導(dǎo)語：如何才能寫好一篇經(jīng)濟(jì)糾紛調(diào)解案例，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

(一)知識(shí)與技能目標(biāo)

通過學(xué)習(xí)能學(xué)到什么知識(shí)，能解決什么問題，能具備什么技能是教學(xué)宗旨。以經(jīng)濟(jì)糾紛的解決為例，知識(shí)與技能目標(biāo)就是讓學(xué)生了解談判、調(diào)解、仲裁、民事訴訟、行政復(fù)議、行政訴訟各自的優(yōu)點(diǎn)和缺點(diǎn);掌握經(jīng)濟(jì)糾紛的解決途徑;掌握談判的方式和方法(協(xié)商);掌握協(xié)議書、調(diào)解書、狀的書寫。

(二)過程與方法目標(biāo)

方法是指教和學(xué)的方式。過程就是怎么將知識(shí)傳授給學(xué)生以及學(xué)生在教師的教導(dǎo)下學(xué)什么。具體地講，方法就是教師“教”與學(xué)生“學(xué)”的過程中所采用的方法，比如教師的講授法、案例教學(xué)法、分組討論法、情景模擬法、引導(dǎo)自學(xué)法等，學(xué)生的自主學(xué)習(xí)法、合作學(xué)習(xí)法、探究學(xué)習(xí)法等。以經(jīng)濟(jì)糾紛解決為例，任務(wù)驅(qū)動(dòng)法的教學(xué)過程就是先用大情景引出經(jīng)濟(jì)糾紛解決方式有談判、調(diào)解、仲裁、民事訴訟、行政復(fù)議、行政訴訟等六種，然后用流程圖將這六種方式串聯(lián)在一起，使學(xué)生清晰地看到六種方式之間的關(guān)系，接著對(duì)六種方式進(jìn)行實(shí)訓(xùn)演練，最后總結(jié)實(shí)訓(xùn)過程中要注意的事項(xiàng)及六種方式的優(yōu)缺點(diǎn)。學(xué)生學(xué)習(xí)的過程就是先學(xué)情景，然后由大情景聯(lián)想出經(jīng)濟(jì)糾紛的解決方式，接著思考采取某種方式應(yīng)具備的條件，最后選擇最適合當(dāng)事人的方式。教師的教學(xué)方法依次用到了案例教學(xué)法(或情景模擬法)、分組討論法(或角色扮演法)、講授法、總結(jié)歸納法。學(xué)生的學(xué)習(xí)方法用到了探究學(xué)習(xí)法、自主學(xué)習(xí)法。

(三)情感態(tài)度與價(jià)值觀目標(biāo)

情感主要指學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣，價(jià)值包括個(gè)人價(jià)值和社會(huì)價(jià)值。以經(jīng)濟(jì)糾紛解決為例，情感目標(biāo)就是培養(yǎng)學(xué)生自主學(xué)習(xí)和團(tuán)結(jié)協(xié)作的精神，從而探尋解決糾紛的有效方式;價(jià)值目標(biāo)就是培養(yǎng)學(xué)生的法律素養(yǎng)，充分認(rèn)識(shí)守法的重要性，樹立以法律約束自己行為的世界觀，同時(shí)感受到法律的威懾力，提高“有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究”的法律意識(shí)。

二、任務(wù)驅(qū)動(dòng)法實(shí)訓(xùn)模式構(gòu)建

(一)大模塊(整章)情景假設(shè)

在此，筆者將大模塊情景簡稱為大情景，也就是能引起或串聯(lián)整個(gè)模塊知識(shí)內(nèi)容的情景。在教學(xué)中，大情景應(yīng)貫穿模塊課堂教學(xué)的始終。對(duì)于大情景的選取主要采用兩種方式:一是通過問題的層層設(shè)立，引出本模塊學(xué)習(xí)的主要內(nèi)容，接著以“提出問題、分析問題、解決問題”的形式組織有目的學(xué)習(xí)，此即問題導(dǎo)入法;二是尋找生活中已有的典型案例，使學(xué)生由典型案例聯(lián)想到生活中類似的一系列案例，然后在課堂教學(xué)過程中尋找解決這些問題的方法，從而學(xué)得新知識(shí)，此即案例教學(xué)法。以經(jīng)濟(jì)糾紛解決為例，問題導(dǎo)入式:大家在出現(xiàn)經(jīng)濟(jì)糾紛時(shí)怎么辦———唇槍舌戰(zhàn)，拳腳相加/賠禮道歉/談判協(xié)商/找第三者調(diào)解/打官司(民事訴訟、行政訴訟)/仲裁/行政復(fù)議———以上方式是否都合法———結(jié)合自身?xiàng)l件選擇對(duì)自己最有利的方式———各方式的流程(怎么做)———總結(jié)各方式的優(yōu)缺點(diǎn)。案例引入式:張三花費(fèi)5000元在A商場(chǎng)買了一部蘋果5s手機(jī)，銷售人員明確告知他該手機(jī)為原裝正版手機(jī)，可張三沒用幾天就出現(xiàn)了黑屏現(xiàn)象，他拿到蘋果手機(jī)專營店進(jìn)行檢驗(yàn)，檢驗(yàn)人員檢驗(yàn)后告知張三該手機(jī)為山寨手機(jī)，只要花3000元就可買到。顯然，此案例涉及到《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第49條“雙倍賠償”的知識(shí)，如果張三想退手機(jī)能實(shí)現(xiàn)嗎?如果找A商場(chǎng)索要10000元是天方夜譚嗎?如果張三想退手機(jī)或索要錢，他該用什么法律途徑維護(hù)自己的權(quán)益。

(二)理清子模塊(各節(jié))之間的關(guān)系

此部分內(nèi)容重在系統(tǒng)地讓學(xué)生了解通過本模塊內(nèi)容的學(xué)習(xí)，能“立體、縱向”地感受到大模塊、子模塊、子模塊中的具體內(nèi)容之間存在的脈絡(luò)關(guān)系:透過樹根(大模塊標(biāo)題)就能看到樹干(各子模塊標(biāo)題)，通過樹干能看到整棵樹上的枝條(各子模塊具體內(nèi)容)。這部分知識(shí)筆者采用流程圖的方式予以表示，以明確各知識(shí)之間的內(nèi)部聯(lián)系。以經(jīng)濟(jì)糾紛解決為例，談判、調(diào)解、仲裁、民事訴訟、行政復(fù)議、行政訴訟之間的內(nèi)部聯(lián)系(流程)是什么。

(三)子模塊(各節(jié))實(shí)訓(xùn)步驟

大模塊是由子模塊構(gòu)成的，理清子模塊知識(shí)，大模塊知識(shí)也就清晰明朗。因此，子模塊實(shí)訓(xùn)的構(gòu)建是任務(wù)驅(qū)動(dòng)法實(shí)訓(xùn)的關(guān)鍵。在這一實(shí)訓(xùn)階段，教師和學(xué)生既要完成法律理論知識(shí)的學(xué)習(xí)，又要將理論知識(shí)轉(zhuǎn)化成生活實(shí)踐，培養(yǎng)用理論解決實(shí)際問題的能力。

1.認(rèn)識(shí)子模塊。

主要是對(duì)子模塊知識(shí)的概述，使學(xué)生先從宏觀上了解知識(shí)，然后重點(diǎn)講解子模塊的概念、特征、應(yīng)具備條件。以談判為例，就是講解談判是什么，談判應(yīng)具備的什么條件。

2.子模塊情景假設(shè)。

通過子情景(案例或問題)引出子模塊中所要講解的內(nèi)容，即子模塊中的具體知識(shí)。以談判為例，就是假設(shè)上例中張三想通過談判的方式解決糾紛。

3.組織學(xué)生討論。

學(xué)生在教師的引導(dǎo)和參與下討論所要解決的問題，各抒己見提出多種觀點(diǎn)，激發(fā)學(xué)生學(xué)習(xí)的興趣。這一階段，教師要給學(xué)生留出發(fā)揮自主性、積極性和創(chuàng)造性的空間，為學(xué)生提供在不同的情境下建構(gòu)知識(shí)、運(yùn)用知識(shí)、表現(xiàn)自我的機(jī)會(huì)。學(xué)生所要完成的任務(wù)是:明確所要解決的問題———確定搜集知識(shí)信息的渠道、途徑和方法———搜集知識(shí)———對(duì)搜集到的知識(shí)進(jìn)行分析、整理———辯論———解決問題。以上述張三案例為例，需要討論的問題是:如果張三想通過簡單的談判方式解決糾紛，他需要怎么做?談判中需要掌握哪些技巧?如果談判成功了，張三想通過協(xié)議書的方式將他們的談判結(jié)果法律化，協(xié)議書怎么寫?如果沒成功，他還可以怎么做。

4.子模塊所涉法律知識(shí)講解。

通過上述的討論，講解所涉的法律知識(shí)。比如談判條件、談判技巧、談判組織、談判協(xié)議書的制作等。

5.分角色演練。

通過“組織學(xué)生討論”和“子模塊所涉法律知識(shí)講解”，將學(xué)生分角色進(jìn)行演練。以談判為例，應(yīng)將學(xué)生分為兩組，一組代表商場(chǎng)A，另一組代表張三，兩組學(xué)生展開激烈辯論。在這一過程中，學(xué)生能深刻體會(huì)自己怎么談判，也能看到對(duì)方同學(xué)怎么回應(yīng)，是一個(gè)雙向?qū)W習(xí)的過程。

6.評(píng)價(jià)實(shí)訓(xùn)效果，強(qiáng)調(diào)注意問題。

教師應(yīng)對(duì)“分角色演練”的過程和結(jié)果予以評(píng)價(jià)，并指出在談判過程中雙方應(yīng)注意談判的技巧、對(duì)方立場(chǎng)等問題，以及制作協(xié)議書的過程中存在的問題。比如張三的代表小組未注意到上場(chǎng)人員的情緒，談判的技巧、調(diào)解協(xié)議書的制作、證據(jù)的收集、狀的書寫等。

7.作業(yè)布置。

作業(yè)的布置要堅(jiān)持“高效、鞏固、實(shí)用”原則，做到“適當(dāng)、適量、適時(shí)”，只有這樣，才能充分調(diào)動(dòng)學(xué)生積極性和創(chuàng)造性。以談判為例，布置一個(gè)作業(yè)題“假設(shè)張三和商場(chǎng)談判成功，為其制作一份協(xié)議書”。

(四)大模塊知識(shí)歸納總結(jié)

篇2

(一)課程設(shè)計(jì)理念

高職工商企業(yè)管理專業(yè)旨在培養(yǎng)工商企業(yè)人力資源管理、市場(chǎng)營銷、行政管理等方面所需的基層管理人員。為了讓學(xué)習(xí)內(nèi)容更好地滿足工商企業(yè)基層管理崗位的工作需要，課程設(shè)計(jì)的原則和標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)堅(jiān)持校企合作的課程開發(fā)觀、職業(yè)能力本位的課程觀和行動(dòng)導(dǎo)向的教學(xué)觀。校企合作的課程開發(fā)觀是指課程開發(fā)團(tuán)隊(duì)在了解企業(yè)需求，把握專業(yè)培養(yǎng)目標(biāo)的基礎(chǔ)上，深入到用人單位進(jìn)行具體工作崗位的調(diào)查研究，進(jìn)行職業(yè)崗位分析，由此歸納出崗位所需的知識(shí)、技能和素養(yǎng)等職業(yè)能力，最后由學(xué)校專業(yè)教師與企業(yè)法律事務(wù)專家共同設(shè)計(jì)課程標(biāo)準(zhǔn)。職業(yè)能力本位的課程觀即課程以履行企業(yè)市場(chǎng)營銷、人力資源管理、行政管理等崗位職責(zé)所需要的法律知識(shí)、能力為核心，進(jìn)行課程內(nèi)容的選取、組織與訓(xùn)練。行動(dòng)導(dǎo)向的教學(xué)觀即課程在實(shí)訓(xùn)教學(xué)中遵循“咨詢、計(jì)劃、決策、實(shí)施、檢查、評(píng)估”的邏輯程序，讓學(xué)生“獨(dú)立地獲取信息、獨(dú)立地制定計(jì)劃、獨(dú)立地實(shí)施計(jì)劃、獨(dú)立地評(píng)估計(jì)劃”，使學(xué)生在自己“動(dòng)手”的實(shí)踐中，掌握專業(yè)技能，習(xí)得專業(yè)知識(shí)，從而構(gòu)建屬于自己的經(jīng)驗(yàn)、知識(shí)與能力體系。

(二)課程設(shè)計(jì)思路

課程設(shè)計(jì)以工商企業(yè)管理專業(yè)人才培養(yǎng)目標(biāo)為基礎(chǔ)，堅(jiān)持“以法律應(yīng)用為目的，理論夠用為度”的原則，以工商企業(yè)行政管理、市場(chǎng)營銷管理和人力資源管理崗位工作所需的經(jīng)濟(jì)法律、法規(guī)知識(shí)與能力為依據(jù)，確定課程學(xué)習(xí)的知識(shí)、能力和素養(yǎng)目標(biāo)，選取課程教學(xué)內(nèi)容，設(shè)計(jì)能力訓(xùn)練情境和“學(xué)做合一”的課程考核評(píng)價(jià)方案，力求突出該課程涉法職業(yè)能力的培養(yǎng)目標(biāo)。

二、課程設(shè)計(jì)的內(nèi)容

(一)基于工商企業(yè)基層管理職業(yè)能力需要設(shè)計(jì)課程目標(biāo)

為了使課程能夠更有效地培養(yǎng)學(xué)生的企業(yè)崗位涉法工作能力，我們根據(jù)專業(yè)培養(yǎng)面向和培養(yǎng)目標(biāo)，通過對(duì)富思特集團(tuán)、湖北漢光科技股份有限公司、孝武集團(tuán)等中小型企業(yè)的行政管理、市場(chǎng)營銷和人力資源管理等崗位的調(diào)查和崗位工作任務(wù)的分析，將上述崗位涉法的職業(yè)標(biāo)準(zhǔn)和能力要求轉(zhuǎn)化為經(jīng)濟(jì)法課程的培養(yǎng)目標(biāo)。具體如下:

1．職業(yè)知識(shí)目標(biāo)。了解經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系及其三要素;掌握公司和合伙企業(yè)設(shè)立的條件、程序、組織機(jī)構(gòu)等法律制度;了解合同的基本法律制度，掌握企業(yè)采購和銷售等合同的基本條款、合同簽訂的程序、合同的效力、合同的履行、合同的擔(dān)保及違反合同的法律責(zé)任;掌握各種不正當(dāng)競(jìng)爭行為的類型及法律責(zé)任和產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任的構(gòu)成要件;掌握專利權(quán)的授予條件和商標(biāo)的構(gòu)成條件，熟悉專利權(quán)的申請(qǐng)和審批程序以及商標(biāo)的認(rèn)定程序;掌握勞動(dòng)基準(zhǔn)法律制度及勞動(dòng)合同的簽訂、履行、解除和終止等法律規(guī)定，掌握勞動(dòng)爭議的仲裁與訴訟等處理方式;掌握經(jīng)濟(jì)糾紛調(diào)解、仲裁和訴訟的基本法律制度等。

2．職業(yè)能力目標(biāo)。能夠運(yùn)用公司、企業(yè)的法律制度知識(shí)，協(xié)助解決公司、企業(yè)在設(shè)立、內(nèi)部機(jī)構(gòu)組建及其運(yùn)行中的法律事務(wù)問題;能夠運(yùn)用合同法律知識(shí)解決采購、銷售等合同訂立、履行過程中相關(guān)法律事務(wù)以及合同管轄地約定等合同風(fēng)險(xiǎn)防控問題;能夠運(yùn)用市場(chǎng)運(yùn)行相關(guān)法律制度協(xié)助處理企業(yè)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中不正當(dāng)競(jìng)爭行為和產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任等現(xiàn)實(shí)問題;能夠運(yùn)用專利法、商標(biāo)法的知識(shí)協(xié)助處理企業(yè)專利、商標(biāo)事務(wù)相關(guān)問題;具有勞動(dòng)合同的訂立、履行、解除等管理能力和協(xié)助處理勞動(dòng)爭議的能力;具有協(xié)助處理企業(yè)經(jīng)濟(jì)法律糾紛的能力等。

3．職業(yè)素養(yǎng)目標(biāo)。培養(yǎng)學(xué)生的法律意識(shí)和法律思維;形成處理經(jīng)濟(jì)糾紛的法律職業(yè)素養(yǎng);形成從事經(jīng)濟(jì)法律事務(wù)所需要的職業(yè)敏感性。

(二)從工商企業(yè)基層管理崗位的典型工作任務(wù)出發(fā)設(shè)計(jì)課程內(nèi)容

工商企業(yè)管理專業(yè)的經(jīng)濟(jì)法課程的培養(yǎng)目標(biāo)是為了讓學(xué)生掌握企業(yè)行政管理、營銷管理和人力資源管理崗位工作所需的經(jīng)濟(jì)法律、法規(guī)知識(shí)，并且具有運(yùn)用這些經(jīng)濟(jì)法律、法規(guī)知識(shí)解決管理過程中出現(xiàn)的法律問題的能力和法律職業(yè)素養(yǎng)。因此，經(jīng)濟(jì)法課程的教學(xué)內(nèi)容必須根據(jù)該專業(yè)的培養(yǎng)方向和崗位典型工作任務(wù)來選取與崗位工作相聯(lián)系的經(jīng)濟(jì)、民商法律內(nèi)容作為課程內(nèi)容。我們據(jù)此設(shè)計(jì)了經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系;公司、企業(yè)設(shè)立及內(nèi)部治理法律事務(wù)處理;企業(yè)合同法律事務(wù)處理;企業(yè)不正當(dāng)競(jìng)爭和產(chǎn)品質(zhì)量法律事務(wù)處理;企業(yè)專利、商標(biāo)法律事務(wù)處理;企業(yè)勞動(dòng)關(guān)系管理和勞動(dòng)關(guān)系爭議法律事務(wù)處理;企業(yè)經(jīng)濟(jì)糾紛法律事務(wù)處理七個(gè)學(xué)習(xí)單元。這七個(gè)學(xué)習(xí)單元涉及的經(jīng)濟(jì)法律制度有公司法律制度、合伙企業(yè)法律制度、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法律制度、合同法律制度、反不正當(dāng)競(jìng)爭法律制度、產(chǎn)品質(zhì)量法律制度、專利和商標(biāo)法律制度、勞動(dòng)法律制度以及經(jīng)濟(jì)法律糾紛處理法律制度，而那些與崗位工作任務(wù)無關(guān)或關(guān)聯(lián)不大的企業(yè)破產(chǎn)法律制度、反壟斷法律制度、消費(fèi)者保護(hù)法律制度、金融法律制度、對(duì)外貿(mào)易法律制度等都沒有納入，使得教學(xué)內(nèi)容更加貼近專業(yè)人才培養(yǎng)目標(biāo)。

(三)基于職業(yè)能力培養(yǎng)目標(biāo)設(shè)計(jì)課程能力訓(xùn)練情境

職業(yè)教育作為一種培養(yǎng)個(gè)體完成具體任務(wù)的職業(yè)能力教育，應(yīng)當(dāng)把“做”變成教學(xué)的主要形式。我們根據(jù)工商企業(yè)基層行政管理、市場(chǎng)營銷和人力資源管理等崗位的典型涉法工作任務(wù)設(shè)計(jì)了七個(gè)課程能力訓(xùn)練情境，即有限責(zé)任公司設(shè)立及內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)設(shè)置等法律事務(wù)的處理;合伙協(xié)議的簽訂;買賣合同的簽訂;企業(yè)不正當(dāng)競(jìng)爭法律事務(wù)的協(xié)助處理;企業(yè)產(chǎn)品質(zhì)量法律事務(wù)的協(xié)助處理;勞動(dòng)合同簽訂及勞動(dòng)關(guān)系管理事務(wù)處理;企業(yè)經(jīng)濟(jì)糾紛的協(xié)助處理。在訓(xùn)練情境組織實(shí)施過程中，根據(jù)不同的情境任務(wù)采取不同的訓(xùn)練方式，如角色扮演模擬、案例分析和模擬法庭等不同的訓(xùn)練方式。如“有限責(zé)任公司設(shè)立及內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)設(shè)置等法律事務(wù)的處理”這一教學(xué)內(nèi)容的情境訓(xùn)練，主要是在教師的指導(dǎo)下，通過角色扮演，由學(xué)生分組模擬設(shè)立有限責(zé)任公司、制定公司章程、建立公司的組織機(jī)構(gòu)。具體的訓(xùn)練步驟為:①把學(xué)生分成幾個(gè)小組，每個(gè)小組模擬設(shè)立一家有限責(zé)任公司，第一次會(huì)議由組長主持，討論形成公司的名稱和住所、公司的經(jīng)營范圍、公司的注冊(cè)資本、股東的姓名和名稱、股東的出資方式以及出資額和出資時(shí)間、公司的機(jī)構(gòu)、議事規(guī)則等決議。②第二次會(huì)議由模擬出資最多的“股東”主持，討論股權(quán)轉(zhuǎn)讓、利潤分配、公司分立與合并等事宜。③每個(gè)小組根據(jù)會(huì)議形成的意見擬定公司章程。④把各自選舉出來的董事和監(jiān)事列入公司章程中，并準(zhǔn)備報(bào)工商局設(shè)立登記。⑤小組匯報(bào)公司設(shè)立情況。整個(gè)訓(xùn)練過程完成后每個(gè)小組形成公司章程、設(shè)立公司的申請(qǐng)書、公司的組織結(jié)構(gòu)圖、公司設(shè)立的可行性報(bào)告等可展示成果，最后由教師對(duì)每組的成果進(jìn)行點(diǎn)評(píng)和總結(jié)。而對(duì)“企業(yè)經(jīng)濟(jì)糾紛的協(xié)助處理”教學(xué)內(nèi)容的訓(xùn)練，則主要采用模擬法庭的形式，其訓(xùn)練方式是教師組織模擬庭審，由學(xué)生分組模擬經(jīng)濟(jì)糾紛的審理，確定經(jīng)濟(jì)糾紛雙方公司的訴訟人、法院審判員、書記員等角色，每個(gè)學(xué)生搜集有關(guān)材料，研究有關(guān)法律。具體訓(xùn)練步驟為:①選擇案例。②確定人選，分配角色。③組織材料(訴訟文書)。④排練(為開庭打基礎(chǔ))。⑤組織開庭(庭審注意銜接緊湊連貫，按照法庭調(diào)查－法庭辯論－法庭調(diào)解－合議判決的程序進(jìn)行)。⑥庭審總結(jié)。訓(xùn)練完成后形成書、答辯狀、庭審記錄等可展示成果，最后教師對(duì)過程及成果進(jìn)行點(diǎn)評(píng)和總結(jié)。通過上述“做”的訓(xùn)練，有利于學(xué)生深入理解經(jīng)濟(jì)法律知識(shí)的內(nèi)涵，激發(fā)學(xué)生學(xué)習(xí)的動(dòng)機(jī)，使學(xué)生快速進(jìn)入到能力生長的路徑，直接體驗(yàn)知識(shí)的實(shí)踐過程，形成靈活適應(yīng)新情境的反應(yīng)能力。同時(shí)，“做”的成果又是評(píng)價(jià)學(xué)生能力水平的重要和有效手段。

(四)基于能力本位的“學(xué)做合一”的課程考核評(píng)價(jià)設(shè)計(jì)

篇3

關(guān)鍵詞：簡易程序 適用范圍 程序 裁判文書

當(dāng)前，我國民事糾紛的案件數(shù)量增長給法院造成巨大的壓力，如何提高訴訟效率，成為當(dāng)下訴訟程序改革的一大熱點(diǎn)。由于缺乏程序和制度的支持，我國民事訴訟簡易程序在實(shí)踐中出現(xiàn)了許多問題，因此需要從多方面進(jìn)行完善。

一、民事簡易程序存在的主要問題

（一）缺乏獨(dú)立的程序規(guī)則

我國現(xiàn)行的《民事訴訟法》雖然設(shè)立專門的章節(jié)對(duì)簡易程序的運(yùn)作做了一些規(guī)定，但是其規(guī)定過于概括和籠統(tǒng)，缺乏操作性和明確性，面對(duì)訴訟案件不斷增長的形勢(shì)，遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能解決目前的審判需要。為了彌補(bǔ)應(yīng)對(duì)訴訟糾紛的不足，最高人民法院專門出臺(tái)了《關(guān)于經(jīng)濟(jì)糾紛案件適用簡易程序開庭審理的若干規(guī)定》和《關(guān)于適用簡易程序?qū)徖砻袷掳讣娜舾梢?guī)定》這兩個(gè)法律文件，但這兩個(gè)文件并不能很好的解決訴訟中的一些實(shí)際問題，而且某些方面出現(xiàn)操作上的混亂，因此建立獨(dú)立的簡易程序規(guī)則已經(jīng)迫在眉睫。

（二）適用簡易程序的標(biāo)準(zhǔn)無明確規(guī)定

我國《民事訴訟法》第142條規(guī)定了簡易程序的適用范圍， “事實(shí)清楚、權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確、爭議不大的簡單民事案件”，但這種標(biāo)準(zhǔn)顯得有些模糊性和不確定性，司法實(shí)踐中相當(dāng)部分基層人民法院為單純求得案結(jié)事了的效果，任意擴(kuò)大簡易程序的適用范圍，對(duì)于好多事實(shí)不清楚，權(quán)利義務(wù)關(guān)系不太明確的案件，通過強(qiáng)制調(diào)解來達(dá)到表面的結(jié)案，這種做法容易使當(dāng)事人對(duì)法院審判的公正性產(chǎn)生懷疑，因此在實(shí)際操作中，需要明確簡易程序的操作標(biāo)準(zhǔn)，才能體現(xiàn)公正性和效率性的統(tǒng)一。

（三）缺乏專門機(jī)構(gòu)

我們簡易程序現(xiàn)在是實(shí)行獨(dú)任審判，并沒有專門的法官，實(shí)際審理中的的隨意性很強(qiáng)。通常，當(dāng)事人可以同時(shí)向基層法院和法庭請(qǐng)求解決糾紛，基層法院和法庭審理受理案件后，應(yīng)該會(huì)規(guī)定一定的審判日期，但事實(shí)上的情況往往不太理想，案件材料在受理幾天后，才會(huì)轉(zhuǎn)到法官手中，因此當(dāng)事人往往會(huì)產(chǎn)生很多厭煩和焦急情緒，引發(fā)好多不該產(chǎn)生的矛盾。

二、完善我國簡易程序的初步設(shè)想

（一）明確簡易程序適用的范圍

1、數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)

這主要是針對(duì)經(jīng)濟(jì)糾紛和其他財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛案件來考慮的，中國現(xiàn)行《民事訴訟法》雖然設(shè)專章對(duì)簡易程序的立案數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)做了規(guī)定，但規(guī)定過于廣泛，遠(yuǎn)不能滿足審判大量簡單民事案件的要求。在確定適用簡易程序案件財(cái)產(chǎn)數(shù)額的標(biāo)準(zhǔn)時(shí)應(yīng)考慮綜合考慮。簡易民事程序確定數(shù)額的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)適度統(tǒng)一，標(biāo)準(zhǔn)過高，不利于保護(hù)當(dāng)事人的實(shí)體權(quán)利；標(biāo)準(zhǔn)太低，容易限制簡易程序的范圍。由于中國地區(qū)收入差距較大，可以授權(quán)各高級(jí)人民法院根據(jù)實(shí)際情況參照發(fā)達(dá)省份的具體數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，制定本地域內(nèi)的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)。

2、以案件性質(zhì)為標(biāo)準(zhǔn)

盡管最高人民法院并沒有立法明確說明什么類型的案件可以適用，但在實(shí)踐中，各地法院經(jīng)?？偨Y(jié)審理中的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，結(jié)合本院實(shí)際，規(guī)定哪些類型的情況下直接適用簡易程序，通?；橐龊图彝ゼm紛、經(jīng)濟(jì)糾紛和相鄰關(guān)系糾紛適用簡易程序案件的比例很高。

3、以當(dāng)事人的合意為標(biāo)準(zhǔn)

《關(guān)于適用簡易程序?qū)徖砻袷掳讣娜舾梢?guī)定》第二條規(guī)定，基層人民法院適用第一審普通程序?qū)徖淼拿袷掳讣?，?dāng)事人自愿選擇適用簡易程序的，經(jīng)人民法院同意，可以適用簡易程序。但當(dāng)事人申請(qǐng)適用簡易程序，必須由法院決定是否同意。因此，簡單的程序選擇最終決定權(quán)仍在法院。在民事訴訟中，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)充分尊重自，切實(shí)保障其合法權(quán)利，并不能限制當(dāng)事人的自由選擇權(quán)。

（二）進(jìn)一步簡化運(yùn)作程序

1、縮短審理期限

我國《民事訴訟法》規(guī)定的審理期限并不區(qū)分簡易程序與普通程序。但在實(shí)踐中，由于立案庭工作繁忙，工作人員并沒有區(qū)分的案件提交的期限，當(dāng)案例積累到一定程度時(shí)，立案庭的工作人員才會(huì)集中審查案件并移交給每個(gè)審判過程，通常花費(fèi)太多的時(shí)間。因此簡單的登記程序時(shí)間應(yīng)該縮短，可授權(quán)法官對(duì)當(dāng)事人的即時(shí)審查，即時(shí)決定是否立案驗(yàn)收等?！睹袷略V訟法》及相關(guān)法律的簡易程序中的被告的答辯期限和責(zé)任的規(guī)定的期間未作出特別規(guī)定，這也影響了當(dāng)事人的訴訟權(quán)利行使。我們可以單獨(dú)規(guī)定簡易程序請(qǐng)求的期限和舉證期限，從而更好的維護(hù)好當(dāng)事人的權(quán)利。

2、簡化審判程序

簡易程序?qū)徟谐绦蛟谝韵路矫孢M(jìn)一步簡化：（1）審判之前，不要像普通程序需要在規(guī)定的日期內(nèi)通知當(dāng)事人和其他訴訟參與人，法院可以即時(shí)的公告日期；（2）在法庭調(diào)查和法庭辯論階段，不需要嚴(yán)格依照普通程序的法庭調(diào)查和法庭辯論，法官不應(yīng)該局限于一個(gè)固定的程序，可以自行調(diào)整相應(yīng)的順序。（3）對(duì)于簡單案件的審判程序，應(yīng)該允許法官自由裁量，不一定要遵守程序法規(guī)定嚴(yán)格的證明過程。此外，一些輕微的案件的識(shí)別和判斷，并不完全取決于實(shí)體法，法官可根據(jù)具體情況，進(jìn)行自由心證。當(dāng)然，要完全做到這一點(diǎn)，將來取決于法官的素質(zhì)的提高。

3、簡化裁決文書的制作

篇4

我院法庭認(rèn)真貫徹最高法院及省市法院關(guān)于加強(qiáng)調(diào)解工作的有關(guān)精神，把調(diào)解作為審判工作的重要抓手，對(duì)每一起案件調(diào)字當(dāng)頭，用“五心十法”促調(diào)解，力求案結(jié)事了，平息矛盾紛爭。二年來，共審理案件1210件，其中調(diào)解或經(jīng)調(diào)解當(dāng)事人和好并撤訴的案件944件，調(diào)解率為78。庭里3名審判人員年結(jié)案均在200件以上，個(gè)人調(diào)解率均在75以上，調(diào)解案件做到了無反悔、無申訴、無矛盾激化，取得了較好社會(huì)效果。

法庭在辦案中摸索出“五心調(diào)解法”，即“熱心、誠心、細(xì)心、耐心、公心”，化解了一個(gè)又一個(gè)矛盾糾紛。一是“熱心”，即法官，對(duì)待當(dāng)事人要熱情。通過熱情的態(tài)度，讓當(dāng)事人感受到法官的親和力，使得當(dāng)事人戒備來，輕松走；怨憤來，滿意走；誤解來，理解走。二是“誠心”，即法官誠心對(duì)待當(dāng)事人，從當(dāng)事人的角度出發(fā)，幫助他們找出糾紛癥結(jié)，分清各自責(zé)任，權(quán)衡利弊，從而找出開展調(diào)解工作的切入點(diǎn)，誠心誠意地進(jìn)行面對(duì)面或背對(duì)背調(diào)解。三是“細(xì)心”，即要結(jié)合當(dāng)事人的年齡、性別、學(xué)歷、職業(yè)、家庭環(huán)境，細(xì)心觀察當(dāng)事人的言談舉止，分析其性格特征，了解其心理活動(dòng)，把握時(shí)機(jī)，有的放矢地做調(diào)解工作。四是“耐心”，即法官在訴前、訴中、訴后的整個(gè)訴訟過程中耐心聽取當(dāng)事人的陳述，特別是當(dāng)事人怨氣大，矛盾易激化的案件，要做到不厭其煩，耐心做好思想工作，及時(shí)化解矛盾糾紛。五是“公心”，要求法官時(shí)刻保持一顆公心，不偏不倚，不能是非不清無原則地調(diào)解，不能以勢(shì)壓人強(qiáng)迫調(diào)解。此外，調(diào)解結(jié)束后，做到“四個(gè)及時(shí)”，即：當(dāng)即讓當(dāng)事人在調(diào)解協(xié)議上簽字，當(dāng)即制作調(diào)解書，及時(shí)向當(dāng)事人送達(dá)并簽收調(diào)解書，經(jīng)調(diào)解當(dāng)事人撤訴的及時(shí)為當(dāng)事人辦理退費(fèi)手續(xù)。

法庭采取“五心調(diào)解法”對(duì)強(qiáng)化案件調(diào)解工作，及時(shí)化解矛盾糾紛起到了積極的促進(jìn)作用，也用“五心”贏得了民心。如該庭在審理原告湖北省廣播電視中心訴被告武漢盛之旺食品有限公司房屋租賃合同糾紛一案,原、被告于2001年1月簽訂《房屋租賃合同》，約定原告將其位于江漢路122-124號(hào)臨街大樓的一樓門面和第二層樓及大樓背后冷庫房一間出租給被告使用，租期5年。2005年5月，原告以被告逾期支付租金為由訴至法院要求解除房屋租賃合同，并要求被告騰退房屋。被告則表示，由于原告違約在先，且原告在未依法解除租賃合同情況下允許第三人長盛房地產(chǎn)建筑開發(fā)有限公司進(jìn)場(chǎng)施工，導(dǎo)致被告全面停產(chǎn)，被告有權(quán)不付租金，同時(shí)保留追究賠償?shù)臋?quán)利。由于該案案情比較復(fù)雜，為查明案件具體情況，審判人員冒著酷暑前往實(shí)地查看。經(jīng)現(xiàn)場(chǎng)查看，發(fā)現(xiàn)由于長盛進(jìn)場(chǎng)施工，造成盛之旺門前和店內(nèi)一片狼籍，已經(jīng)無法經(jīng)營。原告方主要靠大樓出租的租金發(fā)放職工工資，被告方從事食品經(jīng)營，第三方從事房地產(chǎn)開發(fā)，如果官司拖延下去，對(duì)三方均會(huì)造成較大損失，且不利于社會(huì)和諧穩(wěn)定。只有及時(shí)協(xié)商，才能有效化解矛盾，避免損失擴(kuò)大。承辦法官多次利用休息時(shí)間組織調(diào)解，講解法律，分析利弊，不厭其煩的做各方的工作。經(jīng)過法官深入細(xì)致的調(diào)解，三方自愿達(dá)成調(diào)解協(xié)議：湖廣與盛之旺公司的房屋租賃合同終止，湖廣放棄追究租金、違約金的權(quán)利；長盛公司向盛之旺公司支付損失補(bǔ)償款25萬元；盛之旺公司收到補(bǔ)償款七日內(nèi)騰退房屋。在法院見證下，該協(xié)議順利履行，湖廣撤訴。各方對(duì)此處理結(jié)果均表示滿意。

篇5

一、建立健全社區(qū)法制宣傳站基礎(chǔ)建設(shè)。

今年是“六五”普法工作的開局之年，深入開展法制宣傳教育對(duì)于全面貫徹落實(shí)科學(xué)發(fā)展觀，保障“十二五”規(guī)劃的順利實(shí)施，構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)，具有十分重要的意義。

按照嘉法宣辦關(guān)于全面推進(jìn)社區(qū)法制宣傳站建設(shè) “四個(gè)建立”和“四個(gè)落實(shí)”的工作要求，我們嘉楓社區(qū)成立了法制宣傳站的組織網(wǎng)絡(luò)，建立健全了法制宣傳站的工作制度，明確了法制宣傳站各成員的分工和職責(zé)，真正做到各司其職。居委會(huì)還在小區(qū)西大門設(shè)置了法制宣傳櫥窗，經(jīng)常利用黑板報(bào)、橫幅、活動(dòng)版面等進(jìn)行宣傳，根據(jù)形勢(shì)和需要更換內(nèi)容，建立社區(qū)法制宣傳陣地。

為了扎實(shí)推進(jìn)社區(qū)民主法制建設(shè)，嘉楓社區(qū)及時(shí)成立了包括社區(qū)干部、社區(qū)民警、法律志愿者、居民代表、人民調(diào)解員等在內(nèi)的“嘉楓社區(qū)法制宣傳工作領(lǐng)導(dǎo)小組”，建立健全了社區(qū)人民調(diào)解委員會(huì)。在健全制度的同時(shí)，我們狠抓制度的落實(shí)，確定每季度召開一次法制宣傳志愿者工作例會(huì)，研究分析工作中存在的難點(diǎn)問題、群眾議論較多的熱點(diǎn)問題、并及時(shí)與有關(guān)居民群眾溝通，解決熱點(diǎn)、難點(diǎn)問題。法制宣傳站的12名志愿者以各自的專業(yè)特長和愛好，利用每雙周六的休息日在社區(qū)法制宣傳站為社區(qū)居民義務(wù)提供法律咨詢服務(wù)，受到了社區(qū)居民的一致好評(píng)。

二、強(qiáng)化和完善法制宣傳各類教育活動(dòng)。

（一）切實(shí)加強(qiáng)未成年人思想道德教育。針對(duì)當(dāng)前青少年犯罪率不斷上升這一現(xiàn)象，抓好青少年的法制教育工作已成為社區(qū)干部、社區(qū)法制宣傳站志愿者們的共識(shí)。我們法制宣傳站一方面充分利用黑板報(bào)、宣傳窗、廣泛宣傳青少年易犯錯(cuò)誤的行為和典型的青少年違法犯罪的事實(shí)；一方面充分利用兩個(gè)假期，采取請(qǐng)進(jìn)來，走出去的做法開展教育，切實(shí)幫助青少年樹立正確的人生觀、價(jià)值觀，走正確的人生道路。為使教育貼近實(shí)際，貼近青少年，我們?cè)诮逃齼?nèi)容和形式上注重生動(dòng)活潑，主要采取的方法有：與新區(qū)青少年社工站聯(lián)系，開展青少年教育活動(dòng)，如今年7月在新區(qū)司法所的大力支持下，利用暑期活動(dòng)為未成年青少年舉辦了 “ 關(guān)注安全健康，關(guān)愛你我生命 ”、和“愛國主義”教育等活動(dòng)。

（二）加強(qiáng)對(duì)社區(qū)居民家庭的法制宣傳教育。我們充分利用社區(qū)資源優(yōu)勢(shì)，采取形式多樣、方法靈活的服務(wù)和宣傳活動(dòng)，提高社區(qū)居民的法律素質(zhì)。同時(shí)，我們還發(fā)揮社區(qū)法制宣傳站的優(yōu)勢(shì)，每雙周六安排志愿者接待，為社區(qū)群眾提供義務(wù)法律咨詢，解答群眾法律疑難問題，受理群眾要求辦理的案件，開展法律援助。利用宣傳窗定期刊登有關(guān)反家庭暴力案例、規(guī)避經(jīng)濟(jì)糾紛辦法、依法保護(hù)自身權(quán)益等法律常識(shí)。我們還積極組織具有法律知識(shí)，熟悉黨和國家政策的離退休老同志不定期向廣大居民群眾宣傳解答有關(guān)黨和國家的方針、政策，調(diào)解群眾發(fā)生的有關(guān)瑣事，做到用身邊的人，管好身邊的事。

（三）因地制宜，廣泛宣傳法律知識(shí)。利用宣傳欄、黑板報(bào)、掛圖、倡議書、橫幅等多種形式向社區(qū)居民宣傳“遠(yuǎn)離，珍愛生命”“反警示教育”“消防安全”“道路交通安全法”等宣傳活動(dòng)，廣泛宣傳安全防范和依法保護(hù)自身權(quán)益知識(shí)，有效增強(qiáng)了社區(qū)居民守法用法和維護(hù)社會(huì)治安的自覺性。居委會(huì)還利用每周三的讀書會(huì)對(duì)社區(qū)中的居民、學(xué)生開展反警示片教育活動(dòng)，提高居民的法制觀念和自我防范意識(shí)，經(jīng)常保持高度警惕。今年上半年，居委會(huì)借助社區(qū)為民服務(wù)活動(dòng)日活動(dòng)，特設(shè)法律咨詢專柜，在居民中宣傳法律法規(guī)以及為居民解決法律疑難問題，確保了居民生活安居樂業(yè)。

（四）開展普法宣傳教育，提高居民法律意識(shí)。為確?！傲濉逼辗üぷ鞯捻樌_展，我社區(qū)廣泛進(jìn)行宣傳活動(dòng)，力求做到思想認(rèn)識(shí)到位、工作落實(shí)到位。在廣泛宣傳“六五”普法知識(shí)同時(shí)，加強(qiáng)法制宣傳教育，向居民宣傳法律、法規(guī)。結(jié)合“12.4”法制宣傳日活動(dòng)，張掛橫幅、法律咨詢、張貼法制宣傳畫張、以及法律咨詢等形式宣傳法律知識(shí)，提高居民依法維權(quán)的能力和水平，在社區(qū)形成學(xué)法、用法、守法的良好風(fēng)氣。社區(qū)還將法制宣傳融入社區(qū)文化中，通過開展普法培訓(xùn)班等豐富多樣的社區(qū)活動(dòng)，利用社區(qū)資源和文化活動(dòng)，提高居民法制意識(shí)、自救意識(shí)、防范意識(shí)。

三、狠抓矛盾調(diào)處工作，切實(shí)維護(hù)社區(qū)和諧穩(wěn)定。

居委十分重視居民群眾的來人來訪和人民調(diào)解工作，本著不論事情大小，認(rèn)真聽取居民反映意見，進(jìn)行實(shí)事求是分析，正確疏通，及時(shí)調(diào)解，把各種糾紛解決在萌芽狀態(tài)。

篇6

早8點(diǎn)在縣級(jí)人民法院開庭，去了在一件普通的辦公室里面見到了法官和原被告雙方。書記員還沒有到之前，法官再詳細(xì)的了解點(diǎn)關(guān)于糾紛的詳細(xì)內(nèi)容，并試圖調(diào)解雙方（這種努力自始至終都沒停止）。

書記員到后正式開庭，先有原告陳述案情：在保險(xiǎn)公司工作期間為被告墊付保險(xiǎn)費(fèi)，一年后被告退保，違約損失卻不予賠償給原告。并拿出保險(xiǎn)公司開具的被告退保證明。有法官查看，書記員記錄后，被告發(fā)言：投保乃被原告糾纏無奈，退保時(shí)又沒有詳細(xì)說明損失額度，不相信會(huì)有近萬的差距，要求原告拿出保險(xiǎn)公司的詳細(xì)賬目材料以及正式法律證明。

保險(xiǎn)公司不屬于國家機(jī)構(gòu)，其資金詳細(xì)計(jì)算方式方便隨意對(duì)外公開，所以原告無法出具更有效證明，法官馬上給該保險(xiǎn)公司客服打電話，卻被告知：除非本人親至，否則難以提供詳細(xì)賬目。

法官提議由雙方各處3百保證金，然后雇車去該保險(xiǎn)公司（在外地）查賬，再根據(jù)原告出具證據(jù)的是否有效來決定退還誰的保證金。被告不愿意，說自始自終都沒有見過一分錢，一分實(shí)利，現(xiàn)在反而要投錢進(jìn)去，他是無辜的，怎么可能還要損失呢？不了了之，等法官庭下詢問相關(guān)專業(yè)人士后再擇日開庭……

整個(gè)審理過程雙方隨未其爭執(zhí)，但長達(dá)五年的接觸已經(jīng)使其冷面相對(duì)。導(dǎo)致審理過程也充滿了火藥味，法官在明知被告理屈情況下，主動(dòng)偏袒，為的就是在本地好做人——中國人情味在這里體現(xiàn)的淋漓盡致。

另外由于原被告的法律知識(shí)不同程度的缺失，導(dǎo)致很多地方法官都要不停的給雙方普及法律常識(shí)，例如“誰反對(duì)誰舉證”什么的，這應(yīng)該與國人教育程度，以及法律意識(shí)淡薄有關(guān)。

原被告在審理過程中都有些許無奈和自卑感，緣由不外是把上法庭解決問題當(dāng)作了很羞恥，丟人的事，畢竟“打官司”這有悖于中國傳統(tǒng)觀念習(xí)俗，很沒面子的。

重要的法律核心：

一，我們應(yīng)該怎樣做才能避免這樣的經(jīng)濟(jì)糾紛案件？

本案開始時(shí)被告由于人情關(guān)系才“被迫”購買了原告推銷的保險(xiǎn)，這樣就產(chǎn)生了糾紛的隱患。如果我們做事情都能夠順著自己的心思，那以后出了問題也不太會(huì)從別人身上找原因，縱使后悔也就不需要去打官司來解決。所以我們的法律是不是可以把人情味給考慮進(jìn)去呢？這里說的“人情味”其實(shí)有點(diǎn)像是中國古代的那種“人治”——他們一個(gè)縣城也就靠十幾個(gè)衙役來管理，說到底也就是靈活運(yùn)用法律，依靠上位者（就是現(xiàn)在的公務(wù)員）來判斷具體情況。向我上文所說的法官為什么要一直試圖調(diào)節(jié)原被告雙方呢？判案肯定會(huì)使有一方受損，如果能調(diào)節(jié)成功，那他所受的指責(zé)就可能少一點(diǎn)，至少本鄉(xiāng)本土的不會(huì)太惹人，大家抬頭不見低頭見的?？上袷敲绹姆稍谶\(yùn)用上比較靈活，而且重案例，但這種情況本來就容易產(chǎn)生自相矛盾的情況，可是如果像現(xiàn)在法律那樣把所有的罪行以及懲罰都規(guī)定得死死的那樣死板的條律恐怕也不能對(duì)靈活中國人產(chǎn)生足夠好的效果。這樣的法律問題恐怕還得專家來掌握這個(gè)“人治”與“法治”的度量。

二，在審理過程中怎樣做到公正和有效？

所謂公正，也只不過是以大多數(shù)的利益來考慮的，所以這樣一來，必然會(huì)有屬于少數(shù)派的不心腹，被責(zé)難也在所難免，“清官難斷家務(wù)事”恐怕說的就是這種情況下的極端例子。這起案件中法官試圖采用一種“和稀泥”的方式來“善了”此事，雖未成功，但似乎給我們指出了一條現(xiàn)行的道路：盡量減少直接沖突，有問題以協(xié)商解決——法院在怎么說也是第三方，給出的結(jié)果必然不如當(dāng)事人雙方自己協(xié)調(diào)出來的完美。

而有效則是指像上文敘述中，很小，很簡單的一點(diǎn)事情，就占用了四人（“法官，書記員，原告和被告）的一上午時(shí)間——浪費(fèi)之極！據(jù)我觀察其中很大一部分時(shí)間用于：1，當(dāng)事人反復(fù)敘述案情，企圖博得法官好感；2，雙方對(duì)峙，甚至有起沖突的可能，主要是因?yàn)槲幕刭|(zhì)，以及當(dāng)時(shí)情急，都很沖動(dòng)的緣故；3，法官不斷給雙方“普法”——法律常識(shí)教育還沒有完全普及；4法官個(gè)人因素——一個(gè)性格比較軟弱的人作為法官不免有點(diǎn)婆婆媽媽，這個(gè)與國家選擇公務(wù)員考試的時(shí)候的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)有沒有涉及個(gè)人情商有關(guān)系。針對(duì)以上四點(diǎn)，我想完全可以把該審理過程壓縮到一小時(shí)以內(nèi)！

篇7

問題1：導(dǎo)游更換景點(diǎn)怎么辦

案件：2010年夏天，李先生父子參加某旅行社組織的“云臺(tái)山—洛陽—鄭州—開封千年古都5日游”，每人支付了4470元。想不到在旅游期間，導(dǎo)游擅自減少了香山寺和白居易墓園兩處景點(diǎn)，增加了一處購物點(diǎn)。返滬后，李先生父子向旅游質(zhì)量監(jiān)督部門投訴，因多次協(xié)商未果訴至法庭，由于實(shí)在氣不過，故要求旅行社補(bǔ)上兩處景點(diǎn)，并承擔(dān)相關(guān)交通、餐飲、住宿等費(fèi)用。

法院審理后認(rèn)為，旅行社不履行旅游合同的約定并非出于不可抗力，這一做法已構(gòu)成違約?？紤]到旅游合同具有特殊性，不宜強(qiáng)制履行，以賠償經(jīng)濟(jì)損失為妥，法院判決旅行社賠償李先生父子經(jīng)濟(jì)損失2400元。

提醒：旅游中臨時(shí)更換景點(diǎn)的現(xiàn)象很普遍。游客一旦發(fā)現(xiàn)在旅途中，導(dǎo)游任意更改景點(diǎn)，應(yīng)及時(shí)溝通、現(xiàn)場(chǎng)協(xié)商解決；如果協(xié)商不成，應(yīng)根據(jù)實(shí)際情況提出合理賠償方式，并以實(shí)際發(fā)生的損失為限提出賠償。從法律上來說，旅游合同屬于精神消費(fèi)合同范疇，目的在于身心愉悅放松。李先生父子這種強(qiáng)制旅行社繼續(xù)履行合同的做法，既無法實(shí)現(xiàn)合同原有目的，對(duì)旅行社來說也過于苛刻，法院出于公平性原則的考慮，一般會(huì)采取經(jīng)濟(jì)賠償?shù)淖龇ā?/p>

問題2：買到假貨能否獲賠

案例：在跟團(tuán)游中，一般旅行社都會(huì)在旅途中安排若干購物時(shí)間，讓旅客選購一些當(dāng)?shù)氐奶厣唐贰１热?009年朱先生在吉隆坡旅游時(shí)，在導(dǎo)游帶領(lǐng)下來到一家“鉆石坊”購物，商店?duì)I業(yè)員向他推薦一塊“南非產(chǎn)稀有綠寶石”，商店總經(jīng)理還親自簽署保證書證明商品品質(zhì)，并出具正規(guī)購物發(fā)票。時(shí)隔五年后，朱先生把寶石拿去檢測(cè)，卻被告知寶石根本不是天然形成，遂將旅行社告上法庭。

旅行社辯稱，游客對(duì)旅途中購買商品及旅游質(zhì)量的投訴，應(yīng)在3個(gè)月內(nèi)進(jìn)行，朱先生的訴訟早已超過訴訟時(shí)效，旅行社已無法查清這家“鉆石坊”的具體情況。此后，原被告雙方達(dá)成庭外和解。

提醒：旅游過程中遭遇購物欺詐，游客除向法院起訴，還有兩種解決方式：一是與旅行社協(xié)商，按規(guī)定，在指定購物點(diǎn)買到假貨，90天內(nèi)游客如果無法從購物點(diǎn)獲得賠償，可憑借有效憑證要求旅行社先行賠付；二是向消費(fèi)者協(xié)會(huì)、旅游行業(yè)協(xié)會(huì)投訴，通過第三方介入，快速達(dá)成賠償或補(bǔ)償協(xié)議。

總之，游客在旅途中購買紀(jì)念品尤其是高價(jià)商品的時(shí)候應(yīng)三思，不要輕信店員的如簧巧舌，許多店家就是利用游客退貨不便、不了解當(dāng)?shù)匚飪r(jià)行情的特點(diǎn)推銷假冒偽劣商品。

問題3：發(fā)生意外能否獲賠

案例：2010年春節(jié)期間，張老伯參加某旅行社組織的新馬泰旅游，在泰國金沙島下水游泳時(shí)不幸溺水身亡。張老伯家屬將旅行社告上法庭，認(rèn)為他們組織活動(dòng)時(shí)沒有盡到提醒義務(wù)，對(duì)海水深度、是否適合游泳等問題未作警示，事故發(fā)生后也沒有及時(shí)組織搶救治療。

法院審理后認(rèn)為，張老伯溺水身亡是自己的疏忽大意所致，旅行社因未履行告知和警示義務(wù)負(fù)次要責(zé)任，應(yīng)賠償張老伯家屬喪葬費(fèi)、救治費(fèi)等25.7萬元。

提醒：近年來，由海島游，高山游等危險(xiǎn)程度較高的旅游引發(fā)的游客意外身亡事件時(shí)常出現(xiàn)在媒體上，旅游安全這個(gè)老生常談的問題還是要引起游客的重視。首先，對(duì)于旅游中可能會(huì)參加的具有一定人身危險(xiǎn)性的項(xiàng)目（如爬山、潛水等）。旅行社作為“安全保障義務(wù)人”，有責(zé)任向游客進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)預(yù)告。而游客自己也應(yīng)當(dāng)重視自身安全，在簽訂履行合同前要求對(duì)方提供具體行程安排，以便采取措施防范風(fēng)險(xiǎn)；此外，即使游客在自由活動(dòng)過程中參加危險(xiǎn)項(xiàng)目，也可要求旅行社提供保護(hù)措施，防患于未然。

但出門旅游，總怕有個(gè)萬一，因此游客還應(yīng)樹立風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移意識(shí)，除了旅行社一般都會(huì)代為購買的旅游團(tuán)體險(xiǎn)之外，對(duì)于有一定危險(xiǎn)性的旅行，還可以再自行購買個(gè)人旅游意外險(xiǎn)。

問題4：遭遇敲詐如何處理

案例：2008年，王先生跟團(tuán)前往海南旅游，在?？诠浣值耐局?，一名當(dāng)?shù)啬贻p女子引誘其到一家康體中心的包廂按摩。隨后幾名男子沖進(jìn)來把王先生抓住，以要曝光告訴其單位及家人為由，對(duì)這名游客進(jìn)行敲詐。萬般無奈之下，王先生只能在被敲詐了1萬元后才得以脫身。

然而在逃離現(xiàn)場(chǎng)后，王先生記下現(xiàn)場(chǎng)位置，并立即和隨團(tuán)導(dǎo)游取得聯(lián)系，導(dǎo)游知道后，隨即撥打了?？谑?10報(bào)警，由于報(bào)警及時(shí)，王先生很快通過警方成功取回被敲詐的錢財(cái)，并懲罰了敲詐者。

提醒：出門在外，人生地不熟，不少游客在遇到當(dāng)?shù)厝饲迷p時(shí)，往往會(huì)出于保護(hù)面子或者保護(hù)人身安全的考慮，只能認(rèn)栽。但正確的做法是，既不能與敲詐者發(fā)生肢體沖突（由于自己勢(shì)單力薄，直接沖突往往會(huì)對(duì)人身安全不利），也不應(yīng)該忍氣吞聲，而是應(yīng)該積極尋求旅行社和當(dāng)?shù)卣跋嚓P(guān)主管部門的幫助。如果是跟團(tuán)出游，則應(yīng)該第一時(shí)間和導(dǎo)游取得聯(lián)系；如果是自助游，則最好在出發(fā)前了解清楚當(dāng)?shù)靥幚砺糜渭m紛的相關(guān)部門聯(lián)系電話，以備急用。

問題5：維權(quán)索賠多少合適

案例：2007年8月，9名來自寧波的游客在廈門旅游時(shí)，因旅行社的不合理安排而在一景區(qū)耽誤了4個(gè)小時(shí)，個(gè)別游客出現(xiàn)中暑病情，事后游客向旅行社索賠200元和一箱水果。旅行社也認(rèn)可索賠要求，但稱現(xiàn)金不足希望第二天返回廈門機(jī)場(chǎng)時(shí)賠付。9名游客懷疑旅行社誠意，因此拒絕前往機(jī)場(chǎng)，開始罷餐抗議，并提出更為苛刻的賠償要求：退還全部團(tuán)款，并負(fù)責(zé)他們的吃住行以及返程機(jī)票，還要每人賠償精神損失費(fèi)和誤工費(fèi)3000元以及書面道歉，保留回去后進(jìn)一步投訴的權(quán)利。這樣的過份要求當(dāng)然遭到了旅行社的拒絕。事后在旅游部門的協(xié)調(diào)下，旅行社同意賠償每名游客500元。

提醒：由于媒體上刊登的各類旅游糾紛層出不窮，因此眼下不少游客在遭遇旅游糾紛時(shí)，容易出現(xiàn)過度維權(quán)的現(xiàn)象，“獅子大開口”，開出了遠(yuǎn)超合同約定的賠償要求，這不利于糾紛的快速、有效解決。尤其當(dāng)糾紛是一些并不違反合同但使游客不滿的事情，比如車、船、飛機(jī)晚點(diǎn)，餐飲不合胃口等，有些是旅行社與交通部門、酒店、飯店協(xié)調(diào)上出了問題，屬于旅行社工作失誤，但出現(xiàn)問題并非其本意。按照合同，旅行社要給游客差價(jià)賠償，但不會(huì)影響繼續(xù)旅游，而有些游客卻提出不住店、不吃飯、不登機(jī)、要求返程并加倍賠償?shù)?，就屬于過度維權(quán)。結(jié)果很有可能既無法獲得所要求的過高賠償，又中斷了旅行，使自己的損失進(jìn)一步擴(kuò)大。

理財(cái)金手指：有意識(shí)保留證據(jù)最關(guān)鍵

旅游者遇到旅游糾紛時(shí)，要注意以下幾個(gè)方面：

一、在旅途中若遇旅游糾紛，可先與組團(tuán)社的全陪、領(lǐng)隊(duì)或地接社導(dǎo)游多溝通，不能解決時(shí)，再與組團(tuán)社聯(lián)系，要求妥善處理。要及時(shí)向他們反映自己的意見和建議，聽取旅行社的答復(fù)后再做決定。若旅行社拒不接受意見，應(yīng)注意收集證據(jù)，待行程結(jié)束后再向旅行社交涉或向有關(guān)部門投訴或通過法律途徑解決。如果客觀條件允許，也可以當(dāng)場(chǎng)向旅行社交涉要求采取補(bǔ)救措施，接受旅行社的合理補(bǔ)救措施，并繼續(xù)完成旅程。

二、回程后，如游客認(rèn)為旅行社的服務(wù)存在質(zhì)量問題，可以根據(jù)權(quán)益受侵害的程度、實(shí)際擁有的事實(shí)證據(jù)、對(duì)時(shí)效以及賠償金額的期望值高低和旅行社對(duì)事件的處理結(jié)果，從上述五種方式中作出具體選擇。

篇8

一、“行政不作為”概念的不同解讀

（一）司法實(shí)務(wù)關(guān)于“行政不作為”概念的認(rèn)識(shí)分歧

司法實(shí)務(wù)對(duì)于“行政不作為”概念的認(rèn)識(shí)分歧，集中反映在對(duì)于明示拒絕行為（包括實(shí)體拒絕行為和不予受理等程序拒絕行為）的不同處理上。司法實(shí)踐中，有的認(rèn)為該類行為屬于行政作為。對(duì)原告起訴要求履行法定職責(zé)的，以已經(jīng)作為為由，駁回訴訟請(qǐng)求；對(duì)當(dāng)事人要求撤銷該拒絕行為的，按照行政作為案件的審理思路進(jìn)行審查。有的認(rèn)為屬于行政不作為。在履行法定職責(zé)的訴訟中，對(duì)該明示拒絕行為的合法性進(jìn)行審查并作出裁判。試以下述案例析之。〔4　〕

案例一：原告莫甲要求某公安分局履行法定職責(zé)案（明示拒絕）。

2009年5月21日，莫甲向公安機(jī)關(guān)提出分戶申請(qǐng)，要求批準(zhǔn)其從莫乙戶內(nèi)分戶，某公安分局經(jīng)審查于7月1日作出不予分戶決定并告知莫甲。莫甲不服，起訴要求判令某公安分局履行法定職責(zé)，批準(zhǔn)其從莫乙戶內(nèi)分戶。一審審理中，法院向莫甲釋明，被告對(duì)其申請(qǐng)已履行法定職責(zé)，其可就不予分戶決定提起行政訴訟，但莫甲仍表示堅(jiān)持本案訴訟。法院認(rèn)為，某公安分局已對(duì)莫某的申請(qǐng)作出不予批準(zhǔn)分戶的審批意見，就其申請(qǐng)事項(xiàng)已經(jīng)履行了法定職責(zé)。莫甲對(duì)不予分戶決定仍堅(jiān)持本案訴訟，法院遂判決駁回莫甲的訴訟請(qǐng)求。

該案中，不予分戶決定為一實(shí)體上的明示拒絕行為，法院視之為行政作為，并向當(dāng)事人釋明應(yīng)起訴要求撤銷該具體行政行為。因當(dāng)事人拒絕變更訴訟請(qǐng)求，法院遂根據(jù)當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求，按照不作為案件的審理思路進(jìn)行了審查，并以被告已經(jīng)作為為由判決駁回訴訟請(qǐng)求。

案例二：原告徐某要求被告某公安分局履行法定職責(zé)案（明示拒絕）。

徐某系某公房承租人及戶籍戶主，第三人裘某系其外甥女，戶口在上述房屋內(nèi)。2003年2月，徐某向某公安分局申請(qǐng)將裘某的戶口遷至裘某的男友陳某處。經(jīng)審查，被告于同年3月4日作出不予強(qiáng)遷的決定并告知徐某。徐某不服，訴至法院請(qǐng)求判令被告履行遷移裘某戶口的法定職責(zé)。法院認(rèn)為，被告作出不予強(qiáng)制遷移裘某戶口的決定，認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，程序合法。徐某向某公安分局提出強(qiáng)制遷出裘某戶口的申請(qǐng)，缺乏事實(shí)證據(jù)和法律依據(jù)，故不予支持。遂判決：駁回原告徐某某的訴訟請(qǐng)求。

本案中，不予強(qiáng)制遷移戶口決定也是實(shí)體上的明示拒絕行為，但是法院在本案中將之作為一種行政不作為，并按照行政不作為案件進(jìn)行了審理。但是，在審理思路上又對(duì)于不予強(qiáng)制遷移戶口決定的合法性進(jìn)行了審查。

案例三：原告肖某要求被告某區(qū)房管局履行法定職責(zé)案（不予受理決定）。

2009年4月15日，肖某向某區(qū)房管局提出申請(qǐng)，要求受理其房屋拆遷裁決申請(qǐng)，被告于4月20日作出不予受理通知。肖某不服，提起訴訟，要求判令被告履行法定職責(zé)，受理其房屋拆遷裁決申請(qǐng)。法院認(rèn)為，拆遷補(bǔ)償安置按戶進(jìn)行。該戶內(nèi)的吳某已代表該戶與拆遷人簽訂了房屋拆遷補(bǔ)償安置協(xié)議，裁決機(jī)關(guān)不予受理原告的裁決申請(qǐng)并無不當(dāng)。原告的訴訟請(qǐng)求難以支持。遂判決：駁回原告的訴訟請(qǐng)求。

該案中，裁決機(jī)關(guān)的不予受理決定屬程序上的明示拒絕行為，法院認(rèn)為該行為屬行政不作為，并對(duì)該行為的合法性進(jìn)行了實(shí)體審查。

案例四：原告徐某訴被告某市房管局要求撤銷行政復(fù)議不予受理決定案。

2009年9月29日，許某以某市房地產(chǎn)登記處未履行注銷其《公房租賃憑證》的行為違法為由，向某市房管局提起行政復(fù)議。市房管局于次日收到后經(jīng)審查，以許某未提交其曾經(jīng)要求市房地產(chǎn)登記處履行該職責(zé)的證明材料等為由，于同年10月9日決定不予受理，并于10月12日將不予受理決定送達(dá)許某。許某不服，訴至法院請(qǐng)求撤銷該不予受理決定。法院認(rèn)為：許某向市房管局提起的行政復(fù)議申請(qǐng)不屬于行政復(fù)議受案范圍，且許某未能提供其曾要求市房地產(chǎn)登記處履行該職責(zé)的證明材料。市房管局的不予受理決定認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，程序合法。法院判決維持被訴不予受理行政復(fù)議申請(qǐng)決定。

本案中，某市房管局作出的行政復(fù)議不予受理決定為一程序上的明示拒絕行為。當(dāng)事人提起撤銷之訴，法院也將該行為作為行政作為，按照行政作為的思路進(jìn)行了審理，并作出了維持該不予受理的判決。

（二）學(xué)理上關(guān)于行政不作為概念的不同界定

理論界關(guān)于行政不作為概念也存在不同觀點(diǎn)。歸納言之，主要有以下幾種觀點(diǎn)：

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，行政不作為“是行政機(jī)關(guān)對(duì)相對(duì)人的申請(qǐng)拖延履行法定職責(zé)或不予答復(fù)的行為”。〔5　〕該觀點(diǎn)將行政不作為僅限定于行政機(jī)關(guān)程序上消極的不予答復(fù)和拖延履行行為，而將拒絕頒發(fā)許可證或營業(yè)執(zhí)照等“明示拒絕”行為排除在行政不作為范圍之外。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，行政不作為是指“行政主體及其工作人員負(fù)有某種作為的法定義務(wù)，由于其程序上消極地不為一定動(dòng)作或動(dòng)作系列而使該義務(wù)在能夠履行的情況下沒有得以履行的一種行為”?！?　〕與第一種觀點(diǎn)相比，該觀點(diǎn)也將行政不作為限定于行政機(jī)關(guān)程序上的不予答復(fù)和拖延履行。但是增加了三個(gè)方面的內(nèi)容：一是行政不作為以行政主體負(fù)有作為義務(wù)為前提，對(duì)于行政主體本就負(fù)有不作為義務(wù)，其遵守該義務(wù)不作出一定行為的，不屬行政不作為。二是認(rèn)為行政不作為以行政主體具有履行的可能性為前提。對(duì)于行政主體雖負(fù)有作為義務(wù)，但是因客觀原因不能履行的，亦不屬行政不作為。三是認(rèn)為行政不作為均具有違法性。行政不作為必定是違法的， 違法性是行政不作為的基本特征?！?　〕

第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)從價(jià)值中立的角度即行為方式的不同（是否對(duì)客體發(fā)生影響）來認(rèn)識(shí)行政不作為。據(jù)此，不作為行政行為是指“對(duì)行政法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更或消滅不發(fā)生任何影響的行政行為。通常表現(xiàn)為不予答復(fù)、拖延履行等行為”?！?　〕與前兩種觀點(diǎn)相同，該觀點(diǎn)也僅將行政不作為限定在程序上的不予答復(fù)和拖延履行行為。但是，與第二種觀點(diǎn)相比，該觀點(diǎn)又存在以下幾點(diǎn)差異：一是未將行政主體負(fù)有作為義務(wù)作為行政不作為的前提，即使在行政主體負(fù)有不作為義務(wù)的情況下，仍然成立行政主體的不作為；二是未強(qiáng)調(diào)行政主體履行的可能性，即不管行政主體是否能夠履行，均不影響行政不作為的成立；三是認(rèn)為行政不作為分為合法的行政不作為與不合法的行政不作為，行政主體負(fù)有不作為義務(wù)而不作為的，屬于合法的不作為；行政主體負(fù)有作為義務(wù)而不作為的，屬于違法的不作為。〔9　〕

第四種觀點(diǎn)認(rèn)為：“行政不作為就是行政機(jī)關(guān)消極地不作出一定的動(dòng)作。它分為方式上的不作為和內(nèi)容上的不作為兩種，方式不為既是形式的不為也是實(shí)質(zhì)上的不為，是不作為，方式有‘為’但反映的內(nèi)容是不為，則是形式上有‘為’而實(shí)質(zhì)上不為，也是不作為。”“行政不作為結(jié)合行政機(jī)關(guān)所負(fù)有的法定作為義務(wù)和不作為義務(wù)而言，便呈現(xiàn)出合法與不合法兩種狀態(tài)……如果行政機(jī)關(guān)負(fù)有法定的不作為義務(wù)，行政機(jī)關(guān)遵守規(guī)定不予作為……是合法的不作為。”　〔10　〕根據(jù)該種觀點(diǎn)，不僅程序上的不予答復(fù)和拖延履行行為，而且拒絕頒發(fā)許可證或營業(yè)執(zhí)照等“明示拒絕”的行為也屬于行政不作為；另外，行政不作為也不以行政機(jī)關(guān)的作為義務(wù)為前提，即使行政機(jī)關(guān)負(fù)有不作為義務(wù)，從而其不予作為，也屬不作為?？梢哉f，該觀點(diǎn)是對(duì)行政不作為概念最為寬泛的界定。

二、行政不作為概念若干疑義之澄清

從上述實(shí)務(wù)界和理論界對(duì)于行政不作為概念的不同界定和認(rèn)識(shí)中，可以發(fā)現(xiàn)分歧主要集中在三個(gè)方面：（1）行政不作為是否要以行政主體負(fù)有作為義務(wù)為前提？（2）明示拒絕行為是否屬于行政不作為？（3）行政主體能夠履行是不是行政不作為概念的構(gòu)成要素？下面分別述之。

（一）行政不作為是否應(yīng)以行政主體負(fù)有作為義務(wù)為前提

對(duì)此持否定說的主要理由為：從最一般的意義上講，作為與不作為是以行為“是否影響到了外部客體的運(yùn)動(dòng)”為標(biāo)準(zhǔn)所作的劃分。它是“從一種價(jià)值中立的角度即行為方式的不同（是否對(duì)客體發(fā)生影響）來認(rèn)識(shí)行為。它所要解決的是行政行為有無對(duì)客體發(fā)生外部的影響而不是這種影響是否正確的問題。也就是說，依據(jù)這種分類所得的概念是一個(gè)比較純粹的事實(shí)陳述而無涉價(jià)值判斷”。而“作為義務(wù)”本身則帶有“價(jià)值色彩”，因而依據(jù)嚴(yán)格的邏輯標(biāo)準(zhǔn)，不能納入“不作為行為”的概念之中?！?1　〕

筆者認(rèn)為，上述觀點(diǎn)以“是否影響到了外部客體的運(yùn)動(dòng)”——具體到法律意義上的作為與不作為，以是否引起法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更、消滅——作為劃分作為與不作為的標(biāo)準(zhǔn)有其合理性。〔12　〕但是，作為法律概念，作為與不作為不可能是純粹的事實(shí)陳述，而必然包含一定的法律價(jià)值判斷。換而言之，作為法律概念的不作為，其需具有法規(guī)范上的意義，要能夠引起法律關(guān)系的產(chǎn)生或者變化?！?3　〕如果法律規(guī)范要求行政主體不為一定行為，行政主體也確實(shí)沒有為一定行為。那么，在該行政主體與行政相對(duì)人之間并不會(huì)形成特定的行政法律關(guān)系，因而這種情形下的“不作為”不具有法律意義，沒有規(guī)范的必要。〔14　〕只有在行政主體負(fù)有作為義務(wù)的前提下，行政主體消極不為行為，才會(huì)形成其與特定行政相對(duì)人之間的法律關(guān)系，從而具有規(guī)范的價(jià)值。因此，作為法律概念的“行政不作為”，應(yīng)以行政主體負(fù)有作為義務(wù)為前提。當(dāng)然，正如下文所要講到的，將“作為義務(wù)”納入行政不作為的概念，并不必然意味著對(duì)該行為的終極價(jià)值評(píng)判，在某種程度上，該概念仍屬于法規(guī)范意義上的事實(shí)陳述。

（二）行政不作為是否應(yīng)包括明示拒絕行為

筆者認(rèn)為，行政不作為應(yīng)僅指行政程序上的拖延履行和不予答復(fù)，而不包括明示拒絕行為。主要基于三點(diǎn)理由：

第一，從語義邏輯而言。正如學(xué)者所指出的，行政法上的作為和不作為的區(qū)分來源于法理學(xué)。而在法理學(xué)上，所謂的作為與不作為是根據(jù)行為方式來進(jìn)行劃分的。作為表現(xiàn)為作出一定的動(dòng)作或動(dòng)作系列；不作為往往表現(xiàn)為不作出一定的動(dòng)作或動(dòng)作系列?！?5　〕而明示拒絕行為，不管是實(shí)體拒絕還是程序拒絕，行政主體均經(jīng)作出了一定的動(dòng)作，因此從語義上不屬于不作為的范疇。

第二，從行政行為的屬性而言。按照行政行為的效力理論，行政行為一經(jīng)作出即產(chǎn)生公定力。明示拒絕行為是行政主體通過書面形式作出的否定當(dāng)事人請(qǐng)求的行為，這一行為雖然是否定性行為，但是仍然屬于行政行為，具有公定力，在經(jīng)法定程序撤銷之前仍為合法有效。如果將其作為行政不作為，那么，當(dāng)事人即可起訴要求行政機(jī)關(guān)作為，這時(shí)如果法院經(jīng)審查認(rèn)為不作為違法的，應(yīng)該作出責(zé)令行政機(jī)關(guān)履行職責(zé)的判決，而不是撤銷該明示拒絕行為，那么此時(shí)因?yàn)槊魇揪芙^行為仍然有效，則在履行判決和明示拒絕行為之間就會(huì)產(chǎn)生矛盾?！?6　〕

第三，從司法審查的角度而言。行政訴訟之所以區(qū)分為作為類訴訟和不作為類訴訟，是因?yàn)閮烧咴趯徖硭悸飞洗嬖诟静町?。?duì)于作為類訴訟而言，主要從被告是否有執(zhí)法權(quán)限、被訴行政行為認(rèn)定事實(shí)是否清楚、適用法律是否正確、執(zhí)法程序是否合法、執(zhí)法目的是否正當(dāng)五個(gè)方面進(jìn)行審查；而不作為類訴訟主要從原告是否提出過申請(qǐng)、被告是否負(fù)有職責(zé)、被告是否履行等方面進(jìn)行審查。對(duì)于明示拒絕行為，法院也只能按照作為類訴訟的審查思路，從五個(gè)方面對(duì)明示拒絕行為的合法性進(jìn)行審查，因此該類訴訟應(yīng)屬于作為類訴訟，〔17　〕作為其訴訟標(biāo)的的明示拒絕行為也只能屬于行政作為?！?8　〕

（三）行政不作為是否應(yīng)以行政主體能夠履行為前提

如上所述，行政不作為是在法規(guī)范意義上的事實(shí)陳述，不包含終極的法律價(jià)值判斷。 而行政主體能否履行，則無疑已經(jīng)進(jìn)入了價(jià)值判斷的范疇，因而不應(yīng)包含于行政不作為的概念之內(nèi)。但是，在不作為案件的司法審查中，因?yàn)橐獙?duì)是否存在行政不作為和該行政不作為是否合法均要進(jìn)行審查、判斷。因此，被告能否履行，不履行是否有正當(dāng)事由屬于司法審查的內(nèi)容之一。

據(jù)此，筆者認(rèn)為，所謂行政不作為是指行政主體及其工作人員負(fù)有作為義務(wù)，但是在程序上拖延履行或者不予答復(fù)的行為。所謂拖延履行，是指對(duì)于行政相對(duì)人的申請(qǐng)，相關(guān)法律規(guī)范規(guī)定行政機(jī)關(guān)應(yīng)于一定期限內(nèi)受理，并于受理后一定期限內(nèi)作出處理。行政機(jī)關(guān)已受理當(dāng)事人申請(qǐng)，但是未在法律規(guī)定的處理期限內(nèi)作出決定。所謂不予答復(fù)，是指被告對(duì)于原告的申請(qǐng)未作任何表示。

三、行政不作為案件的審理思路

（一）原告的訴訟請(qǐng)求與行政案件的審理思路

行政訴訟具有較強(qiáng)的職權(quán)主義色彩，法院的判決方式并不受原告訴訟請(qǐng)求的限制。比如，原告起訴要求撤銷某具體行政行為，如法院經(jīng)審查認(rèn)為應(yīng)確認(rèn)被訴具體行政行為違法的，可直接判決確認(rèn)該具體行政行為違法。但是，這并不意味著原告的訴訟請(qǐng)求對(duì)行政訴訟的進(jìn)行沒有任何限制性意義，法院的審理對(duì)象仍要受原告訴訟請(qǐng)求的制約。比如，原告起訴要求撤銷甲行政行為的，法院不能徑行對(duì)乙行政行為進(jìn)行審理。在行政不作為訴訟中同樣如此，如果原告起訴要求判令被告某行政機(jī)關(guān)履行某法定職責(zé)，即使法院經(jīng)審查認(rèn)為被告已經(jīng)作出了某行政行為，在原告將訴訟請(qǐng)求變更為要求撤銷該行政行為之前，法院也只能對(duì)其要求履行法定職責(zé)的訴訟請(qǐng)求進(jìn)行審理。這一點(diǎn)對(duì)于涉及明示拒絕行為的訴訟具有特別意義：對(duì)于明示拒絕行為，當(dāng)事人起訴要求履行法定職責(zé)的，為減少當(dāng)事人訴累，法院可向當(dāng)事人釋明，告知其被告已經(jīng)作出了行政行為，可起訴要求撤銷該行政行為并判令重作。如果經(jīng)釋明后其變更了訴訟請(qǐng)求，應(yīng)按照行政作為案件的審理思路進(jìn)行審理。但是如果其拒絕變更，仍堅(jiān)持原來訴訟請(qǐng)求的，法院應(yīng)按照行政不作為案件的審理思路進(jìn)行審查，而不能徑行按照行政作為案件的審理思路，對(duì)該明示拒絕行為的職權(quán)依據(jù)、認(rèn)定事實(shí)、適用法律、執(zhí)法程序等進(jìn)行審查。

（二）行政不作為案件的審理思路

概括而言，行政不作為案件中要解決三方面問題：原告是否向被告提出過申請(qǐng)、被告是否存在不作為、被告不作為是否具有正當(dāng)事由。不作為行政案件的審理思路也主要圍繞這三方面展開。

1.關(guān)于原告申請(qǐng)的事實(shí)

對(duì)于被告應(yīng)當(dāng)依職權(quán)主動(dòng)履行法定職責(zé)的情形，無需行政相對(duì)人申請(qǐng)行政機(jī)關(guān)即應(yīng)作出相應(yīng)行為。相應(yīng)地，法院也無需審查原告是否申請(qǐng)的事實(shí)。因此，該審查內(nèi)容主要系針對(duì)依申請(qǐng)作出的行政行為。在該階段，除應(yīng)查明原告是否向被告提出過申請(qǐng)、申請(qǐng)時(shí)間、申請(qǐng)內(nèi)容、被告是否收到原告申請(qǐng)、收到時(shí)間外，以下幾個(gè)問題應(yīng)引起特別注意。

（1）行政程序中的申請(qǐng)事項(xiàng)與訴請(qǐng)履行的事項(xiàng)是否一致？

行政不作為訴訟是審查被告對(duì)于原告在行政程序中向其提出的申請(qǐng)是否應(yīng)予履行。因此，原告訴請(qǐng)履行的事項(xiàng)范圍應(yīng)當(dāng)小于或等于原告在行政程序中提出的申請(qǐng)事項(xiàng)的范圍。如果訴請(qǐng)履行的事項(xiàng)超出了行政程序中申請(qǐng)事項(xiàng)的范圍，對(duì)于該超出部分法院不予審查。

（2）當(dāng)事人的申請(qǐng)是否符合法定形式和要求的審查與處理。

有的法律、法規(guī)規(guī)定，當(dāng)事人提出申請(qǐng)應(yīng)采用法定形式，如采用格式文本；有的法律、法規(guī)規(guī)定，當(dāng)事人提出申請(qǐng)，除應(yīng)出具法定形式的申請(qǐng)書外，還應(yīng)提供相應(yīng)的材料，如根據(jù)《公司登記管理?xiàng)l例》、《上海市房地產(chǎn)登記條例》的相關(guān)規(guī)定，行政相對(duì)人申請(qǐng)公司登記、房地產(chǎn)登記的，均需提供相應(yīng)的材料。那么，在這種情況下，法院應(yīng)審查該申請(qǐng)是否符合法定形式、申請(qǐng)材料是否齊全。如果行政相對(duì)人在申請(qǐng)時(shí)未采用該法定形式，或者其申請(qǐng)材料不齊全，應(yīng)視為沒有申請(qǐng)。比如，根據(jù)《上海市房地產(chǎn)登記條例》第12條規(guī)定，申請(qǐng)房地產(chǎn)登記的，當(dāng)事人或者其人應(yīng)當(dāng)?shù)椒康禺a(chǎn)所在地的區(qū)、縣房地產(chǎn)登記處提交本條例規(guī)定的申請(qǐng)登記文件。那么，如果當(dāng)事人僅以信函形式要求房地產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)辦理登記的，該申請(qǐng)即不符合法定形式，應(yīng)視為其未提出申請(qǐng)。

值得注意的是，《行政許可法》第32條第1款第4項(xiàng)規(guī)定：“申請(qǐng)材料不齊全或者不符合法定形式的，應(yīng)當(dāng)當(dāng)場(chǎng)或者在五日內(nèi)一次告知申請(qǐng)人需要補(bǔ)正的全部內(nèi)容，逾期不告知的，自收到申請(qǐng)材料之日起即為受理”。據(jù)此，對(duì)于要求行政機(jī)關(guān)履行行政許可事項(xiàng)的行政案件，即使原告的申請(qǐng)材料不齊全或者不符合法定形式，也不能徑行認(rèn)定為未提出申請(qǐng)，而應(yīng)進(jìn)一步審查被告是否曾當(dāng)場(chǎng)或者五日內(nèi)告知申請(qǐng)人補(bǔ)正，如果未告知的，應(yīng)視為申請(qǐng)成立。

（3）被告要求原告補(bǔ)正材料，原告逾期不補(bǔ)正的認(rèn)定和處理。

如果經(jīng)審查，被告在行政程序中認(rèn)為申請(qǐng)人提交的申請(qǐng)材料不齊全或者不符合相關(guān)規(guī)定，曾要求申請(qǐng)人補(bǔ)正，但申請(qǐng)人無正當(dāng)理由逾期未予補(bǔ)正，在這種情況下，可視為原告未提出申請(qǐng)?！?9　〕

2.被告是否存在不作為行為

所謂不作為，是指應(yīng)為而不為。因此，該部分應(yīng)從三個(gè)方面進(jìn)行審查：被告是否負(fù)有作為義務(wù)；如果有，被告是否已經(jīng)履行；如果尚未履行，其履行期限是否已經(jīng)屆滿。

（1）被告是否負(fù)有作為義務(wù)。

對(duì)于被告是否負(fù)有作為義務(wù)，可從以下幾個(gè)層面進(jìn)行審查：相關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定；其他規(guī)范性文件的規(guī)定；行政合同的約定。在該部分，有兩類案件應(yīng)引起注意：

要求拆除違法建筑案件。根據(jù)《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》、《上海市住宅物業(yè)管理規(guī)定》、《上海市相對(duì)集中行政處罰權(quán)暫行規(guī)定》等規(guī)定，拆除違法建筑涉及規(guī)劃、房管、城管、鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府等多個(gè)部門。對(duì)于不同的情形，由不同的部門行使管轄權(quán)。在該類案件中，認(rèn)定被告是否負(fù)有法定職責(zé)，除涉及法律問題外，還可能涉及事實(shí)問題。比如，城管部門在違法建筑構(gòu)成“四個(gè)妨礙”的情形下，對(duì)拆違具有管轄權(quán)。那么，在原告起訴城管部門要求拆除違法建筑的案件中，法院需要對(duì)涉案建筑是否構(gòu)成“四個(gè)妨礙”進(jìn)行認(rèn)定，該問題屬于事實(shí)問題。

因民間糾紛引發(fā)的行政不作為案件。行政相對(duì)人之間因家庭糾紛或者經(jīng)濟(jì)糾紛等發(fā)生毀損財(cái)物或者輕微的身體傷害，受害一方申請(qǐng)公安機(jī)關(guān)保護(hù)其人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)，對(duì)違法行為進(jìn)行處 理，但是公安機(jī)關(guān)以屬經(jīng)濟(jì)糾紛、家庭糾紛，不屬其管轄為由，不予處理，當(dāng)事人不服起訴至法院。對(duì)于該類案件，有些法院認(rèn)為被告的理由成立，判決駁回原告的訴訟請(qǐng)求。筆者認(rèn)為，這一做法值得商榷。經(jīng)濟(jì)糾紛、家庭糾紛只是違法行為的起因，而不是違法行為本身。對(duì)于經(jīng)濟(jì)糾紛、家庭糾紛，的確不屬公安機(jī)關(guān)管轄，當(dāng)事人應(yīng)通過民事途徑解決；但是對(duì)于因經(jīng)濟(jì)糾紛、家庭糾紛發(fā)生違反治安管理行為的，公安機(jī)關(guān)仍應(yīng)處理?！吨伟补芾硖幜P法》第9條規(guī)定：“對(duì)于因民間糾紛引起的打架斗毆或者損毀他人財(cái)物等違反治安管理行為，情節(jié)較輕的，公安機(jī)關(guān)可以調(diào)解處理。經(jīng)公安機(jī)關(guān)調(diào)解，當(dāng)事人達(dá)成協(xié)議的，不予處罰。經(jīng)調(diào)解未達(dá)成協(xié)議或者達(dá)成協(xié)議后不履行的，公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依照本法的規(guī)定對(duì)違反治安管理行為人給予處罰，并告知當(dāng)事人可以就民事爭議依法向人民法院提起民事訴訟。”據(jù)此，對(duì)于因民間糾紛引發(fā)的違反治安管理的行為，公安機(jī)關(guān)享有管轄權(quán)，具有作為義務(wù)。

（2）被告是否作出了行為。

如果經(jīng)審查，被告負(fù)有作為義務(wù)。那么，接下來應(yīng)審查被告是否已經(jīng)履行了義務(wù)，作出了行為。在該部分，應(yīng)著重審查被告對(duì)于原告申請(qǐng)事項(xiàng)，是否已經(jīng)有所作為。如果已經(jīng)作為，即認(rèn)定為已經(jīng)履行。至于被告的履行行為是否已經(jīng)滿足了原告的申請(qǐng)內(nèi)容，則在所不問。

被告作出明示拒絕行為，原告起訴要求被告履行的。如前所述，對(duì)于被告經(jīng)審查，認(rèn)為原告的申請(qǐng)?jiān)趯?shí)體上或者程序上不能成立，予以明示拒絕的，不屬于行政不作為，應(yīng)屬被告已經(jīng)履行職責(zé)。原告起訴被告不作為的，應(yīng)向其釋明，如對(duì)明示拒絕行為不服，可另行起訴撤銷該行為或要求確認(rèn)該行為違法。如原告堅(jiān)持本案訴訟的，應(yīng)以被告已經(jīng)履行為由，判決駁回訴訟請(qǐng)求。

被告作出了實(shí)體處理，原告認(rèn)為處理過輕，起訴要求被告履行職責(zé)的。針對(duì)原告的申請(qǐng)事項(xiàng)，被告作出了實(shí)體處理，應(yīng)認(rèn)定為已經(jīng)作為。原告如認(rèn)為處理過輕，可對(duì)該實(shí)體處理行為起訴。如其起訴要求被告履行職責(zé)的，亦應(yīng)向其釋明，如其堅(jiān)持本案訴訟，以被告已履行職責(zé)為由，判決駁回起訴。

被告對(duì)原告申請(qǐng)事項(xiàng)部分履行，原告對(duì)未履行部分要求履行的。例如，原告在行政程序中要求被告向其頒發(fā)200平方米的土地使用權(quán)證，被告經(jīng)審查認(rèn)為其只對(duì)其中的100平方米土地享有使用權(quán)，作出向其頒發(fā)100平方米土地使用權(quán)的行為。原告向法院起訴要求向其頒發(fā)另100平方米的土地使用權(quán)。對(duì)于被告部分履行的處理，應(yīng)區(qū)分情況：如果原告在行政程序中的申請(qǐng)事項(xiàng)是不可分的，應(yīng)認(rèn)為被告對(duì)其申請(qǐng)已經(jīng)履行，原告不得對(duì)未獲滿足部分要求履行。如上述案例。因?yàn)樵谏暾?qǐng)事項(xiàng)不可分的情況下，原告的申請(qǐng)行為只有一個(gè)，該申請(qǐng)行為已經(jīng)對(duì)應(yīng)了一個(gè)履行行為，故被告已經(jīng)履行。如果原告在行政程序中的申請(qǐng)事項(xiàng)是可分的，可認(rèn)為被告對(duì)未獲滿足部分未予履行。如原告認(rèn)為甲、乙兩人存在侵犯其人身權(quán)的行為，要求公安機(jī)關(guān)進(jìn)行處理。公安機(jī)關(guān)對(duì)甲作出了處理，對(duì)乙未予處理。在這種情況下，原告的申請(qǐng)是可分的（其可以分別要求對(duì)甲、乙進(jìn)行處理），法律上可作為兩個(gè)獨(dú)立的申請(qǐng)行為，被告僅對(duì)其中的一個(gè)申請(qǐng)作出了處理，對(duì)另一個(gè)申請(qǐng)未處理，構(gòu)成行政不作為。

（3）被告是否超出了履行期限。

如果被告具有作為義務(wù)，但被告確未作出行為的，應(yīng)繼續(xù)審查被告是否超出了履行期限。如果尚在履行期內(nèi)的，被告不構(gòu)成不作為，原告不得起訴要求被告履行，其若起訴的，應(yīng)裁定予以駁回。

對(duì)于不服答復(fù)行為而言，如果法律規(guī)范規(guī)定了行政機(jī)關(guān)的受理期限，履行期限為該受理期限；對(duì)于拖延履行行為而言，履行期限則為作出處理決定的期限。

3.被告不作為是否具有正當(dāng)事由

篇9

在這個(gè)理想的激勵(lì)下，XXX同志自1996年到執(zhí)行局工作后，一直勤勤懇懇，兢兢業(yè)業(yè)，不斷贏得了同事們的尊敬和人民群眾的稱贊，年年被評(píng)為執(zhí)行工作的先進(jìn)個(gè)人。一、嚴(yán)格執(zhí)法、剛?cè)岵?jì)。

長期以來，由于一些人的法制意識(shí)淡薄，甚至有相當(dāng)數(shù)的法盲存在，相當(dāng)一部分案件的義務(wù)人不能主動(dòng)履行法定義務(wù)，人民法院的生效裁判文書確定的內(nèi)容無法實(shí)現(xiàn)?！翱照{(diào)”、“白判”怨聲此起彼伏，執(zhí)行難成為了一個(gè)時(shí)代熱點(diǎn)，引起社會(huì)長期關(guān)注。

身為執(zhí)行法官的XXX同志是這樣的結(jié)合自己所擔(dān)負(fù)的實(shí)際工作，用自己的青春和活力，努力譜寫攻克“執(zhí)行難”的篇章。

一執(zhí)法必嚴(yán)，執(zhí)行不畏官。

針對(duì)執(zhí)行案件任務(wù)重、積案多、壓力大的實(shí)際情況，XXX同志采取多種措施促進(jìn)執(zhí)行。如在執(zhí)行市XXXX公司訴成都XX集團(tuán)經(jīng)濟(jì)糾紛一案中，因被告負(fù)債累累，有多家法院同時(shí)來執(zhí)行，此類案件的執(zhí)行難度就更加增大。XXX同志和同事們既不被困難嚇倒，又嚴(yán)格依法辦事。鑒于被告法人代表正當(dāng)任人大代表的實(shí)際，按照有關(guān)法律規(guī)定向當(dāng)?shù)厝舜蟪Ｎ瘯?huì)發(fā)出司法建議書，由當(dāng)?shù)厝舜蟪Ｎ瘯?huì)督促該法人代表積極履行法定義務(wù)，最終追回全部欠款103萬元，維護(hù)了債權(quán)人的合法權(quán)益。使該案成為異地執(zhí)行的成功案例，大大鼓舞了執(zhí)行人員。

二執(zhí)行不畏難，越難越善戰(zhàn)。

在執(zhí)行市工商銀行、市信用合作社及XX裝飾公司、XXX煤礦訴市XX大酒店債務(wù)糾紛一案中，XXX同志積極配合該案主要執(zhí)行領(lǐng)導(dǎo)開展工作。以社會(huì)安定團(tuán)結(jié)大局出發(fā)，通過向政府相關(guān)部門積極請(qǐng)示、做好債權(quán)人工作，采用靈活機(jī)動(dòng)的工作方案，根據(jù)眾多債權(quán)人的申請(qǐng)，將負(fù)債累累的XX大酒店，通過委托方式，公開拍賣了其土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)，獲款426萬元，使債權(quán)人的合法權(quán)益得到法律保護(hù)。最終使該案成功執(zhí)行，既體現(xiàn)了法律的嚴(yán)肅性，又創(chuàng)新了執(zhí)行工作方法。

三執(zhí)行法官終為民，說是“無情”實(shí)有情。

在執(zhí)行市教育局關(guān)于涉及民工工資的系列案件中，教育局局長曾經(jīng)是XXX同志高中時(shí)的老師，此情無論如何不可能對(duì)XXX同志不產(chǎn)生壓力，再加上其它的一些因素，案件執(zhí)行難度又倍增。此情此境之下，XXX同志非但沒有退縮，而且還積極向市里有關(guān)部門領(lǐng)導(dǎo)反映，又十分耐心地給教育局領(lǐng)導(dǎo)講解法律的有關(guān)規(guī)定，宣傳國家對(duì)民工工資的有關(guān)政策，最終依然使這批案件得到圓滿地解決。

四在嚴(yán)格執(zhí)法中不忘合理又合情。

在執(zhí)行工作中化解糾紛，實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人的合法權(quán)益，是維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定，促進(jìn)安定團(tuán)結(jié)的需要，也是執(zhí)行工作為大局服務(wù)及“文明執(zhí)法”的重要體現(xiàn)。由于我國教育較落后，人口素質(zhì)較低，民眾的法治、道德觀念淡漠，致使執(zhí)行當(dāng)事人、協(xié)助執(zhí)行人、案外人，甚至于被糾集起來的群眾，公開抗法，嚴(yán)重妨礙執(zhí)行，既成為執(zhí)行工作中執(zhí)行人員人身風(fēng)險(xiǎn)之源，也是執(zhí)行工作中的白刃仗。為使這種風(fēng)險(xiǎn)最小化，XXX同志堅(jiān)持把依法調(diào)解作為解決糾紛的重要方法，在辦案中努力做好當(dāng)事人的思想工作，積極防止矛盾激化。在擺事實(shí)，講法律，分清是非責(zé)任的前提下，竭力化解當(dāng)事人之間、當(dāng)事人與執(zhí)法人員之間的矛盾，以保障社會(huì)的和諧與穩(wěn)定。如在張某訴李某人身傷害一案執(zhí)行中，被告李某不但堅(jiān)決不履行已生效的判決，還任意對(duì)執(zhí)法人員進(jìn)行辱罵，在多次耐心宣傳教育無效后，法院將其依法拘留。XXX同志在李某對(duì)自己的違法行為有了正確認(rèn)識(shí)之后，針對(duì)所掌握其確無履行能力的實(shí)際情況，在征得其同意之下，將其介紹到某建筑工地打工，采用勞務(wù)抵債的方式，既維護(hù)了債權(quán)人的合法權(quán)益，較圓滿執(zhí)行結(jié)案，又創(chuàng)新了執(zhí)行方式。二、強(qiáng)化執(zhí)行法官職業(yè)道德，不斷求索執(zhí)行工作規(guī)律。

一勤政廉潔防腐敗。

身處這樣一個(gè)直接兌現(xiàn)當(dāng)事人實(shí)體權(quán)益的要害崗位，XXX同志更深深懂得“公生明，廉生威”這個(gè)道理。特別是在改革開放和發(fā)展社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的新條件下，一定要要遵守《中華人民共和國法官法》的規(guī)定，決不做法官不得做的事，認(rèn)真遵守中政委的“四條禁令”和最高人民法院的“八不準(zhǔn)”。遵守省法院的“六條辦案紀(jì)律”和本院的各項(xiàng)規(guī)章制度。以人民法院“一教育三整頓”為契機(jī)，加強(qiáng)世界觀改造，培養(yǎng)優(yōu)良的品行和高尚的道德情操，樹立忠于法律，剛正不阿，廉潔自律，修身奉法，服務(wù)人民為基本內(nèi)容的法官職業(yè)道德理念。嚴(yán)格依照《人民法官守則》規(guī)范自己的行為，努力實(shí)踐“德化于自身，德化于本職，德化于社會(huì)”的以德治國理論，在思想上奠定起拒腐防變的牢固基礎(chǔ)，以一身正氣，清正廉潔，秉公執(zhí)法去努力回報(bào)黨和人民的信任。

二勇于學(xué)習(xí)和探索

XXX同志深知：執(zhí)行崗位是個(gè)人綜合素質(zhì)要求是很高的，這就不僅要掌握法律方面的有關(guān)知識(shí)，而且還要認(rèn)真掌握其它綜合知識(shí)；只有不斷地加強(qiáng)學(xué)習(xí)，更新知識(shí)，才能跟上司法改革、執(zhí)行創(chuàng)新的步伐；只有把所學(xué)理論知識(shí)用到實(shí)踐中，才能舉重若輕，依法解決執(zhí)行難題，有效維護(hù)債權(quán)人的合法權(quán)益。他抽出十分有限的休息時(shí)間，不斷地去調(diào)查、研究執(zhí)行工作的情況，學(xué)習(xí)、求索執(zhí)行工作的規(guī)律，不斷提升自己的業(yè)務(wù)技能，取得了學(xué)歷，做出了優(yōu)秀的全省執(zhí)行員統(tǒng)考試卷，還積極撰寫有關(guān)執(zhí)行工作的論文，以進(jìn)一步提高自己的調(diào)查研究能力和分析判斷能力以及履行職務(wù)能力，用清晰的頭腦、創(chuàng)新的理念去做好嚴(yán)肅的艱苦而又光榮的執(zhí)行工作。三、強(qiáng)化團(tuán)隊(duì)奮斗意識(shí)，光大吃苦耐勞精神。

篇10

【關(guān)鍵詞】WTO NAFTA 爭端 解決機(jī)制 異同

世界貿(mào)易組織專家皮特斯曼教授指出：“所有文明社會(huì)……都需要有一套適用于解釋規(guī)則的、和平解決爭端的規(guī)范和程序，這是國際、國內(nèi)法律制度的共同經(jīng)驗(yàn)?！雹匐S著經(jīng)濟(jì)全球化和全球經(jīng)濟(jì)一體化的迅猛進(jìn)展，國際與區(qū)域之間的經(jīng)濟(jì)爭議與經(jīng)濟(jì)糾紛也越來越多，爭端解決問題已經(jīng)成為國際經(jīng)濟(jì)外交的中心。世界貿(mào)易組織（以下簡稱WTO）和北美自由貿(mào)易協(xié)定（NAFTA）的爭端解決機(jī)制是當(dāng)今世界上最具代表性的兩種爭端解決機(jī)制。剖析它們的異同及利弊，可以為中國乃至整個(gè)亞洲區(qū)域的爭端解決提供一定的借鑒，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展。

WTO和NAFTA爭端解決機(jī)制概述

世界貿(mào)易組織（WTO）的爭端解決機(jī)制是以規(guī)則為基礎(chǔ)的多邊貿(mào)易體系的重要支柱，在整個(gè)WTO體系中處于核心地位，它是成員方解決政府間貿(mào)易爭端的強(qiáng)制性、排他性的合法渠道，是一種具有實(shí)用主義價(jià)值導(dǎo)向的、融政治外交方法與法律方法于一體的綜合機(jī)制。它是在繼承發(fā)揚(yáng)GATT（關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定）爭端解決機(jī)制的基礎(chǔ)上形成的、由《關(guān)于爭端解決規(guī)則與程序的諒解》所確立的一整套爭端解決規(guī)則和程序，是保障多邊貿(mào)易體系可靠性和可預(yù)見性的核心因素。WTO爭端解決機(jī)制的程序可分為：磋商斡旋、調(diào)停調(diào)解程序（非必須程序），專家小組仲裁程序，上訴評(píng)審程序和監(jiān)督執(zhí)行程序。其宗旨在于“通過逐步減少和消除由其成員政府為保護(hù)本國產(chǎn)業(yè)而設(shè)置的，諸如關(guān)稅和配額限制等貿(mào)易壁壘，來逐步推進(jìn)國際貿(mào)易自由化的進(jìn)程”。②

《北美自由貿(mào)易協(xié)定》（NAFTA）是1992年由美國、加拿大、墨西哥共同簽署，并在1994年1月1日正式生效的自貿(mào)區(qū)協(xié)定。北美自由貿(mào)易區(qū)是美國為了抗衡當(dāng)時(shí)即將成立的歐洲聯(lián)盟，聯(lián)合加拿大和墨西哥成立的自由貿(mào)易區(qū)，是世界上第一個(gè)由發(fā)達(dá)國家和發(fā)展中國家聯(lián)合組成的、具有“弱化組織”特征的區(qū)域一體化經(jīng)濟(jì)集團(tuán)?！侗泵雷杂少Q(mào)易協(xié)定》（NAFTA）包括五套爭端解決機(jī)制，分別是第11章規(guī)定的投資爭端解決機(jī)制，這是“到目前為止國際投資爭端解決領(lǐng)域最新，也是最為大膽的保護(hù)投資者權(quán)力之制度設(shè)計(jì)”③；第19章的反傾銷與反補(bǔ)貼稅爭端解決機(jī)制；第20章的一般爭端解決機(jī)制；此外，還有基于《北美環(huán)境合作協(xié)定》和《北美勞動(dòng)合作協(xié)定》的環(huán)境爭端解決機(jī)制和勞工爭端解決機(jī)制。NAFTA爭端解決機(jī)制的有效性，在很大程度上決定了整個(gè)北美自由貿(mào)易區(qū)的成敗，而它規(guī)定的一般爭端解決機(jī)制的程序與WTO爭端解決機(jī)制的程序非常類似，也包括了磋商程序，斡旋、調(diào)解與調(diào)停程序，專家組仲裁程序和專家組報(bào)告的執(zhí)行程序。NAFTA的宗旨是：取消貿(mào)易壁壘；創(chuàng)造公平的條件，增加投資機(jī)會(huì)；保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)；建立執(zhí)行NAFTA和解決貿(mào)易爭端的有效機(jī)制，促進(jìn)三邊和多邊合作。

WTO和NAFTA爭端解決機(jī)制的共同點(diǎn)

WTO和NAFTA爭端解決機(jī)制在制定的來源、導(dǎo)向及一些程序的設(shè)立方面有著相同之處，了解、認(rèn)識(shí)兩套爭端解決機(jī)制的共同點(diǎn)有利于我們?cè)谫Q(mào)易爭端中維護(hù)自己正當(dāng)權(quán)利。

相同的來源。WTO和NAFTA爭端解決機(jī)制都來源于GATT（關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定）時(shí)代的爭端解決機(jī)制。WTO通過烏拉圭回合談判對(duì)GATT制度下有缺陷的爭端解決機(jī)制進(jìn)行彌補(bǔ)完善、創(chuàng)新與突破，最終形成了WTO的爭端解決機(jī)制，即《關(guān)于爭端解決規(guī)則與程序的諒解》。

NAFTA爭端解決機(jī)制雖然由五套程序組成，但同樣也是在吸取GATT爭端解決機(jī)制的基礎(chǔ)上形成的一套體系，特別是NAFTA起草第20章一般爭端解決機(jī)制時(shí)，借鑒了WTO當(dāng)時(shí)正在起草的《關(guān)于爭端解決規(guī)則與程序的諒解》草案，所以，WTO和NAFTA的爭端解決機(jī)制有著相同的來源，其爭端解決程序也大致相同。

相同的導(dǎo)向。WTO和NAFTA的爭端解決機(jī)制皆是“規(guī)則導(dǎo)向型”而“非實(shí)力導(dǎo)向型”的爭端解決機(jī)制。WTO和NAFTA爭端解決機(jī)制是在經(jīng)濟(jì)全球化和區(qū)域經(jīng)濟(jì)一體化趨勢(shì)的大背景下建立的，為了公平、公正地解決不同實(shí)力國家及各個(gè)國際區(qū)域組織的貿(mào)易爭端，WTO和NAFTA爭端解決機(jī)制具有相同的價(jià)值導(dǎo)向，即由“實(shí)力導(dǎo)向型”向“規(guī)則導(dǎo)向型”轉(zhuǎn)變的趨勢(shì)，是建立在以規(guī)則為主導(dǎo)，合理利用各種法律手段解決糾紛的爭端解決機(jī)制。

爭端解決的執(zhí)行程序都設(shè)立了報(bào)復(fù)機(jī)制。執(zhí)行率是考察法律有效性最為重要的衡量指標(biāo)，因此執(zhí)行機(jī)制成為爭端解決機(jī)制中的核心內(nèi)容。為了確保WTO或NAFTA的建議和裁決能夠得到貫徹和執(zhí)行，WTO或NAFTA爭端解決機(jī)制的執(zhí)行程序都設(shè)立了報(bào)復(fù)機(jī)制。報(bào)復(fù)機(jī)制是爭端解決機(jī)制執(zhí)行程序中最有力的強(qiáng)制措施，是執(zhí)行程序中最后訴諸的救濟(jì)手段，是在敗訴方不能執(zhí)行裁決時(shí)使用的臨時(shí)性措施。在GATT時(shí)期就對(duì)報(bào)復(fù)的授權(quán)和報(bào)復(fù)的水平設(shè)置了嚴(yán)格的監(jiān)控，國內(nèi)外學(xué)者普遍認(rèn)為：一套法律體系對(duì)違規(guī)提供的救濟(jì)越充分，該體制賦予的權(quán)利就越有力，大家對(duì)該機(jī)制規(guī)則的依賴度就越高，所以，報(bào)復(fù)手段在現(xiàn)實(shí)貿(mào)易爭端中很少被勝訴方訴諸，它存在的最大好處在于能讓勝訴方享有威懾性，迫使敗訴方遵守義務(wù)，加快提供補(bǔ)償，使得執(zhí)行機(jī)制的有效性和執(zhí)行力度大大提高，從而降低了爆發(fā)貿(mào)易戰(zhàn)的可能性。

在這里值得一提的是，WTO或NAFTA爭端解決機(jī)制的報(bào)復(fù)機(jī)制雖然對(duì)申請(qǐng)授權(quán)實(shí)施報(bào)復(fù)的條件、形式及報(bào)復(fù)的終止和監(jiān)管制定了嚴(yán)格的紀(jì)律和條款，對(duì)防止濫用報(bào)復(fù)導(dǎo)致貿(mào)易壁壘的形成起到了有效的防范作用，但是，學(xué)者對(duì)報(bào)復(fù)機(jī)制的公平性、合理性和有效性存在很大爭議。

首先，學(xué)者們認(rèn)為報(bào)復(fù)機(jī)制容易導(dǎo)致貿(mào)易保護(hù)主義的抬頭。貿(mào)易報(bào)復(fù)通常通過授權(quán)勝訴方中止減讓或相關(guān)義務(wù)，對(duì)敗訴方的相關(guān)部門商品建立關(guān)稅壁壘，迫使敗訴方改正違法的貿(mào)易行為，以補(bǔ)償對(duì)自身造成的利益損失，這與WTO和NAFTA一直提倡的貿(mào)易自由化是背道而馳的；其次，學(xué)者們認(rèn)為在實(shí)施報(bào)復(fù)機(jī)制時(shí)，發(fā)展中國家往往處于不利地位。貿(mào)易糾紛的勝訴方對(duì)敗訴方的報(bào)復(fù)能力在很大程度上取決于該國的政治、經(jīng)濟(jì)實(shí)力，發(fā)達(dá)國家往往憑借其在科學(xué)技術(shù)水平、進(jìn)出口貿(mào)易額等方面的優(yōu)勢(shì)，選擇平行報(bào)復(fù)和跨部門報(bào)復(fù)形式向發(fā)展中國家施加壓力，特別是美國堅(jiān)持引進(jìn)跨協(xié)議的交叉報(bào)復(fù)，使發(fā)達(dá)國家可以利用其參與國際貿(mào)易范圍比發(fā)展中國家更加廣泛的優(yōu)勢(shì)，將報(bào)復(fù)從貨物貿(mào)易，延伸到知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，甚至將報(bào)復(fù)施加到敗訴發(fā)展中國家的無辜企業(yè)頭上，脅迫發(fā)展中國家屈服就范。盡管發(fā)展中國家也能夠采取貿(mào)易報(bào)復(fù)來維護(hù)自己的利益，但發(fā)展中國家參與國際貿(mào)易的范圍比較局限，能夠選擇貿(mào)易報(bào)復(fù)形式比較單一，經(jīng)濟(jì)實(shí)力的不對(duì)等很難使發(fā)展中國家對(duì)發(fā)達(dá)國家的報(bào)復(fù)產(chǎn)生威懾效果，這對(duì)發(fā)展中國家顯然是不公平的；再次，學(xué)者們認(rèn)為報(bào)復(fù)機(jī)制的運(yùn)用容易造成兩敗俱傷。根據(jù)經(jīng)濟(jì)學(xué)的觀點(diǎn)，如果勝訴方?jīng)Q定提高敗訴方進(jìn)口產(chǎn)品的關(guān)稅，就會(huì)導(dǎo)致勝訴方進(jìn)口產(chǎn)品成本上升，價(jià)格上漲，勝訴方的進(jìn)口商和消費(fèi)者均會(huì)因報(bào)復(fù)敗訴方而連累遭受損失，國家的整體福利也會(huì)下降。

由于報(bào)復(fù)具有的威懾力和存在的種種弊端，在解決國際貿(mào)易爭端時(shí)，訴諸報(bào)復(fù)機(jī)制的案例很少，但報(bào)復(fù)機(jī)制的存在對(duì)推動(dòng)爭端裁定的實(shí)施起到了很好的促進(jìn)作用。

WTO和NAPTA爭端解決機(jī)制的差異性

提供的爭端解決程序不同。WTO和NAFTA的爭端解決機(jī)制最明顯的區(qū)別是，它們?yōu)榻鉀Q爭端所提供的程序不同。WTO爭端解決機(jī)制只提供了一套高度統(tǒng)一的爭端解決程序，而NAFTA卻提供了五套不同的爭端解決程序。

WTO解決成員間糾紛的爭端解決機(jī)制只有一套高度統(tǒng)一的程序，雖然WTO在《關(guān)于爭端解決規(guī)則與程序的諒解》中規(guī)定了某些特殊或附加的程序，但都是對(duì)一般程序的補(bǔ)充，不足以形成獨(dú)立的爭端解決程序。爭端解決程序的高度統(tǒng)一性成為WTO爭端解決機(jī)制的一大顯著特征，也被認(rèn)為是對(duì)GATT的重大改進(jìn)。這種爭端解決機(jī)制的優(yōu)勢(shì)在于能迅速解決糾紛和加強(qiáng)各爭端解決程序之間的協(xié)調(diào)，尤其是當(dāng)爭端涉及多種重合協(xié)議時(shí)，譬如一樁貿(mào)易糾紛同時(shí)涉及到貨物、服務(wù)和知識(shí)產(chǎn)權(quán)時(shí)，高度統(tǒng)一的爭端解決機(jī)制就可以避免在程序選擇上發(fā)生分歧，以及由選擇程序所引起的混亂局面，從而大大提高了爭端解決效率。然而，近幾年國際社會(huì)的貿(mào)易爭端已日益復(fù)雜化、交叉化和多樣化，WTO制度下單一的爭端解決機(jī)制在處理實(shí)際問題時(shí)往往又顯得僵化，缺少必要的靈活性。

NTFTA則根據(jù)不同的爭端類型提供了相互獨(dú)立的五套程序來解決成員間的爭端。爭端解決機(jī)制的這種多樣性，為解決不同類型的爭端提供不同的解決程序，顯示出高度靈活性，也彌補(bǔ)了WTO框架下爭端解決程序單一的不足。但是，NTFTA在同一機(jī)制下并存著多種解決程序，而且NTFTA也沒有擬定解決程序間相互沖突的條款，這在實(shí)際應(yīng)用中難免造成程序間的不協(xié)調(diào)，不利于迅速有效地解決貿(mào)易爭端，也影響了人們對(duì)解決爭端的可預(yù)見性，增加了爭端解決的不確定性。

對(duì)爭端中主體資格的認(rèn)定不同。當(dāng)發(fā)生貿(mào)易爭端時(shí)，在WTO和NAPTA兩套爭端解決機(jī)制下，對(duì)案件涉及的爭端雙方是否有資格成為投訴主體有著不同的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

WTO爭端解決機(jī)制沿用了國際法的相關(guān)規(guī)定，將爭端主體的資格限制在具有法律人格的主權(quán)國家、國際組織或單獨(dú)關(guān)稅區(qū)上，私人則沒有資格成為國際爭端中的主體。WTO對(duì)爭端案件主體資格的限制原本是為了尊重成員方所屬地的管轄權(quán)，防止投資者“濫用訴權(quán)”，但由于私人不能直接利用WTO爭端解決機(jī)制去捍衛(wèi)自己的權(quán)利，只有將個(gè)人爭端上升到國家高度后，才能將對(duì)方成員訴諸有約束力的國際仲裁，獲得損失補(bǔ)償，這一規(guī)定顯然加大了私人在貿(mào)易爭端中的維權(quán)成本，使貿(mào)易爭端中的私人一方受到了不公平待遇。

而與WTO不同，NAFTA在第11章投資者爭端解決程序中明確規(guī)定：投資者因東道國違反規(guī)定而蒙受損失時(shí)，有權(quán)代表自己或者代表一個(gè)由自己直接或間接擁有或控制的企業(yè)，以東道國為申訴方，訴諸有約束力的國際仲裁，獲得損失補(bǔ)償。就是說NAFTA爭端解決機(jī)制突破了傳統(tǒng)國際法的局限.允許私人方不必上升到國家的高度便可直接成為爭端主體，為遭受不公或損失的私人成員在解決爭端時(shí)提供了便利。但NAFTA的這種規(guī)定卻飽受詬病，因?yàn)檫@可能會(huì)導(dǎo)致投資者“濫用訴權(quán)”，給東道主國家，尤其是發(fā)展中國家對(duì)外資的管轄和使用帶來巨大的麻煩。

訴諸法律方法時(shí)選擇的法律手段不同。WTO和NAFTA爭端解決機(jī)制都是集政治（外交）方法與法律方法于一體的綜合機(jī)制，兩種爭端解決程序的政治（外交）方法都采取了磋商，斡旋、調(diào)停和調(diào)解，但是當(dāng)訴諸于法律方法時(shí)，二者選擇的法律手段發(fā)生了變化。

WTO《關(guān)于爭端解決規(guī)則與程序的諒解》規(guī)定，當(dāng)爭端方無法通過協(xié)商程序解決糾紛時(shí)，下一步既可以選擇使用斡旋、調(diào)停和調(diào)解這一非必須程序，也可以直接進(jìn)入專家組程序和上訴機(jī)構(gòu)程序，即由政治方法階段進(jìn)入法律方法階段。WTO爭端解決機(jī)制具有明顯的司法化貿(mào)易爭端解決的取向，也就是采取司法手段解決爭端，其主要特征為：第一，WTO框架下采用“反向一致”或“逆向協(xié)商”的決策機(jī)制，即只要不是各方一致反對(duì)，則有關(guān)決策就可獲得通過，僅有一方或幾方反對(duì)是不能阻止?fàn)幎私鉀Q程序進(jìn)行的；第二，WTO制度下的專家組專家成員不由爭端方自主選定，而是由法院選派指定；第三，法律階段經(jīng)歷“一審程序”和“二審程序”兩個(gè)環(huán)節(jié)，專家組程序相當(dāng)于法院的“一審程序”，上訴機(jī)構(gòu)程序相當(dāng)于法院的“二審程序”，當(dāng)爭端方不滿“一審程序”，即不滿專家組程序的結(jié)果時(shí)，可進(jìn)入到“二審程序”，即上訴機(jī)構(gòu)程序進(jìn)一步解決爭端。

與WTO制度不同，NAFTA爭端解決機(jī)制的法律手段是仲裁，它的主要特征是：第一，簽訂NAFTA時(shí)便自動(dòng)默認(rèn)了簽署方同意依照協(xié)定規(guī)定的仲裁方法解決爭端，無需再另簽協(xié)議；第二，NAFTA制度下專家組的專家成員采取“逆向選擇“的制定方法。五名專家組成員由爭端雙方各選取2名非本國成員擔(dān)任，主席則由雙方共同選定，如對(duì)此有異議，則爭端方采取抽簽的方式選擇一方進(jìn)行指定，這賦予了爭端方在專家人選上的自主權(quán)，由于專家組成員的選擇較充分的尊重了糾紛雙方的意愿，有利于專家組裁決結(jié)果被雙方所接受；第三，實(shí)行“一裁定局”的裁決方法，對(duì)專家組做出的裁決不得上訴，這就保證了爭端解決機(jī)構(gòu)更迅速、更便捷地完成對(duì)案件解決，有利于縮短解決爭端的時(shí)間，提高解決爭端的效率；第四，NAFTA機(jī)制下“無常設(shè)爭端解決機(jī)構(gòu)，只有出現(xiàn)“認(rèn)知爭端”時(shí)，由自由貿(mào)易委員會(huì)（NAFTC）臨時(shí)成立的仲裁專家組來行使?fàn)幎私鉀Q職能，這與WTO制度下設(shè)有專門的專家組及上訴機(jī)構(gòu)相比，是個(gè)明顯的缺陷。

解決爭端的執(zhí)行機(jī)制不同。執(zhí)行機(jī)制的有效性是整個(gè)爭端解決機(jī)制能否成功的關(guān)鍵所在。WTO和NAFTA制度下的執(zhí)行機(jī)制雖然都設(shè)立了報(bào)復(fù)機(jī)制，但WTO制度下執(zhí)行機(jī)制的一大特色是還設(shè)立了執(zhí)行監(jiān)督機(jī)制，爭端解決機(jī)構(gòu)對(duì)裁決的實(shí)施情況進(jìn)行實(shí)時(shí)監(jiān)督，當(dāng)被訴方不履行裁決結(jié)果時(shí)，可以通過曝光，對(duì)被訴方施加輿論與社會(huì)壓力，迫使其履行裁決結(jié)果。

而NAFTA制度下的執(zhí)行機(jī)制卻沒有執(zhí)行監(jiān)督機(jī)制，它只是在環(huán)境爭端解決機(jī)制和勞工爭端解決機(jī)制中，將罰款作為制裁措施，通過罰款來增大違法成本，起到督促裁決結(jié)果有效執(zhí)行的作用。由于缺乏行之有效的執(zhí)行監(jiān)督機(jī)制，不利于對(duì)裁決實(shí)施的有效性進(jìn)行跟蹤監(jiān)督，并采取相應(yīng)地督促措施，這在很大程度上降低了爭端解決機(jī)制的執(zhí)行力度和爭端解決機(jī)制的執(zhí)行效率。

綜上所述，世界貿(mào)易組織（WTO）和北美自由貿(mào)易協(xié)定（NAFTA）的爭端解決機(jī)制是當(dāng)今世界上最具代表性的兩種爭端解決機(jī)制。WTO和NAFTA爭端解決機(jī)制在制定的來源、導(dǎo)向及一些程序的設(shè)立方面有著相同之處。WTO和NAPTA爭端解決機(jī)制的差異性則包括：提供的爭端解決程序不同；對(duì)爭端中主體資格的認(rèn)定不同；訴諸法律方法時(shí)選擇的法律手段不同。本文從爭端解決機(jī)制制定的來源、導(dǎo)向、特點(diǎn)、爭端主體的確立、法律手段的運(yùn)用以及執(zhí)行機(jī)制的差異等方面，對(duì)WTO和NAFTA爭端解決機(jī)制進(jìn)行詳細(xì)的對(duì)比和分析。兩種機(jī)制各有側(cè)重，且利弊兼有，對(duì)解決中國及亞洲地區(qū)的貿(mào)易爭端，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的繁榮和發(fā)展具有一定的借鑒意義。

（作者為貴州遵義師范學(xué)院副教授）

【注釋】

①秦建榮：“WTO與NAFTA爭端解決機(jī)制之差異性比較研究”，《廣西政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》，2007年第22期。