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關(guān)鍵詞：企業(yè)；破產(chǎn)清算；清算會計

中圖分類號：F23 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1001-828X（2013）11-0-01

破產(chǎn)清算會計與傳統(tǒng)的財務(wù)會計的工作職能有所不同。傳統(tǒng)的企業(yè)財務(wù)會計的主要工作中，其所提供的企業(yè)會計信息是為了滿足企業(yè)的管理經(jīng)營，并為要求的決策者提供有效的依據(jù)。各方的相關(guān)領(lǐng)域都可以通過真實可靠的會計信息來了解企業(yè)的財務(wù)狀況和企業(yè)運營的完善程度。企業(yè)清算會計則是建立在企業(yè)無法繼續(xù)經(jīng)營的基礎(chǔ)上的，所以在其所提供的會計信息中，并不會如傳統(tǒng)會計那樣側(cè)重企業(yè)的財務(wù)狀況和經(jīng)濟效益，而是要將企業(yè)破產(chǎn)清算后的會計信息傳達(dá)給債權(quán)人、法院等等信息的使用者。

一、破產(chǎn)清算會計核算的基本假設(shè)

在會計核算中，需要對某一事物進(jìn)行必要的假設(shè)，以使核算更為完善，并具有合理性，那么會計假設(shè)的目的，就是合理地判斷某些必要卻又處于未知狀態(tài)的事物。在破產(chǎn)清算假設(shè)中，只有貨幣計量假設(shè)是與財務(wù)會計基本假設(shè)相一致的，其他的三項假設(shè)，如會計主體假設(shè)、會計分期假設(shè)以及會計經(jīng)營假設(shè)都會在會計清算的過程中失去意義。

（一）會計主體假設(shè)

新的《企業(yè)破產(chǎn)法》公布之后，將國際上通用的破產(chǎn)管理人制度引入其中，取代了原來所規(guī)定的破產(chǎn)清算主體為破產(chǎn)清算組，而是由破產(chǎn)管理人來承擔(dān)。這就意味著，破產(chǎn)清算主體在人員構(gòu)成上就已經(jīng)根據(jù)職能性質(zhì)的不同而有所改變。實行的《企業(yè)破產(chǎn)法》中所規(guī)定的清算組成員有法院指定企業(yè)財務(wù)人員或者是主管部門承擔(dān)，進(jìn)入到新的《企業(yè)破產(chǎn)法》中，對于管理人提出了更高的要求，在構(gòu)成上可以包括清算機構(gòu)、會計機構(gòu)以及律師事務(wù)所等。管理人員的決定，則要根絕債務(wù)人的實際狀況來選擇，主要是由人民法院指定具有職業(yè)資格的專業(yè)人士來承擔(dān)。

（二）持續(xù)經(jīng)營假設(shè)

在進(jìn)行企業(yè)破產(chǎn)精算的時候，會假設(shè)企業(yè)依然處于運營的狀態(tài)，主要是為了對于有關(guān)費用的問題以及財產(chǎn)的股票價格進(jìn)行評估。然而，此時雖然企業(yè)依然有部分生產(chǎn)和經(jīng)營活動還在繼續(xù)，但是，已經(jīng)失去了企業(yè)正常運行的意義，其基本的生產(chǎn)活動已經(jīng)停止。所以，持續(xù)經(jīng)營假設(shè)會被破產(chǎn)會計所否定，以停止正常經(jīng)營假設(shè)對其有效定位。

（三）會計分期假設(shè)

從操作上來看，破產(chǎn)會計核算對于期間的界定是從破產(chǎn)管理人接管破產(chǎn)企業(yè)作為起始日期，一直持續(xù)到破產(chǎn)清算結(jié)束的日期。在這段時間內(nèi)，企業(yè)并沒有生產(chǎn)經(jīng)營成果，當(dāng)然也不存在持續(xù)性的核算已經(jīng)周期性核算的概念，所以破產(chǎn)企業(yè)核算是一次性的。當(dāng)進(jìn)入到破產(chǎn)清算程序后，會計分期假設(shè)就會將持續(xù)經(jīng)營假設(shè)終止，取而代之的是既定的清算期間假設(shè)，并要根據(jù)實際情況來決定實施期間。

（四）貨幣計量假設(shè)

在企業(yè)會計工作中，貨幣計量是會計的基本特征，并作為基礎(chǔ)前提而存在，其與企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營狀況并不存在直接的關(guān)系。貨幣計量在破產(chǎn)企業(yè)和持續(xù)經(jīng)營企業(yè)中的差別就在于，進(jìn)入到破產(chǎn)清算階段，幣值不變假設(shè)就不再適用了。當(dāng)破產(chǎn)清算會計對于破產(chǎn)財產(chǎn)進(jìn)行評估的時候，要將幣值變動因素以及財產(chǎn)的現(xiàn)實價值考慮進(jìn)去。

二、企業(yè)破產(chǎn)清算所存在的財務(wù)管理問題以應(yīng)對措施

（一）破產(chǎn)清算所存在的財務(wù)管理問題

在新《企業(yè)破產(chǎn)法》中，雖然已經(jīng)明確了有關(guān)規(guī)定，但是并沒有出臺相應(yīng)的司法解釋，這就會妨礙到其在實際操作的執(zhí)行力。對于有關(guān)費用問題，雖然有所提出，但是并沒有公布操作細(xì)節(jié)。比如，在清算組對于企業(yè)破產(chǎn)財產(chǎn)進(jìn)行處理的時候，會發(fā)生破產(chǎn)費用，其開支是從破產(chǎn)財產(chǎn)中產(chǎn)生的。但是，對于開支的標(biāo)準(zhǔn)問題，在法律上沒有明確，在監(jiān)管力度不夠的情況下，很容易導(dǎo)致債務(wù)人的財產(chǎn)損失。

（二）應(yīng)對措施

在破產(chǎn)核算會計處理上，要求清算小組采用復(fù)式記賬的方法進(jìn)行破產(chǎn)清算。為了保持會計科目的銜接性，對于科目的設(shè)定要按照規(guī)定來執(zhí)行。對于破產(chǎn)企業(yè)的清算，要以企業(yè)的初期余額作為基準(zhǔn)，根據(jù)歷史成本進(jìn)行金額調(diào)整，也可以采用可變現(xiàn)凈現(xiàn)值的防治，保證科目正確銜接。

將報表附注功能充分地利用起來。為了有助于未來對于賬目的核實，對于沒有申報的債權(quán)可以予以保留。原則上來看，雖然其不符合負(fù)債的界定，存在著不確定性，但是可以將其附在報表附注中，并作出備注。

在破產(chǎn)清算的過程中，由于諸多不定因素的存在，會存在破產(chǎn)費用管理上的問題。建立破產(chǎn)企業(yè)清算的監(jiān)督機制，可以保證清償符合規(guī)定的程序，并將預(yù)算出的破產(chǎn)費用進(jìn)行審核，并交由審計部門審計。

三、總結(jié)

綜上所述，在市場經(jīng)濟條件下，一些企業(yè)在多元化的市場競爭中，由于經(jīng)營管理不善而造成了企業(yè)經(jīng)濟效益嚴(yán)重滑坡，對于已經(jīng)到期的債務(wù)無法清償。處于資不抵債的企業(yè)就不得不宣布破產(chǎn)。企業(yè)破產(chǎn)清算會計的工作職責(zé)，就是對于宣布破產(chǎn)的企業(yè)的財產(chǎn)進(jìn)行清算，并將所獲得的信息向有關(guān)人員提供。

參考文獻(xiàn)：

[1]吳士忠.關(guān)于破產(chǎn)清算會計若干問題的探討[J].當(dāng)代經(jīng)濟，2011（24）.

[2]衡丹.破產(chǎn)清算會計基本特點的分析[J].現(xiàn)代商業(yè)，2011（11）.

篇2

（遼寧省白石水庫管理局，遼寧 朝陽 122000）

摘　要：只有將企業(yè)破產(chǎn)清算過程中的有關(guān)會計問題研究透徹，并在實踐中得到準(zhǔn)確的執(zhí)行，才能夠保證破產(chǎn)企業(yè)的順利退出，規(guī)范新企業(yè)的興起。文章對企業(yè)破產(chǎn)清算會計問題研究，首先對破產(chǎn)清算會計與傳統(tǒng)會計的區(qū)別進(jìn)行探討，然后提出了破產(chǎn)清算會計存在的問題，最后對相關(guān)問題的解決提出了對策建議。

關(guān)鍵詞 ：企業(yè)；破產(chǎn)清算；會計問題

中圖分類號：F230文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A文章編號：1000-8772（2015）10-0153-02

收稿日期：2015-03-12

作者簡介：任永宏（1979-），男，遼寧朝陽人，遼寧省白石水庫管理局財務(wù)負(fù)責(zé)人，高級會計師，主要研究方向為企事業(yè)單位財務(wù)成本管理與內(nèi)部控制。

一、引言

當(dāng)企業(yè)自身的財務(wù)狀況持續(xù)惡化使得正常的生產(chǎn)經(jīng)營與管理工作難以正常維系時，相關(guān)當(dāng)事人或者企業(yè)的債權(quán)人可以向人民法院提出破產(chǎn)的請求。根據(jù)我國《破產(chǎn)法》的有關(guān)規(guī)定，當(dāng)企業(yè)的破產(chǎn)申請得到人民法院的批準(zhǔn)時，法院進(jìn)行破產(chǎn)宣告，決定債務(wù)人可以進(jìn)行破產(chǎn)清算以償還相關(guān)利益相關(guān)者的債務(wù)。在法院批準(zhǔn)并宣告之后，應(yīng)于15日之內(nèi)成立破產(chǎn)清算小組，承接與破產(chǎn)企業(yè)相關(guān)的清算工作。但是在對破產(chǎn)企業(yè)的債權(quán)、債務(wù)和收益分配進(jìn)行核算的過程中，我國的破產(chǎn)清算會計與傳統(tǒng)的財務(wù)會計相比，還存在著較大的差別，而且我國尚沒有形成一套較為系統(tǒng)和健全的業(yè)務(wù)處理規(guī)則，因而在破產(chǎn)清算業(yè)務(wù)處理的過程中還存在著較多的問題需要規(guī)范與完善。

二、破產(chǎn)清算會計與傳統(tǒng)會計的區(qū)別

（一）會計計量屬性存在差異

按照《企業(yè)會計準(zhǔn)則》的規(guī)定，根據(jù)持續(xù)經(jīng)營假設(shè)，會計計量的屬性主要包括：歷史成本、重置成本、可變性凈值、現(xiàn)值和公允價值，通常采用歷史成本進(jìn)行會計計量。但是當(dāng)企業(yè)進(jìn)入破產(chǎn)程序時，破產(chǎn)企業(yè)持續(xù)經(jīng)營假設(shè)的應(yīng)用前提已經(jīng)不復(fù)存在，當(dāng)企業(yè)進(jìn)入破產(chǎn)清算后，要對企業(yè)所有的資產(chǎn)進(jìn)行清理、計價和變現(xiàn)以清償債務(wù)，在會計上要求反映資產(chǎn)的可變現(xiàn)價值而非賬面價值。

（二）會計信息的使用對象不同

財務(wù)會計主要是為企業(yè)內(nèi)部會計信息的使用者和外部信息的使用者提供信息，以方便企業(yè)的管理人員對企業(yè)進(jìn)行管理和外部利益相關(guān)者做出投資、信貸等決策。但是破產(chǎn)清算會計主要是為企業(yè)的債權(quán)人、債務(wù)人、內(nèi)部員工、稅務(wù)機關(guān)、政府部門和破產(chǎn)管理者服務(wù)，為他們提供與清算有關(guān)的賬項信息。

（三）核算內(nèi)容存在差異

企業(yè)通過財務(wù)會計的有關(guān)工作可以提供企業(yè)在一定時期內(nèi)的財務(wù)狀況、經(jīng)營成果以及現(xiàn)金流量的信息，反映企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營管理的成果。破產(chǎn)清算會計所提供的會計信息具有較大不同，主要提供與企業(yè)破產(chǎn)有關(guān)的債權(quán)債務(wù)處理、企業(yè)資產(chǎn)處理以及清算損益的分配等相關(guān)的信息。

（四）對象的不同

企業(yè)通過生產(chǎn)資料和人力資源的投入生產(chǎn)出產(chǎn)品或者提供有關(guān)服務(wù)，再將相關(guān)產(chǎn)品或者服務(wù)銷售出去，并將銷售所得的資金投入到企業(yè)的生產(chǎn)中，通過這種物資的不斷投入，企業(yè)的資金得以不斷周轉(zhuǎn)，資金存量日益擴大，傳統(tǒng)的財務(wù)會計主要是此進(jìn)行核算。與傳統(tǒng)的財務(wù)會計不同的是，破產(chǎn)清算會計所核算的業(yè)務(wù)通常并不存在著循環(huán)和周轉(zhuǎn)的現(xiàn)象，資金運動方向是單向的：企業(yè)破產(chǎn)資金的估值和變現(xiàn)，并進(jìn)行償還與分配，然后資金便從企業(yè)中退出。這種先變現(xiàn)后分配的業(yè)務(wù)模式產(chǎn)生單向的資金流，使得資金從流入企業(yè)再到徹底退出企業(yè)，破產(chǎn)清算會計對其進(jìn)行核算有關(guān)的工作，為破產(chǎn)清算提供支撐。

三、破產(chǎn)清算會計存在的問題

（一）與破產(chǎn)清算有關(guān)的法律法規(guī)不完善

當(dāng)前我國《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》雖然對與企業(yè)破產(chǎn)有關(guān)的問題進(jìn)行了較為詳細(xì)的規(guī)范，但是還存在著諸多問題在實踐中無法得到明確。《破產(chǎn)法》并沒有對破產(chǎn)企業(yè)的類型進(jìn)行區(qū)分，合伙制企業(yè)進(jìn)行破產(chǎn)清算處理的過程中雖然可以按照法人制企業(yè)的有關(guān)規(guī)定進(jìn)行處理，但是二者在法律上的區(qū)別使得法律法規(guī)的適用性不強。此外，企業(yè)所在行業(yè)的不同也使得法律法規(guī)的適用性降低，以金融機構(gòu)為例，如果按照破產(chǎn)法的有關(guān)規(guī)定予以執(zhí)行，就會產(chǎn)生部分事務(wù)銜接和無法處理以及會計科目是否適用的問題。

（二）破產(chǎn)清算會計科目設(shè)置不合理

企業(yè)破產(chǎn)清算的會計科目具體該如何設(shè)置，《企業(yè)會計準(zhǔn)則》及其有關(guān)細(xì)則并沒有給予解答，由于傳統(tǒng)的財務(wù)會計和破產(chǎn)清算會計的會計要素存在著較大的不同，傳統(tǒng)財務(wù)會計下的會計科目設(shè)置合理性需要加以思考，在破產(chǎn)清算的實務(wù)處理過程中，相關(guān)會計科目應(yīng)該歸于哪些會計要素以及在破產(chǎn)清算的過程中發(fā)生的業(yè)務(wù)如何進(jìn)行相應(yīng)的會計處理，并沒有統(tǒng)一的做法，這也影響了會計工作的有效性。例如，當(dāng)企業(yè)宣告破產(chǎn)之后，由于企業(yè)的資產(chǎn)在一定時間內(nèi)無法得到變現(xiàn)，這也就使得破產(chǎn)清算小組在執(zhí)行相關(guān)工作中的費用無法由企業(yè)來承擔(dān)，在執(zhí)行工作中的有關(guān)費用需要由破產(chǎn)清算小級別先行墊付，但是該項活動所產(chǎn)生的費用的處理方式則很難予以明確。假如將這一業(yè)務(wù)的有關(guān)費用記載在“庫存現(xiàn)金”科目的借方，那么在進(jìn)行賬務(wù)處理的時候，應(yīng)該在貸方記錄在“應(yīng)付賬款”這一科目中，但是這一賬務(wù)處理會導(dǎo)致破產(chǎn)企業(yè)的資產(chǎn)與其自身的債務(wù)難以吻合。假如將這一費用支出記載在與清算有關(guān)的費用科目中，并相應(yīng)的在貸方記錄“庫存現(xiàn)金”，那么企業(yè)的庫存現(xiàn)金就會出現(xiàn)現(xiàn)金赤字的情況。因而，該筆業(yè)務(wù)支出在企業(yè)的賬務(wù)中通常是無法得到反映的。

（三）破產(chǎn)清算會計工作缺乏必要監(jiān)督

在進(jìn)行破產(chǎn)清算的過程中，對于破產(chǎn)財產(chǎn)的清查、評估通常缺乏有效財務(wù)監(jiān)督。對于有些企業(yè)在破產(chǎn)宣告前會采取措施，轉(zhuǎn)出、藏匿資產(chǎn)，使得企業(yè)資產(chǎn)凈值率低，進(jìn)而逃避債務(wù)；對于被清算和用于清償?shù)呢敭a(chǎn)的評估及其價值管理，直接關(guān)系到破產(chǎn)債務(wù)清償有關(guān)工作的推行，但是由于部門及清算工作小組的利益分割，進(jìn)而會產(chǎn)生與評估管理有關(guān)的問題，使得評估辦法在統(tǒng)一性、權(quán)威性和公正性層面較為缺乏，與資產(chǎn)評估有關(guān)的工作通常會流于形式，最終造成資產(chǎn)流于個別集體或者是流向個人，損害其他利益相關(guān)者的利益。

（四）與破產(chǎn)清算有關(guān)的信息披露水平較低

在破產(chǎn)清算的具體實施過程中，清算內(nèi)容的復(fù)雜性超乎想象，需要處理諸多利益相關(guān)者的問題，而且還包括信息使用者的個別特殊要求，但是這些要求通常在企業(yè)破產(chǎn)清算小組人員的工作中并沒有得到體現(xiàn)，進(jìn)而使得與企業(yè)破產(chǎn)有關(guān)的工作人員所披露的企業(yè)破產(chǎn)信息不夠完善，究其原因，主要在于與企業(yè)破產(chǎn)清算有關(guān)的工作人員素質(zhì)不達(dá)標(biāo)，人員素質(zhì)較低使得企業(yè)具體情況并不到夠得到細(xì)致的分析，企業(yè)破產(chǎn)清算的有關(guān)信息不能夠得到充分的披露，影響了企業(yè)破產(chǎn)清算工作的準(zhǔn)確性，為相關(guān)業(yè)務(wù)糾紛的產(chǎn)生埋下了隱患。

四、破產(chǎn)清算會計問題的解決辦法

（一）對破產(chǎn)清算有關(guān)的會計法律進(jìn)行完善

通過對破產(chǎn)清算有關(guān)的會計法律進(jìn)行完善，對相關(guān)制度進(jìn)行統(tǒng)一，為不同所有制破產(chǎn)企業(yè)在適用與企業(yè)破產(chǎn)相關(guān)的法律法規(guī)層面營造一個更為平等的制度環(huán)境。在破產(chǎn)相關(guān)法律法規(guī)的完善過程中，應(yīng)該對相關(guān)法律法規(guī)的條款予以細(xì)化，使得實踐過程中法律法規(guī)的操作性更強；在與破產(chǎn)相關(guān)法律法規(guī)的適用范圍層面，應(yīng)該使相關(guān)債權(quán)人和自然人都包含在受償?shù)姆秶畠?nèi)。此外，在對破產(chǎn)清算有關(guān)的會計法律進(jìn)行完善的過程中，還應(yīng)該大力加強我國社會保障體系的建設(shè)，使得我國的社會保障制度更為完善，這就需要我國政府在社會保障層面進(jìn)行更大的制度，并對職工養(yǎng)老有關(guān)制度進(jìn)行改革，在立法層面和政府扶持力度層面加大力度，努力拓寬破產(chǎn)企業(yè)員工的再就業(yè)途徑。與企業(yè)破產(chǎn)相關(guān)法律法規(guī)制度的完善需要相關(guān)配套法規(guī)的支撐，只有這樣才能使我國破產(chǎn)法在立法和實踐層面的有關(guān)工作更為健全與規(guī)范，才能夠盡快與國際接軌。

（二）增加與破產(chǎn)清算有關(guān)的會計科目

由于傳統(tǒng)會計工作與破產(chǎn)清算有關(guān)的會計工作具有較大的不同，因而，有必要對破產(chǎn)清算過程中的有關(guān)會計工作設(shè)置不同的會計科目來進(jìn)行有關(guān)會計核算，進(jìn)而需要增加與破產(chǎn)清算有關(guān)的會計科目。首先，應(yīng)該增加與抵押資產(chǎn)和債務(wù)的有關(guān)會計科目類別，在企業(yè)被宣告破產(chǎn)的前半年之內(nèi)進(jìn)行的與擔(dān)保有關(guān)的會計核算應(yīng)該允許將其歸類到企業(yè)的賬目中進(jìn)行登記。其次，增加與職工福利相關(guān)的資產(chǎn)與資金有關(guān)的會計科目，該類科目主要是為了對企業(yè)在被宣告破產(chǎn)前所發(fā)生的與職工福利相關(guān)的支出進(jìn)行核算。在企業(yè)進(jìn)行破產(chǎn)清算的過程中，與企業(yè)應(yīng)付債務(wù)和借款相關(guān)的科目需要增設(shè)。再次，還應(yīng)該增設(shè)與企業(yè)實物資產(chǎn)、專利技術(shù)和土地使用權(quán)等無形資產(chǎn)以及非企業(yè)寄銷和代銷的物資有關(guān)的會計科目。針對企業(yè)在破產(chǎn)清算的過程中所發(fā)生的個別業(yè)務(wù)，對應(yīng)該予以支付的有關(guān)費用，但是當(dāng)前卻并未支付增設(shè)相關(guān)會計科目。針對在破產(chǎn)清算過程中經(jīng)常發(fā)生的與職工安置有關(guān)的費用支出，應(yīng)該增加相關(guān)會計科目進(jìn)行專門核算。最后，針對當(dāng)前企業(yè)經(jīng)營的地域范圍越來越廣，跨境與跨國的業(yè)務(wù)越來越多，應(yīng)該增加企業(yè)在這種情況下的財產(chǎn)處理有關(guān)的會計科目。

（三）大力完善與破產(chǎn)財產(chǎn)相關(guān)的評估規(guī)范

破產(chǎn)財務(wù)清算工作的監(jiān)督不到位，與企業(yè)破產(chǎn)財產(chǎn)的評估規(guī)范的缺乏具有較大的關(guān)聯(lián)。當(dāng)前，對于破產(chǎn)財產(chǎn)的評估、變價缺乏權(quán)威、公正、有效的監(jiān)督，破產(chǎn)企業(yè)一般會采取措施調(diào)低資產(chǎn)評估值來達(dá)到逃債的目的。實踐中，有些地方法院以破產(chǎn)申請企業(yè)提交的財務(wù)會計報告為依據(jù)，有些法院以破產(chǎn)申請企業(yè)提交的會計師事務(wù)所出具的財務(wù)會計報告為依據(jù)，有些是在破產(chǎn)申請企業(yè)提交財務(wù)會計相關(guān)的報告后，交會計師事務(wù)所進(jìn)行審計后，依據(jù)審計報告做出進(jìn)一步的裁定。因而，需要建立對破產(chǎn)申請企業(yè)的財務(wù)會計報告由會計師事務(wù)所進(jìn)行獨立審計的制度，目前破產(chǎn)財產(chǎn)評估是由辦案法官或是清算小組為申請破產(chǎn)的企業(yè)聘請會計師事務(wù)所，事先的利益結(jié)合往往會導(dǎo)致約束不利，相關(guān)審計人員在執(zhí)行相關(guān)審計程序的過程中獨立性也會隨之增強，應(yīng)當(dāng)建立由參會債權(quán)人三分之二以上同意表決來選擇資產(chǎn)評估的會計師事務(wù)所，并將資產(chǎn)評估作為后續(xù)還債依據(jù)，以此來造成相關(guān)資產(chǎn)評估的公平缺失的現(xiàn)象發(fā)生。

（四）提高破產(chǎn)清算工作人員的綜合素質(zhì)

增強破產(chǎn)相關(guān)人員的法制觀念。與破產(chǎn)清算工作有關(guān)的人員應(yīng)該嚴(yán)格按照我國的財經(jīng)法律法規(guī)及相關(guān)制度的具體要求，對經(jīng)濟指導(dǎo)方針嚴(yán)格遵守，此外，還應(yīng)該提升其自身價值觀，端正自身在破產(chǎn)相關(guān)工作中的態(tài)度，全方位增強自身的道德及素質(zhì)，加強破產(chǎn)專業(yè)方面知識的學(xué)習(xí)，使得相關(guān)工作人員能夠跟得上知識更新的步伐，使得自身的專業(yè)勝任能力更強。此外，破產(chǎn)清算工作人員在的組織應(yīng)該加強相關(guān)業(yè)務(wù)知識的專業(yè)教育培訓(xùn)工作，促使破產(chǎn)相關(guān)人員能夠更為全面地掌握國家破產(chǎn)清算會計方面基礎(chǔ)知識，使自身的工作能力能夠得到進(jìn)一步的提升。此外，還應(yīng)該注重與破產(chǎn)清算工作有關(guān)工作人員的職業(yè)道德教育工作，可以通過一系列監(jiān)督與檢查工作制度的制訂予以強化，對于在企業(yè)破產(chǎn)清算過程中有故意過失行為的人員取消其工作資格的辦法來進(jìn)行監(jiān)督，將破產(chǎn)清算相關(guān)會計人員的職業(yè)道德水平作為考核的一項十分重要的依據(jù)。

參考文獻(xiàn)：

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篇3

關(guān)鍵詞：破產(chǎn)預(yù)測；多元分離模型；分時風(fēng)險模型

中圖分類號：F275.2 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1007-2101（2012）03-0051-04

從微觀經(jīng)濟學(xué)的角度，如果企業(yè)到達(dá)停止?fàn)I業(yè)點，就應(yīng)該破產(chǎn)，但對于具體一個企業(yè)而言，停止?fàn)I業(yè)點幾乎是無法計算的，因此，在實踐中只能從公司財務(wù)的角度，利用凈利潤、利息保障倍數(shù)等財務(wù)指標(biāo)來預(yù)測企業(yè)的破產(chǎn)。很長一段時間以來，破產(chǎn)是公司財務(wù)問題，而非微觀經(jīng)濟學(xué)問題。破產(chǎn)研究中，最吸引人的題目當(dāng)屬如何預(yù)測破產(chǎn)。如果能相對早地獲得企業(yè)破產(chǎn)的信息，對于每個利益相關(guān)者來說，都可以避免破產(chǎn)所帶來的損失。從20世紀(jì)60年代開始，有關(guān)倒閉預(yù)測的實證研究出現(xiàn)開始，各種實證模型層出不窮，但哪種模型的預(yù)測能力最強，卻沒有定論。通常的實證研究只選擇其中的一種，對其他模型避而不談。實際上，選擇合適的模型，是實證研究最重要的一步。在下文中，作者對主流的破產(chǎn)預(yù)測模型逐一介紹，并就它們的優(yōu)缺點簡單評述，以期為其他倒閉實證研究提供方法上的參考。

一、破產(chǎn)預(yù)測模型開端：財務(wù)指標(biāo)的簡單排序

對破產(chǎn)或關(guān)閉的研究，始于專家評分系統(tǒng)（Credit Scoring）。直到現(xiàn)在，這種方法依然是像標(biāo)普、穆迪這樣的國際評級機構(gòu)衡量信用風(fēng)險時所使用的主流模型。專家利用信譽（Character）、財務(wù)杠桿（Capital）、資本充足度（Capacity）以及擔(dān)保情況（Colateral）等信息形成對企業(yè)財務(wù)狀況的主觀判斷和評分。根據(jù)經(jīng)驗和行業(yè)一般狀況，對4個“C”進(jìn)行5檔分類，并對每一類的狀況進(jìn)行具體描述。根據(jù)評級結(jié)果，得出正常還是關(guān)閉的結(jié)論。如Rosenberg和Gleit所說，建立在4“C”法基礎(chǔ)上的專家系統(tǒng)（Expert System）法仍然是判別破產(chǎn)的流行方法（Rosenberg 和Gleit，1994）。只不過，新的專家系統(tǒng)（Expert System）在傳統(tǒng)的“事實―結(jié)論”的基礎(chǔ)上，對是否被授予信用的過程做了更詳細(xì)的解釋，這也被稱為中間層。從理論研究的角度，評分法和專家系統(tǒng)法都缺乏理論基礎(chǔ)，使得結(jié)果像個黑盒子（Barakat和Bradley，2010），通常建立在專家的主觀判斷基礎(chǔ)之上，而主觀判斷的可延展性較差。

沿著評分的思路，更規(guī)范的方法是比率分析。Altman c.f.（1968），Altman、Haldeman和Narayanan（1977），Collins（1980），Olson（1980），Platt（1991）等都采取比率分析方法對破產(chǎn)問題進(jìn)行過研究。他們所采取的比率分析主要是兩分法，即將樣本數(shù)據(jù)按大小排列，在中位數(shù)附近選出關(guān)鍵值，如果樣本觀測值大于這個值，就是倒閉，如果小于，就歸于非倒閉。Boritz（1991）曾經(jīng)采用65個指標(biāo)進(jìn)行比率分析。 Hamer（1983）的分析認(rèn)為，所選擇的指標(biāo)與比率分析的準(zhǔn)確性沒有直接關(guān)系。但Karels和Prakash（1987）卻認(rèn)為恰恰相反：如果仔細(xì)選擇指標(biāo)，對提高模型的預(yù)測準(zhǔn)確性有很大幫助。在實際應(yīng)用中，選擇關(guān)鍵值是一個試錯過程，分類的正確與錯誤只有在決策完成后才能看到。因此，關(guān)鍵值的確定無法完全準(zhǔn)確，且總體關(guān)閉的預(yù)測與樣本也可能呈現(xiàn)很大不同。

比兩分法更進(jìn)一步的是均值分析，即將正常組和關(guān)閉組樣本數(shù)據(jù)分別求平均值，得出正常組均值和關(guān)閉組均值。如果關(guān)閉和不關(guān)閉的兩組樣本的分布很“密”，或者說，每組樣本的均值幾乎沒有重疊，則均值法非常合適。因為均值不重疊，意味著兩組樣本之間差別明顯。而如果均值很松，或者說重疊很嚴(yán)重，則用均值無法對兩組樣本進(jìn)行有效區(qū)分。

比率分析簡單，但有一定前提。首先，規(guī)模對比率分析有很大的影響，因為企業(yè)的償付能力往往與規(guī)模相關(guān)，因此，比率分析應(yīng)該在同行業(yè)和同規(guī)模的基礎(chǔ)上進(jìn)行。同樣的比率對于不同規(guī)模的企業(yè)，是否產(chǎn)生破產(chǎn)的結(jié)果，答案可能并不相同。其次，比率分析有時無法對關(guān)閉預(yù)測提供明確的答案。如A企業(yè)比B企業(yè)的償付能力更高，并不能說明A的關(guān)閉可能性，如果B的償付能力很差的話，比B好并沒有特別的意義。比率與其說可以預(yù)測倒閉，反倒不如說可以預(yù)測重大事件，而關(guān)閉僅僅是重大事件之一。

二、經(jīng)典判別模型：分離模型（DA）

比率分析操作簡單，但不同比率可能得出不同的結(jié)論，而且，針對某一個企業(yè)所得出的結(jié)論只能應(yīng)用于該企業(yè)，無法應(yīng)用于其他企業(yè)的破產(chǎn)分析。建立具有在數(shù)理統(tǒng)計上可獲得穩(wěn)健分析結(jié)果的模型，才能避免此類問題。

單變量的DA模型（discrimant analysis）以及在此基礎(chǔ)上發(fā)展出來的多變量MDA模型（multi-data analysis）是將統(tǒng)計方法用于預(yù)測企業(yè)破產(chǎn)最早的模型。

單因素DA方法與兩分法類似。首先，利用單個財務(wù)數(shù)據(jù)，比如，前1~3年的資產(chǎn)回報率，計算指標(biāo)均值，然后，比較樣本實際值與均值，如果高于均值，則認(rèn)為是危險的，如果低于，則是安全的。與兩分法相比，DA方法在分類的過程中，采用更多統(tǒng)計方法，使得檢驗結(jié)果更準(zhǔn)確。比如，將樣本分為控制組和對比組，使用控制組，獲得能顯著分離兩類樣本的分離指標(biāo)后，用于對比組企業(yè)的破產(chǎn)預(yù)測。所謂顯著分離，指的是在權(quán)衡發(fā)生第一類錯誤（將破產(chǎn)企業(yè)判斷為正常企業(yè)）和第二類錯誤（將正常企業(yè)判定為破產(chǎn)企業(yè)）的成本后，所能接受的顯著程度。從統(tǒng)計上說，追求更低的第一類錯誤，通常也意味著發(fā)生第二類錯誤的可能性更高；反之，追求更低的第二類錯誤則意味著犯第一類錯誤的可能性更高。因此，不可能獲得兩類成本都低的“最好”結(jié)果，只能權(quán)衡，獲得可接受的結(jié)果。一般情況下，因為第一類錯誤的成本遠(yuǎn)高于第二類錯誤的成本，因此，使第一類錯誤更低的指標(biāo)，更容易被接受。從已有的DA模型看，能夠顯著分離兩類樣本的財務(wù)指標(biāo)包括如下五類：財務(wù)結(jié)構(gòu)、償債能力、盈利能力、經(jīng)營效率和成長能力。每一類指標(biāo)下又有若干具體的財務(wù)指標(biāo)來衡量。比如，財務(wù)結(jié)構(gòu)指標(biāo)可以由負(fù)債/總資產(chǎn)、負(fù)債/凈資產(chǎn)、流動負(fù)債/總資產(chǎn)、固定資產(chǎn)/總資產(chǎn)等指標(biāo)來體現(xiàn)，但不同的研究采用不同的指標(biāo)，這種不同可能與數(shù)據(jù)獲取、研究習(xí)慣等有關(guān)，而對研究結(jié)論不會產(chǎn)生太大影響。

因為不同的指標(biāo)可能產(chǎn)生不同甚至相反的結(jié)果，使得判別變得難以抉擇。研究者試圖利用不同財務(wù)指標(biāo)的線性組合，即MDA的方法，獲得比單因素指標(biāo)更準(zhǔn)確的預(yù)測指標(biāo)。MDA的具體做法是，對每一個問題企業(yè)，找一個正常企業(yè)作為控制組，將樣本混合，然后重新分組；以控制組的多項財務(wù)指標(biāo)作為自變量，破產(chǎn)（取1）和正常（取0）做因變量，回歸獲得每個指標(biāo)的系數(shù)，將系數(shù)重新代入回歸方程，獲得因變量的估計值，對這組估計值排序，并在正常與破產(chǎn)之間劃定關(guān)鍵值，稱為Z值；將用控制組得出的回歸系數(shù)與實驗組的相應(yīng)指標(biāo)代入方程，得出因變量，并與Z值進(jìn)行比較，如果大于關(guān)鍵值，則關(guān)閉，如果小于關(guān)鍵值，則正常。Altman開發(fā)的七因素的ZETA模型，就是MDA模型的代表。它的本質(zhì)內(nèi)涵是，用會計和市場指標(biāo)的線性組合來區(qū)分兩組樣本，即使組間方差最大而組內(nèi)方差最小。

Altman（1968）的分析表明，Z值在1.81以下的可以判定為關(guān)閉，2.97以上為不關(guān)閉，在兩者之間是灰色區(qū)域。他認(rèn)為，MDA準(zhǔn)確性相當(dāng)高，發(fā)生第一類錯誤和第二類錯誤的可能性都在可以接受的范圍內(nèi)，第一類樣本的準(zhǔn)確率可以達(dá)到90%以上。第一類錯誤和第二類錯誤分別只有3%~4.5%左右，比兩分法和單因素DA方法都低。

MDA模型有著廣泛的適用性，這可以從Altman（1997）對22個國家從1968―1996年預(yù)測企業(yè)破產(chǎn)的研究所做的回顧中看出來。在近30年的研究中，采用MDA模型的研究仍是主流的方法。雖然，新的研究對經(jīng)典的MDA做了一些拓展，比如，自變量非線性假定、為減少多重共線性而進(jìn)行的主成分分析方法以及加入考慮行業(yè)特征的變量等，但從已測準(zhǔn)確程度和誤判成本兩方面權(quán)衡后發(fā)現(xiàn)，經(jīng)典模型繼續(xù)保持自身的優(yōu)越性。例如，在針對意大利企業(yè)破產(chǎn)的研究中，將MDA和神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)模型的預(yù)測進(jìn)行比較（Altman、Marco和Varetto，1994）后發(fā)現(xiàn)，MDA模型具有更好的穩(wěn)定性以及更低的模型調(diào)整成本。當(dāng)然，線性的MDA模型也有自身無法解決的問題，比如，每個指標(biāo)的權(quán)重確定，往往比較主觀。再者，線性模型的基礎(chǔ)是最小二乘估計，假定組內(nèi)變量間的方差相等，才能用線性模型來估計。如果變量之間的方差不等，則必須用非線性模型進(jìn)行估計，否則得出的結(jié)果將是有偏且不一致的。此時一般采用最大似然估計。Martin（1977）邁出了銀行關(guān)閉實證研究方法從線性向非線性方法轉(zhuǎn)變的關(guān)鍵一步。他假定企業(yè)破產(chǎn)的風(fēng)險服從Logit分布，即累積分布函數(shù)，而非線性函數(shù)。在Logit假定下，自變量不需要遵循正態(tài)分布，因此，可以是離散的，甚至可以是虛擬變量，因變量最終取值在0~1之間，而不是負(fù)無窮到正無窮。函數(shù)關(guān)系采取Probit或Logit模型。線性模型的缺點是，因變量不能控制在0~1的范圍內(nèi)，對事件發(fā)生的解釋有一定困難。Probit和Logit模型的分布分別為正態(tài)分布和Logistics分布，可以使因變量控制在0~1的范圍內(nèi)，便于進(jìn)行概率分析。而在因變量為離散變量的前提下，普通的最小二乘估計方法所得出的結(jié)果是無效的，必須采用極大似然估計。這時非線性模型更有優(yōu)勢。以logit方法為代表的非線性估計也有缺陷，正如Shumway（2001）所說，Logit估計容易產(chǎn)生向下的偏差，因為同一樣本不同年份的觀察值被認(rèn)為是獨立的，但實際上，同一樣本不同年份的觀察值之間很有可能相互關(guān)聯(lián)。

無論是MDA，還是Logit，自變量僅選擇財務(wù)指標(biāo)。Shumway（2001）建立了分時風(fēng)險模型（discrete time hazard model），同時考慮財務(wù)指標(biāo)和市場指標(biāo)。市場指標(biāo)可能更快地感受到企業(yè)的未來，而不是通過歷史來推測未來。與傳統(tǒng)方法的靜態(tài)研究方式不同，分時風(fēng)險模型的最大特征是，考慮了破產(chǎn)事件本身的動態(tài)特征，而且避免了MDA模型“事先選擇”樣本，造成的估計結(jié)果的有偏和不一致。在考慮了時間因素的基礎(chǔ)上，分時風(fēng)險模型不僅使用倒閉當(dāng)年的數(shù)據(jù)進(jìn)入樣本，也使用之前的數(shù)據(jù)作為樣本，大大提高了樣本容量的預(yù)測精度。在方法上，分時風(fēng)險模型的估計和普通的logit模型一樣，也采用最大似然估計，但所選取的自變量不僅包括財務(wù)指標(biāo)，如流動資產(chǎn)/總資產(chǎn)、留存收益/總資產(chǎn)等，還包括像股票收益率、收益率標(biāo)準(zhǔn)差等資本市場指標(biāo)。他的實證研究表明，將財務(wù)指標(biāo)與市場指標(biāo)結(jié)合的模型的預(yù)測能力更強。因此，建立在計量經(jīng)濟學(xué)發(fā)展基礎(chǔ)上的分時風(fēng)險模型是目前預(yù)測精度最高、應(yīng)用范圍最廣的實證模型。

三、預(yù)測破產(chǎn)的其他方法

MDA方法是傳統(tǒng)的預(yù)測破產(chǎn)的方法，也是使用最廣泛的預(yù)測方法。由于現(xiàn)實經(jīng)濟中的數(shù)據(jù)通常無法滿足統(tǒng)計假設(shè)，這會導(dǎo)致模型出現(xiàn)無法克服的缺陷。比如，極值數(shù)據(jù)點偏差、多元正態(tài)假設(shè)和組間協(xié)方差假設(shè)無法滿足時，MDA所得出的結(jié)論可能是錯誤的（Balcaen和Ooghe，2006）。同時，MDA僅考慮財務(wù)指標(biāo)，但不同地區(qū)、不同行業(yè)的同一個指標(biāo)是否具有可比性，是不確定的，因此，按照同一標(biāo)準(zhǔn)考察破產(chǎn)的可能性，可能會產(chǎn)生錯誤的結(jié)論。在這樣的背景下，開發(fā)其他實證模型也就順理成章了。數(shù)據(jù)挖掘（data mining）技術(shù)的最新進(jìn)展，也使這一設(shè)想變成了現(xiàn)實（Chung和Gray，1999）

（一）遞歸分割算法

Recursive partition analysis（RPA）是二元樹形結(jié)構(gòu)。根據(jù)先驗概率和錯誤分類的成本將樣本分為若干類，也就是樹形圖的節(jié)點。分類的標(biāo)準(zhǔn)是使期望的錯誤分類成本更小。RPA將樣本空間分成多個矩形，而DA方法只能將樣本分成兩個區(qū)域。DA方法首先使組間和組內(nèi)的方差最大化，然后才按照錯誤分類成本和先驗概率將樣本分入不同的組。而RPA在最初選擇自變量以及組的分類時，同時考慮錯誤成本和先驗概率。因此，分類成本和先驗概率的變化，對RPA的結(jié)果影響很大，但對MDA沒有太大影響。從分類準(zhǔn)確率來看，取決于誤判成本，在誤判成本較高或較低時，RPA是更好的選擇，而當(dāng)誤判成本取中間值時，二者有相當(dāng)?shù)娘L(fēng)險。從準(zhǔn)確率的角度，RPA都大于MDA，但從模型的可解釋性上看，MDA顯然超過了RPA。

（二）生存分析

MDA模型考慮的時間序列通常較短，因為實證研究發(fā)現(xiàn)，時間越長，模型預(yù)測的準(zhǔn)確率越差。一般而言，超過5年的數(shù)據(jù)的準(zhǔn)確率不超過30%，因此，模型通常涵蓋的時間都不超過5年。但公司從經(jīng)營不善到破產(chǎn)，持續(xù)的時間可能超過5年，而且模型所選取的時期也有可能沒有涵蓋企業(yè)破產(chǎn)的時點，因此，生存分析中的COX模型考慮時間序列的特征，更適合處理如下狀況：估計企業(yè)從某個起點事件到終點事件之間的生存時間，而不是像MDA模型那樣，在某個固定的時點判斷企業(yè)破產(chǎn)的可能性。COX模型的核心是生存函數(shù)。通過風(fēng)險函數(shù)的偏似然估計得出回歸系數(shù)，再利用回歸系數(shù)計算基礎(chǔ)生存率，最后得出生存函數(shù)。若特定時點的生存概率小于某一特定分界值C，則可以判定為財務(wù)困境公司；若生存概率大于C，則可以認(rèn)定是財務(wù)健康的公司。與MDA相比，生存分析可以避免組內(nèi)同方差、實驗組和控制組間規(guī)模行業(yè)等各方面必須一致、統(tǒng)計上不太現(xiàn)實的假定等，因此，所獲得的檢驗結(jié)果也更穩(wěn)健。但COX模型與MDA模型的優(yōu)劣沒有壓倒性的一致結(jié)論，取決于誤判成本和樣本的時間跨度。在第一類誤判成本較高的前提下，COX不如MDA，反之，則COX更優(yōu)。

（三）神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)（neutral network）模型

這是神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)模仿人腦對事件分類時采用的方式，是一種由大量簡單、互相關(guān)聯(lián)的處理單元（也稱為節(jié)點）組成的計算系統(tǒng)。每個處理單元都會接受和整合輸入的信號，并把它們轉(zhuǎn)換成單一的輸出信號。同時，每個處理單元也可以作為其他單元的輸入信號被發(fā)出。通過神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)模型進(jìn)行分類類似于不斷提高受歡迎的節(jié)點的比重，同時降低不受歡迎的節(jié)點的比重，使得對決策空間的分類更加準(zhǔn)確。最終，建立訓(xùn)練集，對應(yīng)輸入與輸出之間的完美映射。完美映射的標(biāo)準(zhǔn)是，最小化平均預(yù)測殘差，這時，調(diào)整的過程最后停止。如果也用決策空間的語言來描述MDA模型，它只能用定量指標(biāo)，通過直線的方式，對空間進(jìn)行劃分；而神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)模型，可以同時使用定量和定性指標(biāo)，通過隱藏節(jié)點，將決策空間分成任意數(shù)目的由復(fù)雜邊界定義的區(qū)域。從分類的準(zhǔn)確率來看，MDA在短期的準(zhǔn)確率較高，而神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)模型在較長時間時，分類準(zhǔn)確率可以達(dá)到80%以上。很多研究（Alici，1996；Tyree和Long，1996）證明，神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)模型的預(yù)測準(zhǔn)確率高于MDA。Altman（1994）持不同看法，在他看來，神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)模型在透明性、結(jié)論可解釋程度方面都不如MDA。確實，神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)模型最大的缺點在于結(jié)論缺乏可轉(zhuǎn)換性（transportability）（David L Olson，2011）：因為模型的節(jié)點集太復(fù)雜，每個節(jié)點的比重也很難確定，因此，即使在當(dāng)前數(shù)據(jù)集中獲得很好的分類結(jié)果，也難以應(yīng)用到未來的預(yù)測中。

上述方法可能都比MDA方法能獲得更好的分類效果，但問題在于，結(jié)果很難解釋：所謂的“黑匣子”問題，無法確定每個因素對破產(chǎn)的具體貢獻(xiàn)，從而也就無法深入了解將公司劃定為破產(chǎn)或不破產(chǎn)的原理。也正是因為這樣的原因，MDA繼續(xù)得到廣泛應(yīng)用，而一些更新、更復(fù)雜的模型應(yīng)用卻不那么廣泛（Crook和Overstreet，1996；Altman和Saunders，1998）。

四、宏觀環(huán)境與破產(chǎn)

企業(yè)的破產(chǎn)，不僅與自身經(jīng)營狀況有關(guān)，更與行業(yè)因素、宏觀環(huán)境相關(guān)。研究發(fā)現(xiàn)，不同行業(yè)和處于不同的宏觀經(jīng)濟狀況時（衰退和復(fù)蘇），同樣的一組財務(wù)指標(biāo)在預(yù)測破產(chǎn)時，所得出的結(jié)果差異很大。在衰退時期，資金，尤其是流動資金不足、現(xiàn)金流不足、應(yīng)收款和存貨過多，都會導(dǎo)致破產(chǎn)的可能性增大。在此階段的破產(chǎn)模型中，資產(chǎn)負(fù)債率、獲得現(xiàn)金流的能力、流動性以及存貨比率等指標(biāo)更重要。而在經(jīng)濟上升時期，利率、通貨膨脹率等指標(biāo)在模型中處于更重要的地位。宏觀經(jīng)濟增長的幅度，尤其是行業(yè)增長的水平，通常和該行業(yè)中企業(yè)破產(chǎn)的比率負(fù)相關(guān)。在增長比較顯著的行業(yè)，破產(chǎn)的可能性相對也更低；反之則相反。通貨膨脹率、利率也都對破產(chǎn)的發(fā)生產(chǎn)生影響。傳導(dǎo)的途徑是，通貨膨脹通過影響存貨、利潤率、資產(chǎn)收益率等，對破產(chǎn)的可能產(chǎn)生影響；而利率水平通過影響資金成本，從而影響利潤率，并進(jìn)而對破產(chǎn)可能產(chǎn)生影響（Yaw M. Mensah，1984）。

問題在于，預(yù)測破產(chǎn)的模型是靜態(tài)的，如果在不同周期階段，采用同樣的模型，會產(chǎn)生非平穩(wěn)性問題。在模型形式上，仍然采取傳統(tǒng)的Logit模型。采取配對的方法，對于破產(chǎn)企業(yè)，根據(jù)資產(chǎn)規(guī)模和行業(yè)分類，選擇類似的非破產(chǎn)的企業(yè)作為配對，然后對兩組樣本的相應(yīng)指標(biāo)進(jìn)行對比，看是否存在顯著差異。因為考慮宏觀因素和行業(yè)因素后，自變量太多，導(dǎo)致共線性問題非常嚴(yán)重，因此，更近的研究一般采取主成分分析法，將宏觀因素、行業(yè)因素以及財務(wù)指標(biāo)合并獲得主成分，然后將主成分代入模型。Swanson和Tybout（1981）研究阿根廷軍事后，一系列改革措施對企業(yè)破產(chǎn)的影響。他們所采取的方法是，將宏觀因素每兩個一組放入回歸模型中，檢測每組變量對破產(chǎn)的影響。研究發(fā)現(xiàn)，利率變量和信用等級是解釋能力最強的兩個因素。

五、公司治理與破產(chǎn)的聯(lián)系

企業(yè)面臨的環(huán)境還包括微觀治理環(huán)境，比如經(jīng)理的積極性、承擔(dān)風(fēng)險的能力、產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)以及利益相關(guān)者之間的關(guān)系等。Rose（1992）認(rèn)為，如果企業(yè)進(jìn)行多元化經(jīng)營，破產(chǎn)的可能性更低；相對于無限責(zé)任的股東，有限責(zé)任股東有擴大風(fēng)險的傾向，因此，企業(yè)更容易走向破產(chǎn)；如果經(jīng)理人的財富大多集中于不可分散的人力資本，會更偏向于風(fēng)險規(guī)避；如果他們同時持股或擁有期權(quán)，利益與股東趨于一致，風(fēng)險規(guī)避的程度會有所降低（Rose，1992；Anthony Saunder、E Strock和N Travlos，1990）。影響破產(chǎn)的治理因素還包括企業(yè)的規(guī)模、成立時間等。因為因素眾多，無法將所有的因素同時納入模型，因此一般采取案例研究的方式，對類似的破產(chǎn)案例進(jìn)行類型化研究，并總結(jié)出可能導(dǎo)致破產(chǎn)的原因（Hubert Ooghe和Sofie De Prijcker，2008）。

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The Enterprise Bankruptcy Forecast Empirical Model

Wang Lina

（Economy Research Institute, Chinese Academy of Social Sciences, Beijing 100083, China）

篇4

我國自1979年開始經(jīng)濟體制改革，并著手探索有計劃的商品經(jīng)濟在中國的運用。1986年12月，我國頒布了《企業(yè)破產(chǎn)法(試行)》。后在1991年修改《民事訴訟法》時，我國又補充增加了第十九章“企業(yè)法人破產(chǎn)還債程序”。但由于諸多原因，我國的破產(chǎn)立法在形式上呈現(xiàn)出多樣化、在內(nèi)容上呈現(xiàn)出立法條文簡單化，以致我國破產(chǎn)立法中的程序制度和實體制度設(shè)計及其在實踐中的運用存在眾多問題，已經(jīng)遠(yuǎn)不能夠適應(yīng)我國建立社會主義市場經(jīng)濟體制的客觀需求。在這樣的歷史背景下，我國重新制定破產(chǎn)法勢在必行。但新破產(chǎn)法的起草工作自1994年開始至今，尚未頒布施行，筆者自然會感觸良多。以下僅就我國重新制定破產(chǎn)法時遇到的幾個問題談點個人看法，以期能夠引起有關(guān)方面的重視。

一、關(guān)于破產(chǎn)法的功能

我國理論界和實務(wù)界長期認(rèn)為，破產(chǎn)法的功能在于促進(jìn)我國的經(jīng)濟體制改革，促進(jìn)企業(yè)優(yōu)勝劣汰競爭機制的建立和發(fā)展。這樣的認(rèn)識集中反映在我國《企業(yè)破產(chǎn)法(試行)》第1條中?，F(xiàn)時在重新起草破產(chǎn)法過程中，仍有不少意見主張破產(chǎn)法應(yīng)當(dāng)以促進(jìn)社會主義市場經(jīng)濟體制的建立、加速產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的調(diào)整和優(yōu)化產(chǎn)業(yè)配置為目的。

這種認(rèn)識實際上模糊了破產(chǎn)法的功能，對我國重新起草破產(chǎn)法有害無利。任何法律都必須有利于社會生產(chǎn)和生活關(guān)系的健全與發(fā)展，否則，就不可能有生命力。在我國現(xiàn)階段，制定破產(chǎn)法在客觀上應(yīng)當(dāng)有利于或者促進(jìn)市場經(jīng)濟體制的建立和健全，這是不言自明的事情。但是，我們不能把破產(chǎn)法客觀上所能起的作用，歸結(jié)為破產(chǎn)法的功能。否則，我們將模糊對破產(chǎn)法的認(rèn)識，不適當(dāng)?shù)財U充破產(chǎn)法的功能，從而對破產(chǎn)法所能起的作用寄予過高的期望值，以致于因破產(chǎn)法的實施困難而對破產(chǎn)法產(chǎn)生懷疑。例如，我國《企業(yè)破產(chǎn)法(試行)》頒布這么多年了，大家有目共睹破產(chǎn)法對國有企業(yè)的改革并沒有產(chǎn)生多少促進(jìn)。這說明破產(chǎn)法的功能并不在于促進(jìn)經(jīng)濟體制改革。

在重新起草破產(chǎn)法時必須認(rèn)識到，破產(chǎn)法的功能，如同民事訴訟法，在于通過國家的公權(quán)力來清理不能清償?shù)膫鶛?quán)債務(wù)關(guān)系。破產(chǎn)法只是市場經(jīng)濟法律體系中的組成部分，相對于民商事基本法只具有補充意義，因此不能負(fù)擔(dān)促進(jìn)改革的過巨重任。事實上，我們在制定破產(chǎn)法時卻使得破產(chǎn)法負(fù)擔(dān)了本不應(yīng)負(fù)擔(dān)的功能。諸如以下兩個問題的解決，實際與破產(chǎn)法的功能無關(guān)，但卻深深地影響著破產(chǎn)法的制定。

因破產(chǎn)法不具有改善國有企業(yè)的經(jīng)營的功能，而國有企業(yè)所具有的時代特點似乎使得部分國有企業(yè)不能適用破產(chǎn)法。國有企業(yè)破產(chǎn)難，這其中除了企業(yè)破產(chǎn)后的人員安置沒有好辦法以外，其他的原因還有：國有企業(yè)和政府的關(guān)系一直沒有徹底理順、國有企業(yè)的財產(chǎn)權(quán)屬及范圍不清晰、國有企業(yè)的債權(quán)債務(wù)發(fā)生的原因復(fù)雜等?？傊?，凡是沒有按照公司法改組的國有企業(yè)，它們并不能真正成為參與市場競爭的獨立實體，它們在法律上已取得的法人地位就難以完全落實，如果我們希望處于這樣境地的國有企業(yè)也和其他真正具備法人地位的企業(yè)同樣適用破產(chǎn)法，顯然是不現(xiàn)實的。國有企業(yè)的破產(chǎn)不可能普遍推開，這其中的原因相當(dāng)復(fù)雜，涉及到我國國有企業(yè)的的體制改革、勞動用工制度的改革、社會保障制度的建立、以及銀行商業(yè)化進(jìn)程等多個方面，這恐怕是我國制定破產(chǎn)法時所不能徹底解決的問題。

眾所周知，破產(chǎn)企業(yè)的職工如何安置，已經(jīng)成為我國推行破產(chǎn)制度的最大難點。由于這一障礙的存在，很多人認(rèn)為制定新破產(chǎn)法時應(yīng)當(dāng)考慮破產(chǎn)企業(yè)職工的安置問題。破產(chǎn)企業(yè)職工的安置，涉及到失業(yè)者的重新就業(yè)和社會保障。失業(yè)者的重新就業(yè)，不僅取決于社會對勞動力的需求，而且依賴于勞動力市場的有效運作，這恰恰又是我國勞動就業(yè)制度的不足之處。我國尚未建立有效的社會保障制度，破產(chǎn)企業(yè)職工的社會保障則更為乏力。但這兩個層面的問題，恰恰是破產(chǎn)法所不能提供解決方案的問題。破產(chǎn)法為債權(quán)債務(wù)關(guān)系的清理法，所要解決的根本問題為人民法院審理破產(chǎn)案件的程序問題，至于勞動者的就業(yè)權(quán)利和物質(zhì)幫助的保障問題，并不屬于破產(chǎn)法的規(guī)范內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)由其他法律(如勞動法、社會保障法)加以規(guī)范，并通過其他途徑來保障勞動者的就業(yè)和物質(zhì)幫助利益。這個問題，在我國1986年12月制定《企業(yè)破產(chǎn)法(試行)》的過程中就已經(jīng)討論過了?，F(xiàn)在的問題是，我們不能寄希望于破產(chǎn)法來解決勞動者的就業(yè)和社會保障問題，故不能在新破產(chǎn)法中規(guī)定勞動者的就業(yè)和社會保障利益；但并不是說破產(chǎn)程序就不關(guān)注勞動者利益的保護(hù)，勞動者的工資報酬請求權(quán)以及社會保障費用請求權(quán)，在破產(chǎn)程序中受到優(yōu)先的保護(hù)。

二、關(guān)于破產(chǎn)法的適用范圍

如何啟動破產(chǎn)程序，首先面臨的問題是什么樣的債務(wù)人可以適用破產(chǎn)程序。依照我國現(xiàn)行破產(chǎn)法的規(guī)定，只有企業(yè)法人可以適用破產(chǎn)程序。[1]破產(chǎn)立法例對債務(wù)人的適用范圍的規(guī)定，是適用破產(chǎn)程序的條件。什么樣的債務(wù)人可以適用破產(chǎn)程序，更具體地說應(yīng)是，什么樣的債務(wù)人可以適用破產(chǎn)程序中的清算程序、和解程序以及重整程序，恐怕應(yīng)當(dāng)有所考慮。不同類型的債務(wù)人，在破產(chǎn)程序的適用上是否應(yīng)當(dāng)有所不同？有無必要設(shè)計不同的破產(chǎn)程序以適應(yīng)不同的債務(wù)人？總體上說，并非所有的債務(wù)人均可以適用破產(chǎn)程序。在我國當(dāng)前的法律體系下，這個問題似乎較為簡單，只有企業(yè)法人能夠適用破產(chǎn)程序。非企業(yè)法人負(fù)債不能清償?shù)模荒苓m用破產(chǎn)程序清理其與債權(quán)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系；自然人更不能依照破產(chǎn)程序清理其債務(wù)。但是，惟有企業(yè)法人可適用破產(chǎn)程序，似乎并不足以解決我國實踐中大量存在的債務(wù)不能清償?shù)膯栴}，破產(chǎn)程序的適用范圍在實踐上有擴張的必要。[2]

在我國起草新破產(chǎn)法的過程中，破產(chǎn)程序是否應(yīng)當(dāng)適用于企業(yè)法人以外的債務(wù)人，曾經(jīng)引起了廣泛的討論，歸納起來主要有三種意見：第一種意見認(rèn)為，破產(chǎn)法應(yīng)當(dāng)適用于中國境內(nèi)的所有企業(yè)法人和自然人。第二種意見認(rèn)為，破產(chǎn)法應(yīng)當(dāng)適用于在中國境內(nèi)的所有企業(yè)法人，而不能適用于自然人。第三種意見認(rèn)為，破產(chǎn)法應(yīng)當(dāng)適用于中國境內(nèi)的所有的企業(yè)法人和依法核準(zhǔn)登記的非法人企業(yè)。[3]關(guān)于破產(chǎn)法的適用范圍的分歧，主要在于自然人是否可以適用破產(chǎn)程序？若自然人可以適用破產(chǎn)程序，則自然人在多大范圍內(nèi)可以適用破產(chǎn)程序？第一種意見將企業(yè)法人和自然人作為平等的民事主體，而主張適用統(tǒng)一的破產(chǎn)法，破產(chǎn)程序應(yīng)當(dāng)適用于所有的不能清償債務(wù)的自然人。第二種意見否定自然人可以適用破產(chǎn)程序，實際上否定了自然人的破產(chǎn)能力。第三種意見沒有明確主張自然人的破產(chǎn)能力，但因主張非法人企業(yè)的破產(chǎn)，非法人企業(yè)的破產(chǎn)勢必涉及非法人企業(yè)的設(shè)立人或出資人的破產(chǎn)，實際上承認(rèn)部分從事商業(yè)經(jīng)營活動的自然人，可以適用破產(chǎn)程序?，F(xiàn)在的實際情況是，新的破產(chǎn)法草案支持第三種意見。例如，《中華人民共和國破產(chǎn)法（草案）》（2002年4月）第3條規(guī)定：“本法適用于下列民事主體：（一）企業(yè)法人；（二）合伙企業(yè)及其合伙人；（三）個人獨資企業(yè)及其出資人；（四）其他依法設(shè)立的營利性組織和從事工商經(jīng)營活動的自然人。企業(yè)法人已解散但未清算或者未清算完畢的，在本法規(guī)定的程序范圍內(nèi)視為存續(xù)?！?/p>

是否允許自然人破產(chǎn)，在理論上不應(yīng)當(dāng)有任何障礙?？紤]破產(chǎn)法對自然人的適用，必須充分認(rèn)識破產(chǎn)法的功能。前已言之，我們不能給破產(chǎn)法附加任何額外的功能，諸如促進(jìn)我國的經(jīng)濟體制改革，促進(jìn)企業(yè)優(yōu)勝劣汰競爭機制的建立和發(fā)展，促進(jìn)我國社會保障制度的健全等多方面。[4]在考慮破產(chǎn)法適用于自然人這個問題時，人們已經(jīng)間接地模糊了破產(chǎn)法的功能，并希望破產(chǎn)法能夠徹底杜絕自然人的惡意逃債行為，如果破產(chǎn)法適用于自然人而不能杜絕因為自然人財產(chǎn)不透明所可能產(chǎn)生的惡意逃債，則不便適用于自然人。當(dāng)我們清楚地認(rèn)識到破產(chǎn)法的功能就在于清理債權(quán)債務(wù)關(guān)系時，自然人的財產(chǎn)狀態(tài)是否透明、自然人是否會有逃債行為，不應(yīng)當(dāng)成為阻止破產(chǎn)法適用于自然人的借口。破產(chǎn)法應(yīng)當(dāng)盡其所能來清理債權(quán)債務(wù)關(guān)系，并建立相應(yīng)的機制保障破產(chǎn)程序的順利進(jìn)行。破產(chǎn)法為清理債務(wù)清償不能的程序法，它的運作不因為債務(wù)人為法人還是自然人而有所不同，在破產(chǎn)程序中，自然人和法人的差別，惟在于其受破產(chǎn)程序支配后的財產(chǎn)范圍和債務(wù)清理方式可能有所不同，但不應(yīng)當(dāng)影響破產(chǎn)法擴大范圍適用于自然人，自然也沒有必要專門為自然人設(shè)計其特有的破產(chǎn)程序。破產(chǎn)法適用于法人，也應(yīng)當(dāng)適用于自然人，可以真正做到自然人與法人在債權(quán)債務(wù)清理程序上的平等。

擴大破產(chǎn)法的適用范圍而包括自然人與企業(yè)法人，我們必須設(shè)計靈活多樣的程序制度。我國的破產(chǎn)程序包括清算、和解以及企業(yè)重整程序。因為不同的程序其復(fù)雜程度以及耗時、耗費的程度不同，應(yīng)當(dāng)有區(qū)別地適用于負(fù)債狀態(tài)不同的債務(wù)人。總體上說，自然人的負(fù)債狀態(tài)較法人的負(fù)債狀態(tài)簡單，故破產(chǎn)清算與和解程度應(yīng)當(dāng)適用于自然人，若將企業(yè)重整程序適用于自然人，實益可能并不顯著。靈活多樣的程序制度，可以最大限度地滿足負(fù)債程度不同的債務(wù)人清理債權(quán)債務(wù)的要求，而不論債務(wù)人是法人還是自然人。我國破產(chǎn)法除了設(shè)計有可供債務(wù)人選擇的破產(chǎn)程序外，在破產(chǎn)程序的開始以及進(jìn)行的諸環(huán)節(jié)，我們都要考慮破產(chǎn)程序進(jìn)行的靈活度，審理破產(chǎn)案件的法官應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定享有足夠的自由裁量權(quán)，以便做到適用破產(chǎn)程序的及時、公正和有效率。在起草破產(chǎn)法時，對于破產(chǎn)案件的審判組織、破產(chǎn)程序的啟動、財產(chǎn)管理人、債權(quán)申報、債權(quán)人會議、司法文書的送達(dá)等諸多方面，都考慮到自然人與法人的區(qū)別而增加法官的裁量幅度，即使擴大破產(chǎn)法的適用范圍，也不會有不能克服的程序操作上的問題。目前我國在制定新破產(chǎn)法時，擴大其適用范圍于自然人，更不存在立法技術(shù)和實務(wù)操作上的極度障礙。[5]因此，新破產(chǎn)法應(yīng)當(dāng)適用于自然人。

若將破產(chǎn)法適用于自然人，則在程序制度上設(shè)計上必然會遇到以下兩個無法回避的問題：

第一，破產(chǎn)免責(zé)問題。破產(chǎn)免責(zé)，指在破產(chǎn)清算程序終結(jié)后，依照破產(chǎn)法的規(guī)定免除破產(chǎn)的自然人未依破產(chǎn)程序清償?shù)膫鶆?wù)的繼續(xù)清償責(zé)任。自然人破產(chǎn)后，是否免除其未清償債務(wù)的清償責(zé)任，立法例上有兩種主張：免責(zé)主義和不免責(zé)主義。以法德傳統(tǒng)破產(chǎn)法為代表的立法例[6]，多傾向于不免責(zé)主義；與此不同的英美法系國家，普遍實行破產(chǎn)免責(zé)主義。日本、韓國、我國臺灣地區(qū)的破產(chǎn)立法對于自然人也實行破產(chǎn)免責(zé)主義。我國現(xiàn)行破產(chǎn)法適用于企業(yè)法人，不存在破產(chǎn)免責(zé)制度。重新制定破產(chǎn)法而適用于自然人時，不可避免地會面臨是否給予自然人破產(chǎn)免責(zé)的問題。如何對待破產(chǎn)的自然人的免責(zé)問題，尚未在我國引起廣泛的討論，還有待于進(jìn)一步的研究。但從文明國家的發(fā)展這個角度來考慮問題，我國未來對自然人的破產(chǎn)采取免責(zé)的立場，應(yīng)當(dāng)是一個選擇。我國重新起草的破產(chǎn)法草案，對于破產(chǎn)免責(zé)已有相應(yīng)的規(guī)定，所采取的基本立場應(yīng)當(dāng)是推行有條件的許可免責(zé)主義，即破產(chǎn)的自然人清償債務(wù)達(dá)到法定的比例，可以申請法院許可免除其未清償部分的債務(wù)的清償責(zé)任。[7]但破產(chǎn)免責(zé)不適用于破產(chǎn)的債務(wù)人的保證人或連帶債務(wù)人。

第二，復(fù)權(quán)問題。復(fù)權(quán)制度，是指破產(chǎn)的自然人依據(jù)法律的規(guī)定或者請求法院依照法定的程序，解除其因破產(chǎn)宣告所受破產(chǎn)程序以外的公私法上的權(quán)利限制的一項制度。自然人受破產(chǎn)宣告的，其身份地位受破產(chǎn)程序的約束而受到相應(yīng)的限制，這些限制隨著破產(chǎn)程序的終結(jié)而失去效力。但破產(chǎn)的自然人所受破產(chǎn)程序外的限制，并不會因破產(chǎn)程序的終結(jié)而解除。在破產(chǎn)程序之外，出于種種原因、特別是公益的考慮，其他法律會對破產(chǎn)的自然人附加身份地位的專門限制，以約束破產(chǎn)的自然人為或者不為相應(yīng)的活動。我國現(xiàn)行破產(chǎn)法不適用于自然人，故不存在自然人破產(chǎn)而其地位受法律限制的情形，但對于破產(chǎn)的法人負(fù)有責(zé)任的自然人，其身份地位則依法受到限制。如公司法第57條規(guī)定：擔(dān)任因經(jīng)營不善破產(chǎn)清算的公司、企業(yè)的董事或者廠長、經(jīng)理，并對該公司、企業(yè)的破產(chǎn)負(fù)有個人責(zé)任的，自該公司、企業(yè)破產(chǎn)清算完結(jié)之日起未逾三年，不得擔(dān)任公司的董事、監(jiān)事、經(jīng)理。若我國新破產(chǎn)法適用于自然人，則其他法律自然應(yīng)當(dāng)對破產(chǎn)的自然人的活動范圍或方式加以限制，就有必要建立復(fù)權(quán)制度。英美法系各國實行破產(chǎn)免責(zé)主義，復(fù)權(quán)制度與破產(chǎn)免責(zé)制度相關(guān)聯(lián)，有破產(chǎn)免責(zé)的發(fā)生，就有當(dāng)然的復(fù)權(quán)。我國立法可以予以借鑒。

三、關(guān)于破產(chǎn)原因

破產(chǎn)原因是法院對債務(wù)人適用破產(chǎn)程序的原因。因我國新破產(chǎn)法規(guī)定有清算、和解與重整程序，故破產(chǎn)原因應(yīng)當(dāng)與這些程序相關(guān)聯(lián)，而不能單純歸結(jié)為破產(chǎn)清算的原因。

關(guān)于破產(chǎn)原因，我國《企業(yè)破產(chǎn)法(試行)》針對清算與和解程序，以三元結(jié)構(gòu)、民事訴訟法以二元結(jié)構(gòu)加以規(guī)定。[8]這樣的規(guī)定給人民法院審理破產(chǎn)案件、認(rèn)定破產(chǎn)原因造成了一定的障礙。在起草新破產(chǎn)法時，有關(guān)破產(chǎn)原因的規(guī)定出現(xiàn)了不同的聲音，即：第一種意見認(rèn)為，目前國有企業(yè)虧損面比較大，不能清償債務(wù)的情形復(fù)雜，有必要對國有企業(yè)“不能清償?shù)狡趥鶆?wù)”附加一些限制性的條件，如虧損的程度、負(fù)債率、不能清償債務(wù)的時間等量化標(biāo)準(zhǔn)。第二種意見認(rèn)為，破產(chǎn)原因為法院宣告?zhèn)鶆?wù)人破產(chǎn)的唯一依據(jù)，在認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)上對所有類型的債務(wù)人均應(yīng)當(dāng)同一；在立法上，破產(chǎn)原因為法院審理破產(chǎn)案件需要認(rèn)定的事實問題，各種不同類型、行業(yè)、規(guī)模的企業(yè)，不能清償?shù)狡趥鶆?wù)的具體情況各不相同，也不能對破產(chǎn)原因予以量化。第三種意見認(rèn)為，法人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)、并且已經(jīng)“資不抵債”的，才能構(gòu)成破產(chǎn)原因。[9]但破產(chǎn)原因應(yīng)當(dāng)實現(xiàn)一元化，即“債務(wù)人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)”，已經(jīng)成為破產(chǎn)立法起草人員和學(xué)界的主流觀點?！安荒芮鍍?shù)狡趥鶆?wù)”是指債務(wù)的履行期限已屆滿，且債務(wù)人明顯缺乏清償債務(wù)的能力。

除債務(wù)人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)以外，尚有以下的債務(wù)人的行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為構(gòu)成破產(chǎn)原因：

第一，停止支付。債務(wù)人停止支付債務(wù)的，推定為不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，可以適用清算程序、和解程序或者重整程序。在此情形，債務(wù)人得以其具有清償能力的事實，“破產(chǎn)原因”的推定，從而避免適用破產(chǎn)程序。最高人民法院《關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的規(guī)定》第31條第2款規(guī)定，債務(wù)人停止清償?shù)狡趥鶆?wù)并呈連續(xù)狀態(tài)，如無相反證據(jù)，可推定為不能清償?shù)狡趥鶆?wù)。

第二，債務(wù)超過。債務(wù)超過為法人的破產(chǎn)原因，在我國實務(wù)界常被稱為“資不抵債”。企業(yè)法人的負(fù)債額超過其資產(chǎn)額的，為防止其債務(wù)繼續(xù)膨脹而損害債權(quán)人的利益、增加社會生活的不穩(wěn)定因素，有適用破產(chǎn)程序?qū)鶆?wù)超過的企業(yè)法人加以規(guī)制的必要?！兜聡Ц恫荒芊ā返?9條明確規(guī)定“債務(wù)超過”為法人開始破產(chǎn)程序的原因。我國尚無以債務(wù)超過作為法人的破產(chǎn)原因的立法和實務(wù)，而且鑒于現(xiàn)實生活中國有企業(yè)“資不抵債”的現(xiàn)象突出，估計將債務(wù)超過列為破產(chǎn)原因，立法技術(shù)上有一定的困難。我國新破產(chǎn)法草案對此尚未做出規(guī)定。合理的選擇應(yīng)當(dāng)是，企業(yè)法人的負(fù)債額超過其資產(chǎn)額的，不論其是否能夠支付到期債務(wù)，均構(gòu)成企業(yè)法人開始破產(chǎn)程序的特殊原因。

第三，有不能清償?shù)狡趥鶆?wù)之虞。債務(wù)人存在不能清償?shù)狡趥鶆?wù)的危險，即債務(wù)人的財務(wù)狀況足以使人預(yù)見到其不能清償行將到期的債務(wù)的，構(gòu)成“不能清償?shù)狡趥鶆?wù)之虞”，應(yīng)當(dāng)給予債務(wù)人適用破產(chǎn)程序的機會。此等破產(chǎn)原因?qū)τ诎l(fā)生財務(wù)困難的企業(yè)法人具有意義。尚未發(fā)生不能清償?shù)狡跔顟B(tài)的企業(yè)法人，若已經(jīng)有財務(wù)困難，則沒有必要非等到該企業(yè)不能清償?shù)狡趥鶆?wù)的事實發(fā)生時才適用重整程序；否則，該企業(yè)將喪失重整成功的機會。德國在修改其破產(chǎn)法時，專門增加規(guī)定“行將出現(xiàn)支付不能”為債務(wù)人申請開始支付不能程序的原因。[10]故針對企業(yè)法人的重整，我國有必要在新破產(chǎn)法中將“有不能清償?shù)狡趥鶆?wù)之虞”規(guī)定為企業(yè)法人重整程序開始的原因，以更加方便債務(wù)人啟動和運用重整程序。

四、關(guān)于破產(chǎn)程序的模式結(jié)構(gòu)

破產(chǎn)法在性質(zhì)上為實體法和程序法的結(jié)合，但主要還是程序法。我國實行破產(chǎn)程序受理開始主義。依我國現(xiàn)行破產(chǎn)法的規(guī)定，破產(chǎn)程序分為破產(chǎn)宣告前的程序和破產(chǎn)宣告后的程序兩大部分，具體由破產(chǎn)案件的受理程序、破產(chǎn)案件的審理程序、破產(chǎn)宣告程序、破產(chǎn)清算程序組成；在破產(chǎn)程序進(jìn)行中，還存在避免破產(chǎn)宣告或者破產(chǎn)分配的和解程序。[11]但我國現(xiàn)行破產(chǎn)法所規(guī)定的破產(chǎn)程序存在諸多缺陷，并以清算債務(wù)人的財產(chǎn)為主要目的，不符合破產(chǎn)立法改進(jìn)運動的發(fā)展趨勢。破產(chǎn)觀念自近代產(chǎn)生防止或者避免破產(chǎn)清算的和解制度開始，日益具有了更為豐富的內(nèi)涵，只不過其變革或者現(xiàn)代化的程度在各國并不完全相同，但是，破產(chǎn)制度向破產(chǎn)清算制度、和解制度和重整制度協(xié)調(diào)作用的方向發(fā)展的趨勢，應(yīng)當(dāng)是不容懷疑的。如何設(shè)計破產(chǎn)程序成為我國破產(chǎn)立法不能回避的問題。

破產(chǎn)程序的開始以申請主義為原則。當(dāng)事人申請破產(chǎn)而非法院以職權(quán)適用破產(chǎn)程序，應(yīng)為我國破產(chǎn)立法的基本價值取向。在這個前提下，我國破產(chǎn)程序的模式結(jié)構(gòu)體現(xiàn)為重整程序、和解程序與破產(chǎn)清算程序的結(jié)合。債務(wù)人有破產(chǎn)原因的，債務(wù)人或者債權(quán)人可以向法院申請重整，或和解，或破產(chǎn)清算，以求法院能夠裁定開始破產(chǎn)程序。不論債務(wù)人申請的程序目的差異，法院受理破產(chǎn)案件的，破產(chǎn)程序?qū)τ趥鶆?wù)人的財產(chǎn)和債權(quán)的清理均具有約束力[12]，有關(guān)的利害關(guān)系人應(yīng)當(dāng)通過破產(chǎn)程序行使權(quán)利。重整程序、和解程序以及破產(chǎn)清算程序相互間，應(yīng)當(dāng)具有法律規(guī)定的可轉(zhuǎn)換性，破產(chǎn)清算程序開始后至破產(chǎn)分配前，當(dāng)事人可以申請適用和解程序或重整程序；和解程序開始后，當(dāng)事人可以申請適用破產(chǎn)清算程序或重整程序；重整程序開始后，當(dāng)事人可以申請適用破產(chǎn)清算程序或和解程序。關(guān)于破產(chǎn)程序應(yīng)當(dāng)包括清算程序，理論和實務(wù)均沒有異議，引起爭論的問題是破產(chǎn)程序應(yīng)否包括和解程序或重整程序、以及如何設(shè)計和解程序或重整程序。以下僅就重整程序與和解程序作些說明。

1．重整程序

重整程序為一種新型的破產(chǎn)程序，是在對傳統(tǒng)破產(chǎn)清算制度進(jìn)行變革的基礎(chǔ)上發(fā)展起來的企業(yè)再建型的債權(quán)債務(wù)清理程序。起初，重整制度以公司重整制度(CorporateReorganization)為限。股份有限公司因發(fā)生財務(wù)困難，有停業(yè)的危險時，經(jīng)法院裁定予以整頓而使之復(fù)興的制度。公司重整制度是美國聯(lián)邦破產(chǎn)法最先創(chuàng)立的，現(xiàn)已普及到世界多數(shù)國家。

各國法律規(guī)定的重整制度在適用范圍、條件和強度上有所不同。但是，現(xiàn)代重整制度的適用已經(jīng)呈現(xiàn)出超越股份有限公司范圍的必然趨勢。美國在制定1898年破產(chǎn)法時，首次將破產(chǎn)清算制度和企業(yè)再生制度相結(jié)合，開始了美國公司重整制度的創(chuàng)建；其后1933年和1934年對破產(chǎn)法中的重整規(guī)定予以多次修正，于1938年通過坎特拉法（TheChandlerAct）完成了重整制度的革新，創(chuàng)立了美國的現(xiàn)代企業(yè)重整制度。重整制度自其產(chǎn)生時起，注意力就不在于如何避免公司被關(guān)閉清算，而在于公司現(xiàn)狀的維持和未來的發(fā)展，從而促使有破產(chǎn)危險的公司盡快復(fù)蘇以求壯大。經(jīng)過上個世紀(jì)七十年代改革后的美國破產(chǎn)法規(guī)定的重整制度，可以適用于個人、法人以及合伙。[13]

重整程序和和解程序具有類似的功能，但它擺脫了和解程序消極避免適用破產(chǎn)清算的不利方面，是一種預(yù)防破產(chǎn)清算的積極制度。和解程序不能代替企業(yè)重整程序，企業(yè)重整程序要比和解程序挽救企業(yè)更為積極，重整的手段和目標(biāo)是多方位的。重整程序?qū)⑸鐣娣旁诘谝晃?，個人利益和社會利益的沖突更加突出；[14]實際上，在重整程序中，當(dāng)事人自治的地位還是相對較弱的。再者，重整程序的特點還在于，債務(wù)人的重整計劃是促使企業(yè)積極復(fù)興的必要條件，經(jīng)利害關(guān)系人表決接受和法院裁定認(rèn)可后，具有終結(jié)破產(chǎn)程序的效力；重整計劃批準(zhǔn)后的債務(wù)人不再受破產(chǎn)程序的約束，但應(yīng)當(dāng)按照重整計劃經(jīng)營事業(yè)和清償債務(wù)。

我國《企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》沒有規(guī)定重整制度，該法第四章規(guī)定有和解與整頓制度，但該法規(guī)定的整頓制度不同于嚴(yán)格意義上的重整制度。一方面，我國國有企業(yè)的虧損面比較大，瀕臨破產(chǎn)清算的企業(yè)比較多，存在的問題各不相同，讓所有符合破產(chǎn)清算條件的企業(yè)都運用破產(chǎn)清算程序，不僅不現(xiàn)實，而且對社會生產(chǎn)力會造成浪費，同時也會產(chǎn)生社會不穩(wěn)定因素，我國需要尋找強有力的方式幫助虧損或者瀕臨破產(chǎn)清算的企業(yè)走上復(fù)興之路；另一方面，企業(yè)再生通過和解制度，當(dāng)然可以解決一些問題，但和解不是企業(yè)再生的唯一途徑，重整制度是對和解制度價值的全面發(fā)展。所以，我國重新制定破產(chǎn)法時，應(yīng)當(dāng)規(guī)定企業(yè)重整程序。對此，理論上的呼聲十分高漲，新破產(chǎn)法草案也規(guī)定有重整制度。

我國破產(chǎn)法若采用重整程序，應(yīng)當(dāng)有以下四個方面的考慮：（1）重整程序適用范圍限定。重整以企業(yè)的再建為直接目的，社會公益需求為適用該制度所應(yīng)當(dāng)考慮的因素之一，程序的運行和效力相對復(fù)雜，有必要將其適用范圍限定于企業(yè)法人。（2）法院地位至上。重整程序是否應(yīng)當(dāng)開始，完全取決于法院的裁定許可；重整程序開始后直至重整計劃被批準(zhǔn)生效，債務(wù)人的所有活動均在法院的嚴(yán)格監(jiān)督和控制下進(jìn)行，管理人中心主義應(yīng)當(dāng)服從于法院的司法裁量權(quán)。（3）當(dāng)事人自治的相對性。重整程序中的法院地位至上弱化了當(dāng)事人自治的地位。法院在企業(yè)的債權(quán)人和股東決定企業(yè)重整命運的意愿之外，對重整程序開始與否有最終的自由裁量權(quán)。（4）重整目標(biāo)和手段多樣化。企業(yè)重整的目標(biāo)，不僅要清理債務(wù)人的債務(wù)，以維護(hù)債權(quán)人的利益；而且要實現(xiàn)企業(yè)的未來發(fā)展，維護(hù)社會生產(chǎn)力和社會公益。為實現(xiàn)企業(yè)重整的多重目標(biāo)，在重整過程中可以采取法律允許的多種手段重組有債務(wù)危機的企業(yè)。（5）重整程序優(yōu)先適用。重整程序開始后，對企業(yè)已開始的和解程序或破產(chǎn)清算程序等任何民事執(zhí)行或者司法程序，應(yīng)當(dāng)停止；特別是，重整程序?qū)τ谠趥鶆?wù)人的財產(chǎn)上有別除權(quán)的權(quán)利人，亦有約束力。[15]

2．和解程序

和解程序是有破產(chǎn)原因的債務(wù)人與債權(quán)人協(xié)商達(dá)成清理債權(quán)債務(wù)關(guān)系的協(xié)議而終結(jié)破產(chǎn)程序的一種程序。和解作為一種程序，是與破產(chǎn)清算程序和重整程序并存的具有獨立意義的制度。[16]破產(chǎn)制度發(fā)展到近代，和解制度應(yīng)運而生。在我國的理論和實務(wù)上，長期以來認(rèn)為和解程序的目的在于避免債務(wù)人受破產(chǎn)宣告而使債務(wù)人擺脫困境，所以和解應(yīng)當(dāng)著眼于債務(wù)人的復(fù)蘇或者繼續(xù)存在。我國現(xiàn)行破產(chǎn)法就是基于這樣的考慮規(guī)定了破產(chǎn)宣告前的和解與整頓制度。

因和解制度是為了克服和避免破產(chǎn)清算制度所不能克服的弊端而創(chuàng)設(shè)的一項程序制度，其目的可概括為三項：(1)避免對債務(wù)人適用破產(chǎn)程序；(2)避免法院宣告?zhèn)鶆?wù)人破產(chǎn)；(3)避免通過破產(chǎn)清算分配破產(chǎn)人的財產(chǎn)。于是，和解制度就被劃分為破產(chǎn)程序開始前的和解、破產(chǎn)程序開始后至破產(chǎn)宣告前的和解、以及破產(chǎn)宣告后的和解。

我國破產(chǎn)程序中的和解制度應(yīng)當(dāng)貫徹兩個基本出發(fā)點，其一為利用和解制度避免法院宣告?zhèn)鶆?wù)人破產(chǎn)；其二為利用和解制度避免通過破產(chǎn)清算分配破產(chǎn)人的財產(chǎn)。[17]破產(chǎn)程序中的和解，只不過是一種不同于破產(chǎn)分配的償債方式，和解的目的只在于通過債務(wù)人和債權(quán)人的諒解讓步而了結(jié)債權(quán)債務(wù)，并不以債務(wù)人的復(fù)蘇為目標(biāo)。所以，在破產(chǎn)程序進(jìn)行中運用和解程序，可以避免法院宣告?zhèn)鶆?wù)人破產(chǎn)，或者避免對債務(wù)人的財產(chǎn)實施破產(chǎn)分配。基于這樣的考慮，重新起草破產(chǎn)法時，應(yīng)當(dāng)靈活設(shè)計破產(chǎn)程序中的和解程序，允許債務(wù)人在破產(chǎn)程序終結(jié)前的任何期間申請和解，以給予債務(wù)人選擇和解的充分機會。

和解程序為重整程序的基礎(chǔ)。在肯定和解程序的基礎(chǔ)上，立法應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定拯救瀕于破產(chǎn)或者已經(jīng)陷于破產(chǎn)境地的企業(yè)法人的重整程序。因為我國新破產(chǎn)法將規(guī)定重整程序，和解程序在適用上自然會顯得不那么重要，但若我們將和解程序適用于債務(wù)人不能清償債務(wù)不十分復(fù)雜的破產(chǎn)案件，自有其存在的價值。和解程序適用于債務(wù)人財產(chǎn)過少的破產(chǎn)案件，在處理的程序上較為簡化、節(jié)省費用和時間，有利于債務(wù)人和債權(quán)人的利益。債務(wù)人和債權(quán)人達(dá)成和解協(xié)議的，經(jīng)人民法院裁定認(rèn)可后，終結(jié)破產(chǎn)程序。

五、關(guān)于管理人中心主義

管理人中心主義，是指破產(chǎn)程序的事務(wù)性工作通過管理人來進(jìn)行，管理人在破產(chǎn)程序開始后依法對債務(wù)人的財產(chǎn)進(jìn)行接管、清理、保管、運營以及必要的處分，以更好地保護(hù)債權(quán)人的利益。破產(chǎn)程序開始后，債務(wù)人管領(lǐng)財產(chǎn)的能力受到限制，諸如不得清償個別債務(wù)，其目的在于保證破產(chǎn)程序的公正進(jìn)行。既然債務(wù)人的管領(lǐng)財產(chǎn)的能力受到限制，就要有相應(yīng)的制度來保證債務(wù)人的財產(chǎn)不受意外的處分，故在破產(chǎn)程序中不能缺少管理人。我國現(xiàn)行法規(guī)定的管理人僅以“破產(chǎn)宣告后”的破產(chǎn)清算組為限。

在破產(chǎn)程序受理開始主義之下，我國現(xiàn)行立法對債權(quán)人利益的保護(hù)不夠周詳。人民法院受理破產(chǎn)申請后，破產(chǎn)程序即告開始；即使在債權(quán)人申請破產(chǎn)的情事下，經(jīng)債務(wù)人和解申請而開始整頓的，破產(chǎn)程序也只是中止，并未終結(jié)。在債務(wù)人被宣告破產(chǎn)前以及和解整頓過程中，債務(wù)人的財產(chǎn)由誰監(jiān)督或管理，已經(jīng)成為困繞人民法院處理破產(chǎn)案件的障礙。另外，人民法院宣告?zhèn)鶆?wù)人破產(chǎn)后，在成立破產(chǎn)清算組織之前也存在著同樣的問題。雖然在緊急情況下，人民法院對債務(wù)人的財產(chǎn)可以采取財產(chǎn)保全措施，但是這終歸是一種不得已的辦法。在破產(chǎn)程序進(jìn)行中，對債務(wù)人的財產(chǎn)予以財產(chǎn)保全，一方面加重了法院保全財產(chǎn)的負(fù)擔(dān)；另一方面，破產(chǎn)程序具有保全債務(wù)人財產(chǎn)的概括效力，民事訴訟程序中的保全措施對已開始的破產(chǎn)程序本身就是不必要的。在破產(chǎn)程序中，法院并無義務(wù)管理債務(wù)人的財產(chǎn)。我國在破產(chǎn)程序制度上應(yīng)當(dāng)建立適合國情的財產(chǎn)管理人制度。[18]

我國的司法實務(wù)對于管理人制度的完善有所推動。最高人民法院《關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的規(guī)定》第18條規(guī)定：“人民法院受理企業(yè)破產(chǎn)案件后，除可以隨即進(jìn)行破產(chǎn)宣告成立清算組的外，在企業(yè)原管理組織不能正常履行管理職責(zé)的情況下，可以成立企業(yè)監(jiān)管組。企業(yè)監(jiān)管組成員從企業(yè)上級主管部門或者股東會議代表、企業(yè)原管理人員、主要債權(quán)人中產(chǎn)生，也可以聘請會計師、律師等中介機構(gòu)參加。企業(yè)監(jiān)管組主要負(fù)責(zé)處理以下事務(wù)：（一）清點、保管企業(yè)財產(chǎn)；（二）核查企業(yè)債權(quán)；（三）為企業(yè)利益而進(jìn)行的必要的經(jīng)營活動；（四）支付人民法院許可的必要支出；（五）人民法院許可的其他工作。企業(yè)監(jiān)管組向人民法院負(fù)責(zé)，接受人民法院的指導(dǎo)、監(jiān)督?！?/p>

我國新破產(chǎn)法草案建立了自破產(chǎn)程序開始后的管理人制度，基本上完善了我國現(xiàn)行破產(chǎn)程序中的財產(chǎn)管理制度。[19]在破產(chǎn)程序開始后，管理人自被指定之日起，作為債務(wù)人財產(chǎn)的代表，應(yīng)當(dāng)依法行使下列職權(quán)：（1）接管債務(wù)人的全部財產(chǎn)、帳冊、文書、資料、印章和其他物品；（2）調(diào)查債務(wù)人的財產(chǎn)狀況，包括債務(wù)人所欠勞動者工資、社會保險費用和納稅情況；（3）制作財產(chǎn)狀況調(diào)查報告；（4）決定債務(wù)人的日常開支和其他必要開支；（5）在第一次債權(quán)人會議召開之前決定債務(wù)人的繼續(xù)營業(yè)；（6）管理、處分債務(wù)人的財產(chǎn)，清償債務(wù)；（7）接受第三人對債務(wù)人的債務(wù)清償或財產(chǎn)權(quán)利的交付；（8）決定債務(wù)人的內(nèi)部管理事務(wù)；（9）聘用必要的管理人員、專業(yè)技術(shù)人員及其他工作人員；（10）必要時，要求召集債權(quán)人會議；（11）有關(guān)債務(wù)人的財產(chǎn)的糾紛，代表債務(wù)人參加訴訟或者仲裁；（12）人民法院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)由管理人行使的其他職權(quán)。

以管理人中心主義作為我國新破產(chǎn)法的立足點，可以加強破產(chǎn)程序中的債務(wù)人財產(chǎn)的管理或保全。管理人中心主義還可以相應(yīng)減輕法院的責(zé)任或負(fù)擔(dān)，法院參與破產(chǎn)程序的事項應(yīng)當(dāng)多集中于程序方面，而非管理人應(yīng)當(dāng)為的事務(wù)性工作上。我國的破產(chǎn)程序應(yīng)當(dāng)堅持管理人中心主義這樣的原則，管理人在破產(chǎn)程序中具有極為特殊的中心地位。管理人中心主義，應(yīng)當(dāng)貫穿于統(tǒng)一的破產(chǎn)程序的各個環(huán)節(jié)。管理人中心主義不能僅僅在破產(chǎn)清算程序中有意義，而且應(yīng)當(dāng)有效于和解程序與重整程序。管理人中心主義與重整程序中的債務(wù)人的地位并不矛盾，我們確實可以看到，在破產(chǎn)清算程序和和解程序中，管理人的中心地位十分顯著；在重整程序中，管理人的作用則是有限的。管理人的作用在重整程序中有時并不十分顯著，這種現(xiàn)象只是管理人中心主義的異化，即管理人的職能向重整程序中的債務(wù)人的有條件的轉(zhuǎn)移，并非對管理人中心主義的否定。例如，《中華人民共和國破產(chǎn)法（草案）》（2002年4月）第70條規(guī)定：“在重整保護(hù)期，管理人可以聘任債務(wù)人企業(yè)的經(jīng)營管理人員負(fù)責(zé)企業(yè)的營業(yè)事務(wù)?！盵20]關(guān)于管理人中心主義，我國破產(chǎn)立法所要解決的根本問題，并不是要否堅持管理人中心主義的問題，而是在這個中心主義的架構(gòu)下，如何協(xié)調(diào)管理人、債權(quán)人和債務(wù)人之間的權(quán)益分配問題。對此，我國立法者還要作出更為細(xì)致的努力。

六、關(guān)于破產(chǎn)程序中的意思自治

在破產(chǎn)程序中，意思自治在兩個層面上展開：個體意思和團體意思。個體意思使得破產(chǎn)程序具有進(jìn)行的基礎(chǔ)；而團體意思則維系著破產(chǎn)程序的公平。

破產(chǎn)程序中的個體意思，通過破產(chǎn)申請和債權(quán)申報等制度予以體現(xiàn)。破產(chǎn)程序要貫徹破產(chǎn)申請和債權(quán)申報的自愿原則，非有利害關(guān)系人的申請，不得開始破產(chǎn)程序；破產(chǎn)程序開始后，非有債權(quán)人申報債權(quán)的行為，破產(chǎn)程序無法進(jìn)行。故破產(chǎn)申請和債權(quán)申報構(gòu)成破產(chǎn)程序得以進(jìn)行的基礎(chǔ)。

非有破產(chǎn)申請，不得對債務(wù)人開始破產(chǎn)程序。但是，破產(chǎn)程序中的個人意思自治，并不具有絕對的意義。個人意思不得濫用；甚至，個人意思在有些場合為法律所排斥。在理論上，破產(chǎn)程序的開始以破產(chǎn)申請為必要。債務(wù)人可以申請法院宣告自己破產(chǎn)。但若債務(wù)人為法人，不能清償?shù)狡趥鶆?wù)的，法人的信用基礎(chǔ)發(fā)生危機，這時，為了防止債務(wù)的進(jìn)一步膨脹，保護(hù)多數(shù)債權(quán)人的利益，法人的代表應(yīng)向法院申請破產(chǎn)。與申請破產(chǎn)相對應(yīng)的問題是，若無債務(wù)人或債權(quán)人的破產(chǎn)申請，法院可否依職權(quán)開始破產(chǎn)程序？我國現(xiàn)行法沒有規(guī)定、司法實務(wù)暫時不承認(rèn)人民法院可以不根據(jù)當(dāng)事人的申請而直接依職權(quán)開始破產(chǎn)程序。但是，我們?nèi)绻紤]到，破產(chǎn)并非債務(wù)人與個別債權(quán)人之間的私事，它涉及到眾多債權(quán)人的公平受償利益，從而涉及到社會公共利益，作為國家公權(quán)力機關(guān)的法院，有必要在適當(dāng)?shù)臅r候進(jìn)行適度的干預(yù)。所以，這是個人意思服從法律安排的體現(xiàn)。再者，破產(chǎn)申請?zhí)岢龊?，申請人基于其個人意思請求撤回申請的，因破產(chǎn)程序關(guān)乎多數(shù)債權(quán)人的利益，本非專一保護(hù)申請人的利益，故是否準(zhǔn)許撤回申請，由法院依照破產(chǎn)申請的具體情況，自由裁量。因此，破產(chǎn)程序中的個人意思，其自治的范圍依從于對多數(shù)債權(quán)人的利益保護(hù)的需要。

在破產(chǎn)程序中，起到至關(guān)重要的作用的意思自治，為債權(quán)人團體意思的自治。破產(chǎn)程序?qū)τ诟鞣N有利害關(guān)系的人都會產(chǎn)生實質(zhì)的影響，甚至影響到社會公共利益諸如勞動者的失業(yè)等方面，特別是直接關(guān)系到參加破產(chǎn)程序的債權(quán)人的利益。法院在破產(chǎn)程序中居于主導(dǎo)地位，對破產(chǎn)程序的順利進(jìn)行負(fù)有全面責(zé)任。管理人在法院的領(lǐng)導(dǎo)下，對債務(wù)人的財產(chǎn)行使全面的管理權(quán)，并負(fù)具體的責(zé)任。在破產(chǎn)程序中，應(yīng)當(dāng)堅持管理人中心主義，但必須強調(diào)債權(quán)人的自治，以充分保護(hù)債權(quán)人的團體利益。債權(quán)人自治是破產(chǎn)程序的基本制度，包括債權(quán)人會議和監(jiān)督人[21]兩種基本形式。一般而言，債權(quán)人會議和監(jiān)督人在破產(chǎn)程序中的作用，相輔相成，債權(quán)人會議和監(jiān)督人依法履行各自的職責(zé)，目的都在于維護(hù)債權(quán)人全體的利益。但是，監(jiān)督人履行職責(zé)受債權(quán)人會議的決議約束，債權(quán)人會議凌駕于監(jiān)督人之上。

我國現(xiàn)行破產(chǎn)法規(guī)定了債權(quán)人會議，肯定了債權(quán)人團體的自治地位。但是，在破產(chǎn)程序中，僅有債權(quán)人會議代表債權(quán)人的利益，似乎還不足以維護(hù)債權(quán)人在破產(chǎn)程序中的公平利益，特別是債權(quán)人會議閉會期間，由誰代表債權(quán)人監(jiān)督破產(chǎn)程序的進(jìn)行，在我國法律上仍為空白。債權(quán)人會議由全體債權(quán)人組成，人數(shù)眾多，對破產(chǎn)程序難以實施日常監(jiān)督，若經(jīng)常召集債權(quán)人會議，也不利于破產(chǎn)程序的節(jié)儉和簡化。況且，債權(quán)人會議不是債權(quán)人全體的常設(shè)機關(guān)，特別是債權(quán)人會議休會期間，無法對破產(chǎn)程序進(jìn)行中的具體事務(wù)實施監(jiān)督。所以，從實際需要出發(fā)，以使債權(quán)人自治貫串于破產(chǎn)程序進(jìn)行的各階段，我國破產(chǎn)立法有必要設(shè)立監(jiān)督人制度；監(jiān)督人由債權(quán)人會議選任，代表債權(quán)人會議對破產(chǎn)程序?qū)嵤┤粘１O(jiān)督。我國新破產(chǎn)法草案的創(chuàng)新之一就是規(guī)定債權(quán)人會議任選的監(jiān)督人制度，這是對我國破產(chǎn)程序中的債權(quán)人自治形式的補充。[22]

七、關(guān)于破產(chǎn)程序中的利益平衡

破產(chǎn)程序所涉及的利益為多方利益。債務(wù)人和債權(quán)人的利益為基本利益，居于受保護(hù)的平等地位。但破產(chǎn)程序不僅關(guān)乎利害關(guān)系人的利益，而且關(guān)乎社會公共利益，平衡破產(chǎn)程序中的各方利益，應(yīng)當(dāng)有制度設(shè)計上的考慮。以下三點，可能是我國破產(chǎn)立法所必須要衡量并作出取舍的地方。

首先，債務(wù)人的重整利益，優(yōu)先于破產(chǎn)程序中的其他利益。債務(wù)人的重整利益與破產(chǎn)程序中的其他利益之間，存在沖突。債務(wù)人有破產(chǎn)原因，其請求重整的，其重整利益應(yīng)當(dāng)受到應(yīng)有的尊重。若重整程序開始，則債權(quán)人自無由重整財產(chǎn)獲得個別清償?shù)臋C會，即使是有財產(chǎn)擔(dān)保的債權(quán)人，或者對債務(wù)人的財產(chǎn)享有優(yōu)先受償?shù)闹錂?quán)的擔(dān)保權(quán)人，亦不能從債務(wù)人的財產(chǎn)中獲得個別清償。這是采用重整制度所必須實行的制度。所有的債權(quán)人，不論其是否享有擔(dān)保，以及對債務(wù)人的財產(chǎn)歸屬或支配利益享有權(quán)利的其他人，均受重整程序的支配。在重整程序中，即使個別表決組的權(quán)利人不同意重整計劃，法院亦可基于其自由裁量權(quán)順延重整期間或者批準(zhǔn)重整計劃?？梢?，債務(wù)人受重整程序的保護(hù)利益是十分優(yōu)厚的。我國破產(chǎn)立法應(yīng)當(dāng)堅持這樣的立場。

其次，破產(chǎn)程序中的團體利益，優(yōu)先于個人利益。在破產(chǎn)程序中，債權(quán)人團體的利益，與個別債權(quán)人的利益之間總是存在沖突的，保護(hù)了債權(quán)人的團體利益，就不可避免地會忽視個別債權(quán)人的利益，這是由破產(chǎn)程序的公平與公正的屬性決定的。在團體利益與個人利益發(fā)生沖突時，理性的選擇是團體利益優(yōu)先于個人利益。在破產(chǎn)程序中，之所以團體利益優(yōu)先于個人利益，原因在于參加破產(chǎn)程序的利害關(guān)系人的多面性；若沒有團體利益的形成機制，破產(chǎn)程序就無法進(jìn)行。而且，破產(chǎn)程序中的利害關(guān)系人通過團體多數(shù)表決機制，維系破產(chǎn)程序的公正性（團體利益）。即使個別利害關(guān)系人的意思，與多數(shù)利害關(guān)系人的意思不同，破產(chǎn)程序?qū)⒁勒斩鄶?shù)人的意思照樣進(jìn)行。這是破產(chǎn)程序?qū)崿F(xiàn)公正的價值目標(biāo)所在。凡參加破產(chǎn)程序的利害關(guān)系人，均受破產(chǎn)程序的約束，享受破產(chǎn)程序上的利益，并承擔(dān)因破產(chǎn)程序而產(chǎn)生的不利后果。在這個意義上，債權(quán)人自治的制度較為完整地反映了破產(chǎn)程序的團體利益優(yōu)先于個人利益的價值目標(biāo)。再者，在破產(chǎn)清算程序和和解程序中，任何普通的債權(quán)人均不能有超越破產(chǎn)程序的利益；在重整程序中，不僅普通債權(quán)人受重整程序的約束，而且對債務(wù)人的財產(chǎn)有擔(dān)保權(quán)益的利害關(guān)系人，亦受破產(chǎn)程序的約束。這樣的制度設(shè)計也反映著團體利益優(yōu)先于個人利益的價值目標(biāo)。

最后，勞動權(quán)益，優(yōu)先于破產(chǎn)程序中的其他利益。企業(yè)被適用破產(chǎn)程序，勞動者的工資權(quán)益以及社會保險權(quán)益，在一定程度度上會受到相應(yīng)的影響，特別是會引起勞動者的失業(yè)而影響勞動者的生機。在這樣的風(fēng)險機制下，勞動權(quán)益應(yīng)當(dāng)在破產(chǎn)程序中居于優(yōu)先受保護(hù)的狀態(tài)。勞動權(quán)益優(yōu)先于國家的稅收請求權(quán)和普通債權(quán)。我國《企業(yè)破產(chǎn)法(試行)》第37條規(guī)定，“破產(chǎn)財產(chǎn)優(yōu)先撥付破產(chǎn)費用后，按照下列順序清償：（一）破產(chǎn)企業(yè)所欠職工工資和勞動保險費用；（二）破產(chǎn)企業(yè)所欠稅款；（三）破產(chǎn)債權(quán)?！蔽覈乃痉▽崉?wù)對于受優(yōu)先保護(hù)的勞動權(quán)益，作出了內(nèi)容補充。最高人民法院《關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的規(guī)定》第56條規(guī)定：“因企業(yè)破產(chǎn)解除勞動合同，勞動者依法或者依據(jù)勞動合同對企業(yè)享有的補償金請求權(quán)，參照企業(yè)破產(chǎn)法第三十七條第二款第（一）項規(guī)定的順序清償?！钡?7條規(guī)定：“債務(wù)人所欠非正式職工（含短期勞動工）的勞動報酬，參照企業(yè)破產(chǎn)法第三十七條第二款第（一）項規(guī)定的順序清償?！钡?8條規(guī)定：“債務(wù)人所欠企業(yè)職工集資款，參照企業(yè)破產(chǎn)法第三十七條第二款第（一）項規(guī)定的順序清償?！钡珓趧訖?quán)益是否優(yōu)先于債務(wù)人財產(chǎn)上設(shè)定的擔(dān)保，我國現(xiàn)行法并沒有提供相應(yīng)的一般解決方案。[23]勞動權(quán)益為破產(chǎn)程序中的社會公共利益，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于在債務(wù)人的財產(chǎn)上存在的擔(dān)保物權(quán)，這應(yīng)當(dāng)是我國破產(chǎn)立法應(yīng)當(dāng)明確的問題。

[1]在我國現(xiàn)行法的框架下，可以適用破產(chǎn)程序的企業(yè)法人，包括依照《商業(yè)銀行法》設(shè)立的商業(yè)銀行和非銀行金融機構(gòu)、依照《保險法》設(shè)立的保險公司。對于銀行、非銀行金融機構(gòu)是否應(yīng)當(dāng)適用破產(chǎn)程序，在新破產(chǎn)法的起草過程中引起了爭議，但筆者認(rèn)為現(xiàn)行法的模式并無明顯的不妥，故在此不作論述。

[2]見鄒海林：《關(guān)于新破產(chǎn)法的適用范圍的思考》，《政法論壇》2002年第3期。

[3]有關(guān)詳細(xì)內(nèi)容，請參見常敏、鄒海林：《中華人民共和國破產(chǎn)法的重新制定》，《法學(xué)研究》1995年第2期。

[4]見鄒海林：《破產(chǎn)法若干理論與實務(wù)問題研評》，《民商法論從》第1卷，法律出版社1994年版，第130頁。

[5]見鄒海林：《關(guān)于新破產(chǎn)法適用范圍的思考》，《政法論壇》2002年第2期；湯維健：《修訂我國破產(chǎn)法律制度的若干問題思考》，《政法論壇》2002年第3期。

[6]在德國，1999年1月1日生效的《德國支付不能法》規(guī)定了破產(chǎn)的自然人有條件的許可免責(zé)主義。見《德國支付不能法》第286條至303條所規(guī)定之“剩余債務(wù)的免除”制度。

[7]但最近完成的破產(chǎn)法草案所持立場為有條件的當(dāng)然免責(zé)主義，即破產(chǎn)的自然人清償債務(wù)達(dá)到法定比例時就免除其未清償部分的債務(wù)的清償責(zé)任。見《中華人民共和國破產(chǎn)法（草案）》（2002年4月）第148條。

[8]我國《企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》第3條將破產(chǎn)原因表述為“因經(jīng)營管理不善造成嚴(yán)重虧損，不能清償?shù)狡趥鶆?wù)”；《民事訴訟法》第199條將破產(chǎn)原因表述為“因嚴(yán)重虧損，不能清償?shù)狡趥鶆?wù)”。

[9]見鄒海林：《中國的破產(chǎn)制度及其發(fā)展方向》，《中國市場經(jīng)濟法治走向》，昆侖出版社2001年版，第150頁。

[10]《德國支付不能法》第18條。見杜景林等譯：《德國支付不能法》，法律出版社2002年版，第10-11頁。

[11]我國《企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》所規(guī)定的和解程序，為避免債務(wù)人被宣告破產(chǎn)而設(shè)計，竟能適用于債務(wù)人被宣告破產(chǎn)前；但《民事訴訟法》所規(guī)定的和解程序，則沒有將之限定于債務(wù)人被宣告破產(chǎn)前。故最高人民法院《關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的規(guī)定》第25條將和解程序概括為避免破產(chǎn)宣告和破產(chǎn)分配的程序，和解可以適用于債務(wù)人被宣告破產(chǎn)前以及債務(wù)人被宣告破產(chǎn)后。

[12]法院受理破產(chǎn)案件后，應(yīng)當(dāng)指定管理人對債務(wù)人的財產(chǎn)予以必要的接管或監(jiān)管，以確保債務(wù)人的財產(chǎn)為破產(chǎn)程序的公正進(jìn)行而存在。關(guān)于債務(wù)人的財產(chǎn)受破產(chǎn)程序的支配的相關(guān)問題，可參見本文后述的管理人中心主義。

[13]見王衛(wèi)國：《論重整制度》，《法學(xué)研究》1996年的1期。

[14]見李永軍：《破產(chǎn)重整制度研究》，中國人民公安大學(xué)出版社1996年版，第46頁。

[15]見鄒海林：《中國的破產(chǎn)制度及其發(fā)展方向》，《中國市場經(jīng)濟法制走向》，昆侖出版社2001年版，第163-164頁。

[16]見李永軍：《破產(chǎn)重整制度研究》，中國人民公安大學(xué)出版社1996年版，第39頁。

[17]見鄒海林：《論我國破產(chǎn)程序中的和解制度及其革新》，《法學(xué)研究》1994年第5期。

[18]見鄒海林：《破產(chǎn)法若干理論與實務(wù)問題研評》，《民商法論從》第1卷，法律出版社1994年版，第137頁。

[19]《中華人民共和國破產(chǎn)法（草案）》（2002年4月）第16條規(guī)定：“人民法院決定受理破產(chǎn)申請的，應(yīng)當(dāng)同時指定管理人?！钡?9條規(guī)定有管理人的多項職權(quán)，基本上可以反映破產(chǎn)程序中的管理人中心主義。

[20]但該條的規(guī)定確實不同于美國破產(chǎn)法第11章重整程序所規(guī)定的“占有中的債務(wù)人(debtorinpossession)”制度。在美國破產(chǎn)法中，占有中的債務(wù)人為重整程序中管理債務(wù)人財產(chǎn)的基本態(tài)樣，除非法院基于某種理由任命債務(wù)人財產(chǎn)的管理人或受托人(trustee)。但筆者并不贊同在我國的破產(chǎn)程序中實行與美國破產(chǎn)法相同的“占有中的債務(wù)人”制度。另外，該條的規(guī)定還存在其他的缺陷，需要和草案中的重整程序的其他規(guī)定相配合進(jìn)行修改，故有進(jìn)一步斟酌的巨大空間。

[21]監(jiān)督人為破產(chǎn)程序中的全體債權(quán)人的代表機構(gòu)。監(jiān)督人依不同的立法例，稱謂有所不同。例如，英國、美國、加拿大、新西蘭、澳大利亞等國稱為檢查委員會；意大利、法國、德國、泰國稱為債權(quán)人委員會；日本、韓國等國稱為監(jiān)查委員或者監(jiān)查人；我國臺灣地區(qū)則稱為監(jiān)查人。我國新破產(chǎn)法草案準(zhǔn)備采用“債權(quán)人委員會”的稱謂。

篇5

    案例：

    陸某等5人系某廣告公司職工，1995年6月22日向當(dāng)?shù)貏趧訝幾h仲裁委員會提出申訴，申訴書稱，該公司從1995年5月起未支付其工資，要求補發(fā)工資。該公司則稱，公司的上級機關(guān)某航空工業(yè)進(jìn)出口公司認(rèn)為其經(jīng)營不善，已于1995年3月4日將其全部資產(chǎn)和財務(wù)接收，公司無法支付工資，陸某等人的工資由航空工業(yè)進(jìn)出口公司支付。航空工業(yè)進(jìn)出口公司作為第三人參加本案的處理時，則稱：在接收廣告公司財產(chǎn)和財務(wù)時，已明確宣布廣告公司人員自行解決工作，自找出路。因此，不承擔(dān)支付陸某等人工資的義務(wù)。仲裁委員會在調(diào)解無效后裁決，某航空工業(yè)進(jìn)出口公司作為第三人應(yīng)補發(fā)陸某等人每月待崗工資200元，直至安排陸某等人上崗為止。

    專家評析：

    勞動部《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》（勞部發(fā)［1995］309號）第三十六條，根據(jù)《民法通則》第四十四條第二款規(guī)定：企業(yè)法人分立、合并，它的權(quán)利和義務(wù)由變更后的法人享有和承擔(dān)，用人單位發(fā)生分立或合并后，分立或合并后的用人單位可依據(jù)其實際情況與原用人單位的勞動者遵循平等自愿、協(xié)商一致的原則變更、解除或重新簽訂勞動合同。本案中，作為某廣告公司上級機關(guān)的某航空工業(yè)進(jìn)出口公司，將廣告公司全部資產(chǎn)和財務(wù)接收后，宣布廣告公司人員自行解決工作，自找出路，是不符合民法和《勞動法》的有關(guān)規(guī)定的。隨著市場經(jīng)濟體制的建立和發(fā)展，企業(yè)的破產(chǎn)、合并、分立是正常的社會現(xiàn)象，如何處理好企業(yè)破產(chǎn)、合并、分立過程中的資產(chǎn)分配、人員安置等問題不只是幾個企業(yè)之間的問題，而且關(guān)系到廣大勞動者的切身利益，關(guān)系到社會安定的大局。

篇6

自破產(chǎn)制度產(chǎn)生開始,歸納起來,破產(chǎn)理念主要經(jīng)歷了三個階段的變化:

免責(zé)制度產(chǎn)生以前,破產(chǎn)制度作為債權(quán)人收集債務(wù)人財產(chǎn)的概括執(zhí)行程序,其目的是最大限度地挖掘債務(wù)人的財產(chǎn),并且成為多數(shù)債權(quán)人阻止個別債權(quán)人搶先執(zhí)行的手段,破產(chǎn)理念主要強調(diào)債權(quán)人利益的絕對保護(hù),從而調(diào)整債權(quán)人和債務(wù)人之間的利益關(guān)系。

免責(zé)制度產(chǎn)生以后,破產(chǎn)程序的推動主要是依靠債務(wù)人基于免責(zé)可能獲得的經(jīng)濟利益,當(dāng)時的破產(chǎn)理念體現(xiàn)為對債權(quán)人的保護(hù)和對債務(wù)人的救濟,即注重二者利益的均衡。

隨著有限責(zé)任制度的產(chǎn)生,破產(chǎn)立法不但著眼于阻止債權(quán)人的個別搶先執(zhí)行等行為,以追求債權(quán)人之間的公平分配；而且由于債權(quán)人債務(wù)人之間交易的不斷擴大,以及社會交往中的風(fēng)險增多,當(dāng)事人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系超出了當(dāng)事人可以完全支配的范疇,他們的權(quán)利義務(wù)關(guān)系越來越多地受到來自社會各方面因素的制約,所以破產(chǎn)立法的重心轉(zhuǎn)移到社會利益、債權(quán)人利益以及債務(wù)人利益三者并重。

可見破產(chǎn)中的債務(wù)清償關(guān)系不僅僅是債權(quán)人與債務(wù)人雙方的關(guān)系,而且關(guān)系到他人乃至社會整體利益,例如在清算過程中,清算者的不良行為可能侵害債權(quán)人、債務(wù)人、破產(chǎn)企業(yè)職工等的利益；尤其是涉及到公用企業(yè)、金融企業(yè)、超大型企業(yè)的破產(chǎn),會影響到社會公眾的利益,產(chǎn)生嚴(yán)重的失業(yè)等社會問題。所以破產(chǎn)程序要體現(xiàn)破產(chǎn)法的立法理念,破產(chǎn)管理人作為破產(chǎn)程序中最重要的一項機構(gòu),其設(shè)立要與現(xiàn)行的破產(chǎn)理念相符合,體現(xiàn)社會利益、債權(quán)人、債務(wù)人利益的平衡。

二、我國現(xiàn)行破產(chǎn)法關(guān)于清算組規(guī)定的缺陷

我國關(guān)于清算組的規(guī)定不僅存在行政干預(yù)問題,而且工作人員效率低下,清算組不獨立于法院等問題的存在,嚴(yán)重影響了債權(quán)的有效清償,職工利益及社會他人等第三方利益的保護(hù),具體表現(xiàn)在以下三個方面:

1.依據(jù)我國破產(chǎn)法和司法解釋的規(guī)定,清算組由“人民法院、同級人民政府從企業(yè)主管部門、政府財政、工商行政管理、計劃、審計、稅務(wù)、物價、勞動、人事等部門用公函指定組成”。清算組主要由政府有關(guān)部門人員組成,形成對破產(chǎn)程序進(jìn)行行政干預(yù)的合法渠道,縱容地方保護(hù)主義,損害債權(quán)人利益,企業(yè)破產(chǎn)清算工作變成由政府組織進(jìn)行的財產(chǎn)分配工作。而我國經(jīng)濟體制改革是國家對經(jīng)濟進(jìn)行宏觀管理,通過產(chǎn)業(yè)政策、稅收政策等實行政府的間接調(diào)控,清算組的組成是政府對經(jīng)濟活動的直接干預(yù),這與破產(chǎn)法的理念及我國經(jīng)濟體制改革的方向是相違背的。

2.清算組的這些成員都有各自的本職工作,其在清算組的工作與自己的本職工作難免發(fā)生沖突,而他們的切身利益卻是由自己所在的單位決定,所以他們從事清算工作的態(tài)度是消極的。在破產(chǎn)實務(wù)中,有些部門往往不愿意派出單位的骨干力量,而讓一些比較清閑的、能力較弱的人員參加。而且我國多數(shù)是破產(chǎn)一個企業(yè)成立一個清算組,清算組要從頭到尾學(xué)習(xí)有關(guān)政策、規(guī)定、程序,清算結(jié)束后其工作也就結(jié)束了,然后其他企業(yè)破產(chǎn)又成立一個清算組,又從頭開始學(xué)習(xí),這不僅影響了清算工作的質(zhì)量和操作的規(guī)范性,而且增加了破產(chǎn)費用的支出,使得可供破產(chǎn)企業(yè)職工、債權(quán)人分配的財產(chǎn)更少了。

3.清算組的每一個成員都代表各自的職能部門,從維護(hù)本部門的利益出發(fā),在清算工作中就會出現(xiàn)沒有一個更高一級的行政機關(guān)來協(xié)調(diào)工作,從而導(dǎo)致清算工作的無序性。這樣就需要由法院來主持清算組的工作,這與清算組由法院任命后就不受法院領(lǐng)導(dǎo),而具有自身獨立性的法律地位是相違背的,然而清算組與法院的這種依附關(guān)系難免使得其保護(hù)的重心向本部門傾斜,從而損害了其他債權(quán)人的利益。

三、建立我國的財產(chǎn)管理人制度

1.設(shè)立臨時財產(chǎn)管理人制度。我國破產(chǎn)法第24條規(guī)定“人民法院應(yīng)當(dāng)自宣告企業(yè)破產(chǎn)之日起十五日內(nèi)成立清算組,接管破產(chǎn)企業(yè)”,這不利于實現(xiàn)破產(chǎn)財產(chǎn)的保全。因為清算組如果在破產(chǎn)宣告后成立,則破產(chǎn)宣告后至清算組成立前,破產(chǎn)企業(yè)的財產(chǎn)和經(jīng)營管理事務(wù)必然處于無人管理的狀態(tài),而且由于法院的人力、物力、財力有限,無法代替臨時破產(chǎn)管理人來行使其職能。英美法系國家的立法例,采取破產(chǎn)程序受理開始主義,建立分階段的財產(chǎn)管理人,在法院受理破產(chǎn)案件后至破產(chǎn)宣告前,設(shè)立臨時財產(chǎn)管理人,負(fù)責(zé)對債務(wù)人財產(chǎn)的全面管理。破產(chǎn)宣告后,由臨時財產(chǎn)管理人將破產(chǎn)財產(chǎn)移交給破產(chǎn)管理人。我國采取的也是破產(chǎn)程序受理開始主義,但沒有建立完整的財產(chǎn)管理機制,對清算組的立法采取的是大陸法系國家的破產(chǎn)宣告開始主義,在破產(chǎn)宣告后成立清算組,這不利于對破產(chǎn)財產(chǎn)的保護(hù)。為了最大限度保護(hù)債權(quán)人的利益,我國應(yīng)在法院正式受理破產(chǎn)案件后至破產(chǎn)宣告前這段時間內(nèi)增設(shè)臨時財產(chǎn)管理人。臨時財產(chǎn)管理人一般由法院任命,也有的國家是由政府官員擔(dān)任,臨時財產(chǎn)管理人接管債務(wù)人的財產(chǎn)和經(jīng)營業(yè)務(wù),使債務(wù)人的財產(chǎn)受破產(chǎn)程序的分配,在債權(quán)人的監(jiān)督下進(jìn)行財產(chǎn)清點、債權(quán)債務(wù)登記、賬目審計、財產(chǎn)保管和營業(yè)增值。

在破產(chǎn)宣告后,法院可將臨時財產(chǎn)管理人轉(zhuǎn)換成破產(chǎn)管理人,以保持破產(chǎn)財產(chǎn)管理活動的連續(xù)性,并可以減少另選管理人所增加的成本；如若法院認(rèn)為臨時財產(chǎn)管理人不適合被選任為破產(chǎn)管理人,則可另選合適人選。

2.破產(chǎn)管理人的法律地位問題。在債務(wù)人被宣告破產(chǎn)后,法定機關(guān)選任破產(chǎn)管理人作為專門的人員或機關(guān)對破產(chǎn)財產(chǎn)進(jìn)行保管、清理、估價、變賣和分配。破產(chǎn)管理人在破產(chǎn)程序中處于怎樣的地位,是一個具有重要實踐意義而又爭議頗多的理論問題,關(guān)系到破產(chǎn)管理人如何正當(dāng)履行職責(zé),目前學(xué)界主要有說、職務(wù)說、破產(chǎn)財團代表說等幾種學(xué)說,我國宜采用何種學(xué)說來構(gòu)建我國的破產(chǎn)管理人制度,應(yīng)該考慮學(xué)說本身的合理性和科學(xué)性以及是否適合我國的國情。筆者認(rèn)為,破產(chǎn)管理人以公平維護(hù)全體利益關(guān)系人的利益為職責(zé),具有中立性和獨立性,它由法院指定之后,獨立行使職能,不受法院干涉。所以破產(chǎn)管理人是對破產(chǎn)財產(chǎn)進(jìn)行管理、清算事務(wù)的相對獨立和中立的負(fù)有法定職權(quán)的特殊機構(gòu)。

3.關(guān)于建立破產(chǎn)管理人制度的幾個具體問題。參考國外相關(guān)的破產(chǎn)立法并結(jié)合我國的現(xiàn)實情況,筆者建議我國在實施破產(chǎn)管理人制度中,可明確如下幾個具體問題:

（1）建立由政府公共辦公室和私人破產(chǎn)管理人的管理人雙軌制度。目前我國每年大約有1萬多件破產(chǎn)案件,新破產(chǎn)法實施后,破產(chǎn)案件可能會增加到3～5萬件,這樣就會有更多的國有企業(yè)加入破產(chǎn)行列。由于我國國有企業(yè)在國民經(jīng)濟中所占的比重很大這一特殊情況,企業(yè)首先要對破產(chǎn)企業(yè)職工進(jìn)行妥善安置,安置費用從破產(chǎn)財產(chǎn)中撥付,但一些國有企業(yè)的資產(chǎn)負(fù)債率已經(jīng)達(dá)到了幾百甚至幾千倍。《國務(wù)院關(guān)于在若干城市試行國有企業(yè)破產(chǎn)有關(guān)問題的通知》中指出:企業(yè)依法取得的土地使用權(quán),應(yīng)當(dāng)以拍賣或者招標(biāo)方式為主依法轉(zhuǎn)讓,轉(zhuǎn)讓所得首先用于破產(chǎn)企業(yè)職工的安置；安置破產(chǎn)企業(yè)職工后有剩余的,剩余部分與其他破產(chǎn)財產(chǎn)統(tǒng)一列入破產(chǎn)財產(chǎn)分配方案。由于很多國有企業(yè)破產(chǎn)時已經(jīng)是嚴(yán)重資不抵債,如果把土地拍賣用于職工安置,則可供債權(quán)人分配的破產(chǎn)財產(chǎn)就更少了,如果完全由市場化的破產(chǎn)管理人來對這些企業(yè)進(jìn)行清算和管理,由于破產(chǎn)管理人的收入與破產(chǎn)資產(chǎn)變現(xiàn)數(shù)額是相掛鉤的,則管理人會因為破產(chǎn)企業(yè)資產(chǎn)價值低而不愿意從事。為此許多國家都建立了公共辦公室,其目的是當(dāng)這些民間管理人不愿意充當(dāng)破產(chǎn)管理人時,由他們來對企業(yè)進(jìn)行清算和管理。這些政府公共辦公室作為政府機構(gòu)運行,由政府出資,機構(gòu)的官員可以從事管理人的事務(wù)。鑒于我國的破產(chǎn)現(xiàn)狀,我國也應(yīng)該建立政府公共辦公室和私人破產(chǎn)管理人的雙軌制度。關(guān)于私人領(lǐng)域的破產(chǎn)管理人,法律應(yīng)對充當(dāng)這些管理人的資格作明文規(guī)定,可以由法院任命,也可以由專門機構(gòu)發(fā)給營業(yè)執(zhí)照。而在無人充當(dāng)管理人的破產(chǎn)案件中,則由作為政府機構(gòu)的管理人公共辦公室來充當(dāng)。

(2)破產(chǎn)管理人的主體。目前大多數(shù)國家規(guī)定由自然人充當(dāng)破產(chǎn)管理人。關(guān)于法人和團體能否擔(dān)任破產(chǎn)管理人的問題,法人作為具有權(quán)利能力和行為能力的組織,在各種具體經(jīng)濟行為中充當(dāng)主體,法人的行為是通過法人的代表———自然人來進(jìn)行的,所以自然人的行為可以代表法人的行為;團體雖然不具有法人資格,但是它能夠獨立進(jìn)行經(jīng)濟行為,所以法人和團體都可以充當(dāng)破產(chǎn)管理人,破產(chǎn)管理人可以從法人和團體的內(nèi)部選出。

（3）破產(chǎn)管理人的資格認(rèn)定。現(xiàn)行的清算組人員由法院從企業(yè)上級主管部門、政府財政部門等有關(guān)部門中指定,無法保證破產(chǎn)案件的公正、有效、迅捷實施。企業(yè)破產(chǎn)清算是一項涉及面廣、專門性強、技術(shù)性高的工作,破產(chǎn)管理人應(yīng)具有較好的業(yè)務(wù)素質(zhì)和品行狀況。多數(shù)國家破產(chǎn)法對破產(chǎn)管理人的資格未作明確規(guī)定。但在法律實踐中,法院主要從律師和會計師中選任。管理人應(yīng)當(dāng)進(jìn)行行業(yè)管理,具有資格限制。所以破產(chǎn)管理人一般應(yīng)具備三個條件:具備各方面的專業(yè)知識。破產(chǎn)清算事務(wù)不僅涉及大量的財務(wù)會計知識,而且涉及有關(guān)破產(chǎn)財產(chǎn)的訴訟權(quán)、別除權(quán)、抵消權(quán)、否認(rèn)權(quán)、破產(chǎn)債權(quán)的行使等大量法律事務(wù)。管理人應(yīng)當(dāng)在不同領(lǐng)域有專攻,對商業(yè)管理有充分的理解,能夠?qū)φ麄€案件從一個專家的角度予以審視。經(jīng)過培訓(xùn)。比如英國破產(chǎn)法規(guī)定管理人應(yīng)具有三年以上從事破產(chǎn)事務(wù)的經(jīng)驗。管理人每年應(yīng)接受至少50個小時的培訓(xùn)。獲得執(zhí)業(yè)資格。新晨

（4）破產(chǎn)管理人的報酬。在我國,清算組由法院從政府各部門中選任,這些清算組成員作為國家的編制人員,在各自的政府工作部門領(lǐng)取工資,這等于由政府來支付這筆破產(chǎn)費用,加重政府的經(jīng)費負(fù)擔(dān)。管理人執(zhí)行職務(wù),負(fù)擔(dān)清算的責(zé)任重大,應(yīng)是有酬勞動,其報酬應(yīng)由破產(chǎn)財產(chǎn)中支出,而我國破產(chǎn)法未規(guī)定破產(chǎn)管理人的報酬。另外《廣東省破產(chǎn)條例》和《深圳經(jīng)濟特區(qū)企業(yè)破產(chǎn)條例》規(guī)定清算組成員的報酬從破產(chǎn)財產(chǎn)中優(yōu)先撥付,也造成立法上的不統(tǒng)一。如果我國采取由政府公共辦公室和私人破產(chǎn)管理人相結(jié)合的破產(chǎn)管理人雙軌制度,政府公共辦公室作為政府行政部門,他們的報酬從政府財政中支出。私人破產(chǎn)管理人作為一種中介咨詢機構(gòu),在確定其報酬的時候,應(yīng)該首先考慮破產(chǎn)終結(jié)的種類,把破產(chǎn)管理人所收集的破產(chǎn)財產(chǎn)的總額作為基數(shù),按照一定的比率計算報酬額。

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篇7

關(guān)鍵詞：破產(chǎn)管理人；選任；資格

我國新破產(chǎn)法引入了目前世界通行的破產(chǎn)管理人制度，并賦予了管理人在整個破產(chǎn)程序中的核心地位。破產(chǎn)程序能否公平、公正、高效地進(jìn)行，破產(chǎn)程序中債權(quán)人的利益能否得到切實保障，與管理人密切相關(guān)。管理人如何選任成為新破產(chǎn)法實施后的核心問題，成為研究的熱點。雖然我國新破產(chǎn)法及最高人民法院的司法解釋規(guī)定了管理人的選任制度，但仍存在缺陷。本文從破產(chǎn)管理人的選任主體、方式、資格、選任時間、更換等方面，分析了我國現(xiàn)階段破產(chǎn)管理人選任制度理論和實踐操作中存在的一些問題，并提出了完善該制度的措施，以維護(hù)債權(quán)人的正當(dāng)權(quán)益。

一、破產(chǎn)管理人的選任主體

破產(chǎn)管理人的選任主要有三種立法模式：一是由法院選任，法院選任為大多數(shù)大陸法系國家所采取的選任方式，如法國、日本等國都采取這種做法。法院選任模式的法理基礎(chǔ)在于破產(chǎn)程序是法院主導(dǎo)下的清理債權(quán)債務(wù)的司法程序，破產(chǎn)具有一般的強制執(zhí)行性質(zhì)，國家為保護(hù)私權(quán)而選任破產(chǎn)管理人，因突出法院在破產(chǎn)程序中的主導(dǎo)地位。破產(chǎn)管理人并非全體債權(quán)人的人，也不是破產(chǎn)債務(wù)人的人，所以破產(chǎn)管理人不宜由債權(quán)人會議選任。二是由債權(quán)人會議選任，如英國、加拿大等國家的破產(chǎn)法就實行這種立法模式。三是法院選任與債權(quán)人會議選任相結(jié)合，這種模式以我國臺灣地區(qū)和德國為代表。我國新《企業(yè)破產(chǎn)法》第22條規(guī)定“管理人由人民法院指定。債權(quán)人會議認(rèn)為管理人不能依法、公正執(zhí)行職務(wù)或者有其他不能勝任職務(wù)情形的，可以申請人民法院予以更換?！?但實際上是法院選任，因為制定管理人評定標(biāo)準(zhǔn)的是法院。編制管理人名冊的是法院，從管理人名冊中指定管理人的也是法院：確定管理人的是法院．對管理人進(jìn)行監(jiān)督的仍然是法院。法院在整個選任的過程中有著巨大的無可替代的權(quán)利。另外．雖然從法律條文上來講，債權(quán)人會議可以向人民法院申請更換管理人，但是在實際操作中是很困難的。按新破產(chǎn)法規(guī)定，單個破產(chǎn)債權(quán)人不能對法院指定的管理人提出更換要求，而必須以債權(quán)人會議決議的方式行使異議權(quán)。另外，要求債權(quán)人會議對“認(rèn)為管理人依法、公正執(zhí)行職務(wù)或者有其他不能勝任職務(wù)情形”舉證也是存在困難。但最終的決定權(quán)仍然是在人民法院。完全由法院選任破產(chǎn)管理人，其弊端是顯而易見的。債權(quán)人不能進(jìn)行有效的監(jiān)督，不僅其利益不能得到有效的保證，更容易導(dǎo)致司法腐敗現(xiàn)象的出現(xiàn)。以上規(guī)定可以看出法院在選任破產(chǎn)管理人時擁有極大的權(quán)力。編制管理人名冊的機制，是能否公平、公正選任管理人的基礎(chǔ)。對候選人來說，能否編入管理人名冊在某種程度上意味著其能否取得管理人市場的準(zhǔn)入資格。然而法院對管理人的準(zhǔn)入設(shè)置限制，由法院確認(rèn)管理人是否具備了一定的能力，這與法院的職能不符。另外管理人名冊制定的標(biāo)準(zhǔn)也很模糊，這進(jìn)一步加大了債權(quán)人和利害關(guān)系人監(jiān)督的難度。

破產(chǎn)管理人的選任也不能完全由債權(quán)人來決定。完全由債權(quán)人選任破產(chǎn)管理人也存在很大的問題，容易導(dǎo)致效率低下以及大債權(quán)人侵害中小債權(quán)人的利益。在破產(chǎn)法的發(fā)展過程中逐步產(chǎn)生免責(zé)制度維護(hù)債務(wù)人的正當(dāng)利益，通過和解、重整制度預(yù)防破產(chǎn)發(fā)生，進(jìn)而維護(hù)社會利益等其他社會調(diào)整作用。

二、破產(chǎn)管理人的資格

我國的新破產(chǎn)法改變了舊法的清算組制度，設(shè)置了專業(yè)化、市場化、社會化的管理人。破產(chǎn)管理人的任職資格包括積極資格和消極資格。我國新《企業(yè)破產(chǎn)法》第24條第1款規(guī)定：“管理人可以由有關(guān)部門、機構(gòu)的人員組成的清算組或者依法設(shè)立的律師事務(wù)所、會計師事務(wù)所、破產(chǎn)清算事務(wù)所等社會中介機構(gòu)擔(dān)任?！痹摋l第2款規(guī)定：“人民法院根據(jù)債務(wù)人的實際情況，可以在征詢有關(guān)社會中介機構(gòu)的意見后，指定該機構(gòu)具備相關(guān)專業(yè)知識并取得執(zhí)業(yè)資格的人員擔(dān)任管理人。被指定為管理人的社會中介機構(gòu)及其成員應(yīng)當(dāng)具備法律和財務(wù)知識，以及企業(yè)管理、金融、貿(mào)易等相關(guān)專業(yè)知識。”但是企業(yè)破產(chǎn)法沒有對破產(chǎn)管理人設(shè)置專門的執(zhí)業(yè)資格。只規(guī)定依法設(shè)立的律師事務(wù)所、會計師事務(wù)所、破產(chǎn)清算事務(wù)所，具有律師、注冊會計師等專業(yè)的執(zhí)業(yè)人員均可以擔(dān)任管理人。這種制度的設(shè)置明顯是不健全的。消極資格是指哪些人不適合擔(dān)任破產(chǎn)管理人。我國企業(yè)破產(chǎn)法第24條第3款還規(guī)定了破產(chǎn)管理人的消極資格，該條規(guī)定有下列情形之一的，不能擔(dān)任管理人：(1)因故意犯罪受過刑事處罰的；(2)曾被吊銷相關(guān)專業(yè)執(zhí)業(yè)證書；(3)與本案有利害關(guān)系；(4)人民法院認(rèn)為不宜擔(dān)任管理人的其他情形。但一個對破產(chǎn)管理相關(guān)知識非常熟悉的破產(chǎn)管理人如果沒有良好的職業(yè)道德，那么也不可能維護(hù)好各方利害關(guān)系人的合法權(quán)益。

三、破產(chǎn)管理人的選任時間

依據(jù)法院受理破產(chǎn)案件時間的不同，可以將世界上破產(chǎn)管理人選任時間分為兩種模式：一種是破產(chǎn)受理主義，另一種是破產(chǎn)宣告主義。根據(jù)我國新破產(chǎn)法第十三條的規(guī)定：人民法院裁定受理破產(chǎn)申請的，應(yīng)當(dāng)同時指定管理人。從該規(guī)定可以看出，我國采用的破產(chǎn)受理主義．由管理人接管債務(wù)人的財產(chǎn)，使債務(wù)人財產(chǎn)在破產(chǎn)程序的一開始就處于專門機構(gòu)的監(jiān)管之下，防止破產(chǎn)財產(chǎn)的損失，有利于破產(chǎn)程序的進(jìn)行。但是，受理破產(chǎn)案件的時候法院并未宣告企業(yè)破產(chǎn)，債務(wù)人尚未完全喪失與處分權(quán)．就失去了企業(yè)經(jīng)營權(quán)，破產(chǎn)管理人就可以接管債務(wù)人的財產(chǎn)。若企業(yè)沒有被宣告破產(chǎn)，在受理和宣告期間，企業(yè)遭受的損失由誰承擔(dān)？

四、完善我國破產(chǎn)管理人選任制度的建議

(一)建立法院選任與債權(quán)人會議選任相結(jié)合的破產(chǎn)管理人的選任方式

現(xiàn)階段“雙軌制”的選任模式即融法院選任和債權(quán)人選任為一體的選任模式成為全球破產(chǎn)法發(fā)展的趨勢。既能抑制司法腐敗，又能充分體現(xiàn)債權(quán)人的意思自治，我國在設(shè)計破產(chǎn)管理人選任制度時應(yīng)體現(xiàn)出來，立法應(yīng)盡量避免形成由某一方獨掌破產(chǎn)管理人選任權(quán)的局面，合理分配權(quán)力，從而符合破產(chǎn)法的立法宗旨。具體來說，人民法院指定的管理人，在第一次債權(quán)人會議召開時，可以由債權(quán)人會議確認(rèn)或另行選任，只有在該當(dāng)選人不適于擔(dān)任該職務(wù)時，法院方可不予任命。

（二）建立破產(chǎn)管理人職業(yè)化隊伍

首先應(yīng)建立相關(guān)的資格管理和市場準(zhǔn)入法律制度。其次建立管理人分級管理及業(yè)績考評機制。加強管理人隊伍的管理機制，對中介機構(gòu)進(jìn)行分級管理，不同等級或資質(zhì)的管理人根據(jù)債務(wù)人企業(yè)破產(chǎn)管理的難易程度，選出相應(yīng)等級的管理人出任。同時，完善對管理人的考評機制，建立管理人的業(yè)績檔案。

職業(yè)化隊伍參考文獻(xiàn)：..

(三)建立臨時破產(chǎn)管理人制度

法院受理破產(chǎn)申請后，由法院委任的臨時財產(chǎn)管理人對債務(wù)人財產(chǎn)接管、占有和處分。臨時財產(chǎn)管理人對法院負(fù)責(zé)并報告工作，受法院和債權(quán)人會議的監(jiān)督。在債務(wù)人被宣告破產(chǎn)后，法院認(rèn)為有必要可直接將臨時財產(chǎn)管理人轉(zhuǎn)變?yōu)槠飘a(chǎn)管理人。設(shè)立臨時管理人制度體現(xiàn)了對債權(quán)人利益的周密保護(hù)。一方面防止了債務(wù)人在破產(chǎn)案件受理后惡意處分財產(chǎn)，及時對破產(chǎn)財產(chǎn)進(jìn)行監(jiān)管；另一方面有利于債權(quán)人實現(xiàn)意思自治并對法院選任破產(chǎn)管理人的權(quán)力一種制度制約。

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[5]葉軍．破產(chǎn)管理人制度理論和實務(wù)研究[M]．北京：中國商務(wù)

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[6]李曙光．關(guān)于新《破產(chǎn)法》起草中的幾個重要問題[J]．政法論

篇8

摘要…………………………………………………………………………………Ⅲ

引言…………………………………………………………………………………1

1、企業(yè)破產(chǎn)與破產(chǎn)立法……………………………………………………………2

1.1企業(yè)破產(chǎn)的含義………………………………………………………………2

1.2破產(chǎn)法的含義…………………………………………………………………2

1.3破產(chǎn)制度的產(chǎn)生………………………………………………………………2

1.4實行破產(chǎn)制度的意義…………………………………………………………3

2、我國現(xiàn)行的企業(yè)破產(chǎn)程序基本框架……………………………………………3

2.1破產(chǎn)案件的申請……………………………………………………………3

2.2人民法院受理破產(chǎn)案件后的工作…………………………………………4

2.3債權(quán)申報及債權(quán)人會議……………………………………………………4

2.4破產(chǎn)和解與破產(chǎn)企業(yè)整頓…………………………………………………4

2.5關(guān)于破產(chǎn)宣告與破產(chǎn)清算…………………………………………………5

2.6關(guān)于破產(chǎn)財產(chǎn)………………………………………………………………5

2.7關(guān)于破產(chǎn)財產(chǎn)的分配………………………………………………………6

2.8關(guān)于破產(chǎn)終結(jié)………………………………………………………………6

3、我國現(xiàn)行的企業(yè)破產(chǎn)制度的缺陷及危害………………………………………7

3.1債權(quán)人會議職能弱化，債權(quán)人自治制度沒有得到很好地執(zhí)行……………7

3.2對債務(wù)人財產(chǎn)管理的安排程序上有漏洞…………………………………7

3.3對于破產(chǎn)宣告的域外效力問題未作規(guī)定…………………………………7

3.4對抵消權(quán)未作限制性規(guī)定…………………………………………………8

3.5逾期未申報債權(quán)視為放棄的規(guī)定剝奪了債權(quán)人的正當(dāng)權(quán)力……………8

3.6債權(quán)人不應(yīng)承擔(dān)安置破產(chǎn)企業(yè)職工的有關(guān)費用…………………………8

3.7為地方保護(hù)主義提供了法律空間…………………………………………9

4、完善我國企業(yè)破產(chǎn)制度的方法和建議…………………………………9

4.1強化債權(quán)人會議的職能，并設(shè)立破產(chǎn)監(jiān)查委員會………………………9

4.2增加臨時財產(chǎn)管理人的法律規(guī)定…………………………………………10

4.3增加破產(chǎn)宣告域外效力的內(nèi)容……………………………………………10

4.4完善債權(quán)債務(wù)“抵消”的規(guī)定……………………………………………10

4.5逾期未申報債權(quán)不應(yīng)視為債權(quán)人自動放棄債權(quán)…………………………11

4.6破產(chǎn)企業(yè)的職工安置費用應(yīng)全部由政府承擔(dān)……………………………11

4.7改善立法和執(zhí)法環(huán)境，盡量減小地方保護(hù)主義的影響…………………11

結(jié)語…………………………………………………………………………………13

致謝…………………………………………………………………………………14

注釋…………………………………………………………………………………15

參考文獻(xiàn)……………………………………………………………………………15

摘 要

市場經(jīng)濟是以承認(rèn)社會個體的自利行為為基礎(chǔ)的，并且以“個人的自利行為會刺激人們對財富的追求

和創(chuàng)造，從而會使每個人的境況更好” 這一判斷為其理論和制度前提。而自利行為又決定了在缺少一

種約束機制的情況下，任何人都不會為了群體未來的利益著想而去主動約束自己。在債務(wù)人的財產(chǎn)不

能夠滿足所有債權(quán)人的清償要求時，現(xiàn)實社會便必然產(chǎn)生對一套新的財產(chǎn)分配規(guī)則的需求。破產(chǎn)作為

一種特殊的訴訟程序，其產(chǎn)生和存在的根本原因在于商品經(jīng)濟和市場經(jīng)濟條件下資源的配置和重新組

合要求做到公正、有序。

隨著我國經(jīng)濟體制改革的不斷推進(jìn)以及市場經(jīng)濟體制改革目標(biāo)的確立，破產(chǎn)企業(yè)的出現(xiàn)已不可避免，

我國的破產(chǎn)制度也隨著改革的不斷深化正在逐步的建立和完善之中。但是，由于我國的《破產(chǎn)法》是

早在1986年頒布實施的，所以它受計劃經(jīng)濟觀念和體制的影響較大，無論是立法理念、制度設(shè)計方面

，還是適用范圍或與其他法律之間的相互協(xié)調(diào)方面，都存在著諸多方面的疏漏和不成熟。本文通過分

析我國現(xiàn)行的《破產(chǎn)法》在具體操作和實施當(dāng)中存在的問題和不足，特別是在保護(hù)債權(quán)人利益方面和

懲治破產(chǎn)犯罪方面存在的缺陷，從強化債權(quán)人會議的職能、完善債權(quán)債務(wù)“抵消”的規(guī)定、破產(chǎn)企業(yè)

職工的安置費用以及改善立法和執(zhí)法環(huán)境等七個方面指出了該法需要改進(jìn)的地方以及改進(jìn)的方法和建

議。

關(guān)鍵詞：破產(chǎn)制度 缺陷 危害 完善方法

引 言

隨著我國經(jīng)濟體制改革的不斷推進(jìn)以及市場經(jīng)濟體制改革目標(biāo)的確立，代表著我國生產(chǎn)力發(fā)展水平的

一大批高新技術(shù)企業(yè)如雨后春筍般地涌現(xiàn)出來，并不斷發(fā)展壯大，市場競爭日趨激烈。同時，大量的

技術(shù)陳舊、管理落后、產(chǎn)品滯銷的企業(yè)被市場拋棄，走入了破產(chǎn)或半破產(chǎn)的泥潭。因此，出現(xiàn)了一大

批有關(guān)債權(quán)債務(wù)方面的案件，引用原有的法律法規(guī)來審理這些企業(yè)的債權(quán)債務(wù)案件，會使許多問題無

法解決或不可操作，現(xiàn)有的法律法規(guī)已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能滿足社會經(jīng)濟發(fā)展的需要。

1986年12月《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》（以下簡稱《破產(chǎn)法》）的頒布，對于促進(jìn)當(dāng)時

經(jīng)濟體制改革的進(jìn)一步深入，加強企業(yè)改善經(jīng)營管理狀況，提高勞動生產(chǎn)率以及就業(yè)觀念的轉(zhuǎn)變等都

起到了巨大的推動作用。同時也為審理企業(yè)破產(chǎn)方面的有關(guān)案件提供了法律依據(jù)。

但是，隨著我國經(jīng)濟體制改革的不斷深化和我國社會主義市場經(jīng)濟的迅速發(fā)展，企業(yè)破產(chǎn)案件大量涌

現(xiàn)，在審理這些破產(chǎn)案件的同時，也出現(xiàn)了大量的新情況和新問題，根據(jù)現(xiàn)行的《破產(chǎn)法》已不能完

全解決這些新的問題，也就是說現(xiàn)行的《破產(chǎn)法》已經(jīng)不能滿足經(jīng)濟體制改革和經(jīng)濟發(fā)展的需要，并

日漸暴露出其諸多缺陷。

本文試圖從現(xiàn)行的《破產(chǎn)法》在具體操作和實施當(dāng)中存在的問題和不足，特別是在保護(hù)債權(quán)人利益方

面存在的缺陷，指出該法需要改進(jìn)的地方以及改進(jìn)的方法和建議。以期給我國的立法者提供一些借鑒

和幫助。

1 企業(yè)破產(chǎn)與破產(chǎn)立法

1.1 企業(yè)破產(chǎn)的含義

企業(yè)是依法設(shè)立的，從事經(jīng)營性活動并具有獨立或相對獨立的法律人格的組織。它是社會經(jīng)濟生活的

基本單位。資本全部或主要由國家投入的，就叫國有企業(yè)。[1]

破產(chǎn)是指債務(wù)人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)時，為滿足債務(wù)人正當(dāng)?shù)那鍍斠?，在法院的指揮和監(jiān)督之下，就

債務(wù)人的總財產(chǎn)實行的以分配為目的的清算程序。

破產(chǎn)作為一種經(jīng)濟現(xiàn)象，是商品經(jīng)濟出現(xiàn)之后信用關(guān)系建立和發(fā)展的產(chǎn)物。而作為一個法律范疇，則

是指對這種信用關(guān)系的特殊調(diào)節(jié)制度，是特定當(dāng)事人之間的信用關(guān)系產(chǎn)生危機時，為貫徹債權(quán)人平等

的原則，在體現(xiàn)對債務(wù)人救濟的同時而設(shè)定的一種司法上的債務(wù)清理和概括性的財產(chǎn)執(zhí)行程序。[2]

1.2 破產(chǎn)法的含義

破產(chǎn)法是關(guān)于債務(wù)人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)時，宣告其破產(chǎn)，并由法院對其全部財產(chǎn)進(jìn)行清理、分配或由

其進(jìn)行和解等方面的法律規(guī)范的總稱。它通過調(diào)節(jié)和規(guī)范破產(chǎn)程序進(jìn)行中各案件參與人如債權(quán)人、債

務(wù)人、破產(chǎn)管理人（清算組）、第三人，甚至法院的具體行為和活動來達(dá)到調(diào)節(jié)債權(quán)債務(wù)關(guān)系的目的

。破產(chǎn)法有形式意義和實質(zhì)意義之分，前者僅指單行的破產(chǎn)法典；后者除包括破產(chǎn)法典外，還包括民

法、商法、刑法以及其他相關(guān)法律部門中有關(guān)破產(chǎn)關(guān)系的法律規(guī)范。[3]

1.3 破產(chǎn)制度的產(chǎn)生

破產(chǎn)制度產(chǎn)生于古羅馬時期，它是基于商品經(jīng)濟社會內(nèi)在的經(jīng)濟規(guī)律而誕生的。[4]它的產(chǎn)生首先源于

債權(quán)人公正分配要求的滿足，此可謂破產(chǎn)立法的首要目的。因為債權(quán)債務(wù)關(guān)系不是恒久而無期限的法

律關(guān)系，它是一個從發(fā)生到消滅的過程，加之債務(wù)內(nèi)容隨社會經(jīng)濟發(fā)展而日益豐富和復(fù)雜，因而,債的

消滅過程必然伴隨大量的債務(wù)履行爭執(zhí)。這些爭執(zhí)通?？梢酝ㄟ^當(dāng)事人間私下和解或以訴訟方式實施

個別執(zhí)行來解決，同時，債權(quán)人為防止債務(wù)人資本虧空，大多能于交易前設(shè)置財產(chǎn)擔(dān)保，使一般交易

取得物權(quán)法上的有力保障。然而，當(dāng)債務(wù)人出現(xiàn)破產(chǎn)原因尤其是資不抵債時，必將在對債務(wù)人財產(chǎn)的

先后訴訟和先后執(zhí)行上產(chǎn)生失衡和偏頗，更何況有些債務(wù)無法于事前設(shè)置擔(dān)保（如侵權(quán)行為之債），

這就必然使正常的債權(quán)保護(hù)效應(yīng)減弱或失靈。基于此，“為維持多數(shù)相互竟合的債權(quán)人間公平清償起

見，不能不特別考慮債權(quán)之實現(xiàn)方法，為此需要而產(chǎn)生的制度，則為破產(chǎn)制度?！?[5]

1.4 實行破產(chǎn)制度的意義

在對社會主義商品經(jīng)濟的法律調(diào)整體系中，破產(chǎn)法具有無可置疑、不容替代的地位。破產(chǎn)法為最終解

決債務(wù)清償、終止拖延提供了有效途徑。雖然我國破產(chǎn)法的實施環(huán)境還不夠完善，但各項基本條件已

經(jīng)具備。

如果不實行破產(chǎn)制度，企業(yè)在基本建設(shè)、商品交換中大舉借債，欠債不還，便毫無后顧之憂。如果沒

有破產(chǎn)法，國家對債的保護(hù)就始終存在體系缺陷，永遠(yuǎn)不可能完備，其他法律、政策的調(diào)整效力與作

用也將削弱、喪失，甚至產(chǎn)生相反的副作用。

而實施破產(chǎn)法后，就像在那些欠債不還的企業(yè)頭上懸上了一把利劍，再不還債就要強制執(zhí)行，乃至宣

告破產(chǎn)，并追究經(jīng)營者的法律責(zé)任。這樣不僅使企業(yè)不敢任意拖欠債務(wù)，而且使其在借債時也不得不

量力而行，基本建設(shè)投資規(guī)模便有了約束機制，甚至經(jīng)濟糾紛也會隨之減少。

2 我國現(xiàn)行的企業(yè)破產(chǎn)程序基本框架

依據(jù)有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定，我國企業(yè)破產(chǎn)案件的破產(chǎn)程序一般應(yīng)依據(jù)下列程序進(jìn)行：

2.1 破產(chǎn)案件的申請

破產(chǎn)案件首先應(yīng)由申請人提出申請，申請人分為債權(quán)人與債務(wù)人。申請破產(chǎn)應(yīng)向有管轄權(quán)的人民法院

提出。

國有企業(yè)向人民法院申請破產(chǎn)時，應(yīng)當(dāng)提交其上級主管部門同意破產(chǎn)的文件；其他企業(yè)應(yīng)當(dāng)提供其開

辦人或者股東會議決定企業(yè)破產(chǎn)的文件。

2.2 人民法院受理破產(chǎn)案件后的工作

人民法院收到破產(chǎn)申請后，應(yīng)當(dāng)在七日內(nèi)決定是否立案。人民法院決定受理企業(yè)破產(chǎn)案件的，應(yīng)當(dāng)制

作案件受理通知書并送達(dá)申請人和債務(wù)人。人民法院決定受理企業(yè)破產(chǎn)案件后，應(yīng)當(dāng)組成合議庭，并

將合議庭組成人員情況書面通知破產(chǎn)申請人和被申請人，并在法院公告欄張貼企業(yè)破產(chǎn)受理公告，在

債務(wù)人企業(yè)公告，要求保護(hù)好企業(yè)財產(chǎn)，通知債務(wù)人的開戶銀行停止債務(wù)人的結(jié)算活動等，并于

30日內(nèi)在國家、地方有影響的報紙上刊登公告。

人民法院受理債權(quán)人提出的企業(yè)破產(chǎn)案件后，應(yīng)當(dāng)通知債務(wù)人在十五日內(nèi)向人民法院提交有關(guān)會計報

表、債權(quán)債務(wù)清冊、企業(yè)資產(chǎn)清冊以及人民法院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)提交的資料。

人民法院受理企業(yè)破產(chǎn)案件后，除可以隨即進(jìn)行破產(chǎn)宣告成立清算組的外，在企業(yè)原管理組織不能正

常履行管理職責(zé)的情況下，可以成立企業(yè)監(jiān)管組。企業(yè)監(jiān)管組成員從企業(yè)上級主管部門或者股東會議

代表、企業(yè)原管理人員、主要債權(quán)人中產(chǎn)生，也可以聘請會計師、律師等中介機構(gòu)參加。

2.3 債權(quán)申報及債權(quán)人會議

債權(quán)人應(yīng)在法院公告后3個月內(nèi)向法院申報債權(quán)。

申報債權(quán)的債權(quán)人組成債權(quán)人會議。債權(quán)人會議主席由人民法院在有表決權(quán)的債權(quán)人中指定。第一次

債權(quán)人會議應(yīng)當(dāng)在人民法院受理破產(chǎn)案件公告三個月期滿后，由人民法院召集并主持。

2.4 破產(chǎn)和解與破產(chǎn)企業(yè)整頓

人民法院受理企業(yè)破產(chǎn)案件后，在破產(chǎn)程序終結(jié)前，債務(wù)人可以向人民法院申請和解。人民法院做出

破產(chǎn)宣告裁定前，債權(quán)人會議與債務(wù)人達(dá)成和解協(xié)議并經(jīng)人民法院裁定認(rèn)可的，由人民法院公告

，中止破產(chǎn)程序。被申請破產(chǎn)的企業(yè)系國有企業(yè)，依照《破產(chǎn)法》第四章的規(guī)定，其上級主管部門可

以申請對該企業(yè)進(jìn)行整頓。整頓工作由股東會議指定人員負(fù)責(zé)。整頓期不超過兩年。整頓期滿，企業(yè)

可以按照和解協(xié)議清償債務(wù)的，人民法院應(yīng)宣告終結(jié)對該企業(yè)的破產(chǎn)程序。整頓期滿，企業(yè)不能按照

和解協(xié)議清償債務(wù)的，由人民法院宣告該企業(yè)破產(chǎn)。

2.5 關(guān)于破產(chǎn)宣告與破產(chǎn)清算

如企業(yè)不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，或在整頓期滿，不能按照和解協(xié)議清償債務(wù)的，或者因出現(xiàn)法定事由終結(jié)

整頓的，由人民法院宣告破產(chǎn)。宣告?zhèn)鶆?wù)人破產(chǎn)應(yīng)當(dāng)公開進(jìn)行。人民法院裁定宣告?zhèn)鶆?wù)人破產(chǎn)后應(yīng)當(dāng)

公告。

人民法院應(yīng)當(dāng)自裁定宣告企業(yè)破產(chǎn)之日起十五日內(nèi)成立清算組。清算組成員可以從破產(chǎn)企業(yè)上級主管

部門、清算中介機構(gòu)以及會計、律師中產(chǎn)生，也可以從政府財政、工商管理、計委、經(jīng)委、審計、稅

務(wù)、物價、勞動、社會保險、土地管理、國有資產(chǎn)管理、人事等部門中指定。人民銀行分（支）行可

以按照有關(guān)規(guī)定派人參加清算組。 清算組經(jīng)人民法院同意可以聘請破產(chǎn)清算機構(gòu)、律師事務(wù)所、會計

事務(wù)所等中介機構(gòu)承擔(dān)一定的破產(chǎn)清算工作。中介機構(gòu)就清算工作向清算組負(fù)責(zé)。

2.6 關(guān)于破產(chǎn)財產(chǎn)

破產(chǎn)財產(chǎn)由下列財產(chǎn)構(gòu)成：

1、債務(wù)人在破產(chǎn)宣告時所有的或者經(jīng)營管理的全部財產(chǎn)；

2、債務(wù)人在破產(chǎn)宣告后至破產(chǎn)程序終結(jié)前取得的財產(chǎn)；

3、應(yīng)當(dāng)由債務(wù)人行使的其他財產(chǎn)權(quán)利。

下列財產(chǎn)不屬于破產(chǎn)財產(chǎn)：

1、債務(wù)人基于倉儲、保管、加工承攬、委托交易、代銷、借用、寄存、租賃等法律關(guān)系占有、使用的

他人財產(chǎn)；

2、抵押物、留置物、出質(zhì)物，但權(quán)利人放棄優(yōu)先受償權(quán)的或者優(yōu)先償付被擔(dān)保債權(quán)剩余的部分除外；

3、擔(dān)保物滅失后產(chǎn)生的保險金、補償金、賠償金等代位物；

4、依照法律規(guī)定存在優(yōu)先權(quán)的財產(chǎn)，但權(quán)利人放棄優(yōu)先受償權(quán)或者優(yōu)先償付特定債權(quán)剩余的部分除外

；

5、特定物買賣中，尚未轉(zhuǎn)移占有但相對人已完全支付對價的特定物；

6、尚未辦理產(chǎn)權(quán)證或者產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)但已向買方交付的財產(chǎn)；

7、債務(wù)人在所有權(quán)保留買賣中尚未取得所有權(quán)的財產(chǎn)；

8、所有權(quán)專屬于國家且不得轉(zhuǎn)讓的財產(chǎn)；

9、破產(chǎn)企業(yè)工會所有的財產(chǎn)。

此外，債務(wù)人的幼兒園、學(xué)校、醫(yī)院等公益福利性設(shè)施，按國家有關(guān)規(guī)定處理，不作為破產(chǎn)財產(chǎn)分配

。

破產(chǎn)財產(chǎn)的變現(xiàn)應(yīng)當(dāng)以拍賣方式進(jìn)行。由清算組負(fù)責(zé)委托有拍賣資格的拍賣機構(gòu)進(jìn)行拍賣。

2.7 關(guān)于破產(chǎn)財產(chǎn)的分配

破產(chǎn)財產(chǎn)按下列順序清償：

1、破產(chǎn)企業(yè)所欠職工工資和勞動保險費用；

2、破產(chǎn)企業(yè)所欠稅款；

3、破產(chǎn)債權(quán)。

破產(chǎn)財產(chǎn)不足清償同一順序的清償要求的，按照比例分配。

2.8 關(guān)于破產(chǎn)終結(jié)

破產(chǎn)財產(chǎn)分配完畢，由清算組向人民法院報告分配情況，并申請人民法院終結(jié)破產(chǎn)程序。人民法院在

收到清算組的報告和終結(jié)破產(chǎn)程序申請后，認(rèn)為符合破產(chǎn)程序終結(jié)規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)在七日內(nèi)裁定終結(jié)破

產(chǎn)程序。破產(chǎn)程序終結(jié)后，由清算組向破產(chǎn)企業(yè)原登記機關(guān)辦理企業(yè)注銷登記。

3 我國現(xiàn)行的企業(yè)破產(chǎn)制度的缺陷及危害

隨著我國經(jīng)濟體制改革的不斷推進(jìn)以及市場經(jīng)濟體制改革目標(biāo)的確立，現(xiàn)行的《破產(chǎn)法》的內(nèi)容已不

能完全滿足經(jīng)濟體制改革和經(jīng)濟發(fā)展的需要，并在實際操作和實踐當(dāng)中日漸暴露出其諸多缺陷。主要

表現(xiàn)在以下幾個方面：

3.1 債權(quán)人會議職能弱化，債權(quán)人自治制度沒有得到很好地執(zhí)行

債權(quán)人會議是表達(dá)債權(quán)人共同意思，參與破產(chǎn)程序的決議和監(jiān)督機構(gòu)。[6]對于破產(chǎn)清算組的組成，人

民法院應(yīng)當(dāng)征求債權(quán)人會議的意見，但我國《破產(chǎn)法》第二十四條規(guī)定，“清算組對人民法院負(fù)責(zé)并

報告工作”。這就使得債權(quán)人會議實際上無權(quán)過問清算事宜。根據(jù)《破產(chǎn)法》的規(guī)定，債權(quán)人會議主

席不是由債權(quán)人會議推選，而是由人民法院指定，使債權(quán)人會議缺乏相應(yīng)獨立性和實質(zhì)性職權(quán)。

3.2 對債務(wù)人財產(chǎn)管理的安排程序上有漏洞

人民法院受理破產(chǎn)申請后，破產(chǎn)程序即告開始，經(jīng)債務(wù)人申請和解，而開始破產(chǎn)整頓，破產(chǎn)程序并沒 有完結(jié)，而只是中止?！镀飘a(chǎn)法》在破產(chǎn)宣告前的破產(chǎn)程序進(jìn)行中，以及在破產(chǎn)宣告后至破產(chǎn)清算組

成立之前這段時間里，債務(wù)人的財產(chǎn)由誰監(jiān)督或管理，沒有做出規(guī)定，因而為惡意破產(chǎn)人轉(zhuǎn)移財產(chǎn)以

可乘之機，這不僅會給債權(quán)人造成損失，也給人民法院處理破產(chǎn)案件形成障礙。

3.3 對于破產(chǎn)宣告的域外效力問題未作規(guī)定

近些年來，隨著貿(mào)易和投資在全球范圍內(nèi)不斷發(fā)展，跨界破產(chǎn)案件的發(fā)生與日俱增。但由于《破產(chǎn)法

》對破產(chǎn)宣告的域外效力未規(guī)定而不能把破產(chǎn)企業(yè)的境外財產(chǎn)納入破產(chǎn)財產(chǎn)，對債權(quán)人利益不能不是

一個重大的損失。比如，1999年1月16日，廣東省國際信托投資公司被宣告破產(chǎn)，這一事件至今也沒有

審結(jié)，其中原因之一與我國《破產(chǎn)法》對破產(chǎn)宣告的域外效力問題未作規(guī)定有關(guān)，因而使該公司在境

外的財產(chǎn)是否屬于破產(chǎn)財產(chǎn)成為爭議的問題。

3.4 對抵消權(quán)未作限制性規(guī)定

我國《破產(chǎn)法》第三十三條規(guī)定：“債權(quán)人對破產(chǎn)企業(yè)負(fù)有債務(wù)的，可以在破產(chǎn)清算前抵消。”根據(jù)

這一權(quán)利，破產(chǎn)債權(quán)人在破產(chǎn)宣告時對破產(chǎn)人負(fù)有債務(wù)的，無論是否已到償還期限，無論債務(wù)標(biāo)的、

給付種類是否相同，均可不依破產(chǎn)程序在破產(chǎn)清算前相互抵消。這一規(guī)定顯然過于簡單，在何種情況

下不得行使抵消權(quán)未作限制性規(guī)定，結(jié)果發(fā)生了廣東省國際信托投資公司的境外債務(wù)人低價收購破產(chǎn)

債權(quán)，通過不當(dāng)?shù)窒欠怖瑥亩鴵p害了其他債權(quán)人利益的現(xiàn)象。

3.5 逾期未申報債權(quán)視為放棄的規(guī)定剝奪了債權(quán)人的正當(dāng)權(quán)力

《破產(chǎn)法》第九條第二款規(guī)定，債權(quán)人“逾期申報債權(quán)的，視為自動放棄債權(quán)?！边@一規(guī)定過于嚴(yán)厲

，很不合理，是對債權(quán)人權(quán)力的不當(dāng)剝奪。因為從法理上看，債權(quán)人逾期未申報債權(quán)，不產(chǎn)生形成或

消滅實體權(quán)利的效果。國外許多國家的破產(chǎn)法中雖然都有債權(quán)申報期限的規(guī)定，但逾期未申報并不視

為放棄債權(quán)，也并非因此而不予清償，在破產(chǎn)財產(chǎn)分配完畢之前仍可補報，只是該債權(quán)人就已進(jìn)行的

破產(chǎn)程序與事項無權(quán)再提出異議，須自行承擔(dān)對其債權(quán)的調(diào)查確認(rèn)費用，而且只能參加補充申報時尚

未分配財產(chǎn)的清償。

3.6 債權(quán)人不應(yīng)承擔(dān)安置破產(chǎn)企業(yè)職工的有關(guān)費用

根據(jù)國務(wù)院《關(guān)于在若干城市試行國有企業(yè)破產(chǎn)有關(guān)問題的通知》精神，國有企業(yè)破產(chǎn)時，企業(yè)依法

取得的土地使用權(quán)，應(yīng)當(dāng)以拍賣或者招標(biāo)方式為主依法轉(zhuǎn)讓。轉(zhuǎn)讓所得屬于破產(chǎn)財產(chǎn)，應(yīng)用于對破產(chǎn)

債權(quán)人分配（劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓所得應(yīng)先交納土地使用出讓金）。但國務(wù)院《通知》及《補充通知

》都規(guī)定，在試點城市和地區(qū)，為妥善安置國有破產(chǎn)企業(yè)職工，土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓所得不再交納土地使

用出讓金，首先用于支付破產(chǎn)企業(yè)職工的安置費用，安置破產(chǎn)企業(yè)職工后有剩余的，剩余部分方列入

破產(chǎn)財產(chǎn)，用于分配。破產(chǎn)企業(yè)的土地使用權(quán)為抵押物的，其轉(zhuǎn)讓所得也應(yīng)首先用于安置職工，不足

以支付的，不足部分從處置無抵押財產(chǎn)、抵押財產(chǎn)所得中依次支付。破產(chǎn)企業(yè)財產(chǎn)拍賣所得安置職工

仍不足的，才按照企業(yè)隸屬關(guān)系由同級人民政府負(fù)擔(dān)。上述規(guī)定，使破產(chǎn)企業(yè)本應(yīng)列為破產(chǎn)財產(chǎn)作為

破產(chǎn)財產(chǎn)清償分配而要劃出相當(dāng)部分用于職工安置，使破產(chǎn)企業(yè)債權(quán)人承擔(dān)了本應(yīng)由政府承擔(dān)的安置

費用，從而減少了債權(quán)人應(yīng)當(dāng)受償?shù)姆蓊~，使債權(quán)人利益受到損失。

3.7 為地方保護(hù)主義提供了法律空間

《破產(chǎn)法》第五條規(guī)定“破產(chǎn)案件由債務(wù)人所在地人民法院管轄”。最高人民法院在關(guān)于《破產(chǎn)法》

實施意見中規(guī)定，破產(chǎn)案件由當(dāng)?shù)胤ㄔ阂粚徑K結(jié)裁定，不得上訴。這種一審裁定的形式，很難保證不

被地方保護(hù)主義利用，為企業(yè)破產(chǎn)逃債提供機會。根據(jù)《破產(chǎn)法》的規(guī)定，破產(chǎn)程序終結(jié)后，可以無

條件免除破產(chǎn)人或債權(quán)人未依破產(chǎn)程序清償?shù)膫鶆?wù)的繼續(xù)清償責(zé)任，這樣往往會誘使企業(yè)利用破產(chǎn)來

逃避銀行和其他債權(quán)人的債務(wù)而騙取利益。

另外，我國《破產(chǎn)法》對清算組的組成人員未作明確規(guī)定，但根據(jù)最高人民法院的有關(guān)司法解釋，清

算組的成員由人民法院協(xié)同同級人民政府從企業(yè)的上級主管部門、政府財政部門、工商行政管理、計

委、審計、稅務(wù)、物價、勞動、人事等部門和專業(yè)人員中用公函指定。實踐證明，這種做法弊端較多

，除了組建困難，組織松懈，易于扯皮和效率不高外，這種主要從當(dāng)?shù)卣块T選任清算組成員的做

法在地方政府管理經(jīng)濟的職能與方式未根本扭轉(zhuǎn)的情況下，在地方財政單列以及未完全打破條塊封鎖

的格局下，難免受地方保護(hù)主義的影響，從而損害債權(quán)人的合法權(quán)益。

4 完善我國企業(yè)破產(chǎn)制度的方法和建議

針對上述存在的問題，為了使債權(quán)人利益能切實得到保護(hù)，使企業(yè)的破產(chǎn)更加規(guī)范，使我國的企業(yè)破

產(chǎn)制度更加完善。筆者認(rèn)為，對我國的《破產(chǎn)法》應(yīng)當(dāng)從以下幾個方面加以改進(jìn)和完善：

4.1 強化債權(quán)人會議的職能，并設(shè)立破產(chǎn)監(jiān)查委員會

在債權(quán)人會議的組成方面，應(yīng)取消人民法院對債權(quán)人會議主席的指定，規(guī)定債權(quán)認(rèn)會議主席由沒有擔(dān)

保債權(quán)的最大債權(quán)人自然擔(dān)任。在債權(quán)人會議職權(quán)中應(yīng)增加“有權(quán)了解破產(chǎn)清算事宜”和“討論通過

人民法院初選的清算組負(fù)責(zé)人”的規(guī)定，使債權(quán)人對破產(chǎn)清算的每一個細(xì)節(jié)都能夠清楚明了，并能夠

隨時監(jiān)督清算組的一切工作進(jìn)程，維護(hù)自己的權(quán)益不受侵犯。

債權(quán)人自治是破產(chǎn)程序的基本制度，這個制度包括債權(quán)人會議和監(jiān)查委員會兩種形式。監(jiān)查委員會委

員一般由債權(quán)人會議推選產(chǎn)生，代表債權(quán)人對破產(chǎn)程序和破產(chǎn)案件的全過程進(jìn)行監(jiān)督。通過進(jìn)一步完

善債權(quán)人自治制度，形成清算組、債權(quán)人會議、人民法院和破產(chǎn)監(jiān)查委員會四家制約機制。

4.2 增加臨時財產(chǎn)管理人的法律規(guī)定

為防止債務(wù)人惡意轉(zhuǎn)移財產(chǎn)，在破產(chǎn)宣告前的破產(chǎn)程序進(jìn)行中和在宣告?zhèn)鶆?wù)人破產(chǎn)后成立破產(chǎn)清算組

之前，應(yīng)設(shè)立破產(chǎn)企業(yè)臨時財產(chǎn)管理人。法院受理破產(chǎn)申請時，就應(yīng)指定臨時財務(wù)管理人接管債務(wù)人

的財產(chǎn)，統(tǒng)一管理債務(wù)人的財產(chǎn)和經(jīng)營事務(wù)，直到人民法院宣告?zhèn)鶆?wù)人破產(chǎn)后成立清算組。

4.3 增加破產(chǎn)宣告域外效力的內(nèi)容

應(yīng)當(dāng)借鑒國際上比較成熟與完善的經(jīng)驗，規(guī)定凡屬破產(chǎn)企業(yè)的財產(chǎn)，當(dāng)企業(yè)被宣告破產(chǎn)時，其境內(nèi)外

的財產(chǎn)均應(yīng)納入破產(chǎn)財產(chǎn)的范圍，不得以任何理由轉(zhuǎn)移或拒絕交出該境外財產(chǎn)，應(yīng)與境內(nèi)財產(chǎn)一起進(jìn)

行清算分配。否則，要追究有關(guān)人員的民事、刑事責(zé)任。其條文內(nèi)容要充分考慮到了不同國家的要求

，對解決跨界破產(chǎn)的困難問題提供一套相對完善的規(guī)則。

目前我國正在逐步深化經(jīng)濟改革以適應(yīng)市場化的要求，那么破產(chǎn)立法應(yīng)當(dāng)處于改革的前沿，變革中國

跨界破產(chǎn)立法也正是一個良好的契機。但是，中國必須在管制經(jīng)濟活動的需要和創(chuàng)造積極環(huán)境便利國

際投資和貿(mào)易活動之間找到適當(dāng)?shù)钠胶狻７駝t，一部現(xiàn)代的破產(chǎn)法可能只是有名無實，在實踐中并不

能得到很好地運作。

4.4 完善債權(quán)債務(wù)“抵消”的規(guī)定

在債權(quán)債務(wù)的“抵消”方面重點應(yīng)規(guī)定什么情況下不能抵消，以防止有人鉆可以“抵消”的空子謀取

不當(dāng)利益。為防止這一權(quán)利被當(dāng)事人濫用，損害他人利益，應(yīng)規(guī)定只有企業(yè)破產(chǎn)前形成的債權(quán)債務(wù)才

有資格申請“抵消”，凡不是破產(chǎn)企業(yè)與債權(quán)人直接形成的債權(quán)債務(wù)或企業(yè)破產(chǎn)宣告后有人通過不正

當(dāng)關(guān)系形成的債權(quán)債務(wù)不能進(jìn)行抵消。

4.5 逾期未申報債權(quán)不應(yīng)視為債權(quán)人自動放棄債權(quán)

由于各種原因未能在法律規(guī)定的時間內(nèi)申報債權(quán)的，立法應(yīng)給債權(quán)人提供在程序上可資補救的機會。

可借鑒其他國家的立法經(jīng)驗，對未按時申報債權(quán)的債權(quán)人不視為放棄債權(quán)，在破產(chǎn)財產(chǎn)分配完畢之前

并且不影響破產(chǎn)程序順利進(jìn)行的前提下均可向清算組追補申報債權(quán)并履行必要的程序，只是該債權(quán)人

就已進(jìn)行的破產(chǎn)程序與事項無權(quán)再提出異議，而且只能參加補充申報時尚未分配財產(chǎn)的清償，并應(yīng)承

擔(dān)由此產(chǎn)生的各種費用。

4.6 破產(chǎn)企業(yè)的職工安置費用應(yīng)全部由政府承擔(dān)

在破產(chǎn)企業(yè)土地使用權(quán)和以土地使用權(quán)為抵押物的轉(zhuǎn)讓所得的處理上，國務(wù)院兩個通知的規(guī)定雖然本

意是好的，目的是為破產(chǎn)企業(yè)職工著想，維護(hù)他們的經(jīng)濟利益，但這樣做有兩個明顯的不足：一是破

產(chǎn)企業(yè)職工安置應(yīng)是政府承擔(dān)的責(zé)任，現(xiàn)要求由債權(quán)人來承擔(dān)，不合情理。二是與我國現(xiàn)行的《擔(dān)保

法》、《破產(chǎn)法》關(guān)于抵押的規(guī)定產(chǎn)生立法沖突，會造成行政法規(guī)否定法律的后果。建議廢除這方面

的規(guī)定，使破產(chǎn)企業(yè)土地使用權(quán)和以土地使用權(quán)為抵押物的轉(zhuǎn)讓所得的全部用于破產(chǎn)清算與分配，破

產(chǎn)企業(yè)的職工安置費用全部由政府承擔(dān)。

4.7 改善立法和執(zhí)法環(huán)境，盡量減小地方保護(hù)主義的影響

首先，應(yīng)加強立法工作，加快我國的法制進(jìn)程，進(jìn)一步完善我國的法律體系，真正做到有法可依。在

制定法律時，要將部門法置于整個法律體系中，作為一個系統(tǒng)來研究，既要考慮到小系統(tǒng)的效力，又

要考慮整個系統(tǒng)的協(xié)調(diào)，使部門法發(fā)揮出它的最大效力。

其次，要制定出相關(guān)的約束機制，使各級行政執(zhí)法部門嚴(yán)格執(zhí)法，認(rèn)真對待破產(chǎn)企業(yè)債務(wù)的落實問題

，加強破產(chǎn)程序的監(jiān)督監(jiān)管。如果出現(xiàn)有違法違紀(jì)行為，要根據(jù)有關(guān)法律及時追究有關(guān)責(zé)任人的行政

或刑事責(zé)任。

第三，要強化企業(yè)的商業(yè)道德意識，使企業(yè)從根本上認(rèn)識到對商業(yè)道德的破壞，就是對市場的破壞，

而最終受損的還是企業(yè)本身。因為市場是一個相互聯(lián)系的整體，任何一個環(huán)節(jié)的斷裂都可能最終影響

到整個市場的運作，對于個體來講，逃避了債務(wù)對自己確實是有利的，但是如果每一個個體都喪失信

譽，任意逃避債務(wù)，那么交易便無法進(jìn)行，每一市場主體也都將無法存在。

第四，應(yīng)廢除一審終結(jié)裁定不得上訴的規(guī)定。如果出現(xiàn)某些地方政府干預(yù)審判，一審裁定不公時，使

債權(quán)人擁有上訴及再審的權(quán)利。

第五，在清算組的人員組成方面，按市場化要求由專業(yè)人士組成，只能允許少量相關(guān)政府部門的行政

人員參加。清算組組長的選定應(yīng)由人民法院和債權(quán)人會議共同討論確定，由中介機構(gòu)中的專家擔(dān)任。

清算組不能只對人民法院報告工作和負(fù)責(zé)，而應(yīng)對人民法院和債權(quán)人會議報告工作，對兩者負(fù)責(zé)。

結(jié) 語

破產(chǎn)制度是為了清理不能清償?shù)狡趥鶆?wù)的債務(wù)人的財產(chǎn)，通過破產(chǎn)程序使得債權(quán)人獲得公平清償?shù)姆?/p>

律制度。企業(yè)在必要時實行破產(chǎn)是人類社會的一種進(jìn)步。

我國雖已建立了較為完備的法律體系，但是，這些法律多是粗線條的，法律本身的可操作性以及實際

被遵守的程度均與要求有一定的距離。在這個過程中，傳統(tǒng)的管理模式已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能適應(yīng)市場經(jīng)濟發(fā)

展的需要，而新的適應(yīng)社會主義市場經(jīng)濟的管理模式還在探索之中，因此，整個社會的經(jīng)濟秩序出現(xiàn)

了一定程度的混亂。這些混亂現(xiàn)象給國家和人民利益造成重大損失，敗壞了國家信譽和改革開放形象

，嚴(yán)重妨礙了社會主義市場經(jīng)濟的正常發(fā)展，也給人民群眾和廣大消費者造成了損害。

隨著改革開放的不斷深化和社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展，市場主體得到了極大的發(fā)展，各種類型的企業(yè)

以及自然人的破產(chǎn)問題都急需立法規(guī)制。尤其是原有的破產(chǎn)法僅從國有企業(yè)的角度規(guī)定破產(chǎn)，既缺乏

完善的破產(chǎn)程序的規(guī)定，也對重組等制度缺乏規(guī)定，因此在實踐中缺乏操作性。筆者認(rèn)為，當(dāng)前完善

破產(chǎn)法的一個重要任務(wù)是保護(hù)債權(quán)人的利益。從實踐來看，假破產(chǎn)和利用破產(chǎn)逃債的問題相當(dāng)突出。

盡快建立起完善的企業(yè)破產(chǎn)法律制度、整治混亂秩序、規(guī)范市場行為、保證交易安全，不僅關(guān)系到黨

和國家的根本利益，關(guān)系到改革開放順利進(jìn)行的重大問題，也是擺在我們面前的一項緊迫的重要任務(wù)

。

由于自己對法學(xué)相關(guān)知識的學(xué)習(xí)還不夠深入全面，加之時間比較倉促和筆者水平所限，有關(guān)企業(yè)擔(dān)保

方面的問題、企業(yè)破產(chǎn)程序的合法性和有效監(jiān)督問題以及企業(yè)破產(chǎn)中的暗箱操作等許多企業(yè)破產(chǎn)方面

的相關(guān)問題，在文章當(dāng)中沒有被涵蓋或沒有進(jìn)行展開討論，本文的論述可能還很不全面、不成熟，有

些論點可能會存在爭議，敬請老師批評指正。

致 謝

經(jīng)過幾百個日日夜夜對《經(jīng)濟法》等法律課程的艱苦學(xué)習(xí)，使我的法律知識和法律水平得到了很大的

提高。在即將完成畢業(yè)論文之際，我要衷心地感謝XXXX的XXX老師，感謝他對我精心的指導(dǎo)和幫助。

雖然我就要畢業(yè)了，但我對法學(xué)知識的學(xué)習(xí)永遠(yuǎn)也不會停止。我深知，在我國建立法制國家的進(jìn)程中

還有大量工作需要完成，特別是在我國加入世界貿(mào)易組織以后，整個經(jīng)濟社會的經(jīng)濟活動就是在法律

的框架下運行的，這樣各行各業(yè)就會急需大量的專業(yè)法律人才，并且隨著我國法制建設(shè)的不斷深化，

法律工作者的地位將會得到進(jìn)一步的確認(rèn)和提高。所以說，對法學(xué)知識的學(xué)習(xí)和研究，將會是我今后

永遠(yuǎn)的渴望和追求。

我能順利完成全部課程的學(xué)習(xí)和論文寫作，是與各位領(lǐng)導(dǎo)、老師和同學(xué)們的指導(dǎo)、關(guān)心和幫助分不開

的。最后，請允許我再一次向所有關(guān)心、幫助過我的老師和同學(xué)們表示誠摯的謝意！

注 釋

[1] 楊紫?@.經(jīng)濟法.高等教育出版社 北京大學(xué)出版社,2002年版:第106頁

[2] 范健.商法.高等教育出版社 北京大學(xué)出版社,2002年版:第203頁

[3] 范健.商法.高等教育出版社 北京大學(xué)出版社,2002年版:第204頁

[4] 王欣新.試論破產(chǎn)法的調(diào)整機制與實施問題.http///,2003年4月30日

[5] 陳榮宗.破產(chǎn)法.臺灣三民書局.1982年版:第1頁

[6] 范健.商法.高等教育出版社 北京大學(xué)出版社,2002年版:第249頁

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[2] 《中華人民共和國民事訴訟法》 1991年4月9日頒布施行

[3] 范健.商法.高等教育出版社 北京大學(xué)出版社,2002年版

[4] 楊紫?@.經(jīng)濟法.高等教育出版社 北京大學(xué)出版社,2002年版

[5] 張衛(wèi)平.破產(chǎn)程序?qū)д?中國政法大學(xué)出版社,1993年版

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[8] 王欣新.談破產(chǎn)案件受理后被申請破產(chǎn)企業(yè)所涉訴訟的處理.法學(xué)家,1993年第3期

篇9

史和新

在民事訴訟中，法院裁判生效之后，或由債務(wù)人自動履行，或由法院強制執(zhí)行。在破產(chǎn)案件中，企業(yè)被人民法院裁定宣告破產(chǎn)后，即喪失了管理和處分企業(yè)財產(chǎn)的權(quán)利，債務(wù)人或債權(quán)人作為具有利害關(guān)系的一方當(dāng)事人，不具備主持公平清償?shù)馁Y格，否則難免會出現(xiàn)損害他人權(quán)益的行為。法院雖負(fù)責(zé)主持整個破產(chǎn)程序進(jìn)行，但破產(chǎn)清償并非簡單的民事執(zhí)行，其中涉及復(fù)雜繁重的財產(chǎn)管理、清算分配問題，為了對破產(chǎn)企業(yè)的財產(chǎn)及時地進(jìn)行保管、清理、估價、處理和分配，以充分保護(hù)相關(guān)民事主體的利益，各國破產(chǎn)法中均規(guī)定了破產(chǎn)管理人制度。英美法一般稱之為“破產(chǎn)信托人”，大陸法一般稱之為“破產(chǎn)管理人”，我國臺灣也稱之為“破產(chǎn)管理人”，日本法則稱之為“破產(chǎn)管財人”，根據(jù)《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》（以下簡稱《破產(chǎn)法》）第二十四條：“人民法院應(yīng)當(dāng)自宣告破產(chǎn)之日起十五日內(nèi)成立破產(chǎn)清算組”之規(guī)定，我國稱之為“破產(chǎn)清算組”。這些不同的稱謂反映了立法者對破產(chǎn)管理人法律地位、性質(zhì)的不同考慮，但各國設(shè)立該制度的目的是一致的，即保障破產(chǎn)程序公正進(jìn)行。

一、破產(chǎn)清算組的法律地位

破產(chǎn)清算組，是指破產(chǎn)宣告后依法成立的，在法院的指揮和監(jiān)督之下全面接管破產(chǎn)企業(yè)并負(fù)責(zé)破產(chǎn)財產(chǎn)的保管、清理、估價、處理和分配，總管破產(chǎn)清算事務(wù)的專門機構(gòu)。破產(chǎn)宣告后，破產(chǎn)財產(chǎn)的管理和清算工作繁雜沉重，加之大量的法律事務(wù)和非法律事務(wù)摻雜其間，因而遠(yuǎn)非法院的人力物力所能勝任，故有必要成立專門的清算機構(gòu)。破產(chǎn)清算組是破產(chǎn)程序中最重要的一個機構(gòu)，它具體管理破產(chǎn)中的各項事務(wù)，破產(chǎn)程序進(jìn)行中的其他機關(guān)或組織僅起監(jiān)督或輔助作用。破產(chǎn)程序能否公正、公平和高效率地順利進(jìn)行和終結(jié)，與破產(chǎn)清算組的關(guān)系至為密切。

我國的破產(chǎn)清算組類似于國外立法中的破產(chǎn)管理人，但就其在法律上的地位，國內(nèi)外理論界眾說不一。

（一）、國外有關(guān)破產(chǎn)管理人地位的幾種學(xué)說

關(guān)于破產(chǎn)管理人在法律上的地位，國外理論界主要有以下幾種學(xué)說：

1、 說。說是最早關(guān)于破產(chǎn)管理人法律地位的一種學(xué)說。該說認(rèn)為，破產(chǎn)管理人是人，以他人名義行使破產(chǎn)程序中的職務(wù)權(quán)力。我國臺灣學(xué)者一般將說分為破產(chǎn)人說、債權(quán)人說、破產(chǎn)人及債權(quán)人雙方說。說的主要依據(jù)是，破產(chǎn)清算程序是一種通常的民事程序，本質(zhì)上屬于非訴范疇，由此而形成的法律關(guān)系無異于一般的民事；破產(chǎn)管理人在破產(chǎn)程序中無論為訴訟的或非訴訟的，其行為后果均實際地歸屬于破產(chǎn)當(dāng)事人一方，而不歸屬于自己。因此，最貼近民法中的關(guān)系，破產(chǎn)管理人無疑屬于人的范疇。

2、職務(wù)說。該學(xué)說從破產(chǎn)程序的性質(zhì)入手，強調(diào)破產(chǎn)程序是為全體債權(quán)人的利益所進(jìn)行的概括性強制執(zhí)行程序，認(rèn)為破產(chǎn)管理人就是強制執(zhí)行機關(guān)的公務(wù)人員。破產(chǎn)管理人是基于職務(wù)而參加破產(chǎn)程序，既不代表債權(quán)人，也不代表債務(wù)人。破產(chǎn)管理人是執(zhí)行公務(wù)的人員，其行為是一種職務(wù)行為。

3、破產(chǎn)財團代表說。該說認(rèn)為，破產(chǎn)程序一經(jīng)開始，債務(wù)人就失去了對自己財產(chǎn)的管理和處分權(quán)，該財產(chǎn)即成為具有獨立法律地位的法人主體。破產(chǎn)財團是一個擬人化的抽象團體，是獨立的權(quán)利義務(wù)主體，這個團體的議事機關(guān)和代表機構(gòu)，就是破產(chǎn)管理人。換言之，破產(chǎn)管理人是其法定代表人。這種觀點具有不以特定利害關(guān)系人為背景而能夠說明破產(chǎn)管理人的權(quán)能，而且能夠合理地說明破產(chǎn)管理人的種種行為的優(yōu)點。

（二）國內(nèi)有關(guān)破產(chǎn)清算組地位的幾種觀點

1、特殊機構(gòu)說。該說認(rèn)為，從我國的實際情況及《破產(chǎn)法》的規(guī)定看，說、職務(wù)說及破產(chǎn)財團代表說均不能科學(xué)、準(zhǔn)確地揭示我國破產(chǎn)清算組的法律性質(zhì)。前兩說各有欠缺，不足以信奉，財團代表說也不能成為清算組性質(zhì)的理論基礎(chǔ)，因為我國只用了破產(chǎn)財產(chǎn)而沒有破產(chǎn)財團的法律術(shù)語，因而，破產(chǎn)清算組是接管破產(chǎn)企業(yè)，對破產(chǎn)財產(chǎn)進(jìn)行清算的特殊機構(gòu)。

2、破產(chǎn)企業(yè)法定代表人說。該說認(rèn)為，破產(chǎn)清算組對外代表破產(chǎn)企業(yè)進(jìn)行必要的民事活動，對內(nèi)主持破產(chǎn)財產(chǎn)的處置和分配，是破產(chǎn)企業(yè)的法定代表人。其理由有：（1）破產(chǎn)程序性質(zhì)上類似于清算， 而清算程序要將管理處分權(quán)移交至清算機構(gòu)。根據(jù)企業(yè)法原則，企業(yè)在解散時，在清算范圍內(nèi)其法人人格視為存續(xù)。在這期間，破產(chǎn)企業(yè)無疑可成為權(quán)利主體，該主體之代表人不可能是破產(chǎn)人，也不可能是債權(quán)人，只能是破產(chǎn)清算組。（2）破產(chǎn)企業(yè)存在的目的在于使債權(quán)人公平受償， 因而破產(chǎn)清算組保護(hù)和處置其財產(chǎn)的權(quán)力被擴大。由于破產(chǎn)清算組是破產(chǎn)企業(yè)的代表，因而其行為效力和參加訴訟的結(jié)果均歸屬于破產(chǎn)企業(yè)。

3、清算法人機關(guān)說。該說認(rèn)為，企業(yè)法人被宣告破產(chǎn)后，完全可以成為一種清算法人，它以破產(chǎn)財產(chǎn)作為其具有法人資格的財產(chǎn)權(quán)基礎(chǔ)，并在此基礎(chǔ)上獨立進(jìn)行必要的民事活動。

4.雙重地位說。該說認(rèn)為，破產(chǎn)清算組具有雙重性質(zhì)，既是人民法院選任的協(xié)助法院進(jìn)行清算的執(zhí)行組織，又是獨立的民事主體和訴訟主體，可以獨立進(jìn)行與清算有關(guān)的活動，在與破產(chǎn)財產(chǎn)有關(guān)的訴訟中是一方當(dāng)事人，其雙重性質(zhì)的地位是履行職務(wù)的客觀需要。

（三）筆者對破產(chǎn)清算組法律地位的認(rèn)識

我國《破產(chǎn)法》第二十四條規(guī)定：清算組成員由人民法院從企業(yè)上級主管部門、政府財政部門等有關(guān)部門和專業(yè)人員中指定。清算組對人民法院負(fù)責(zé)并報告工作。據(jù)此，我國破產(chǎn)清算組的法律地位是以公平清理債務(wù)為己任，獨立執(zhí)行破產(chǎn)清算事務(wù)的專門機關(guān)。理由是：

1、清算組是民事主體。我國《破產(chǎn)法》第二十四條規(guī)定，清算組可以依法進(jìn)行必要的民事活動。第二十六條規(guī)定，對破產(chǎn)企業(yè)未履行的合同，清算組可以決定解除或繼續(xù)履行。因此，法律已賦予清算組一定的民事權(quán)利能力和民事行為能力。

2、清算組是獨立的機關(guān)。清算組雖由人民法院指定成立，受人民法院指導(dǎo)和監(jiān)督，也受債權(quán)人會議的監(jiān)督，但清算組不隸屬于政府，也不是破產(chǎn)債務(wù)人或債權(quán)人的人，更不是人民法院的執(zhí)行機構(gòu)或下屬機構(gòu)。而是公平維護(hù)債權(quán)人和債務(wù)人的利益，依法以自己名義獨立行使職權(quán)，完成清算事務(wù)。

3、清算組是特殊的民事主體。清算組是以完成清算工作為目的的特殊組織。清算組設(shè)立目的的特殊性，決定了其作為民事主體的特殊性。特殊性主要體現(xiàn)在：（1）、權(quán)利能力的特殊性。受設(shè)立目的的限制，清算組的民事權(quán)利能力和民事行為能力以與破產(chǎn)清算工作為限。與清算工作無關(guān)的民事行為，清算組無權(quán)進(jìn)行。（2）、存續(xù)期間的特殊性。清算組因企業(yè)被宣告破產(chǎn)并由人民法院指定成立，隨著清算工作的完成，清算目的得以實現(xiàn)，清算組失去了繼續(xù)存在的理由。故清算組的存在時間具有臨時性。（3）、責(zé)任歸屬的特殊性。清算組僅以完成清算工作為目的，其雖有自己的名稱和組織機構(gòu)，但沒有獨立的財產(chǎn)，沒有承擔(dān)民事責(zé)任的物質(zhì)基礎(chǔ)。清算組為債權(quán)人利益而作出的民事行為損害他人合法利益的，破產(chǎn)企業(yè)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償損失的責(zé)任。破產(chǎn)財產(chǎn)是為全體債權(quán)人尚未分配的財產(chǎn)，因此，該賠償責(zé)任實質(zhì)是債權(quán)人承擔(dān)。（4）、清算組的行為具有特殊性。清算組的行為主要分為兩個方面。一方面，從一定意義上說，其是破產(chǎn)企業(yè)部分職能的承繼者，繼續(xù)破產(chǎn)企業(yè)在破產(chǎn)前已經(jīng)開始，尚未完成的行為。另一方面是為完成清算工作實施的民事行為。

二、現(xiàn)行破產(chǎn)清算組存在的弊病

由于我國的企業(yè)破產(chǎn)法是1986年制定和通過的，當(dāng)時我國傳統(tǒng)的計劃經(jīng)濟體制剛剛開始向時市場經(jīng)濟體制轉(zhuǎn)軌，該法的制定雖然適應(yīng)了我國市場經(jīng)濟體制發(fā)展的需要，但也受到了歷史條件的限制。企業(yè)破產(chǎn)法已不能適應(yīng)企業(yè)破產(chǎn)的現(xiàn)狀和反映破產(chǎn)法律制度的發(fā)展，立法的滯后和破產(chǎn)機制的尚不完善，導(dǎo)致司法實踐中存在許多難點和弊端。

（一）破產(chǎn)清算組的成立明顯滯后?！镀飘a(chǎn)法》第二十四條規(guī)定：“人民法院應(yīng)當(dāng)自宣告企業(yè)破產(chǎn)之日起15日內(nèi)成立清算組?！币虼?，清算組是由人民法院指定而產(chǎn)生，不是由債權(quán)人會議選舉產(chǎn)生，也不是由人民法院和債權(quán)人會議共同產(chǎn)生；同時，清算組只有在企業(yè)被宣告破產(chǎn)的前提下，才能成立破產(chǎn)清算組。法律之所以這樣規(guī)定是基于以下理由：1、在破產(chǎn)宣告前，破產(chǎn)人的民事主體資格未發(fā)生任何變化，只有在破產(chǎn)宣告后才喪失對其破產(chǎn)財產(chǎn)的管理處分權(quán)，由破產(chǎn)清算組接管。2、在破產(chǎn)清算前，可能出現(xiàn)駁回破產(chǎn)申請、申請人撤回申請、和解整頓等情況，無須再成立清算組。

但在審判實踐中出現(xiàn)的大部分情況是：債務(wù)人或債權(quán)人向法院提出破產(chǎn)申請時，企業(yè)早已歇業(yè)多年，負(fù)債累累，財產(chǎn)狀況極其混亂，從法院受理破產(chǎn)案件時，破產(chǎn)程序就啟動，但清算組卻要在法院作出宣告裁定后15日內(nèi)成立并接管破產(chǎn)企業(yè)。從破產(chǎn)案件受理至作出破產(chǎn)宣告裁定這段時間內(nèi)，破產(chǎn)財產(chǎn)實質(zhì)上仍完全掌握在破產(chǎn)企業(yè)手中，破產(chǎn)企業(yè)可以隨意處置其財產(chǎn)，因此，在債務(wù)人被申請破產(chǎn)、人民法院宣告破產(chǎn)、清算組成立這樣三個不同的階段，破產(chǎn)財產(chǎn)的保護(hù)、管理實際處于真空狀態(tài)，主要是：1、進(jìn)入破產(chǎn)程序后，其他民事訴訟、執(zhí)行程序必須中止，債權(quán)人無法申請法院對破產(chǎn)財產(chǎn)采取訴訟保全及強制執(zhí)行措施；2、破產(chǎn)案件自申請到宣告破產(chǎn)少則三個月（為公告期），多則兩年（整頓期）的時間，破產(chǎn)案件中的種種復(fù)雜因素會造成企業(yè)財產(chǎn)人為的流失和變相的轉(zhuǎn)移。3、宣告破產(chǎn)到清算組成立最長期限可達(dá)15天，也不能完全避免財產(chǎn)的流失。這樣，不利于對債權(quán)人合法利益的保護(hù)，即便有法院和債權(quán)人會議進(jìn)行監(jiān)督，也難以避免破產(chǎn)財產(chǎn)的流失。如果在受理破產(chǎn)案件時沒有專門機構(gòu)接管破產(chǎn)企業(yè)，那么破產(chǎn)企業(yè)的財產(chǎn)和經(jīng)營管理事務(wù)必然處于無人管理的狀態(tài)，難免危及債權(quán)人日后的受償利益。僅靠《破產(chǎn)法》第十二條和第三十五條由法院宣告?zhèn)鶆?wù)人行為無效，遠(yuǎn)遠(yuǎn)不足以救濟債權(quán)人的受償利益。

（二）破產(chǎn)清算工作的公正性受到挑戰(zhàn)。我國《破產(chǎn)法》第二十條規(guī)定，清算組成員由人民法院從企業(yè)上級主管部門、政府財政部門等有關(guān)部門和專業(yè)人員中指定。最高人民法院《關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的規(guī)定》第四十八條 規(guī)定：“清算組成員可以從破產(chǎn)企業(yè)上級主管部門、清算中介機構(gòu)以及會計、律師中產(chǎn)生，也可以從政府財政、工商管理、計委、經(jīng)委、審計、稅務(wù)、物價、勞動、社會保障、土地管理、國有資產(chǎn)管理、人事等部門中指定。”破產(chǎn)企業(yè)的上級主管部門可以成為清算組成員以及清算組成員均來自國家機關(guān)兩大迥別于國外破產(chǎn)法的顯著特點，在審判實務(wù)中逐漸暴露出許多弊端：1、破產(chǎn)清算組的人員無論是從破產(chǎn)企業(yè)主管部門 ，還是從政府各部門 ，所抽調(diào)的人員均是由政府出面召集的，法院很難做到自己召集。 通常都是由政府將清算組人員定下之后，再由法院向各有關(guān)部門發(fā)函，只是履行程序而已，從而造成了破產(chǎn)清算組形式上是由法院成立，但實際上是由政府一手操作；2、由于過分依賴和強調(diào)政府部門的作用，導(dǎo)致政府不僅是破產(chǎn)申請的決策者、發(fā)動者，而且也是破產(chǎn)程序的具體組織者、參與者。破產(chǎn)程序?qū)嶋H上已名存實亡；3、破產(chǎn)清算組由破產(chǎn)企業(yè)上級主管部門派員參加不利于發(fā)揮其維護(hù)債權(quán)人利益、對法院負(fù)責(zé)的功能。雖然這些人員是以個人名義參加清算組，但實踐中他們很難作出與其自身職務(wù)相關(guān)利益的取舍，因上級主管部門與破產(chǎn)企業(yè)有唇齒相依的密切關(guān)系，很難做到獨立于破產(chǎn)企業(yè)和債權(quán)人之外，客觀公正地處理清算組工作。對破產(chǎn)具體處理行使指揮權(quán)和決定權(quán)，左右清算組的工作；4、破產(chǎn)清算工作是專業(yè)性、政策性、事務(wù)性很強的工作，且清算期限一般較長，由主管部門、政府部門人員兼職參加清算組，不僅清算時間很難保證，而且由于參加人員不一定具有破產(chǎn)專業(yè)知識，嚴(yán)重影響了清算工作的進(jìn)度與質(zhì)量。當(dāng)清算組工作與其本職工作發(fā)生沖突時，必定影響清算工作。很難做到盡職盡責(zé)，影響清算工作的效率和質(zhì)量。

（三）清算組職、責(zé)不分，監(jiān)督措施空泛化。最高人民法院《關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的規(guī)定》第五十一條規(guī)定：“清算組對人民法院負(fù)責(zé)并且報告工作，接受人民法院的監(jiān)督。清算組有損害債權(quán)人利益的行為或者其他違法行為的，人民法院可以根據(jù)債權(quán)人的申請或者依職權(quán)予以糾正。人民法院可以根據(jù)債權(quán)人的申請或者依職權(quán)更換不稱職的清算組成員?！钡牵趯嵺`中，由于清算組成員大多來自政府有關(guān)部門，且又臨時組成，清算組的工作一旦被發(fā)現(xiàn)損害了債權(quán)人、債務(wù)人一方的利益，因其是臨時組成，沒有自己的財產(chǎn)，清算程序結(jié)束即解散，責(zé)任很難落實。具體表現(xiàn)為：1、對清算組成員執(zhí)行職務(wù)未作原則性的規(guī)定，即未規(guī)定必須以“善良管理人的注意”執(zhí)行職務(wù)，缺乏對清算組成員行使職權(quán)的義務(wù)規(guī)定。同時也未規(guī)定清算組成員在就職前提供財產(chǎn)擔(dān)保，致使其濫用職權(quán)，損害債權(quán)人、債務(wù)人利益的現(xiàn)象時有發(fā)生。2、若發(fā)生清算組成員不勝任工作、或者不忠于職守、或者有損害債權(quán)人利益的行為時，我國現(xiàn)行破產(chǎn)法未對撤換做出具體規(guī)定。雖然最高人民法院的司法解釋在這方面有一定的規(guī)定，但由于缺乏可操作性，審判實踐中大多情況是清算組成員一經(jīng)人民法院指定，就參加破產(chǎn)管理、清算工作，直至清算組解散為止，很少出現(xiàn)人民法院另行指定新的成員。3、我國現(xiàn)行破產(chǎn)法沒有規(guī)定清算組及其成員的法律責(zé)任。依現(xiàn)行法律，清算組及其成員只有損害債權(quán)人的利益或其他違法行為，人民法院才給予糾正，最多解除不稱職的清算組成員的職務(wù)，而不必承擔(dān)因不法行為造成損失的行政責(zé)任或民事責(zé)任。

三、完善破產(chǎn)清算組的幾點設(shè)想

盡管破產(chǎn)清算組存在一些不足之處，但破產(chǎn)清算組在整個破產(chǎn)清算中履行著很重要的法定職責(zé)，為此，有必要對破產(chǎn)清算組進(jìn)行完善。

（一）建立臨時破產(chǎn)接管人制度

在各國破產(chǎn)立法中，大多是在法院宣告?zhèn)鶆?wù)人破產(chǎn)后，委任或選拔破產(chǎn)管理人。但由于對破產(chǎn)程序開始的時間規(guī)定不同，破產(chǎn)管理人接管債務(wù)人財產(chǎn)的時間也有差異。在實行破產(chǎn)程序宣告開始主義的立法中，破產(chǎn)程序從法院宣告?zhèn)鶆?wù)人破產(chǎn)開始，法院受理破產(chǎn)案件后尚未宣告破產(chǎn)前，債務(wù)人作為民事主體的法律地位不受任何影響，法院只有在宣告?zhèn)鶆?wù)人破產(chǎn)后，才能委任破產(chǎn)管理人接管債務(wù)人的破產(chǎn)財產(chǎn)。在實行破產(chǎn)程序受理開始主義的國家，大多建立了分階段的破產(chǎn)財產(chǎn)管理人制度。法院受理破產(chǎn)案件，破產(chǎn)程序即為開始，債務(wù)人喪失對其財產(chǎn)的管理、支配和處分權(quán)。債務(wù)人應(yīng)當(dāng)將其全部財產(chǎn)立即移交給法院或政府指定的臨時財產(chǎn)管理人進(jìn)行管理。在法院宣告?zhèn)鶆?wù)人破產(chǎn)后，再由臨時財產(chǎn)管理人移交給破產(chǎn)管理人，由破產(chǎn)管理人對債務(wù)人的破產(chǎn)財產(chǎn)進(jìn)行管理、處分和分配。

我國現(xiàn)行立法實行破產(chǎn)程序受理開始主義，即以破產(chǎn)案件的受理作為破產(chǎn)程序開始的時間標(biāo)志，破產(chǎn)申請一旦為法院審理，即產(chǎn)生一系列程序開始的效力。如債權(quán)人必須于限期內(nèi)申報其債權(quán)；對債務(wù)人財產(chǎn)的民事執(zhí)行程序必須中止；債務(wù)人除正常生產(chǎn)經(jīng)營所必需的以外，對部分債權(quán)人的清償無效等。但由于法律沒有規(guī)定相應(yīng)的臨時財產(chǎn)管理人制度，在法院受理破產(chǎn)案件至宣告破產(chǎn)這一期間的財產(chǎn)仍由債務(wù)人管理。為保護(hù)債權(quán)人的受償利益，有必要建立臨時財產(chǎn)管理人制度。臨時財產(chǎn)管理人制度的設(shè)計：1、組建時間，債務(wù)人或債權(quán)人申請債務(wù)人破產(chǎn)，人民法院經(jīng)審查，符合我國《破產(chǎn)法》及相關(guān)司法解釋的規(guī)定，予以立案受理之時，決定成立。2、人員范圍，臨時財產(chǎn)管理人從破產(chǎn)企業(yè)的股東、主要債權(quán)人和律師事務(wù)所、會計師事務(wù)所、審計事務(wù)所等中介機構(gòu)中選定產(chǎn)生；人數(shù)一般在1—5人左右。3、職責(zé)。臨時財產(chǎn)管理人的主要任務(wù)是：（1）清點、保管破產(chǎn)企業(yè)的財產(chǎn)。破產(chǎn)程序一經(jīng)開始，債務(wù)人的所有財產(chǎn)便成為破產(chǎn)財產(chǎn)，只有清點保管好破產(chǎn)企業(yè)的財產(chǎn)，才能保障債權(quán)人的受償利益；（2）核查企業(yè)債權(quán)。破產(chǎn)企業(yè)的債權(quán)即破產(chǎn)企業(yè)的應(yīng)收款，也是破產(chǎn)財產(chǎn)的重要組成部分。及時核查破產(chǎn)企業(yè)的債權(quán)，為清算組催收債權(quán)打下堅實的基礎(chǔ)；（3）為企業(yè)利益進(jìn)行必要的經(jīng)營活動。主要是接管破產(chǎn)企業(yè)并以債務(wù)人代表人的身份管理企業(yè)的財產(chǎn)和事務(wù)；以破產(chǎn)清算人的身份為和解整頓和破產(chǎn)清算的實施作準(zhǔn)備工作。

（二）賦予債權(quán)人對破產(chǎn)清算組成員的異議權(quán)

破產(chǎn)清算組由誰選任，各國破產(chǎn)立法均由不同的規(guī)定，主要有以下幾種：1、破產(chǎn)管理人專門由法院選任。大陸法國家中多數(shù)采取這種做法。2、破產(chǎn)管理人專門由債權(quán)人會議選任。美國既采此種方法。3、由債權(quán)人會議選任，以法院等機構(gòu)的選任為補充。英國采取這種做法。4、以法院選任為原則，以債權(quán)人會議選任為補充。我國臺灣破產(chǎn)法即采之。

根據(jù)《破產(chǎn)法》第二十四條的規(guī)定，我國破產(chǎn)清算組實行法院委任制。法院為體現(xiàn)在破產(chǎn)程序中的主導(dǎo)地位，便于對破產(chǎn)程序的控制，在裁定宣告破產(chǎn)程序時，選任破產(chǎn)財產(chǎn)管理人。該破產(chǎn)財產(chǎn)管理人向法院負(fù)責(zé)，并接受其監(jiān)督。但是如債權(quán)人認(rèn)為法院所選任的破產(chǎn)管理人對自己或全體債權(quán)人有重大利害關(guān)系時，如何處置《破產(chǎn)法》沒有相應(yīng)的規(guī)定。筆者認(rèn)為，在破產(chǎn)清算進(jìn)程中，為體現(xiàn)債權(quán)人的自治，應(yīng)當(dāng)給予債權(quán)人以異議權(quán)，即如果債權(quán)人認(rèn)為法院任命的破產(chǎn)管理人不能勝任或不能公正地執(zhí)行職務(wù)，可向法院提出異議。法院經(jīng)審查認(rèn)為理由成立的，應(yīng)另行選任，也可由債權(quán)人會議直接選任而由法院批準(zhǔn)。但債權(quán)人會議不得自行選任另外的破產(chǎn)管理人以替代法院選任的破產(chǎn)管理人。

（三）改變破產(chǎn)清算組成員的選任范圍

對破產(chǎn)清算組人員的選任范圍，各國有不同的立法例，主要是兩種，一是對破產(chǎn)管理人的選任范圍不作出明確規(guī)定，而以空白條款的方式授權(quán)法官自由裁量；二是對破產(chǎn)管理人的選任范圍作出明確規(guī)定，法官只能在此范圍內(nèi)選任。根據(jù)我國《破產(chǎn)法》和司法解釋，對破產(chǎn)清算組的成員作出了具體的例舉式的規(guī)定，其成員主要來自破產(chǎn)企業(yè)的上級主管部門和人民政府的職能部門。但隨著經(jīng)濟體制改革的不斷深入和國有企業(yè)改制轉(zhuǎn)型，由企業(yè)主管部門和各級行政部門組織清算組的做法已逐漸失去現(xiàn)實意義，尤其是行政部門人員很難保證放下本職工作專門處理企業(yè)破產(chǎn)清算，人民法院也無法直接指導(dǎo)。因此，有必要改變破產(chǎn)清算組成員的選任范圍。

筆者認(rèn)為，由于破產(chǎn)清算工作涉及方方面面的問題，且專業(yè)性較強，因此，破產(chǎn)清算組成員主要從會計師事務(wù)所、律師事務(wù)所和資產(chǎn)評估事務(wù)所中的會計師、律師和評估師等專業(yè)人員中選任。清算組由專業(yè)人員組成基于以下考慮：1、清算組的主要任務(wù)決定了要有專業(yè)人員參加。清算組的任務(wù)專業(yè)性較強，如清點財產(chǎn)、接管帳簿、編制財務(wù)帳簿如財產(chǎn)明細(xì)表、資產(chǎn)負(fù)債表等，均需要懂生產(chǎn)經(jīng)營管理的專業(yè)人員、精通財務(wù)的人員辦理，只有這樣才能準(zhǔn)確清理確定破產(chǎn)企業(yè)的債權(quán)債務(wù)范圍，同時通過審查帳目等一系列活動防止破產(chǎn)企業(yè)利用假帳轉(zhuǎn)移財產(chǎn)。以破產(chǎn)企業(yè)為債權(quán)人或債務(wù)人的訴訟進(jìn)行也需要專業(yè)人員運用專門的業(yè)務(wù)知識來處理。2、破產(chǎn)清算工作的重要性決定了要由專業(yè)人員組成。破產(chǎn)清算是破產(chǎn)程序中的重要階段，只有通過清算，才能明確破產(chǎn)財產(chǎn)的范圍，而破產(chǎn)分配關(guān)系到債權(quán)人利益的保護(hù)。由專業(yè)人員組成清算組，可以保證其處于公正的立場上合理分配財產(chǎn)，有利于保證清算工作的質(zhì)量，更好地完成清算階段的工作。3、由專業(yè)人員組成清算組，可以提高法院審理破產(chǎn)案件的效率。清算組是法院指定組成的臨時機構(gòu)，專業(yè)人員由于熟悉清算業(yè)務(wù)，工作進(jìn)展勢必加快，在保證清算工作質(zhì)量的同時，提高清算工作的效率，從而提高法院審理破產(chǎn)案件的速度和效率。

（四）強化對破產(chǎn)清算組的監(jiān)督

從我國的《破產(chǎn)法》的相關(guān)規(guī)定來看，對破產(chǎn)清算組監(jiān)督的主體單一，即只有人民法院對破產(chǎn)清算組及其成員進(jìn)行監(jiān)督管理。同時監(jiān)督措施空泛，不利于破產(chǎn)清算工作的開展。因此，有必要予以強化。筆者認(rèn)為，應(yīng)從以下幾方面著眼：1、 明確破產(chǎn)管理人的義務(wù)。破產(chǎn)管理人在執(zhí)行職務(wù)時，應(yīng)盡善良管理人的注意，這是各國法對破產(chǎn)管理人的要求。其執(zhí)行職務(wù)時的注意程度應(yīng)與其作為破產(chǎn)管理人的身份及自己的職業(yè)、地位、能力、學(xué)識等相適應(yīng)，如實、依法、公正地行使權(quán)利，不得損害債權(quán)人、債務(wù)人或第三人的利益，否則，應(yīng)向相關(guān)人承擔(dān)賠償責(zé)任。2、設(shè)置監(jiān)督人制度。監(jiān)督人是債權(quán)人會議的代表機關(guān)，在破產(chǎn)程序中代表債權(quán)人的全體利益監(jiān)督破產(chǎn)程序的進(jìn)行。我國臺灣地區(qū)破產(chǎn)法第120條規(guī)定：債權(quán)人會議得選任一人或數(shù)人，代表債權(quán)人監(jiān)督破產(chǎn)程序的進(jìn)行。由于債權(quán)人會議并非常設(shè)機構(gòu)，對破產(chǎn)程序進(jìn)程中發(fā)生的事務(wù)無法實施監(jiān)督，因此，設(shè)立監(jiān)督人制度，專司對破產(chǎn)程序的監(jiān)督工作，非常必要。同時也體現(xiàn)了破產(chǎn)程序債權(quán)人自治的特征。3、建立破產(chǎn)管理人的法律責(zé)任制度。破產(chǎn)管理人違反善良管理人的注意，應(yīng)承擔(dān)以下法律責(zé)任：第一、損害賠償責(zé)任。破產(chǎn)管理人執(zhí)行職務(wù)造成利害關(guān)系人損害的，除非其執(zhí)行職務(wù)造成利害關(guān)系人損害沒有過錯。依《中華人民共和國民法通則》第一百零六條第二款的規(guī)定，破產(chǎn)管理人在履行職務(wù)時，由于其過錯造成破產(chǎn)財產(chǎn)損害，或因其過錯損害債權(quán)人或第三人利益的，應(yīng)當(dāng)負(fù)損害賠償責(zé)任。破產(chǎn)管理人因其執(zhí)行職務(wù)過程中的故意如在資產(chǎn)評估中故意壓低價格或過失如因疏忽大意導(dǎo)致破產(chǎn)財產(chǎn)遭受人為的或意外的損失損害了債務(wù)人或債權(quán)人的利益，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。第二、刑事責(zé)任。破產(chǎn)犯罪是一種嚴(yán)重的犯罪行為，我國現(xiàn)行破產(chǎn)法對破產(chǎn)犯罪沒有完善的刑事罰則，將會妨害破產(chǎn)管理、清算秩序，不利于保護(hù)債權(quán)人的利益。因此，可依照我國刑法第一百六十二條規(guī)定以“妨害清算罪”追究破產(chǎn)管理人的刑事責(zé)任。

主要參考書目：

1湯維健，《破產(chǎn)程序與破產(chǎn)立法研究》，人民法院出版社2001年版。

2李永軍，《破產(chǎn)法律制度》，中國法制出版社2000年版。

3（日）石明川，《日本破產(chǎn)法》，何勤華等譯 ，上海社會科學(xué)出版社1995年版。

4韓長印，《破產(chǎn)清算人制度的若干問題》，《河南大學(xué)學(xué)報》2000年第3期。

5孫應(yīng)征，《破產(chǎn)法法律原理與實證解析》，人民法院出版社2004年版。

篇10

“《金融機構(gòu)破產(chǎn)條例》的草稿已基本成形。”銀監(jiān)會副主席蔡鄂生日前對外宣稱。這意味著差的金融機構(gòu)如何在金融體系中淘汰出局這個金融業(yè)改革中留下的“大尾巴”，有了解決框架。 與《條例》由銀監(jiān)會牽頭制訂不同，作為銀行企業(yè)破產(chǎn)基礎(chǔ)

的存款保險制度由央行牽頭制訂。

增加緩沖程序

金融危機對世界經(jīng)濟帶來的沖擊，加快了中國制訂《金融機構(gòu)破產(chǎn)條例》（下稱《條例》）的步伐，也使中國銀監(jiān)會對金融破產(chǎn)思路發(fā)生一定變化。

“金融危機顯示，龐大的金融機構(gòu)有時真會倒下，破產(chǎn)條例的出臺是必須的。但金融危機也顯示，金融機構(gòu)的惡化有時是大環(huán)境連鎖效應(yīng)所致，這需要政府干預(yù)，而不能單純市場化破產(chǎn)。”銀監(jiān)會一位人士稱，現(xiàn)在的起草方向是力保銀行不破產(chǎn)。

金融危機前，雷曼兄弟、貝爾斯登以及美國國際集團等大型金融機構(gòu)信用評級非常良好，一般都是A或者更高，“因此它們倒閉的幾率微乎其微。但最壞的結(jié)果還是發(fā)生了，并造成全球范圍的系統(tǒng)性風(fēng)險”，奧緯咨詢公司（Oliver Wyman）的合伙人兼北美公共政策實踐部門負(fù)責(zé)人安德魯。庫里茨克斯近日回顧全融危機教訓(xùn)時感慨萬千。

“真倒了影響真大”，在公開場合一向“慎言”的蔡鄂生6月在談及美國金融危機的教訓(xùn)時，也禁不住喟嘆。

“《條例》草稿本來是讓相關(guān)主體直接進(jìn)入司法破產(chǎn)程序，現(xiàn)在一個思路是要在接管和重組失敗之后才可轉(zhuǎn)入破產(chǎn)清算程序。”上述銀監(jiān)會人士說。

德恒律師事務(wù)所企業(yè)破產(chǎn)部崔杰律師說，這意味著，在行政關(guān)閉還是司法破產(chǎn)的兩個極端方式之間，添加了更穩(wěn)妥的托管、重組、政府注資等中間道路。

隱現(xiàn)的中間道路中，接管或托管作為預(yù)防性拯救行為，是金融監(jiān)管部門旨在恢復(fù)商業(yè)銀行的正常經(jīng)營能力，而重組也是一種挽救危機金融機構(gòu)的法律措施，其目的是允許銀行通過制訂和實施再生計劃獲得解救。

據(jù)悉，在《條例》草稿中，重組規(guī)則的設(shè)計存在兩種可供選擇的方式：由金融監(jiān)管部門向中國人民銀行或國務(wù)院提出重組金融機構(gòu)的建議，或由金融機構(gòu)自身提出重組計劃，經(jīng)批準(zhǔn)，將銀行的資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給一家為了接受和管理這些金融機構(gòu)的資產(chǎn)和債務(wù)而新設(shè)立的金融機構(gòu);作為最后法律措施，破產(chǎn)清算程序是解決有問題金融機構(gòu)最終退出市場。

“行政關(guān)閉”退出

不同于其他行業(yè)的是，高負(fù)債經(jīng)營的銀行業(yè)潛在著雙重破產(chǎn)危機：一種是與其他行業(yè)相同的因經(jīng)營不善而產(chǎn)生的資本清償能力不足的財務(wù)性破產(chǎn)危機;另一種是銀行特有的因?qū)Υ婵钊说默F(xiàn)金支付能力不足而產(chǎn)生的擠兌性破產(chǎn)危機。這使得如何處置不良金融機構(gòu)，成為大陸政學(xué)兩界多年來的頭疼之事。

許多政府監(jiān)管者、金融機構(gòu)、投資者、儲戶至今都仍然認(rèn)為，金融機構(gòu)不能破產(chǎn)，否則會引發(fā)擠兌等金融風(fēng)潮和動蕩現(xiàn)象，威脅經(jīng)濟和社會的穩(wěn)定。

在此前金融機構(gòu)破產(chǎn)處置過程中，法院從未受理一家由債權(quán)人向法院申請金融機構(gòu)破產(chǎn)的案例，倒是作為“最后貸款人”的央行經(jīng)常扮演主要角色。這不僅使得處置過程出現(xiàn)一些不規(guī)范和主觀色彩，央行的再貸款也容易造成流動性過剩和通脹壓力加大。

中央財經(jīng)大學(xué)中國銀行業(yè)研究中心主任郭田勇說，近年來中國人民銀行僅在清理整頓信托投資公司、信用社、農(nóng)村基金會等工作中，就發(fā)放了1400多億元的再貸款。

如果央行最后也“無力回天”，大陸金融機構(gòu)也很少涉及破產(chǎn)，其退出方式主要是行政性的撤銷（關(guān)閉），責(zé)任追究模式也僅限于給予金融機構(gòu)罰款等行政處罰，較少追究相關(guān)責(zé)任人員的民事責(zé)任、刑事責(zé)任等經(jīng)濟法律責(zé)任。

金融機構(gòu)在被行政關(guān)閉后，債權(quán)人往往會去找政府，使政府承擔(dān)了過大的責(zé)任，而且助長道德風(fēng)險。政府不解決，部分債權(quán)人可能會靜坐、游行。因此，隨著金融市場的股權(quán)多元化，通過司法手段讓金融機構(gòu)退出成為一個明顯的要求。

事實上，在2007年6月1日施行的《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》就明確，銀行、券商等機構(gòu)也被納入依法破產(chǎn)的軌道?！皬哪菚r起，我們開始研究金融機構(gòu)的破產(chǎn)制度安排問題?！便y監(jiān)會一位研究員稱，但國內(nèi)國際經(jīng)濟情勢的不定，使得一些關(guān)鍵問題至今還沒討論清楚，《條例》的出臺仍需較長時期等待。存款保險分歧

在《條例》制訂中，一個爭議的焦點就是存款保險制度。

各銀行根據(jù)自身存款余額按一定比例強制繳納存款保險費，將可保障眾多小額儲戶的存款債權(quán)屆時得到清償，同時也不會增加基礎(chǔ)貨幣的投放，避免宏觀經(jīng)濟運行中通貨膨脹的壓力。而以存款保險公司化解金融機構(gòu)破產(chǎn)所帶來的支付風(fēng)險，避免使用央行的再貸款等操作手段，更能體現(xiàn)出處置金融機構(gòu)破產(chǎn)的市場化、規(guī)范化，削弱了金融機構(gòu)的道德風(fēng)險。

但如此一舉多得的存款保險制度，在銀監(jiān)會和央行之間，卻存在著一定分歧。

與《條例》由銀監(jiān)會牽頭制訂不同，作為銀行企業(yè)破產(chǎn)基礎(chǔ)的存款保險制度則是一直由央行牽頭制訂。

早在2003年，央行下屬的存款保險課題組提交了一份研究報告――《構(gòu)建中國存款保險體系的若干思考》。2004年，央行在金融穩(wěn)定局下專門設(shè)立了存款保險處。同時由央行、銀監(jiān)會等四大部門牽頭成立籌備組，起草《存款保險條例》，但該條例至今仍在修改中。

“如果沒有存款保險制度的設(shè)計，破產(chǎn)條例很難單獨處理。”蔡鄂生日前坦誠表示。

郭田勇介紹，銀監(jiān)會和央行對存款保險制度的分歧，主要是對存款保險機構(gòu)單獨設(shè)立公司還是設(shè)置在銀監(jiān)會或央行內(nèi)部，想法不同。

據(jù)了解，如果單獨成立存款保險公司，政府必然對其擁有絕對的控制權(quán)與剩余收益索取權(quán)。由于保費是國有銀行的利潤的一部分，這樣，存款保險收取保費的過程只不過是將國家的錢從左袋放到右袋。除了強制性不同外，與銀行的壞賬準(zhǔn)備金無異，反增加了銀行的成本。

“但若設(shè)在既有機構(gòu)內(nèi)部，是銀監(jiān)會還是央行，到現(xiàn)在還沒統(tǒng)一?！?/p>

另一個分歧是對存款保險的保費怎么收，“銀行之間的破產(chǎn)概率不同，一些國有銀行背靠國家，其破產(chǎn)率基本為零，它們就不愿多交”。

一些銀行業(yè)人士甚至強調(diào)，在銀行國有的產(chǎn)權(quán)制度下沒有必要建立存款保險制度。理由是中國現(xiàn)階段絕大部分銀行的所有權(quán)屬于國家，國家是銀行的擔(dān)保者，無論遭遇到何種經(jīng)濟打擊，只要政府不破產(chǎn)，銀行也不會破產(chǎn)。

此外，破產(chǎn)后是全保還是部分保，兩部門也看法不一?！皣H金融危機下，政府是否應(yīng)花大代價負(fù)擔(dān)全保”，蔡鄂生疑慮重重。

然而，由于存款保險制度是前提，只有存款保險制度建立了，《條例》的實施才會成為可能。郭田勇表示，如果存款保險制度建立，也連帶使得銀行業(yè)、保險業(yè)與證券業(yè)之間的特殊性降低，《條例》是分類立法還是統(tǒng)一立法的爭論就變得意義不大。

目前，大陸一批學(xué)者仍陷于立法體例之爭中。

“大而不破”的隱憂

“差”的大陸金融機構(gòu)能順利從“市場化方式”這個門里退出，還需要兩個大環(huán)境的支撐。

金融機構(gòu)的破產(chǎn)行為會導(dǎo)致職工安置問題。目前，四大國有商業(yè)銀行每一家的職工都在數(shù)十萬。一旦涉及破產(chǎn)，如何安置職工就是無法回避的重要課題，這需要社會保障制度的支持。中國人民大學(xué)教授王欣新提醒，由于金融機構(gòu)的一些特殊社會職能，有關(guān)方面對此要未雨綢繆。

另一個大環(huán)境則是改變金融資產(chǎn)結(jié)構(gòu)分布不均狀況。目前，大陸金融業(yè)仍處于兩極分化格局，國有銀行規(guī)模大，但經(jīng)營效率低，股份制銀行經(jīng)營效率高，但規(guī)模小。

金融資產(chǎn)過分集中于少數(shù)機構(gòu)還將帶來“太大而不能破產(chǎn)”的困境。

“19家最大的美國銀行控股公司現(xiàn)在已經(jīng)是大而不倒了?！卑驳卖?庫里茨克斯近日尖銳地說，這些銀行在受保存款的基礎(chǔ)上確實向聯(lián)邦存款保險公司支付了存款保險金。但結(jié)果卻是，美國政府不僅對受保存款進(jìn)行了擔(dān)保，實際上幾乎為整個負(fù)債結(jié)構(gòu)都提供了擔(dān)保。