導(dǎo)語：如何才能寫好一篇合同的格式，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

一、格式合同的概念與法律特征

關(guān)于格式合同的概念有不同的觀點(diǎn)，德國法認(rèn)為格式合同是“一般交易條款或一般契約條款”。在法國稱之為標(biāo)準(zhǔn)合同或附從合同，在我國《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》其稱之為格式合同，《合同法》稱之為格式條款。對此學(xué)者中亦存在多種稱謂，然大都傾向于幾種稱法同時(shí)并舉，且早期多采“標(biāo)準(zhǔn)合同”一語。首先，標(biāo)準(zhǔn)合同“又譯為定式合同，附從合同，指由一方當(dāng)事人，有關(guān)團(tuán)體或國家機(jī)關(guān)指定的，或由國家法律直接規(guī)定的，包括全部交易條款的合同”[1]或指“由一方當(dāng)事人依法通過固定形式提出涵蓋全部合同條款的要約，并由不特定的相對人承諾而明確相互權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議”[2]或指“由一方當(dāng)事人或政府部門，社會(huì)團(tuán)體預(yù)先擬定條款或印制成固定格式，另一方當(dāng)事人只要在該合同上簽字、蓋章，即告成立的一種合同?！盵3]

盡管學(xué)界和各種部門法上格式合同的稱謂不一，但并不能影響我們對此類合同的正確理解，其實(shí)，內(nèi)在本質(zhì)與法律特征大同小異，概括起來大致有以下幾點(diǎn)：

1、在格式合同中合同的擬訂者占有決定性的經(jīng)濟(jì)政策、身份優(yōu)勢，相對人處于弱勢地位?！笆褂萌死迷诮?jīng)濟(jì)或其他方面的絕對優(yōu)勢地位，使其可以將預(yù)定的格式條款加于對方，從而排除雙方協(xié)商的可能性，”[5]表現(xiàn)在法律和事實(shí)上的壟斷。

2、格式合同在應(yīng)用上具有反復(fù)使用性的特點(diǎn)

有些學(xué)者認(rèn)為“反復(fù)使用”不能作為格式合同單獨(dú)的特征存在，原因是有的格式條款僅使用一次，并沒有被重復(fù)使用，而有的經(jīng)過雙方當(dāng)事人自由協(xié)商的普通條款，反而重復(fù)使用多次。但筆者認(rèn)為在實(shí)踐中我們并不排除上述情況的存在，未被反復(fù)使用的情況畢竟是少數(shù)，我們不能拿其特殊的、少數(shù)的情況來掩蓋它的普遍性。

3、格式合同以書面明示為原則

格式合同多是由提供商品或勞務(wù)的一方印制成書面的形式以便使用和當(dāng)事人了解，從而決定是否接受。這有別于一般合同既可以書面也可以用口頭形式的情況。當(dāng)然，也存在某些格式條款雖然沒有存在于合同文本中，但是依據(jù)該行業(yè)的歷事規(guī)則或者慣例，已經(jīng)為雙方當(dāng)事人所認(rèn)同。

4、格式合同的要約具有廣泛性、持續(xù)性、細(xì)節(jié)性、承諾方的不特定性。

廣泛性是指，合同要約總是向不特定的多數(shù)人發(fā)生的，而非針對某一特定對象，格式合同為供多數(shù)合同之用的本質(zhì)。持續(xù)性是指要約總在較長的時(shí)間內(nèi)發(fā)生效力，在合同制定者改變其經(jīng)營策略以前該要約都可以作為承諾的對象。細(xì)節(jié)性就是指該要約一般包括了合同的全部條款，無須也不允許對方承諾是對要約加以任何修改。

5、格式合同具有不可修改性、穩(wěn)定性、重復(fù)性

格式合同一經(jīng)擬訂，在相當(dāng)長的時(shí)間內(nèi)具有穩(wěn)定性，不能隨意修改，欲與之締結(jié)合同的當(dāng)事人只有完全同意才能成為締結(jié)合同的一方當(dāng)事人，不能就合同條款討價(jià)還價(jià)。當(dāng)事人主動(dòng)自愿表示訂立格式合同的意思表示時(shí)，視為已完全同意了格式合同中的全部內(nèi)容條款。

6、格式合同的有關(guān)條款全部或部分的當(dāng)事人一方預(yù)先擬訂，具有預(yù)先制定性和單方?jīng)Q定性，這一點(diǎn)不同于一般合同是雙方當(dāng)事人共同協(xié)商擬訂的。“一般合同的訂立過程一般要經(jīng)過要約、承諾兩個(gè)階段，由當(dāng)事人反復(fù)磋商達(dá)成合同條款，這些合同條款產(chǎn)生在合同訂立前的情況是不存在的。 [4]

二、格式合同效力的判斷標(biāo)準(zhǔn)

1、違反民法和合同法強(qiáng)行性規(guī)定的格式條款無效

“所謂民法和合同法強(qiáng)行性規(guī)定，是指不依賴于當(dāng)事人意志而必須無條件適用的法律規(guī)范，此類規(guī)范僅依法定事由的發(fā)生而適用，且內(nèi)容不得以當(dāng)事人意志改變或刪除。”[6]因此，如果格式合同條款的內(nèi)容違反了法律強(qiáng)制或者禁止性規(guī)定，無論是否基于自由意思而訂立，都應(yīng)該認(rèn)定為無效。 “以強(qiáng)行性規(guī)制技術(shù)調(diào)整格式合同條款，使格式合同失卻效力，不僅表明了法律對某些格式條款的堅(jiān)決態(tài)度，同時(shí)也昭示了法律對社會(huì)生活的一種干預(yù)?！盵4]

2、違反民法基本原則的格式條款無效。

“由于格式合同條款訂入合同并沒有雙方當(dāng)事人的協(xié)商，即使存在不公平、不合理的內(nèi)容，相對人也無法提出異議，對此類合同條款，就應(yīng)當(dāng)依據(jù)民法基本原則，如

公序良俗原則、誠實(shí)信用原則、顯失公平原則、平等互利原則等作為判斷依據(jù)?！盵7]

在各國立法與司法實(shí)務(wù)中，主要采取了三個(gè)民法基本原則作為判斷格式合同條款效力的依據(jù)，即公序良俗原則、誠實(shí)信用原則和禁止權(quán)利濫用原則。

（1）嚴(yán)禁權(quán)利濫用原則。所謂權(quán)利的濫用，系指權(quán)利人行使權(quán)利背離權(quán)利本旨或超越權(quán)利界限之違法行為。法律對此行為予以否認(rèn)或限制其效力，即為禁止權(quán)利濫用原則。我國《民法通則》第7條規(guī)定，民事活動(dòng)不得損害社會(huì)公共利益；第58條規(guī)定，惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的民事行為無效。這些規(guī)定在我國確立了禁止權(quán)利濫用原則。

（2）、 公序良俗原則，即公共秩序和善良風(fēng)俗。公共秩序和善良風(fēng)俗原則是行使民事權(quán)利和從事民事行為的基本指導(dǎo)原則，對于合同中違反公序良俗的內(nèi)容，各國法律均認(rèn)為無效。我國《合同法》第7條規(guī)定：“當(dāng)事人訂立合同、履行合同應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)，尊重社會(huì)公德，不得擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，損害社會(huì)公共利益?！边@實(shí)際上包括了公序良俗原則。所以，格式合同條款的內(nèi)容如果違反公共秩序，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效，從而不發(fā)生拘束合同相對人的效力。

（3）誠實(shí)信用原則，我國《民法通則》第6條規(guī)定：“當(dāng)事人行使權(quán)利，履行義務(wù)應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則?！薄逗贤ā返?條也明確規(guī)定：“當(dāng)事人在行使權(quán)利、履行義務(wù)時(shí)應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用的原則，不得有欺詐行為?！?/p>

誠實(shí)信用原則是民法最基本的指導(dǎo)原則；在對格式合同條款的效力進(jìn)行規(guī)范時(shí)，首先就應(yīng)當(dāng)考慮如何借規(guī)范格式合同條款的內(nèi)容，以維護(hù)合同當(dāng)事人間利益之均衡，從而保障合同正義。在民法的基本原則中，可以維護(hù)合同當(dāng)事人利益的均衡為優(yōu)先目的者，當(dāng)屬誠實(shí)信用原則。

三、 合同效力的審查

格式合同的效力審查，除了審查格式合同條款有無違反民法的基本原則與審查有無違反民法和合同法等強(qiáng)行性規(guī)定之外，還要認(rèn)真進(jìn)行如下審查：

1、格式合同首先應(yīng)符合一般合同的所有效力要件

我國合同法第八條規(guī)定：“依法成立的合同，對當(dāng)事人具有法律約束力”。這一規(guī)定表明合同一但被確認(rèn)有效，即產(chǎn)生強(qiáng)烈的約束力，非經(jīng)法定主體依法定程序不得撤銷、變更、當(dāng)事人必須遵循合同，否則要承擔(dān)違約責(zé)任。依據(jù)《民法通則》關(guān)于民事行為效力的規(guī)定和《合同法》關(guān)于合同效力規(guī)定，合同效力要件一般包括：一、締約人應(yīng)具有相應(yīng)的行為能力；二、締約人意思表示真實(shí)；三、不違反法律和行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定和不得損害第三方利益；四、合同必須具備法定的形式。這些是除涉及身份關(guān)系合同外一切合同均應(yīng)符合的效力要件，若審查發(fā)現(xiàn)格式合同有上述效力要件的欠缺，則當(dāng)然無效。

對第一項(xiàng)締約人應(yīng)具有相應(yīng)的行為能力即當(dāng)事人締約時(shí)具有相應(yīng)的締約能力的要件在司法實(shí)踐中比較容易查明，《合同法》第9條規(guī)定，當(dāng)事人訂立合同，應(yīng)具有相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力。限制行為能力人從事與其年齡、智力狀況相應(yīng)的民事活動(dòng)。無民事行為能力人從事民事活動(dòng)須由監(jiān)護(hù)人，通常情況下，他不能成為格式合同主體，除非無行為能力人訂立的自己純獲利益的合同和與其智力、年齡相適應(yīng)的滿足其日常、生活的合同，如接受贈(zèng)與的合同、購買文具的合同無須追認(rèn)當(dāng)然有效。

第三項(xiàng)，關(guān)于不違反法律和行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，在本文的第二大部分格式合同效力判斷標(biāo)準(zhǔn)里做有詳細(xì)論述，因此不再重復(fù)論述。

第四項(xiàng)，合同必須具備法定的形式，一般合同有口頭與書面兩種形式，格式合同作為現(xiàn)實(shí)中普遍使用的特殊合同，一般是用明確的書面形式表述出來。格式合同多是由提供商品或勞務(wù)的一方印制書面的形式以使用和當(dāng)事人了解，“在實(shí)踐中并非能夠排除非書面形式的格式合同，但有一些學(xué)者認(rèn)為美容、美法合同就是一例，也有學(xué)者認(rèn)為以美容、美法合同來表明格式合同不以書面明示為限的事實(shí)是欠缺說明力的.”[8]在實(shí)際生活中，特別是在一些不是很正規(guī)或上檔次的美容、美法店中進(jìn)行消費(fèi)是可以進(jìn)行討價(jià)還價(jià)的，以最后形成協(xié)議，所以美容、美發(fā)合同在這方面法律證明力不足。

2、對締約人意思表示的審查

篇2

1.標(biāo)題。寫明“借條”。

2.正文：寫明事由或事實(shí)（涉及金額必須大寫）

3.署名、日期。

范例一：借東西的借條

借 條

今借到 省 市 有限公司下列資料：

1、建筑工程項(xiàng)目投標(biāo)書壹份。

2、 項(xiàng)目開發(fā)計(jì)劃書壹份。

公司工程管理部

經(jīng)手人：

年 月 日

范例二：借錢的借條

借 條

今借到XXX人民幣 元整（￥： 元），月內(nèi)還清，不計(jì)息。

此據(jù)。

借款人（簽字）XXX

XX年X月X日

欠條合同書范文（一）

出借方： ****

借款方： ****************

借款方為擴(kuò)大生產(chǎn)經(jīng)營，向出借方借款，經(jīng)雙方友好協(xié)商，特訂立本合同，以昭信守。

第一條借款用途：本合同所借款項(xiàng)用于公司經(jīng)營活動(dòng)。

第二條借款金額：人民幣****（￥*****）元整。

第三條借款利息采用固定利息形式，不隨國家利率變化，年利息為百分之六。

第四條 借款和還款期限：

1、借款時(shí)間共伍年，自2010年4月10日起，至2015年4月9日止。出借方將于2010年4月10日之前，將該款項(xiàng)一次到借款方財(cái)務(wù)部門。

2、還款時(shí)間與金額：

借款方還款時(shí)間為2015年4月9日，本金和利息一并還清。

3、借款方如當(dāng)期在約定時(shí)間內(nèi)未清當(dāng)期款項(xiàng)應(yīng)按日息計(jì)算，如還款日期超過30天應(yīng)付當(dāng)期還款金額10%違約金。

第五條還款資金來源：公司賬面金額。

第六條 借貸雙方權(quán)利義務(wù)：

（一）借款方義務(wù)

1、 借款方必須按照借款合同規(guī)定的用途使用借款，不得挪作他用，不得用借款進(jìn)行違法活動(dòng)。

2、 借款方應(yīng)當(dāng)按照合同約定期限還本付息。

（二）出借方義務(wù)

出借方應(yīng)當(dāng)按期足額將款項(xiàng)交付給借款人。

第七條 違約責(zé)任：

1、本協(xié)議正式簽訂后，任何一方不履行或不完全履行本協(xié)議約定條款的，即構(gòu)成違約。違約方應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)賠償其違約行為給守約方造成的一切經(jīng)濟(jì)損失。

2、任何一方違約時(shí)，守約方有權(quán)要求違約方繼續(xù)履行本協(xié)議

第八條 協(xié)議的變更或解除：

1、借款人需要延長借款期限的，應(yīng)在借款到期日前 30 日內(nèi)向出借人提出申請，征得其同意。

2、出借人若單方解除協(xié)議，提前收回本金，需提前 30 日向借款人提出告知，借款人只將本金歸還，利息清零無需支付。

3、由于不可抗力的意外事故致使合同無法履行時(shí)，公司應(yīng)進(jìn)行清算。借款人可以向出借方申請，變更或解除合同，并免除承擔(dān)違約責(zé)任。

4、 本協(xié)議的變更，必須經(jīng)雙方共同協(xié)商，并訂立書面變更協(xié)議。

第九條 解決合同糾紛的方式：

執(zhí)行本合同發(fā)生爭議，由當(dāng)事人雙方協(xié)商解決。協(xié)商不成，任何一方有權(quán)向公司注冊地所在人民法院提訟。

第十條 其它：

本合同如有未盡事宜，須經(jīng)合同雙方當(dāng)事人共同協(xié)商，做出書面補(bǔ)充規(guī)定，補(bǔ)充規(guī)定與本合同具有同等效力。

本合同正本一式兩份，雙方各執(zhí)一份，兩份具有同等法律效力。

借款人（蓋章）____________出借人（簽字）____________

代表人：__________________ 身份證號：________________

電話：____________________ 電話：____________________

簽訂日期：____年___月___日簽訂日期：____年___月___日

欠條合同書范文（二）

借款方：_________（簡稱甲方）

貸款方：_________銀行（簡稱乙方）

甲方為承包_________國（地區(qū)）_________工程項(xiàng)目所需人民幣周轉(zhuǎn)資金，經(jīng)乙方審查，同意在_________銀行總行_________號文件核定的貸款指標(biāo)范圍內(nèi)發(fā)放貸款。雙方除遵守《_________銀行關(guān)于中央級對外承包工程公司貸款辦法》（以下簡稱《貸款辦法》）的規(guī)定外，協(xié)商同意下列各項(xiàng)內(nèi)容，簽訂本合同，共同遵守。

一、乙方同意根據(jù)批準(zhǔn)的貸款申請書，貸給甲方人民幣（大寫）_________元。

二、乙方憑甲方報(bào)送的詳細(xì)用款計(jì)劃和具體用途清單，作為付款時(shí)審核依據(jù)，并作為本合同的附件。

三、乙方提供貸款的期限是_________年_________個(gè)月。甲方保證從簽訂合同之日起至_________年_________月_________日止，還清全部本息，并附分次還款具體計(jì)劃作為本合同的附件。

四、貸款利息在合同規(guī)定還款期內(nèi)，按月息_________‰計(jì)算。超過還款期限，逾期部分加收_________%利息；貸款被挪作其他用途的，挪用部分加收_________%利息。貸款利息每季計(jì)收一次。借錢合同書范文

五、乙方提供貸款的項(xiàng)目，如果甲方中止對外施工合同，應(yīng)即

通知乙方，并還清貸款本息。

六、甲方擔(dān)保人是_________.甲方到期不能如數(shù)歸還時(shí)，由甲方的擔(dān)保人負(fù)連帶清償責(zé)任。

七、本合同經(jīng)甲乙雙方和甲方擔(dān)保單位簽章后生效，至全部貸款本息還清后失效。合同一式_________份，上述三方各執(zhí)_________份。

甲方（蓋章）_________ 乙方（蓋章）_________

法定代表人（簽字）_________ 法定代表人（簽字）_________

_________年____月____日 _________年____月____日

簽訂地點(diǎn)：_________ 簽訂地點(diǎn)：_________

擔(dān)保單位（蓋章）_________

法定代表人（簽字）_________

_________年____月____日

簽訂地點(diǎn)：_________

欠條合同書范文（三）

甲方（借款人）（按身份證上的順序填寫）

身份證號碼：

乙方（貸款人）（按身份證上的順序填寫）

身份證號碼：

甲乙雙方就借款事宜，在平等自愿、協(xié)商一致的基礎(chǔ)上達(dá)成如下協(xié)議，以資雙方共同遵守。

一、乙方貸給甲方人民幣（大寫） ，于 前交付甲方。

二、借款利息_____________________________

三、借款期限：

四、還款日期和方式：

五、違約責(zé)任：

六、爭議解決方式： 1，雙方協(xié)商解決，解決不成，同意提交 區(qū)人民法院（選擇性條款不得違反地域管轄和級別管轄，可以選擇原告、被告、標(biāo)的物、合同簽訂地、合同履行地） 2、提交 仲裁委員會(huì)仲裁

七、本合同自 生效。本合同一式兩份，雙方各執(zhí)一份，合同文本具有同等法律效力。

甲方（簽字、蓋章） 乙方（簽字、蓋章） 合同簽訂日期 合同簽訂日期

欠條合同書范文（四）

借款方：_________（簡稱甲方）

貸款方：_________銀行（簡稱乙方）

甲方為承包_________國（地區(qū)）_________工程項(xiàng)目所需人民幣周轉(zhuǎn)資金，經(jīng)乙方審查，同意在_________銀行總行_________號文件核定的貸款指標(biāo)范圍內(nèi)發(fā)放貸款。雙方除遵守《_________銀行關(guān)于中央級對外承包工程公司貸款辦法》（以下簡稱《貸款辦法》）的規(guī)定外，協(xié)商同意下列各項(xiàng)內(nèi)容，簽訂本合同，共同遵守。

一、乙方同意根據(jù)批準(zhǔn)的貸款申請書，貸給甲方人民幣（大寫）_________元。

二、乙方憑甲方報(bào)送的詳細(xì)用款計(jì)劃和具體用途清單，作為付款時(shí)審核依據(jù)，并作為本合同的附件。

三、乙方提供貸款的期限是_________年_________個(gè)月。甲方保證從簽訂合同之日起至_________年_________月_________日止，還清全部本息，并附分次還款具體計(jì)劃作為本合同的附件。

四、貸款利息在合同規(guī)定還款期內(nèi)，按月息_________‰計(jì)算。超過還款期限，逾期部分加收_________%利息；貸款被挪作其他用途的，挪用部分加收_________%利息。貸款利息每季計(jì)收一次。借錢合同書范文

五、乙方提供貸款的項(xiàng)目，如果甲方中止對外施工合同，應(yīng)即通知乙方，并還清貸款本息。

六、甲方擔(dān)保人是_________.甲方到期不能如數(shù)歸還時(shí)，由甲方的擔(dān)保人負(fù)連帶清償責(zé)任。

七、本合同經(jīng)甲乙雙方和甲方擔(dān)保單位簽章后生效，至全部貸款本息還清后失效。合同一式_________份，上述三方各執(zhí)_________份。

甲方（蓋章）_________ 乙方（蓋章）_________

法定代表人（簽字）_________ 法定代表人（簽字）_________

_________年____月____日 _________年____月____日

簽訂地點(diǎn)：_________ 簽訂地點(diǎn)：_________

擔(dān)保單位（蓋章）_________

法定代表人（簽字）_________

_________年____月____日

篇3

甲方（用人單位）名稱：

法定代表人：

所有制性質(zhì)：

地址

乙方：（勞動(dòng)者）姓名：

性別：出生年月：

民族：

文化程度：

居民身份證號碼：

住址：

根據(jù)《中華人民共和國勞動(dòng)法》以及有關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章和政策的規(guī)定，經(jīng)雙方平等協(xié)商，乙方為甲方城鎮(zhèn)（農(nóng)民）合同制職工，并訂立本合同。

一、勞動(dòng)合同期限。按下列第 款確定：

（一）本合同為有固定期限的勞動(dòng)合同。合同期從 年 月 日起至 年 月 日止。其中熟練期（培訓(xùn)期、見習(xí)期）從 年 月 日起至 年 月 日止；試用期從

年 月 日起至 年 月 日止。

（二）本合同為無固定期限的勞動(dòng)合同。合同期從年月日起至法定或約定的解除（終止）合同的條件出現(xiàn)時(shí)止。其中熟練期（培訓(xùn)期、見習(xí)期）從 年 月 日起至

年 月 日止；試用期從 年 月 日起至 年 月 日止。

（三）本合同為以完成一定工作為期限的勞動(dòng)合同。合同期從之日起至之日止（起訖時(shí)間必須明確具體）其中熟練期（培訓(xùn)期、見習(xí)期）從 年 月 日起至 年 月 日止；試用期從 年 月 日起至 年 月 日止。

二、工作內(nèi)容。

乙方同意按甲方生產(chǎn)（工作）需要，在 崗位（工種）工作，完成該崗位（工種）所承擔(dān)的各項(xiàng)工作內(nèi)容。

三，勞動(dòng)保護(hù)和勞動(dòng)條件。

甲乙雙方都必須嚴(yán)格執(zhí)行國家有關(guān)工作時(shí)間、生產(chǎn)安全、勞動(dòng)保護(hù)、衛(wèi)生健康等規(guī)定。甲方應(yīng)為乙方提供符合規(guī)定的勞動(dòng)保護(hù)設(shè)施、勞動(dòng)防護(hù)用品及其他勞動(dòng)保護(hù)條件。乙方應(yīng)嚴(yán)格遵守各項(xiàng)安全操作規(guī)程。

四、勞動(dòng)報(bào)酬。

乙方熟練期（培訓(xùn)期、見習(xí)期、試用期）間的月工資為 元；熟練期（培訓(xùn)期、見習(xí)期、試用期）滿的定級工資為 元。

乙方月工資為 元。

工資發(fā)放日為每月 日，甲方不得無故拖欠。

乙方工資的增減，獎(jiǎng)金、津貼、補(bǔ)貼、加班加點(diǎn)工資的發(fā)放，以及特殊情況下的工資支付等，均按相關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章、政策以及甲方依法制定的規(guī)章制度執(zhí)行。

五、勞動(dòng)紀(jì)律。

甲乙雙方應(yīng)嚴(yán)格遵守法律、法規(guī)、規(guī)章和政策。甲方應(yīng)依法制定各項(xiàng)具體的內(nèi)部管理制度。乙方應(yīng)服從甲方的管理。

六、勞動(dòng)合同變更、解除、終止的條件。

（一）具有下列情形之一，經(jīng)甲乙雙方協(xié)商同意，可以變更本合同的相關(guān)內(nèi)容：

1、本合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使本合同無法履行的；

2、乙方不能從事或者不能勝任原崗位（工種）工作的。

（二）乙方具有下列情形之一的，甲方可以解除勞動(dòng)合同：

1、在試用期間被證明不符合錄用條件的；‘

2、嚴(yán)重違反勞動(dòng)紀(jì)律或者甲方規(guī)章制度的；

3、嚴(yán)重失職，營私舞弊，對甲方利益造成重大損害的；

4、被依法追究刑事責(zé)任的。

（三）具有下列情形之一的，甲方可以解除勞動(dòng)合同，但是應(yīng)當(dāng)提前三十日以書面形式通知乙方本人：

1、乙方患病或非因工負(fù)傷，醫(yī)療期滿后，不能從事原工作也不能從事由甲方另行安排的工作的；

2、乙方不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的；

3、乙方不能從事或者不能勝任原崗位（工種）工作，經(jīng)甲乙雙方協(xié)商又不能就變更本合同達(dá)成協(xié)議的；

4、本合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使本合同無法履行，經(jīng)甲乙雙方協(xié)商不能就變更本合同達(dá)成協(xié)議的。

（四）甲方瀕臨破產(chǎn)進(jìn)行法定整頓期間或者生產(chǎn)經(jīng)營狀況發(fā)生嚴(yán)重困難，達(dá)到政府規(guī)定的嚴(yán)重困難企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，確需裁減人員的，應(yīng)當(dāng)提前三十日向工會(huì)或者全體職工說明情況；聽取工會(huì)或者職工的意見，并以書面形式向勞動(dòng)行政部門報(bào)告后，可以解除勞動(dòng)合同。

（五）乙方具有下列情形之一的，甲方不得依據(jù)本條第（三）（四）款的規(guī)定解除勞動(dòng)合同：

1、患職業(yè)病或者因工負(fù)傷并被勞動(dòng)鑒定委員會(huì)確認(rèn)喪失或者部分喪失勞動(dòng)能力的；

2、患病或者負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的；

3、女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期內(nèi)的。

（六）有下列情形之一的，乙方可以隨時(shí)通知甲方解除本合同：

1、在試用期內(nèi)的；

2、甲方以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強(qiáng)迫勞動(dòng)的；

3、甲方未按照本合同約定支付勞動(dòng)報(bào)酬的；

4、經(jīng)國家有關(guān)部門確認(rèn)，甲方勞動(dòng)安全衛(wèi)生條件惡劣、嚴(yán)重危害乙方人身安全和身體健康的；

（七）經(jīng)甲乙雙方協(xié)商一致，本合同可以解除；

（八）本合同期滿或者甲乙雙方約定的本合同終止條件出現(xiàn)，應(yīng)當(dāng)即行終止。由于生產(chǎn)（工

作）需要，經(jīng)雙方協(xié)商一致，可以續(xù)

訂勞動(dòng)合同。

七、社會(huì)保險(xiǎn)和福利

（一）甲乙雙方依法參加社會(huì)保險(xiǎn)，按期足額繳納養(yǎng)老保險(xiǎn)基金、失業(yè)保險(xiǎn)基金、工傷保險(xiǎn)基金、醫(yī)療保險(xiǎn)基金和生育保險(xiǎn)基金。乙方個(gè)人繳納部分，由甲方在其工資中代為扣繳；

（二）乙方的公休假、午休假、探親假、婚喪假、女工孕期、產(chǎn)期。哺乳期待遇以及解除和終止勞動(dòng)合同時(shí)乙方生活補(bǔ)助費(fèi)（經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金）醫(yī)療補(bǔ)助費(fèi)的發(fā)放等，均按有關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章、政策以及甲方依法制定的規(guī)定執(zhí)行；

（三）乙方患職業(yè)病或因工負(fù)傷的待遇。因工或因病死亡的喪葬費(fèi)、一次性撫恤費(fèi)、供養(yǎng)直系親屬生活困難補(bǔ)助費(fèi)等均按有關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章、政策執(zhí)行；

（四）乙方患病或負(fù)傷的醫(yī)療期及其待遇、乙方供養(yǎng)直系親屬的醫(yī)療待遇等按法律、法規(guī)、規(guī)章、政策和甲方依法制定的規(guī)定執(zhí)行。

八、違反勞動(dòng)合同的責(zé)任

（一）由于甲乙任何一方的過錯(cuò)造成本合同不能履行或者不能完全履行的，由有過錯(cuò)的一方承擔(dān)法律責(zé)任；如屬雙方過錯(cuò)，根據(jù)實(shí)際情況，由雙方分別承擔(dān)各自的法律責(zé)任；

（二）因不可抗力造成本合同不能履行的，可以不承擔(dān)法律責(zé)任；

（三）甲乙任何一方違反本合同，給對方造成經(jīng)濟(jì)損失的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)后果和責(zé)任大小，向?qū)Ψ街Ц顿r償金。

九、乙方在職期間（含轉(zhuǎn)崗），由甲方出資進(jìn)行職業(yè)技術(shù)培訓(xùn)，當(dāng)乙方在甲方未滿約定服務(wù)年限解除本合同時(shí)，甲方可以按照實(shí)際支付的培訓(xùn)費(fèi)（包括培訓(xùn)期間的工資）計(jì)收賠償金，其標(biāo)準(zhǔn)為每服務(wù)一年遞減實(shí)際支付的培訓(xùn)費(fèi)總額的 %.

十、雙方需要約定的其他事項(xiàng)：

十一、本合同條款與法律、法規(guī)、規(guī)章、政策和甲方依法制定的規(guī)章制度相抵觸的，以及本合同未盡事宜，均按法律、法規(guī)、規(guī)章、政策和甲方依法制定的規(guī)章制度執(zhí)行。

十二、本合同依法訂立后，雙方必須嚴(yán)格履行。

十三、本合同履行中發(fā)生勞動(dòng)爭議，甲乙雙方應(yīng)當(dāng)協(xié)商解決，協(xié)商不成或不愿協(xié)商的，可以向本單位勞動(dòng)爭議調(diào)解委員會(huì)申請調(diào)解，調(diào)解不成的，可以向勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)申請仲裁。甲乙任何一方也可以直接向勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)申請仲裁。對仲裁裁決不服的，可以向人民法院。

十四、本合同一式三份，甲乙雙方各執(zhí)一份，鑒證機(jī)關(guān)存檔一份。

甲方（蓋章） 鑒證機(jī)關(guān)（蓋章）

鑒證編碼：

乙方（簽名）

鑒證人員（蓋章）

篇4

「關(guān) 鍵 詞合同法，格式條款，示范合同，概念，效力

「 正 文 

格式條款的產(chǎn)生和發(fā)展是20世紀(jì)合同法發(fā)展的重要標(biāo)志之一，它的出現(xiàn)不僅改變了傳統(tǒng)的訂約方式，而且對合同自由原則形成了重大的挑戰(zhàn)。據(jù)此，各國都紛紛通過修改或制定單行的法律對格式條款加以規(guī)范。我國《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》曾對格式條款作過專門規(guī)定，此次頒布的新《合同法》對格式條款問題更是進(jìn)行了詳細(xì)而明確的規(guī)定。（注：參見《中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第24條，《合同法》第39 、40、41條。）下面擬對《合同法》關(guān)于格式條款的規(guī)定提出幾點(diǎn)評析意見。

一、關(guān)于格式條款的概念及與示范合同的區(qū)別

（一）法律條文

《合同法》第39條第2 款規(guī)定：格式條款是當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時(shí)未與對方協(xié)商的條款。

（二）學(xué)理分析

關(guān)于格式條款的概念，不同國家、地區(qū)的法律規(guī)定不同，但大都將其稱為合同，如英國采用標(biāo)準(zhǔn)合同（standard form contract）名稱，而法國法、 美國法、 日本法稱為附合合同、 附意合同（ contrat d‘a(chǎn)dhesion，contract of adesion）， 葡萄牙法和澳門法使用加入合同的概念，我國臺(tái)灣地區(qū)稱其為定型化契約。當(dāng)然，也有的使用條款名稱，如德國法使用的是一般契約（交易）條款，《國際商事合同通則》使用的是標(biāo)準(zhǔn)條款（standard terms）的概念。

我國《合同法》采用格式條款而不是格式合同的概念，無論在理論上還是實(shí)踐中都具有極為重要的意義。因?yàn)閺膶?shí)踐看，盡管格式條款有可能構(gòu)成一個(gè)完整的獨(dú)立的合同，也可能形成一個(gè)固定化的完整的書面合同。格式條款訂入合同有幾種不同情況：一是將格式條款以公告的形式張貼于碼頭、倉庫等公共場所；也可能通過“價(jià)目表”、“使用須知”、“通知”、“說明”等形式張貼于一定的營業(yè)場所，還可能通過簡單的告示表現(xiàn)出來（如貨物出門概不退換的告示）；（注：參見《定式合同基本問題研討》，《法學(xué)研究》1989年6期。 ）二是格式條款由有關(guān)行政主管部門制定，有關(guān)企業(yè)直接采用而訂入合同；三是格式條款由有關(guān)企業(yè)單獨(dú)個(gè)別擬定而訂入合同；四是將格式條款印刷于一定的文件之上（如車船票、飛機(jī)票、電報(bào)稿、保險(xiǎn)單）之上。但絕大多數(shù)格式條款都是以一個(gè)書面合同中的某一條或者數(shù)個(gè)格式條款的形式表現(xiàn)出來的。在這些情況下，格式條款大多只是作為整個(gè)合同（如買賣合同、運(yùn)輸合同、保險(xiǎn)合同等）的組成部分，或作為這些合同的部分條款存在的。假如在法律上將格式條款稱為格式合同，則很難說明一個(gè)合同中存在部分格式條款的現(xiàn)象。合同法適用格式條款的概念，意味著在一個(gè)合同中可以將所有的條款分為兩類，即格式條款與非格式條款。即使不存在書面合同，那么對于已經(jīng)納入到合同中的和將要納入到合同中的格式條款，也可以適用我國《合同法》第39、40、41條的規(guī)定?？梢姾贤ㄟm用格式條款的概念擴(kuò)張了合同法上述規(guī)定的適用范圍，這對于保護(hù)消費(fèi)者利益是極為有利的。因?yàn)閰^(qū)分格式條款與一般合同條款的主要意義在于加強(qiáng)對消費(fèi)者權(quán)益的保護(hù)。在加強(qiáng)對格式條款的規(guī)范、充分保護(hù)消費(fèi)者的利益方面，設(shè)立了三項(xiàng)重要規(guī)則：一是明確格式條款制訂者采取合理方式，提請對方注意免除或者限制其責(zé)任的條款；二是禁止格式條款的制訂者利用格式條款免除其責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利；三是在解釋格式條款時(shí)應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款一方的解釋。這些規(guī)定不僅對于經(jīng)濟(jì)上處于弱者地位的消費(fèi)者的權(quán)利提供了有力的保障，而且也可以有效地防止和限制公司與企業(yè)濫用經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢損害消費(fèi)者的利益。擴(kuò)大合同法對格式條款的適用范圍，顯然對消費(fèi)者的保護(hù)是十分必要的。

根據(jù)《合同法》第39條，所謂格式條款是指當(dāng)事認(rèn)為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時(shí)未與對方協(xié)商的條款。對此定義有如下問題值得研究：

1.關(guān)于格式條款“是由一方為了反復(fù)使用而預(yù)先制訂”的問題。一方面，該定義強(qiáng)調(diào)格式條款是在訂約以前就已經(jīng)預(yù)先制訂出來，而不是在雙方當(dāng)事人反復(fù)協(xié)商的基礎(chǔ)上制訂出來的，這是十分必要的。另一方面，筆者認(rèn)為在理解該定義時(shí)，不能將“反復(fù)使用”作為格式條款的特征。因?yàn)榉磸?fù)使用并不是格式條款的本質(zhì)特征，而僅僅是為了說明“預(yù)先制訂”的目的?！胺磸?fù)使用”是不能作為單獨(dú)的特征存在的，原因是有的格式條款僅使用一次，并沒有重復(fù)使用。而有的經(jīng)過雙方當(dāng)事人自由協(xié)商的普通合同條款，反而重復(fù)使用多次。當(dāng)然格式條款大多是為了重復(fù)使用而不是為一次性的使用制定的，因此從經(jīng)濟(jì)上看，有助于降低交易費(fèi)用，因?yàn)樵S多交易活動(dòng)是不斷重復(fù)進(jìn)行的，許多公用事業(yè)服務(wù)具有既定的要求，所以通過格式條款的方式可以使訂約基礎(chǔ)明確、節(jié)省費(fèi)用、節(jié)約時(shí)間，從而大大降低交易費(fèi)用，適應(yīng)現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)高度發(fā)展的要求。但“反復(fù)使用”只是其經(jīng)濟(jì)功能，而不是其法律特征。

2.關(guān)于“訂立合同時(shí)未與對方協(xié)商”的問題。格式條款的內(nèi)容具有定型化的特點(diǎn)。所謂定型化，是指格式條款具有穩(wěn)定性和不變性，它將普遍適用于一切要與起草人訂合同的不特定的相對人，而不因相對人的不同有所區(qū)別。一方面，格式條款文件普遍適用于一切要與條款的制定者訂立合同的不特定的相對人，相對人對合同的內(nèi)容只能表示完全的同意或拒絕，而不能修改、變更合同內(nèi)容。因此格式條款也就是指在訂立合同時(shí)不能協(xié)商的條款。另一方面，格式條款的定型化是指在格式條款的適用過程中，要約人和承諾人雙方的地位也是固定的，而不像一般合同在訂立過程中，要約方和承諾方的地位可以隨時(shí)改變。

值得注意的是，根據(jù)我國合同法第39條的規(guī)定，格式條款是當(dāng)事認(rèn)為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時(shí)未與對方協(xié)商的條款。可見，格式條款的主要特點(diǎn)在于未與對方協(xié)商。筆者認(rèn)為，對合同法第39條的規(guī)定應(yīng)理解為格式條款是指在訂立合同時(shí)不能與對方協(xié)商的條款。因?yàn)槲磁c對方協(xié)商的條款并不意味著條款不能與對方協(xié)商，某些條款有可能是能夠協(xié)商確定的，但條款的制定人并沒有與對方協(xié)商，而相對人也沒有要求就這些條款進(jìn)行協(xié)商，但這并不意味著這些條款便屬于格式條款。格式條款只是指不能協(xié)商的條款。假如當(dāng)事人一方在能夠協(xié)商的情況下而不與對方協(xié)商，或放棄協(xié)商的權(quán)利，則不能認(rèn)為未協(xié)商的條款因此而成為了格式條款。當(dāng)然，如果條款制作人明確提出其制作的條款不能協(xié)商，則這些條款可以成為格式條款。

3.關(guān)于是否應(yīng)強(qiáng)調(diào)格式條款的附從性。格式條款又稱為附從條款，其原因在于相對人在訂約中居于附從地位。相對人并不參與協(xié)商過程，只能對一方制訂的格式條款概括地予以接受或不接受，而不能就合同條款討價(jià)還價(jià)，因而相對人在合同關(guān)系中處于附從地位。格式條款的這一特點(diǎn)使它與某些雙方共同協(xié)商參與制訂的格式條款不同，后一種合同雖然外觀形式上屬于格式條款，但其內(nèi)容是由雙方協(xié)商確定的，因此，仍然是一般合同而不是格式條款。（注：如1919年的《德國海上保險(xiǎn)約款》就是由德國海上保險(xiǎn)公司、海上貿(mào)易關(guān)系團(tuán)體及保險(xiǎn)契約者保護(hù)所協(xié)商制訂的格式條款。）正是因?yàn)橄鄬θ瞬荒芘c條款的制定人就格式條款的具體內(nèi)容進(jìn)行協(xié)商，因此格式條款的運(yùn)用使契約自由受到了限制，而且也極

易造成對消費(fèi)者的損害，因?yàn)橄M(fèi)者通常都是弱者，條款的制定人通常都是大公司大企業(yè)，它們有可能壟斷一些經(jīng)營與服務(wù)事業(yè)，消費(fèi)者在與其進(jìn)行交易時(shí)常常別無選擇，只能接受其提出的不合理的格式條款。因此，格式條款的制定對制定的一方來說是自由的，而對相對人來說則是不自由的。這就形成了格式條款的弊端，因此有必要對格式條款在法律上進(jìn)行控制。當(dāng)然，對于相對人來說，雖然它們不具有充分表達(dá)自己意志的自由，但從法律上看，它們?nèi)匀粦?yīng)當(dāng)享有是否接受格式條款的權(quán)利，因此仍享有一定程度的合同自由。所以格式條款的適用，也沒有完全否定合同自由原則。但由于合同法使用的是格式條款的概念，而沒有使用附合（附從）合同的概念，故格式條款沒有必要強(qiáng)調(diào)附從特征。

筆者認(rèn)為，格式條款是指由一方當(dāng)事人為了反復(fù)使用而預(yù)先制訂的、并由不特定的第三人所接受的，在訂立合同時(shí)不能與對方協(xié)商的條款。在討論格式條款的概念時(shí)，應(yīng)當(dāng)將格式條款與示范合同加以區(qū)別。在實(shí)踐中，格式條款常與示范合同相混淆。所謂示范合同，是指根據(jù)法規(guī)和慣例而確定的將之以示范使用的文件。在我國，房屋的買賣、租賃、建筑等許多行業(yè)正在逐漸推行各類示范合同。示范合同的推廣對于完善合同條款、明確當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)、減少因當(dāng)事人欠缺合同法律知識而產(chǎn)生的各類糾紛具有作用。但由于示范合同只是當(dāng)事人雙方簽約時(shí)的參考文件，對當(dāng)事人無強(qiáng)制約束力，雙方可以修改其條款形式和格式，也可以增減條款，因此它不是格式條款。目前，關(guān)于格式條款與示范合同的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)主要有如下幾種：（1）未與對方協(xié)商說。 根據(jù)這一觀點(diǎn)，凡是由一方預(yù)先制訂的且沒有經(jīng)過雙方仔細(xì)協(xié)商的條款都是格式條款，而示范合同雖然是由一方預(yù)先制訂的，但它是可以由雙方協(xié)商確定的條款。示范合同只是給訂約雙方訂立合同提供了參考，本身并不是格式條款。（2 ）反復(fù)使用說。此種觀點(diǎn)認(rèn)為，格式條款都是要反復(fù)使用的，而不是一次訂約使用的，格式條款的最大優(yōu)點(diǎn)就是它可以反復(fù)使用，從而可以簡化談判過程，降低交易費(fèi)用。示范合同則不一定是為了反復(fù)使用而制訂的，可能是為一次性的使用而制訂的。（3 ）由主管機(jī)關(guān)制定且具有強(qiáng)制性說。許多格式條款都是企業(yè)的行政主管機(jī)關(guān)或者行業(yè)主管部門為企業(yè)訂立合同而制訂的，例如，房地產(chǎn)管理部門制訂的房屋買賣合同、土地管理部門制訂的土地使用權(quán)出讓合同。而示范合同則只是由有關(guān)部門制訂出來提供給締約當(dāng)事人參考的，它并不具有強(qiáng)制性。（4）為了反復(fù)使用而預(yù)先制訂且未與對方協(xié)商說。《合同法》第39條采納了這一觀點(diǎn)，根據(jù)該條的規(guī)定，只要是由一方預(yù)先制訂且未與對方協(xié)商的，則屬于格式條款，而示范合同雖然是預(yù)先制訂的，但是不是為了反復(fù)使用的，或者說是可以與對方協(xié)商的。如前所述，筆者認(rèn)為所謂格式條款是指由一方當(dāng)事人為了反復(fù)使用而預(yù)先制訂的、并由不特定的第三人所接受的，在訂立合同時(shí)不能與對方協(xié)商的條款。條款的內(nèi)容不能與對方協(xié)商是格式條款與示范合同的根本區(qū)別。因?yàn)楦袷綏l款與示范合同一樣都可能是為反復(fù)使用而預(yù)先制定的，且都可能是由企業(yè)的主管機(jī)關(guān)制定的，但格式條款是固定的不能修改的，而示范合同只是訂約的參考，因此是可以協(xié)商修改的。當(dāng)然，在一個(gè)合同中可能存在兩種條款，即格式條款和一般合同條款，關(guān)鍵看這些條款是否定型化、是否不能與對方協(xié)商。

二、關(guān)于格式條款的成立

（一）法律條文

《合同法》第39條規(guī)定：采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。

（二）學(xué)理分析

我國《合同法》對于格式條款訂入合同沒有作出明確規(guī)定，而只是規(guī)定免責(zé)條款（只是格式條款的一種）訂入合同的條件。這就給人一種印象，是否只有免責(zé)條款才有提起當(dāng)事人注意的義務(wù)，而一般格式條款一經(jīng)擬定就可以直接納入合同之中。也有許多學(xué)者認(rèn)為，格式條款一旦由條款制作人起草出來，便自然應(yīng)當(dāng)納入合同，成為合同的條款。筆者認(rèn)為，這種理解是不妥當(dāng)?shù)摹?/p>

首先，我們要區(qū)別格式條款和格式條款文本。《合同法》所稱的格式條款實(shí)際上是指，已經(jīng)訂入的條款而不是起草者起草的文本，因?yàn)椴⒉皇钦f起草的文本都應(yīng)作為格式條款納入合同，該文本只具有示范和建議的性質(zhì)。盡管相對人對格式條款沒有自由協(xié)商的權(quán)利，但也必須有概括的接受或不接受的意思表示。只有這樣才能使格式條款納入合同。否則如果將格式條款制作人起草的任何格式條款文本均作為格式條款，而不需要考慮訂入合同的程序，將會(huì)使人們誤以為格式條款文本可以直接訂入合同，而不需要考慮相對人是否愿意接受該條款。這是不妥當(dāng)?shù)模彩呛芪ｋU(xiǎn)的。正如有人指出的，“由此而帶來的后果必然是，格式條款成為了一項(xiàng)具有強(qiáng)制約束力的法規(guī)，對方當(dāng)事人只有無條件接受并執(zhí)行的義務(wù)，而沒有同意或者不同意的權(quán)利，這對消費(fèi)者而言無疑是雪上加霜?！保ㄗⅲ禾K號朋：《論格式條款訂入合同的規(guī)則》，載第二屆“羅馬法、中國法與民法法典化”國際研討會(huì)論文集，第272頁。）

由于《合同法》將格式條款視為已經(jīng)訂入合同的條款，因此免除了格式條款訂入合同的程序規(guī)定。這是否意味著格式條款除格式化的免責(zé)條款以外，不需要經(jīng)過任何程序便可以納入合同？筆者認(rèn)為不是這樣，格式條款訂入合同必須經(jīng)過一定的程序，并不能自動(dòng)納入合同。格式條款訂入合同的程序?qū)嶋H上也就是《合同法》第39條所規(guī)定的條款制作人應(yīng)采取合理的方式提請對方注意。這就是說，提供格式條款的一方在訂約時(shí)，有義務(wù)以明示或者其他合理、適當(dāng)?shù)姆绞教嵝严鄬θ俗⒁馄溆愿袷綏l款訂立合同的事實(shí)。該提起相對人的注意應(yīng)當(dāng)達(dá)到合理程度。判斷其是否達(dá)到合理的程度時(shí)，應(yīng)當(dāng)依據(jù)以下五個(gè)方面的因素：1.文件的外形。從其外在表現(xiàn)形式來看，應(yīng)當(dāng)使相對人產(chǎn)生它是規(guī)定當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)關(guān)系的合同條款的印象。2.提起注意的方法。根據(jù)特定交易的具體環(huán)境，提供格式條款的一方可以向相對人明示其條款或以其他顯著方式如廣播、張貼等公告形式提醒相對人注意。在這兩種提醒方式中，應(yīng)當(dāng)盡可能個(gè)別提醒其注意，而以公告方式為例外。3.清晰明白的程度。即提醒相對人注意的文字或語言必須清楚明白。4.提起注意的時(shí)間。提起相對人注意的行為，必須是在合同訂立之前或訂立過程中。5.提起注意的程度。即必須能夠引起一般相對人的注意。合理注意在不同的情況下其確定的標(biāo)準(zhǔn)是不同的。但總的來說，應(yīng)通過合理注意而使相對人對條款的內(nèi)容有足夠的了解。換句話說，應(yīng)向相對人提供合理機(jī)會(huì)了解條款內(nèi)容。這一規(guī)定目的是為了使相對人能夠有更多的時(shí)間認(rèn)真的研究格式條款?？傊?，筆者認(rèn)為，《合同法》第39條的本來含義應(yīng)當(dāng)是指任何格式條款都必需要有條款的制作人向相對人提請注意，只不過是對格式化的免責(zé)條款，條款的制作人應(yīng)當(dāng)盡到更高的提請注意的義務(wù)。例如原則上應(yīng)當(dāng)采用個(gè)別提醒的方式，提請注意的程度也應(yīng)當(dāng)更高。相對人同意使用格式化的免責(zé)條款訂入合同，原則上應(yīng)當(dāng)以明示同意為原則，當(dāng)然，如果根據(jù)交易的實(shí)際情況，或者根據(jù)交易慣例或雙方當(dāng)事人約定，也可以以默示方式作出。

最后需要指出的是，對于企業(yè)以公告、告示、通知、說明、須知等方式提出的文件，并不一定都是格式條款。這些文件是否能夠成為格式條款，除了需要訂入合同的程序以外，還必須要看這些文件的全部或者部分內(nèi)容能否納入到合同之中，或者已經(jīng)納入到合同之中，或者能夠獨(dú)立的成為合同條款。如果根本不能成為合同條款，也就不能成為

格式條款。例如，原告張某在一周前便知道被告（某商場）曾在大門上張貼營業(yè)時(shí)間的告示，稱其營業(yè)時(shí)間為每天早9時(shí)至晚9時(shí)，后來原告于一天早晨趕到商場時(shí)，發(fā)現(xiàn)商場已張貼一告示：“今日盤點(diǎn)，不營業(yè)”，原告認(rèn)為被告關(guān)于營業(yè)時(shí)間的告示屬于格式條款，被告違反該營業(yè)時(shí)間的規(guī)定屬于違約。筆者認(rèn)為，營業(yè)時(shí)間的告示根本不能夠納入到未來的買賣合同中，也不能單獨(dú)作為合同條款存在，因此不是格式條款。

（三）案例分析

原告李某訴稱，一天晚上，其家中的電話突然不能通話，十分著急，便立刻與被告（該市電信局）聯(lián)系，經(jīng)查詢得知因其逾期交費(fèi)而被停機(jī)。李某認(rèn)為電信局停機(jī)不合理，電信局提出，根據(jù)上級主管部門的規(guī)定，用戶不按時(shí)交納電話費(fèi)，電信局有權(quán)停機(jī)，在用戶安裝電話時(shí)，電信局曾給每個(gè)用戶開出一個(gè)收據(jù)，收據(jù)的反面都印有“用戶須知”，其中便有“用戶不按時(shí)交納電話費(fèi)，電信局有權(quán)停機(jī)”。李某提出自己從沒注意到收據(jù)的反面印有“用戶須知”，即使知道這一規(guī)定，停機(jī)也是不合理的。因?yàn)樵谕C(jī)前未通知李某，也沒有催促其交費(fèi)。由于突然停機(jī)使其遭受巨大損失，要求電信局賠償損失，電信局拒絕賠償，李某便起訴到法院。

本案在審理中；對于電信局制訂的“用戶須知”是否屬于格式條款且是否有效的問題，存在不同看法。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，“用戶須知”中的規(guī)定是電信局的上級主管部門制訂的，屬于行政規(guī)章，而不是格式條款，法院也無權(quán)審查該條款的效力。因此李某未按期交費(fèi)，電信局有權(quán)停機(jī)。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，用戶須知的規(guī)定，屬于典型的格式條款，李某在安裝電話時(shí)已經(jīng)接受該條款，因此電信局停機(jī)是有合同上的依據(jù)的。還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，用戶須知的規(guī)定雖然是格式條款，但這一規(guī)定是不公平不合理的，應(yīng)當(dāng)被宣告無效。

筆者認(rèn)為該規(guī)定應(yīng)為格式條款，根據(jù)是：第一，該條款是為了反復(fù)使用而由一方預(yù)先制訂的；第二，該條款是不能與用戶協(xié)商的，因此屬于典型的格式條款而不是示范合同。問題在于，由有關(guān)政府部門制訂的規(guī)定，能否作為格式條款對待，并可以由法院審查其效力呢？對此應(yīng)當(dāng)區(qū)分兩種情況：一是有關(guān)政府部門依據(jù)有關(guān)法律、國務(wù)院行政法規(guī)的規(guī)定而為企業(yè)的經(jīng)營活動(dòng)制訂出有關(guān)格式條款，這些條款與法律和行政法規(guī)的規(guī)定完全符合，實(shí)際上是援引法律、法規(guī)的規(guī)定，法院雖然可以在發(fā)生糾紛時(shí)進(jìn)行審查，但不得變更、撤銷這些條款，或宣告無效。二是有關(guān)政府部門單純是為企業(yè)的經(jīng)營活動(dòng)制訂的格式條款，且企業(yè)已經(jīng)將其作為格式條款使用，對這些條款應(yīng)當(dāng)作為格式條款對待。法院不僅可以在發(fā)生糾紛時(shí)進(jìn)行審查，而且可以變更、撤銷這些條款，或宣告無效。因?yàn)檫@些條款本質(zhì)上屬于合同條款，而不是法律的直接規(guī)定。條款的內(nèi)容涉及到第三人的權(quán)利和義務(wù)，企業(yè)已經(jīng)將其作為合同條款適用，因此當(dāng)然應(yīng)當(dāng)作為合同條款對待，不能因?yàn)槭怯尚姓C(jī)關(guān)制定或批準(zhǔn)的，便改變了合同條款的性質(zhì)，更何況一些政府部門從本部門利益考慮，對下屬企業(yè)的經(jīng)營活動(dòng)規(guī)定了一些格式條款，其中有的不合理地限制消費(fèi)者的權(quán)利或者免除經(jīng)營者應(yīng)盡的義務(wù)，假如認(rèn)為這些規(guī)定都屬于行政規(guī)章，消費(fèi)者不能提起訴訟，這對于保障消費(fèi)者的權(quán)利、健全法制，是十分不利的。所以本案中的用戶須知的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)作為格式條款對待。

本案中用戶須知的規(guī)定是否納入到合同中，是一個(gè)值得爭議的問題。根據(jù)《合同法》第39條，采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，按照對方的要求對該條款予以說明。因此對免責(zé)的格式條款制定人應(yīng)當(dāng)提請對方注意，否則該條款不能納入到合同之中。然而本案中用戶須知的規(guī)定，只是指出“用戶不按時(shí)交納電話費(fèi)，電信局有權(quán)停機(jī)”，該規(guī)定顯然只是針對未交費(fèi)的問題作出規(guī)定，而并不是要免除電信局的責(zé)任。電信局雖然沒有對該條款提請李某注意，也不能依據(jù)《合同法》第39條宣告該條款沒有納入合同。

然而，格式條款文件雖由一方預(yù)先制訂，但制訂方必須在承諾方承諾以前明確呈示其條款，若明確呈示其書面文件有困難，則應(yīng)將合同條款懸掛于訂約所在的清晰可見之處。（注：參見德國《一般契約條款法》，第2條。）總之應(yīng)當(dāng)使相對人作出承諾時(shí)知道該格式條款的存在， 如果相對人此前根本不知道或者也不應(yīng)當(dāng)知道的，則不能認(rèn)為該格式條款已經(jīng)納入合同。因此，關(guān)于經(jīng)營者以通知、聲明、店堂告示等方式作出的規(guī)定，不一定都屬于格式條款。是否屬于格式條款，應(yīng)以這些條款是否已經(jīng)構(gòu)成單獨(dú)的合同、已經(jīng)納入或?qū)⒁{入合同作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。從本案來看，在用戶安裝電話時(shí)，電信局開出的收據(jù)反面都印有“用戶須知”，李某提出他從沒注意到收據(jù)的反面印有“用戶須知”，這一說法是合理的。因?yàn)橐话闳酥皇前咽論?jù)當(dāng)作是交款的憑證，而不會(huì)注意到收據(jù)的反面印制的用戶須知。即使印在收據(jù)的正面，一般人也可能不一定會(huì)認(rèn)真閱讀。既然李某沒有注意到用戶須知的規(guī)定，表明在訂立合同時(shí)他并不知道該規(guī)定，因此不能認(rèn)為該規(guī)定已經(jīng)納入到雙方的合同之中，并對雙方產(chǎn)生了法律拘束力。

如果確認(rèn)電信局關(guān)于“用戶不按時(shí)交納電話費(fèi)，電信局有權(quán)停機(jī)”的規(guī)定根本沒有納入到合同之中，則沒有必要討論該條款是否有效，因?yàn)楹贤蛘吆贤瑮l款根本不成立，效力的評價(jià)便失去了基礎(chǔ)。

三、關(guān)于格式條款的無效

（一）法律條文

《合同法》第40條規(guī)定：格式條款具有本法第52條和第53條規(guī)定情形的，或者提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的，該條款無效。

（二）學(xué)理分析

各國關(guān)于格式條款效力的規(guī)定采取了幾種不同的方式：1.具體列舉或規(guī)定。即明定某些格式條款絕對無效，如德國《一般契約條款法》第11條即規(guī)定16種不公正的約款絕對無效。2.概括式規(guī)定。即明定某一抽象原則作為法院規(guī)制格式條款的依據(jù)，違背該原則之定式約款即為無效，因之又稱為抽象相對無效。如德國《一般契約條款法》第9 條規(guī)定：“一般交易條款之約款若違背誠實(shí)信用原則之規(guī)定而不合理地不利于使用人之相對人者，無效”。我國臺(tái)灣地區(qū)消費(fèi)者保護(hù)法亦作類似規(guī)定。3.彈性規(guī)定式。即列舉某些格式條款須經(jīng)法院判斷始能決定其有效性，最終是否應(yīng)被確認(rèn)無效，由法院確定。如德國《一般契約條款法》第10條即規(guī)定了應(yīng)受法院判斷的8種不公正條款。

我國關(guān)于格式條款的效力問題，采用了具體列舉的方式。凡是符合無效合同規(guī)定的，都適用于格式條款。例如，一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益的；惡意串通，損害國家集體或者第三人利益；以合法形式掩蓋非法目的；損害社會(huì)公共利益，違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性義務(wù)的，該格式條款皆屬無效。但是，格式條款的無效規(guī)定并不限于此，《合同法》第40條專門規(guī)定了格式條款無效的幾種情況，從而大大拓寬了范圍，更有利于保護(hù)消費(fèi)者權(quán)利。關(guān)于格式條款的無效問題筆者擬提出如下意見：

第一，關(guān)于《合同法》第40條與第39條的關(guān)系。從表面上看這兩條之間似乎存在著矛盾，因?yàn)楦鶕?jù)第39條采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)：采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。但根據(jù)第40條，凡是提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的，該條款無效。筆者認(rèn)為對《合同法》的規(guī)定應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確理解，將格式的免責(zé)條款提請注意，是因格式條款完全是一方制定的，免責(zé)條款只是對未來可能發(fā)生的責(zé)任予以免責(zé)，而《合同法》第40條所提到的免除責(zé)任，是指條款的制定人在

格式條款中已經(jīng)不合理地不正當(dāng)?shù)孛獬鋺?yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任。而且所免除的不是未來的責(zé)任，而是現(xiàn)在應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任。因此這兩條所規(guī)定的免除責(zé)任的情況是不一樣的，因此是不矛盾的。法律并不禁止當(dāng)事人設(shè)定免責(zé)條款，任何不違反法律規(guī)定的免責(zé)條款都是有效的，但免責(zé)條款制定人應(yīng)當(dāng)提請對方注意。而條款的制定人在格式條款中不合理地不正當(dāng)?shù)孛獬洮F(xiàn)在應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任，則該條款無效。例如我國《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》規(guī)定了經(jīng)營者依法應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)主要包括：依照法律、法規(guī)的規(guī)定和與消費(fèi)者約定履行的義務(wù)，接受消費(fèi)者監(jiān)督的義務(wù)，保證商品和服務(wù)安全的義務(wù)，提供商品和服務(wù)真實(shí)信息的義務(wù)，標(biāo)明真實(shí)名稱和標(biāo)記的義務(wù)，出購貨憑證或者服務(wù)單據(jù)的義務(wù)，保證商品或者服務(wù)質(zhì)量的義務(wù)，履行“三包”或者其他責(zé)任的義務(wù)，（注：《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第16、17、18、19、20、22、23條。）等等。由于這義務(wù)都是法定的強(qiáng)制性義務(wù)，因此作為格式條款制定人的經(jīng)營者，不得在其制訂的格式條款中回避其應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)，否則該條款因違反法律規(guī)定而無效（如某商店自定電視機(jī)保修期為3個(gè)月， 違反了國家對電視機(jī)實(shí)行“三包”的規(guī)定，因此該條款無效）。（注：李學(xué)寅：《疑難消費(fèi)糾紛案例析》，第220 頁，根據(jù)《部分國產(chǎn)家用電器“三包”規(guī)定》第6條：彩色電視機(jī)的包修期，整機(jī)不低于1年，主要部件不低于3年。）

第二，如何理解不得排除對方的主要權(quán)利。對《合同法》第40條規(guī)定的“排除對方主要權(quán)利”中的“主要權(quán)利”，目前有幾種理解：一種認(rèn)為“主要權(quán)利”是指法律規(guī)定的權(quán)利。例如格式條款的制訂者不得以格式條款等方式排除或限制消費(fèi)者的權(quán)利?！断M(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第24條規(guī)定：“經(jīng)營者不得以格式條款、通知、聲明、店堂告示等方式作出對消費(fèi)者不公平、不合理的規(guī)定或者減輕、免除其損害消費(fèi)者權(quán)益應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任”，此外，也不得免除人格權(quán)法規(guī)定公民享有的姓名、名譽(yù)等人格權(quán)利。筆者認(rèn)為這種理解是不妥當(dāng)?shù)?，因?yàn)檫`反法律規(guī)定的權(quán)利，是違反強(qiáng)行法的規(guī)定，應(yīng)適用《合同法》第52條的規(guī)定。例如，格式條款規(guī)定“發(fā)發(fā)生糾紛不得起訴”，屬于違反強(qiáng)行法規(guī)定的條款。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，《合同法》對“主要權(quán)利”沒有作出明確規(guī)定，法院應(yīng)在審理案件中平衡當(dāng)事人的利益，根據(jù)公平原則來決定。這種觀點(diǎn)并沒有對“主要權(quán)利”作出界定，并提出明確的標(biāo)準(zhǔn)，因此不可取。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為“主要權(quán)利”是根據(jù)合同的性質(zhì)本身確定的。筆者贊成此種觀點(diǎn)。合同千差萬別，性質(zhì)不同，當(dāng)事人享有的“主要權(quán)利”不可能完全一樣。認(rèn)定“主要權(quán)利”不能僅僅看雙方當(dāng)事人簽定的合同的內(nèi)容是什么，而應(yīng)就合同本身的性質(zhì)來考察。如果依據(jù)合同的性質(zhì)能夠確定合同的主要內(nèi)容，則應(yīng)以此確定當(dāng)事人所享有的主要權(quán)利。

第三，關(guān)于格式化免責(zé)條款的無效問題。依據(jù)《合同法》第53條的規(guī)定，凡是免除對方人身傷害責(zé)任的，該免責(zé)條款無效。并不考慮該人身傷害是因故意、重大過失還是一般過失造成的，一律無效。這一規(guī)定值得商榷。從道理上講，這一規(guī)定有利于保護(hù)消費(fèi)者的人身安全和人身權(quán)利。但在實(shí)踐中，一些特殊的行業(yè)的活動(dòng)如醫(yī)院做手術(shù)、汽車駕駛訓(xùn)練等，本身具有很高的危險(xiǎn)性，如果不能通過免責(zé)條款免除一般過失造成的人身傷害，事實(shí)上將禁止在這些特殊行業(yè)使用免責(zé)條款，這將極大地限制這些行業(yè)正常業(yè)務(wù)的開展及其發(fā)展，最終也會(huì)損害消費(fèi)者的權(quán)利。因此，建議對這些情況作些例外規(guī)定，也就是說，應(yīng)當(dāng)允許在特殊情況下，對一般過失造成的傷害，可以通過訂立免責(zé)條款加以免除。

（三）案例分析

被告開設(shè)一家實(shí)彈射擊娛樂場所，原告帶領(lǐng)第三人前往被告處練習(xí)射擊，原告正欲舉槍射擊時(shí)，不巧第三人操作有誤，將子彈射向離原告不遠(yuǎn)處的水泥地面，彈殼反彈擊傷原告的臉部，因第三人無力承擔(dān)賠償責(zé)任，原告請求被告賠償其醫(yī)療費(fèi)、住院費(fèi)、精神損失費(fèi)，共計(jì)15萬元。被告提出，射擊操作規(guī)程有“違反操作規(guī)則，責(zé)任自負(fù)”。該操作規(guī)程公開張貼于射擊場內(nèi)，因此被告不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。

首先應(yīng)當(dāng)指出，根據(jù)《合同法》第39的規(guī)定，該射擊場在其操作規(guī)程中規(guī)定的注意事項(xiàng)，屬于免除或者限制射擊場責(zé)任的條款，并且已經(jīng)以公開張貼這種合理方法提起相對人的注意，故應(yīng)認(rèn)為該注意事項(xiàng)即格式化免責(zé)條款已經(jīng)訂入了合同。但筆者認(rèn)為該條款是無效的。理由是：第一，該條款違反了《合同法》第40條的規(guī)定，實(shí)彈射擊娛樂場所本身是一個(gè)風(fēng)險(xiǎn)很大的行業(yè)，經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)預(yù)見練習(xí)者會(huì)因?yàn)椴僮魇д`而造成自身或他人的人身傷害，而保護(hù)練習(xí)者和他人的人身安全是這種服務(wù)合同應(yīng)有的內(nèi)容，也是被告應(yīng)承擔(dān)的主要責(zé)任。同時(shí)依據(jù)誠信原則，被告也應(yīng)當(dāng)負(fù)有保護(hù)他人人身安全的附隨義務(wù)。但被告卻利用張貼注意事項(xiàng)這種方式，免除了其對練習(xí)者因操作失誤造成人身傷害所產(chǎn)生的一切責(zé)任，其實(shí)也就等于免除了其應(yīng)承擔(dān)的主要責(zé)任，故違反了《合同法》第40條的規(guī)定，應(yīng)宣告無效。第二，《合同法》第53條第1 款明確規(guī)定，免除人身傷害的免責(zé)條款無效。而射擊場并非醫(yī)院等特殊行業(yè)，故其預(yù)先免除練習(xí)者造成他人人身傷害的責(zé)任的條款，應(yīng)被宣告無效。必須指出，在本案中免責(zé)條款無效不應(yīng)當(dāng)影響到涉及練習(xí)服務(wù)合同的效力。而由于該合同是有效的，所以原告可以請求被告因沒有盡到安全保護(hù)的義務(wù)而違反合同所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任。

四、格式條款的撤銷和變更問題

（一）法律條文

《合同法》第40條規(guī)定：格式條款具有本法第52條和第53條規(guī)定情形的，或者提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的，該條款無效。

（二）學(xué)理分析

關(guān)于格式條款能否變更和撤銷的問題?！逗贤ā返?0條僅規(guī)定格式條款可以適用《合同法》第52、53條關(guān)于合同無效的規(guī)定，而并未規(guī)定格式條款在顯失公平的情況下是否可以適用《合同法》第54條關(guān)于可變更和可撤銷合同的規(guī)定。由于實(shí)踐中絕大多數(shù)格式條款的爭議都涉及到條款的顯失公平的問題，而在許多情況下相對人（大多為消費(fèi)者）可能并不愿意宣告合同無效只愿意變更合同條款，或者宣告合同無效不利于公正的解決糾紛（如格式條款只是輕微的加重了對方的責(zé)任，按無效處理不利于解決糾紛），在此情況下是否可以允許相對人適用《合同法》第54條的規(guī)定，要求變更和撤銷格式條款，是值得研究的。筆者認(rèn)為，《合同法》第40條的規(guī)定的目的在于充分保障相對人特別是消費(fèi)者的利益，該條并沒有絕對排斥相對人請求變更和撤銷格式條款的權(quán)利，因?yàn)槿绻袷綏l款是不公平不合理的，消費(fèi)者不愿意宣告該條款無效而愿意變更該條款的內(nèi)容，從保護(hù)消費(fèi)者利益出發(fā)，應(yīng)當(dāng)允許消費(fèi)者提出這一請求。例如，格式條款規(guī)定，“三天之內(nèi)必須退貨，”“賠償損失不超過貨物價(jià)值的一倍”等，消費(fèi)者對這些條款并不愿意宣告無效，而只是愿意變更該條款，如希望延長退貨的時(shí)間或增加賠償?shù)臄?shù)額等。則應(yīng)當(dāng)允許消費(fèi)者依據(jù)《合同法》第54條關(guān)于顯失公平應(yīng)可以變更或撤銷的規(guī)定，要求變更該格式合同的條款。

允許法院根據(jù)當(dāng)事人的請求而變更或撤銷格式條款也是符合我國司法實(shí)踐的。由于我國的格式條款大多為行政主管部門所制訂，而現(xiàn)實(shí)情況是，法院的權(quán)威性不夠。法院直接宣告行政主管機(jī)關(guān)制定的格式條款無效，在實(shí)踐中很難操作和執(zhí)行。而格式條款一旦在個(gè)案中被宣布無效以后，該條款以后便永久失效，這也是行政機(jī)關(guān)所無法接受的。所以，采用變更或撤銷的方式，更有利于案件的處理，同時(shí)也給予了法官以選擇的機(jī)會(huì)，即在這種情況下，法官既可以根據(jù)《合同法》第40條的規(guī)定宣告無效，也可以根據(jù)案情以及當(dāng)事人的請求，對合同的條款

予以變更和撤銷。

（三）案例分析

原告王某于1995年9月在被告（該市某洗染公司）處干洗價(jià)值 1750元的西裝一套，洗后嚴(yán)重縮水起皺，原告要求按原價(jià)賠償或按洗衣價(jià)的10倍賠償（即賠償1500元），而被告同意最多只賠償300元。 因?yàn)樵摰暌?guī)定：“本廠如因意外有遺失或損壞衣物等，按洗衣價(jià)最高賠償2 倍”。這一規(guī)定是由主管部門制訂的，且已經(jīng)印在取衣單上，因此，原告只能獲賠300元。

應(yīng)當(dāng)看到，多年來，洗染業(yè)中有一套延續(xù)使用的賠償規(guī)定，即被洗衣物如發(fā)生損壞、丟失、被盜等，洗染店按洗衣費(fèi)的一定的比例給予賠償，這種賠償規(guī)定雖然在歷史上有過合理性，但是在人民群眾生活水平不斷提高，高檔衣物日漸增多的新形勢下顯然是不公平的。原告的西裝在洗后嚴(yán)重縮水起皺，已經(jīng)事實(shí)上不能使用，而被告提出僅賠償300元，遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能彌補(bǔ)其給原告造成的經(jīng)濟(jì)損失，因此是顯失公平的，原告要求按實(shí)際損失賠償或按洗衣價(jià)的10倍賠償，是合理的。如果按此比例賠償，則要變更合同條款而不能宣告合同無效。

本案中，被告提出洗衣店賠償規(guī)定是由主管部門制訂的，原告應(yīng)受該規(guī)定的拘束。這就提出了一個(gè)問題，即法院能否審查這些條款。在我國，究竟哪些文件屬于格式條款，哪些文件屬于法規(guī)和規(guī)章，往往沒有明確規(guī)定。筆者認(rèn)為由行政主管部門制定的、供企業(yè)訂約時(shí)所參考的，都應(yīng)是示范合同。對這些示范合同，國家各級工商管理部門有權(quán)予以監(jiān)督，（注：工商管理部門不應(yīng)當(dāng)對所有合同的訂立進(jìn)行管理，但從保護(hù)消費(fèi)者利益出發(fā)，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)對格式合同的訂立進(jìn)行必要的管理。表現(xiàn)在：第一，加強(qiáng)事先審查的范圍。在實(shí)踐中經(jīng)常運(yùn)用格式合同的企業(yè)可以分為兩類：一類是公用企業(yè)，例如電力、電訊、公共交通、自來水等，由于這些企業(yè)與人民群眾日常的生活息息相關(guān)，加之這些企業(yè)基本上都是國有企業(yè)，因此其制訂的格式合同應(yīng)報(bào)有關(guān)上級主管政府部門進(jìn)行審查批準(zhǔn)。另一類是商業(yè)企業(yè)，其格式合同應(yīng)報(bào)工商部門備案。當(dāng)然，經(jīng)工商機(jī)關(guān)審查后的格式合同條款，法院應(yīng)有權(quán)對其效力進(jìn)行審查。第二，工商管理部門應(yīng)當(dāng)制訂一些具體規(guī)則，將《合同法》禁止的有關(guān)格式合同制訂者利用格式合同免除其責(zé)任等行為予以具體化，使企業(yè)能明確那些條款是違法的、無效的。第三，事后的監(jiān)督。對企業(yè)利用格式合同條款嚴(yán)重侵害消費(fèi)者利益的，工商機(jī)關(guān)應(yīng)有權(quán)加以查處。）而法院按照“不告不理”的原則無權(quán)對其進(jìn)行審查。但這些條款一旦被企業(yè)作為格式條款采用，且訂入合同，那么就該合同條款發(fā)生爭議時(shí)，法院當(dāng)然有權(quán)進(jìn)行審查。所以，本案中的賠償條款雖由有關(guān)主管部門制訂，但法院有權(quán)進(jìn)行審查。

五、格式條款的解釋

（一）法律條文

《合同法》第41條規(guī)定：對格式條款的理解發(fā)生爭議的，應(yīng)當(dāng)按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應(yīng)當(dāng)采用非格式條款。

（二）學(xué)理分析

格式條款的解釋，是指根據(jù)一定的事實(shí)，遵循有關(guān)的原則，對格式條款的含義作出說明。一般來說，如果格式條款的各項(xiàng)條款明確、具體、清楚，當(dāng)事人對條款的理解完全一致，因此而發(fā)生爭執(zhí)，便涉及到合同中的解釋問題。例如，在我國溫州等地，一些典當(dāng)鋪制訂的格式條款中曾有“天災(zāi)人禍，皆不負(fù)責(zé)”的條款，當(dāng)事人對天災(zāi)人禍的含義理解并不一致，容易發(fā)生糾紛。因此，對格式條款作出準(zhǔn)確的解釋，對于正確確定當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)，保護(hù)各方當(dāng)事人合法權(quán)益，并使格式條款保持合法性和公平性，是十分必要的。

由于格式條款與普通合同存在著諸多差異，因此格式條款所應(yīng)遵循的原則應(yīng)具有特殊性。根據(jù)一些主張格式條款為法律規(guī)范的學(xué)者的觀點(diǎn)，由于格式條款具有客觀法的性質(zhì)，已成為法律的淵源，因此在解釋上應(yīng)采用關(guān)于法規(guī)的解釋方法，注意客觀格式，而不能采用主觀標(biāo)準(zhǔn)以探求當(dāng)事人的真實(shí)意志。而根據(jù)一些主張格式條款仍為合同的學(xué)者的觀點(diǎn)，格式條款的解釋應(yīng)依據(jù)法律行為或契約的解釋原則，也就是說，解釋格式條款須顧及各個(gè)交易當(dāng)事人的具體意見，探求各個(gè)當(dāng)事人的真意，考慮當(dāng)事人對于約款的理解的個(gè)別情況等。筆者認(rèn)為。從性質(zhì)上看，格式條款仍然屬于合同而不是法律，因此不能按照解釋法律的方法來解釋格式條款。正是因?yàn)楦袷綏l款在性質(zhì)上仍屬于合同，因此要采納一般合同解釋所應(yīng)遵循的原則：如解釋合同應(yīng)考慮合同的目的；應(yīng)按照合同的全部條款解釋而不能僅拘泥于個(gè)別文字；應(yīng)公平合理并兼顧雙方利益；不得違反法律規(guī)定等。

需要指出的是，格式條款是合同條款，卻又和一般合同條款有所區(qū)別，因?yàn)楦袷綏l款是一方為了反復(fù)使用而預(yù)先制定的，格式條款不是為特定的相對人制訂，而是為不特定的相對人制定的，因此格式條款的解釋所依據(jù)的原則又應(yīng)當(dāng)具有特殊性，根據(jù)我國《合同法》第41條，格式條款的解釋應(yīng)采取三項(xiàng)特殊的解釋原則：

1.應(yīng)當(dāng)按照通常理解予以解釋。這就是說，對于格式條款，應(yīng)當(dāng)以可能訂約者平均合理的理解為格式進(jìn)行解釋。既然格式條款是為不特定的人所制訂的，就應(yīng)考慮到多數(shù)人而不是個(gè)別消費(fèi)者的意志和利益。因此就格式條款發(fā)生爭議時(shí)，應(yīng)以可能訂約者的平均的、合理的理解為格式進(jìn)行解釋。具體來說：第一，格式條款的解釋不應(yīng)僅以條款制作人的理解進(jìn)行解釋，而更應(yīng)以一般人的理解進(jìn)行解釋。應(yīng)超脫于具體環(huán)境及特殊的意思表示，也就是說，不應(yīng)把各個(gè)具體的訂約的環(huán)境或特別的意思表示作為解釋合同的考慮因素，據(jù)此探求個(gè)別當(dāng)事人的真實(shí)意志。第二，對某些特殊的術(shù)語應(yīng)作出平常的、通常的、通俗的、日常的、一般意義的解釋。如果某個(gè)條款所涉及的術(shù)語或知識不能為某個(gè)可能訂約的相對人所理解，則應(yīng)依據(jù)可能訂約者的平均的、合理的理解為基礎(chǔ)進(jìn)行解釋。同時(shí)，如果某個(gè)條款涉及的術(shù)語或知識不能為相對人的平均理解能力所理解，則條款制訂人不能主張?jiān)摋l文具有特殊含義。當(dāng)然，如果條款所適用的對象本身是具有專門知識的人（如海上保險(xiǎn)條款），并為其所理解，則應(yīng)就條款所使用的特殊術(shù)語作出解釋。第三，若格式條款經(jīng)過長期使用以后，消費(fèi)者對其中某些用語的理解，與條款制作人制訂條款的理解有所不同，此時(shí)應(yīng)以交易時(shí)消費(fèi)者理解為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行解釋。在某些情況下，應(yīng)根據(jù)其適用的不同地域、不同職業(yè)團(tuán)體的可能訂約者的一般理解來解釋合同。各個(gè)地域和團(tuán)體內(nèi)的相對人對格式條款內(nèi)容的理解是不同的，因此應(yīng)以適用格式條款的不同地域和團(tuán)體的消費(fèi)者的平均的、合理的理解為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行解釋。如果格式條款中的某些知識或術(shù)語不能為個(gè)別消費(fèi)者所理解，也應(yīng)根據(jù)可能訂約者的平均的、合理的理解為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行解釋。如果某些術(shù)語或文字具有特定的含義，不能被可能訂約者的平均、合理的理解能力所理解，但確為某個(gè)具有專門知識的訂約人所理解，在此情況下，是依有專門知識當(dāng)事人的理解意思還是應(yīng)適用統(tǒng)一解釋原則進(jìn)行解釋，在理論上有不同看法。筆者認(rèn)為，既然格式條款應(yīng)實(shí)現(xiàn)條款制作人和不特定的相對人的利益，解釋合同應(yīng)考慮大多數(shù)可能訂約者而不是個(gè)別訂約者的意志，因此，即使個(gè)別當(dāng)事人對條款的特殊含義能夠理解，但仍應(yīng)依據(jù)格式條款可能訂約者的平均的、合理的理解標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行解釋。

2.對條款制作人作不利的解釋。法諺上有所謂“用語有疑義時(shí)，就對使用者為不利益的解釋”，羅馬法上有“有疑義就為表意者不利益之解釋。”英國普通法歷來認(rèn)為在條款不明確時(shí)，應(yīng)對條款制作人作不利的解釋。德國《一般契約條款法》第8 條規(guī)定：“一般契約條款之內(nèi)容有疑義時(shí)，條款利用者承受不利益?！眾W地利民法典第915 條規(guī)定：“單務(wù)契約內(nèi)容有疑義時(shí)

，推定負(fù)有義務(wù)的一方就負(fù)較輕的義務(wù)，雙方契約內(nèi)容有疑義時(shí)，使用不明確語句的一方就承受不利益的效果?！蔽覈逗贤ā返?1條也采納了這一規(guī)定。這一規(guī)定顯然是合理的。因?yàn)?，既然格式條款是由一方制訂的而不是由雙方商訂的，那么各項(xiàng)條款可能是制作人基于自己的意志所作的有利于自己的條款，尤其是條款制作人可能會(huì)故意使用或插入意義不明確的文字以損害消費(fèi)者的利益，或者從維持甚至強(qiáng)化其經(jīng)濟(jì)上的優(yōu)勢地位出發(fā)，將不合理的解釋強(qiáng)加于消費(fèi)者，所以，為維護(hù)消費(fèi)者的利益，就在條款不清楚時(shí)，對條款制作人作不利的解釋。

3.格式條款和非格式條款不一致的，應(yīng)采用非格式條款。在一般的合同解釋中，如果個(gè)別商議的條款與一般條款不一致的，那么個(gè)別商議條款應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于一般條款。但是在格式合同中，格式條款是由一方預(yù)先制定的，因此格式條款與非格式條款的含義不一致，應(yīng)當(dāng)是非格式條款優(yōu)先于格式條款。這也充分地尊重了雙方的意思，而且也有利于保護(hù)廣大消費(fèi)者。有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，如果格式條款因客觀上不明確，或者具有雙重含義，或有相互矛盾之處，以至于無法確定其意義時(shí)，應(yīng)視為當(dāng)事人雙方的意思表示不一致，因此合同不成立或應(yīng)使其無效。筆者認(rèn)為，此種觀點(diǎn)不妥當(dāng)，因?yàn)槿绻麄€(gè)別條款不明確或與其他條款相矛盾，不影響主要內(nèi)容時(shí)，不能使合同無效或不成立，否則，既違背了當(dāng)事人的真實(shí)意志，同時(shí)也對交易雙方明顯不利。

總的來說，《合同法》第41條的規(guī)定是必要的。但對格式條款的解釋應(yīng)當(dāng)采取特殊的解釋規(guī)則，這些解釋規(guī)則所體現(xiàn)的基本精神是嚴(yán)格限制條款制作人的權(quán)限，從而更有利于保護(hù)廣大消費(fèi)者。但在采用這些特殊解釋規(guī)則時(shí)，必須要看到《合同法》第41條與《合同法》第125 條的規(guī)定是不矛盾的，換句話說，《合同法》第125 條所確立的解釋合同的一般原則對格式條款的解釋仍然是適用的，在很多情況下，也應(yīng)當(dāng)成為解釋格式條款的重要規(guī)則。此外，在格式條款的解釋中，還應(yīng)當(dāng)遵循嚴(yán)格解釋原則。嚴(yán)格解釋又稱為限制解釋，包括兩層含義：一方面，指在格式條款的解釋中，應(yīng)從維護(hù)公平正義的目的出發(fā)，對合同沒有規(guī)定或規(guī)定不完備的事項(xiàng)，不得采用類推或擴(kuò)張適用某些條文的適用范圍的方法進(jìn)行解釋。因?yàn)?，如果允許對格式條款未規(guī)定或規(guī)定不完備的事項(xiàng)，根據(jù)合同的條文簡單加以類推、擴(kuò)張和補(bǔ)充，必然會(huì)對相對人產(chǎn)生不利后果。另一方面，如果某個(gè)條文在適用范圍上不明確時(shí)，應(yīng)從“最狹義”的含義進(jìn)行解釋。例如免責(zé)條款未指明是免除合同責(zé)任還是侵權(quán)責(zé)任時(shí)，而侵權(quán)責(zé)任具有一定的強(qiáng)制性，常常涉及公共秩序，因此盡可能地不使當(dāng)事人通過協(xié)議而免責(zé)。此外，在格式條款中，有時(shí)將具體事項(xiàng)一一加以列舉，最后用“其他”或“等等”等字樣加以概括規(guī)定，對于“其他”、“等等”所包含的內(nèi)容，應(yīng)解釋為與先前所列舉的具體事項(xiàng)屬于同一種類。此種解釋方法，也是嚴(yán)格解釋原則的體現(xiàn)。

（二）案例分析

1997年3月18日，記者張某出差時(shí)住宿某市華豐賓館， 登記時(shí)賓館曾出示“注意事項(xiàng)”（內(nèi)容為：旅客同志，為確保您的人身安全，按《旅店業(yè)治安管理辦法》規(guī)定，請您務(wù)必將現(xiàn)金和貴重物品、行李包裹存入保管室。不愿存者，責(zé)任自負(fù)。請簽名），張某選擇了不存放，并在“注意事項(xiàng)”上簽了字。第三天早上張某醒來發(fā)現(xiàn)隨身攜帶的相機(jī)、移動(dòng)電話、剃須刀及現(xiàn)金3100元等財(cái)物被盜，住房門卻開著。張某要求賓館賠償，賓館卻以其在“注意事項(xiàng)”上簽了字而拒絕賠償。之后張某向某市第一中級人民法院起訴，要求賓館賠償全部經(jīng)濟(jì)及精神損失費(fèi)共計(jì)51300元。

某市第一中級人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，張某來該市期間帶有照相機(jī)、移動(dòng)電話等物品的事實(shí)可以確認(rèn)。保障旅客人身、財(cái)物的安全，是賓館的義務(wù)，按《旅店業(yè)治安管理辦法》規(guī)定，賓館建立貴重物品和大宗現(xiàn)金的交柜保險(xiǎn)制度，正是保障旅客人身和財(cái)產(chǎn)安全的服務(wù)手段，同時(shí)旅客完全可以按照《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的有關(guān)規(guī)定根據(jù)自己的要求選擇賓館的服務(wù)方式。張某在《華豐賓館旅客住宿登記卡》的“注意事項(xiàng)”欄簽名，表示選擇了自己保管財(cái)物，也是張某與賓館就特殊服務(wù)方式選擇的約定。被盜物品在張某自己的控制和監(jiān)督下丟失，要求賓館承擔(dān)賠償責(zé)任無法律依據(jù)。因此，依照《中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第9條、第16條、第44條規(guī)定，判決駁回原告的訴訟請求。 原告不服一審判決，向市高級人民法院提起上訴，市高級人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，張某的照相機(jī)和移動(dòng)電話確系在賓館丟失，對此損失，雙方均有管理不善的過錯(cuò)，均應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。經(jīng)法院主持調(diào)解，雙方達(dá)成協(xié)議：張某在賓館住宿時(shí)丟失的照相機(jī)和移動(dòng)電話共計(jì)損失15860元， 由賓館賠償4758元，其余損失由張某自己承擔(dān)，上述協(xié)議二審法院予以確認(rèn)，并制發(fā)了調(diào)解書。

筆者認(rèn)為賓館印制的《旅客住宿登記卡》中的“注意事項(xiàng)”屬于事先為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定的，并且是不可能與對方具體協(xié)商的格式條款。換言之，賓館在擬定該條款時(shí)不可能與旅客協(xié)商修改該“注意事項(xiàng)”的內(nèi)容，旅客只能概括地表示接受或不接受該條款，不能對條款具體內(nèi)容提出意見，因此該“注意事項(xiàng)”屬于格式條款。

賓館就該條款在訂立合同時(shí)是否提請了旅客的注意？筆者認(rèn)為，在登記的時(shí)候賓館便向記者張某出示了“注意事項(xiàng)”，并要求簽字，張某選擇了“不存放”，并在“注意事項(xiàng)”上簽了字。由于簽字是一種最合理的提示的方法，因此賓館已經(jīng)盡到了提請注意的義務(wù)，該條款在雙方正式建立了住宿合同關(guān)系以后，已經(jīng)訂入了合同，并成為合同的一部分。

問題在于，根據(jù)該“注意事項(xiàng)”，是否應(yīng)當(dāng)完全免除賓館的責(zé)任呢？一審法院認(rèn)為張某在《華豐賓館住宿登記卡》的“注意事項(xiàng)”欄簽名，表示選擇了自己保管財(cái)物，也是張某與賓館就特殊服務(wù)方式選擇約定，該物品在張某自己的控制和監(jiān)督下丟失，要求賓館承擔(dān)賠償責(zé)任無法律依據(jù)。主要涉及對“注意事項(xiàng)”應(yīng)如何解釋的問題。

該注意事項(xiàng)的本來含義應(yīng)為，當(dāng)旅客住賓館時(shí)，為了確保旅客的人身安全，因此按照有關(guān)部門制定的《旅店業(yè)治安管理辦法》的規(guī)定，請旅客將其現(xiàn)金和貴重物品行李包裹存入保管室。否則，旅客因?yàn)殡S身攜帶現(xiàn)金和貴重物品有可能因遭受搶劫、盜竊而蒙受人身傷害，所謂“不愿存者，責(zé)任自負(fù)”是指如果不將現(xiàn)金和貴重物品存入保管室，則遭受人身傷害（如遭受搶劫而被犯罪分子刺傷）時(shí)賓館不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。該條款并不是指如果因現(xiàn)金和物品被盜竊使旅客遭受財(cái)產(chǎn)損失賓館也不承擔(dān)任何賠償責(zé)任。

如果將“不愿存者，責(zé)任自負(fù)”解釋為賓館將對張某的財(cái)產(chǎn)損失不負(fù)任何賠償責(zé)任，也不符合賓館所應(yīng)對旅客負(fù)有的基本義務(wù)。根據(jù)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第18條“經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)保證其提供的商品或者服務(wù)符合保障人身、財(cái)產(chǎn)安全的要求。”第11條規(guī)定：“消費(fèi)者因購買、使用商品或者接受服務(wù)受到人身、財(cái)產(chǎn)損害的，享有依法獲得賠償?shù)臋?quán)利?！睋?jù)此可見，賓館作為經(jīng)營者對作為消費(fèi)者的旅客依法負(fù)有保障其人身、財(cái)產(chǎn)安全的義務(wù)。在這一點(diǎn)上，賓館所負(fù)有的義務(wù)應(yīng)當(dāng)比飯店對顧客所負(fù)有的保護(hù)職責(zé)更為重大。因?yàn)轱埖甑穆每蛠韥硗櫩屯Ａ舻臅r(shí)間短，飯店對顧客的財(cái)物很難看管，但賓館情況不一樣，賓館本身應(yīng)配備看門的保安和服務(wù)員，保障旅客的財(cái)產(chǎn)和人身安全，賓館也完全能夠?qū)β每偷呢?cái)物進(jìn)行保管，假如該旅客在同意了不要求旅館有特別保管的條款以后，賓館便可以對旅客的財(cái)物完全不管，也是不合理的，這與賓館所負(fù)有的主要義務(wù)是完全矛盾的。而且有悖于誠實(shí)信用原則，根據(jù)《合同法》第125條的規(guī)定，根據(jù)合同的目的、 交易習(xí)慣以及誠實(shí)信用原則進(jìn)行解釋，也不

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關(guān)鍵詞：格式合同 免責(zé)條款 現(xiàn)狀 規(guī)制

格式合同又稱定式合同、標(biāo)準(zhǔn)合同、附合合同等，是由一方當(dāng)事人為重復(fù)使用事先擬訂的，并由不特定的對方當(dāng)事人概括接受或拒絕的一種合同。格式合同的優(yōu)點(diǎn)在于適應(yīng)社會(huì)短時(shí)高效的需要，提高交易效率，且一般都由本行業(yè)的專家參與擬訂，可以說基本上將可能出現(xiàn)的各種情況都考慮到，避免因締約能力不平衡而導(dǎo)致弱勢一方受到損失，減少了爭議。格式合同不限于免責(zé)條款，但導(dǎo)致不公平后果的通常是免責(zé)條款。運(yùn)用格式合同的主要目的，是要運(yùn)用其中的免責(zé)條款，免除其本身可能要承擔(dān)的各種責(zé)任。如何在契約自由的體制下維護(hù)契約正義，使經(jīng)濟(jì)上的強(qiáng)者不能假借契約自由的名義壓榨弱者，是現(xiàn)代法律所面臨的艱巨任務(wù)。因此，正確理解與適用格式合同的免責(zé)條款，具有重要的實(shí)踐意義。

一、免責(zé)條款的概念及法律特征

（一）免責(zé)條款的概念

免責(zé)條款，其定義有不同的表述散見于各相關(guān)著作中，綜合起來，免責(zé)條款可定義為：合同中訂入的，免除或限制一方當(dāng)事人在履行合同過程中依法本應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任的合同條款。這種免除或限制，可以是合同直接規(guī)定的，也可能是通過規(guī)定加重對方責(zé)任、限制對方救濟(jì)手段等途徑來間接實(shí)現(xiàn)的。這里，作為免責(zé)條款的免除限制對象的民事責(zé)任，既可能是合同責(zé)任，也可能是侵權(quán)責(zé)任。

（二）免責(zé)條款的法律特征

1.免責(zé)條款是一種合同條款，它是當(dāng)事人雙方協(xié)商同意的合同的組成部分，具有約定性。這與法定的免責(zé)條件（如法律明確規(guī)定的有不可抗力致使不能履行等原因時(shí)不負(fù)責(zé)任）不同，法定免責(zé)條件是法定的而非約定的。正因?yàn)槊庳?zé)條款仍然是一種合同條款，因此，許多國家的法律規(guī)定，任何企圖援引免責(zé)條款免責(zé)的當(dāng)事人必須首先證明該條款已構(gòu)成合同的一部分，否則，他無權(quán)援引該免責(zé)條款。

2.免責(zé)條款是事先約定的。當(dāng)事人約定免責(zé)條款是為了減輕或免除其未來發(fā)生的責(zé)任，因此，只有在責(zé)任發(fā)生以前由當(dāng)事人約定且生效的免責(zé)條款，才能導(dǎo)致當(dāng)事人責(zé)任的減輕或免除。

3.免責(zé)條款旨在免除或限制當(dāng)事人未來所應(yīng)負(fù)的責(zé)任，具有免責(zé)功能。這是區(qū)別于合同其他條款的顯著特征，也正是因?yàn)檫@一顯著特點(diǎn)，使得其與雙方當(dāng)事人的權(quán)益緊密、直接地聯(lián)系在一起，使得法律不得不基于公平、誠信、公序良俗等原則對其予以嚴(yán)格考察。

二、免責(zé)條款有效的前提

（一）載有免責(zé)條款的文件必須是有效合同的組成部分，這是免責(zé)條款有效的基本前提，或者說以它成為合同條款為先決條件。

免責(zé)條款生效的前提，取決于該條款是否已經(jīng)訂入合同。所謂訂入合同，是指當(dāng)事人在訂約時(shí)已經(jīng)意識到某項(xiàng)條款的存在，并已經(jīng)就此達(dá)成了協(xié)議，這樣，免責(zé)條款成了合同的一部分。如果在合同成立以后，擬定方當(dāng)事人單方面地引入免責(zé)條款，或者對方當(dāng)事人從來沒有意識到也不應(yīng)該意識到該條款的存在，則不應(yīng)視為免責(zé)條款已訂入合同。許多國家的法律規(guī)定，任何企圖援引免責(zé)條款的當(dāng)事人必須首先證明該條款已經(jīng)構(gòu)成合同的一部分。如何判定免責(zé)條款已經(jīng)訂入合同呢？主要應(yīng)當(dāng)注意以下幾個(gè)問題：

1.相對人在合同文件上簽字。相對人在合同文件上已經(jīng)簽字，即被視為該免責(zé)條款已為其接受。根據(jù)英國法“簽名視為已經(jīng)同意”的規(guī)則，免責(zé)條款一經(jīng)簽字即發(fā)生效力，而不管相對人是否已經(jīng)實(shí)際讀完了全部合同內(nèi)容。在我國，判定免責(zé)條款是否訂入合同時(shí)，以相對人已在書面文件上簽字為據(jù)，并要求使相對人有更多的機(jī)會(huì)注意免責(zé)條款，從而有利于相對人。但并非在任何情況下都需要簽字，如相對人通過從事購買商品、接受服務(wù)等行為，則可表明相對人已經(jīng)接受了該免責(zé)條款。同時(shí)，簽字也不一定當(dāng)然表明某項(xiàng)免責(zé)條款已經(jīng)訂入合同。例如，免責(zé)條款在正常情況下不易被消費(fèi)者所理解甚至?xí)l(fā)生誤解，因而不能當(dāng)然發(fā)生效力。所以，判定免責(zé)條款是否訂入尚需要其他規(guī)則。

2.合理地提請對方注意免責(zé)條款

一方當(dāng)事人合理地提請對方當(dāng)事人注意到免責(zé)條款的存在，也可以將免責(zé)條款納入合同。這種提醒必須在訂立合同之前提出，有關(guān)條款必須包含在合同中或是在合同中指出的另一份合同性文件中，當(dāng)事人必須采取合理的步驟讓對方當(dāng)事人注意到免責(zé)條款的存在。

3.通過系列交易訂入合同

系列交易，是指合同的雙方當(dāng)事人之間連續(xù)和重復(fù)地進(jìn)行某類交易，交易中采用的格式合同及免責(zé)條款也相同。系列交易使當(dāng)事人之間形成了一種商業(yè)信任關(guān)系，并且確立這樣一種交易習(xí)慣，即相似的環(huán)境會(huì)產(chǎn)生相似的合同效果。此理論認(rèn)為，若當(dāng)事人所締結(jié)合同時(shí)采用的免責(zé)條款內(nèi)容都是共同的，則將使相對人產(chǎn)生同種類的交易必然適用相同的免責(zé)條款的信賴。這樣，即使在一次交易中沒采取將免責(zé)條款納入合同的通常步驟，若免責(zé)條款不被明確排除，則無須特別提請注意，也會(huì)成為合同條款。此外，雙方當(dāng)事人在合同正式訂立時(shí)，某項(xiàng)免責(zé)條款作為以前交易的慣例或行為規(guī)則已經(jīng)存在，也應(yīng)視為該免責(zé)條款已納入合同。在此情況下，只要條款制作一方可以證明該免責(zé)條款實(shí)際上是以往交易的慣例或行為規(guī)則，不論相對人實(shí)際是否知悉，都應(yīng)視為該免責(zé)條款已訂入合同。

（二）免責(zé)條款的含義必須清楚明確，不得含糊其辭

法院在解釋免責(zé)條款時(shí)，應(yīng)當(dāng)作不利于合同制作方的解釋，盡量保障被免責(zé)條款限制了其原有權(quán)益一方的利益，作出對違約責(zé)任人不利的解釋，這就是“不利解釋規(guī)則”。但法院通常是在一般的證據(jù)、慣例等仍難以解釋清楚的情況下，才適用這一原則?？梢?，法律對免責(zé)條款要求較為嚴(yán)格，且適用時(shí)也較為謹(jǐn)慎。

三、我國免責(zé)條款的現(xiàn)狀和規(guī)制

（一）免責(zé)條款的主要表現(xiàn)形式

格式合同免責(zé)條款在實(shí)踐中運(yùn)用很廣泛，在日常生活中司空見慣，它的內(nèi)容是多樣的，在我國，大體上主要有以下幾類：

1.減免自己責(zé)任，逃避經(jīng)營者應(yīng)盡義務(wù)。經(jīng)營者通過格式合同、通知、聲明店堂告示等方式直接規(guī)定或者行業(yè)慣例減免自己責(zé)任，如“商品售出概不退換”等。

2.權(quán)利義務(wù)不對等，任意加重消費(fèi)者責(zé)任。在許多的格式合同中，這種顯失公平的條款表現(xiàn)尤為突出，如規(guī)定“有效期”。

3.排除、剝奪消費(fèi)者的權(quán)利。有的經(jīng)營者通過格式條款，事先擬定消費(fèi)者放棄權(quán)利的條款，以此為自己免責(zé)，如在移動(dòng)電話通信服務(wù)中的要求相對人承諾和保證不向公司索賠。

4.利用模糊條款，掌控最終解釋權(quán)，承認(rèn)商業(yè)企業(yè)擁有最終解釋權(quán)，實(shí)際就意味著承認(rèn)商業(yè)企業(yè)既是行為的當(dāng)事人，也是行為發(fā)生糾紛時(shí)的裁決人，這是商業(yè)企業(yè)普遍使用的一種非常不公平的霸王條款。

（二）免責(zé)條款的規(guī)制

對免責(zé)條款的規(guī)制是一個(gè)綜合的、復(fù)雜的過程。從各國對免責(zé)條款的規(guī)范來看，主要是采用立法、行政、司法、相關(guān)組織的監(jiān)督等方面進(jìn)行規(guī)制。為加強(qiáng)對消費(fèi)者權(quán)益的保護(hù)力度，維護(hù)正常的交易秩序，我國可以借鑒其他國家立法經(jīng)驗(yàn)，以健全和完善相關(guān)法律規(guī)定為基本依據(jù)，以司法規(guī)制為主要手段，兼具行政規(guī)制和行業(yè)自律的綜合系統(tǒng)來規(guī)范我國免責(zé)條款的法律制度。

1.立法規(guī)制

立法規(guī)制是各國規(guī)制免責(zé)條款的通行方式。我國需要制定一部單獨(dú)統(tǒng)一的《格式合同法》，以加強(qiáng)對格式合同的免責(zé)條款的立法規(guī)制。立法規(guī)制有兩種表現(xiàn)形式，一種是在有關(guān)民事立法中設(shè)原則性規(guī)定，概括性地規(guī)定免責(zé)條款約定時(shí)所應(yīng)遵守的原則；另一種是通過制定專門法律對格式合同進(jìn)行規(guī)制。

我國《民法通則》、《合同法》對格式條款、包括免責(zé)條款的制定及運(yùn)用確立了一些規(guī)則，這是我國法制建設(shè)的重大進(jìn)步。但是存在操作性不強(qiáng)、規(guī)定過于籠統(tǒng)、簡單等的缺陷。確定免責(zé)條款有效和無效的最根本的法律依據(jù)是《民法通則》第4、6、7條的規(guī)定，即民事活動(dòng)應(yīng)遵守法律，遵循誠實(shí)信用的原則，尊重社會(huì)公德，不得損害社會(huì)公共利益，破壞國家計(jì)劃，擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序。如果民事責(zé)任的成立及實(shí)現(xiàn)主要是關(guān)系到當(dāng)事人之間的利益分配，對保護(hù)社會(huì)公共利益，穩(wěn)定社會(huì)秩序，執(zhí)行國家計(jì)劃，維護(hù)社會(huì)公德的要求所必需，是法律堅(jiān)決譴責(zé)和否定過錯(cuò)行為的表現(xiàn)，那么免除此類責(zé)任的條款無效。如果民事責(zé)任的成立及實(shí)現(xiàn)主要是關(guān)系到當(dāng)事人之間的利益分配，對保護(hù)社會(huì)公共利益，穩(wěn)定社會(huì)秩序，執(zhí)行國家計(jì)劃，維護(hù)社會(huì)公德來說雖然重要，但作用相對小些，即使允許當(dāng)事人免除也無礙大局，甚至是必要的風(fēng)險(xiǎn)分配，那么法律就可以承認(rèn)此類免責(zé)條款是有效的。作為民事行為，免責(zé)條款同時(shí)應(yīng)受《民法通則》第58條和第59條關(guān)于民事行為無效可撤銷的規(guī)定調(diào)整，屬于第58條規(guī)定的情況時(shí)無效屬于第59條規(guī)定的情況時(shí)允許撤銷。

《合同法》也有調(diào)整免責(zé)條款的具體規(guī)定?！逗贤ā返?3條規(guī)定：“造成對方人身傷害的免責(zé)條款無效，因故意或嚴(yán)重過失造成對方財(cái)產(chǎn)損失的免責(zé)條款無效”第39條規(guī)定：“采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則，確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提請對方注意免除或限制其責(zé)任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明”第40條規(guī)定：“提供格式條款的一方免除其責(zé)任，加重對方責(zé)任，排除對方主要權(quán)利的，該條款無效”合同法的這些強(qiáng)制性規(guī)定彌補(bǔ)了過去民事立法的不足，完善了免責(zé)條款規(guī)制的法律依據(jù)。

2.司法規(guī)制

司法規(guī)制是各國對不公平免責(zé)條款規(guī)制最有效的途徑。合同當(dāng)事人因免責(zé)條款的內(nèi)容，理解及履行等可以向法院提訟。在司法規(guī)制中，法官可以直接適用法律，判定違反了絕對強(qiáng)制性規(guī)定的免責(zé)條款裁無效?，F(xiàn)實(shí)中，立法往往存在局限性，法律不能規(guī)定到社會(huì)關(guān)系的每個(gè)方面，有些不合理的免責(zé)條款法律沒有用絕對強(qiáng)制性形式規(guī)定出來，這種局限性就需要法官用自由裁量權(quán)來克服。我國司法規(guī)制應(yīng)注意法官自由裁量的應(yīng)用，免責(zé)條款司法規(guī)制是否合理直接取決于法官的自由裁量，法官自由裁量時(shí)過嚴(yán)或過寬均不是可取的態(tài)度，這就要求法官在自由裁量時(shí)，一方面對免責(zé)條款有偏見，另一方面不能過于松散的裁量。因而，格式免責(zé)條款未訂入合同或被認(rèn)定無效時(shí)，如果合同其他部分的效力并未因此受到影響，合同仍有效成立時(shí)，法院應(yīng)依據(jù)有關(guān)典型合同的任意規(guī)范予以補(bǔ)充，對屬于非典型合同的，則根據(jù)誠實(shí)信用原則以裁判補(bǔ)充。法官通過自由裁量，不僅彌補(bǔ)了立法的缺漏，也使當(dāng)事人借助司法公正，維護(hù)了自身的合法權(quán)益。

3.行政規(guī)制

對違公共利益的免責(zé)條款僅僅依靠傳統(tǒng)的一般行為準(zhǔn)則和事后的司法救濟(jì)已不能克服，借助行政干預(yù)成為必要的手段。行政規(guī)制是通過政府行政權(quán)力對免責(zé)條款的內(nèi)容進(jìn)行審查、監(jiān)督、核對。行政規(guī)制已為各國所認(rèn)可并采納。

我國《合同法》第127條規(guī)定，工商行政管理部門和其他有關(guān)行政主管部門對利用合同危害國家利益、社會(huì)公共利益的違法行為，在各自職權(quán)范圍內(nèi)，依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定，負(fù)責(zé)監(jiān)督處理。這是一種事后監(jiān)督處理的方法。我國可以借鑒其他國家的做法，應(yīng)成立專門的機(jī)構(gòu)或者由工商行政主管部門負(fù)責(zé)對那些使用格式合同條款的組織和企業(yè)行使事先審查批準(zhǔn)權(quán)和事后監(jiān)督權(quán)，但同時(shí)也要防止行政權(quán)力的膨脹。

4.相關(guān)組織的監(jiān)督

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合同法第41條規(guī)定了格式條款的解釋規(guī)則，包含三個(gè)層次內(nèi)容：

1、通常理解規(guī)則。對格式條款的解釋應(yīng)以一般人的、慣常的理解為準(zhǔn)，而不應(yīng)僅以條款制作人的理解為依據(jù)，對某些特殊術(shù)語，也應(yīng)作出通常的、通俗的、一般意義的解釋，亦即依據(jù)訂約者平均的、通常具有的理解能力予以解釋；

2、不利解釋規(guī)則。不利解釋規(guī)則古已有之，現(xiàn)代各國民法均予以采納，即應(yīng)作不利于格式條款提供者的解釋；

3、非格式條款效力優(yōu)先規(guī)則。非格式條款即個(gè)別商議條款，其效力應(yīng)優(yōu)先于格式條款，這樣既尊重了當(dāng)事人的意思，也有利于保護(hù)廣大消費(fèi)者。

（來源：文章屋網(wǎng) ）

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關(guān)鍵詞：格式合同；免責(zé)條款；經(jīng)濟(jì)分析；效力審查

一、 格式條款內(nèi)容控制的體系定位

1. 民法角度：對合同正義的背離。合同自由是私法自治的最根本原則。合同的內(nèi)容控制意味著對契約自由原則的結(jié)果――合同效力的全部或部分否定，構(gòu)成對僅僅由契約自由即得成立的契約正義的減損和對私法自治的背離，需要出示正當(dāng)性理由。抑或，從格式合同的內(nèi)涵看，它非為當(dāng)事人協(xié)商的結(jié)果，背離契約自由原則要求的“當(dāng)事人磋商意思表示一致”，全面禁止此類締約形式。

第一，格式條款締約方式的全面禁止的不可達(dá)成。格式條款的效率因素有效滿足市場交易的需求：首先，從格式合同產(chǎn)生方面，生活中區(qū)分行業(yè)和相對人的，經(jīng)重復(fù)使用和不斷淘汰選擇，最終為全行業(yè)選定的示范性合同條款，有其經(jīng)濟(jì)上的合理性。其次，從格式合同使用方利益考慮，在這種合同中，要約方是特定的，承諾方是任意的，要約人以固定條款內(nèi)容向與多數(shù)人訂立合同，使得合同訂立過程簡化，僅需一次“要約―承諾”，節(jié)約信息成本和締約成本，促進(jìn)交易頻率。再次，從格式合同相對方利益考慮，即使是處于締約劣勢地位的小型企業(yè)及消費(fèi)者，尤其是針對日常交易類型，鑒于快速交易的需求，也無法顧及合同內(nèi)容中的每個(gè)細(xì)節(jié)，反復(fù)磋商。而行政機(jī)構(gòu)、第三方提供的通用標(biāo)準(zhǔn)文本范本有類似于商業(yè)慣例、行業(yè)規(guī)則等非正式的“柔性規(guī)范”的作用。經(jīng)交易者反復(fù)博弈約定俗稱，不會(huì)出現(xiàn)較大的利益偏差和失衡。綜上，格式合同的整體排除不可達(dá)成。

第二，合同內(nèi)容控制是對契約自由的結(jié)果全部或部分的否定，是對契約自由原則的背離，需要為制度提供正當(dāng)性理由。契約自由要求契約以當(dāng)事人意思表示一致而成立，一方當(dāng)事人即受契約約束，同時(shí)拘束他方當(dāng)事人，此種形式自由應(yīng)得到法律承認(rèn)。僅在格式條款擬定方嚴(yán)重偏離任意法規(guī)范的本旨與核心，濫用合同自由，形式自由無法保障實(shí)質(zhì)的合同正義，才有必要?jiǎng)佑锰貏e衡平機(jī)制，從而合同法、消保法和保險(xiǎn)法等特別法對格式合同內(nèi)容控制之規(guī)定，使得合同客觀等值原則成為判斷合同公平之一般標(biāo)準(zhǔn)，而格式條款是否有自始就不應(yīng)被納入合同（《合同法》第39條第1款）或者無效（《合同法》第40條）之情事的判斷上，即要求司法扮演積極的角色，經(jīng)由司法介入審查后，才能判定是否具有拘束力，此即為民法為格式合同介入審查提供的正當(dāng)化理由。

2. 法學(xué)與經(jīng)濟(jì)學(xué)的對話：格式條款規(guī)制的基本問題。

（1）契約正義與經(jīng)濟(jì)學(xué)上“不完全競爭”導(dǎo)致“不完備合同”的法律填補(bǔ)。依據(jù)經(jīng)濟(jì)學(xué)原理，完全競爭市場得以自動(dòng)達(dá)到生產(chǎn)與分配的平衡和最高的效率。于此相應(yīng)，各個(gè)主體在完全競爭市場中得以達(dá)成的合意也得以獲得最平衡的利益。而完全競爭市場經(jīng)常被偏離，它的達(dá)成需要滿足嚴(yán)格的條件，其中最為重要的條件，即為“不存在壟斷現(xiàn)象”以及“完全信息”。正如美國經(jīng)濟(jì)學(xué)家斯蒂格勒（Stigler）所說的那樣；“任何單獨(dú)的購買者和銷售者都不能依憑其購買和銷售來影響價(jià)格，用另一種方式來表達(dá)，就是：任何購買者面對的供給彈性是無窮大的，而銷售者面臨的需求彈性也是無窮大的”。另外，“完全信息”假設(shè)市場主體均得以獲取完全的和足夠的信息。當(dāng)然，對于單個(gè)市場主體而言，至關(guān)重要的即為所經(jīng)營產(chǎn)品的供求信息；對整個(gè)商品社會(huì)而言，同樣如此，價(jià)格是決定供求的無形指標(biāo)，發(fā)揮著隱形的中介作用?！巴耆畔ⅰ睙o法達(dá)成時(shí)，將導(dǎo)致兩種情形：一為信息的不對稱性，二為信息的不確定性。

但現(xiàn)實(shí)是，并不存在任何一個(gè)市場可以符合完全競爭市場的要求，于此相應(yīng)，絕大部分的合同也無法達(dá)到完全合同的要求。而“不完全合同”正是合同內(nèi)容控制制度所關(guān)注的審查和規(guī)制的對象。于此，“不完全合同”的識別與轉(zhuǎn)換，即成為本節(jié)首要解決的問題。在識別方面，首先需要分析和確定"完全合同"賴以存在的主觀基礎(chǔ)與客觀基礎(chǔ)，并作為市場上合同雙方盡量接近的目標(biāo)與標(biāo)準(zhǔn)。格式合同雙方當(dāng)事人就條款擬定方是否基于“公平原則”和“給付均衡原則”確定雙方權(quán)利義務(wù)發(fā)生爭議的，即應(yīng)當(dāng)以“完全合同”賴以存在的主客觀條件為標(biāo)準(zhǔn)，比較發(fā)生爭議的不完備合同與這些條件的差別，重新進(jìn)行權(quán)益和風(fēng)險(xiǎn)的配置。

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承租方（乙方）：_X，男/女，__年_月_日出生，身份證號碼____

甲、乙雙方就房屋租賃事宜，達(dá)成如下協(xié)議：

一、甲方將位于_市_街道_小區(qū)X號樓__號的房屋出租給乙方居住使用，租賃期限自_年_月_日至_年_月_日，計(jì)X個(gè)月。

二、本房屋月租金為人民幣_(tái)元，按月/季度/年結(jié)算。每月月初/每季季初/每年年初X日內(nèi)，乙方向甲方支付全月/季/年租金。

三、乙方租賃期間，水費(fèi)、電費(fèi)、取暖費(fèi)、燃?xì)赓M(fèi)、電話費(fèi)、物業(yè)費(fèi)以及其它由乙方居住而產(chǎn)生的費(fèi)用由乙方負(fù)擔(dān)。租賃結(jié)束時(shí)，乙方須交清欠費(fèi)。

四、乙方不得隨意損壞房屋設(shè)施，如需裝修或改造，需先征得甲方同意，并承擔(dān)裝修改造費(fèi)用。租賃結(jié)束時(shí)，乙方須將房屋設(shè)施恢復(fù)原狀。

五、租賃期滿后，如乙方要求繼續(xù)租賃，則須提前_個(gè)月向甲方提出，甲方收到乙方要求后X天內(nèi)答復(fù)。如同意繼續(xù)租賃，則續(xù)簽租賃合同。同等條件下，乙方享有優(yōu)先租賃的權(quán)利。

六、租賃期間，任何一方提出終止合同，需提前_個(gè)月書面通知對方，經(jīng)雙方協(xié)商后簽訂終止合同書。若一方強(qiáng)行中止合同，須向另一方支付違約金 元。

七、發(fā)生爭議，甲、乙雙方友好協(xié)商解決。協(xié)商不成時(shí)，提請由當(dāng)?shù)厝嗣穹ㄔ褐俨谩?/p>

八、本合同連一式X份，甲、乙雙方各執(zhí)X份，自雙方簽字之日起生效。

甲方：

篇9

1、對格式條款的理解發(fā)生爭議的，應(yīng)當(dāng)按照通常理解予以解釋。

2、對格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款一方的解釋。

3、格式條款和非格式條款不一致的，應(yīng)當(dāng)采用非格式條款。

【法律依據(jù)】

篇10

內(nèi)容提要: 格式免責(zé)條款效力如何，合同法及其司法解釋都有明確的規(guī)定。不過，這些規(guī)定之間大都相互沖突，矛盾重重。為了化解矛盾，有必要先區(qū)分格式條款提供方是否違反說明或提請注意義務(wù)。違反者應(yīng)視為沒有訂入合同，若沒有違反，則應(yīng)區(qū)分4種不同情況而對效力進(jìn)行規(guī)定。唯有如此，才能在格式免責(zé)條款上達(dá)成自由與公平的平衡。

自格式條款規(guī)定于《合同法》以來（《合同法》在第39條規(guī)定:采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。格式條款是當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時(shí)未與對方協(xié)商的條款?！逗贤ā返?0條規(guī)定:格式條款具有本法第五十二條和第五十三條規(guī)定情形的，或者提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的，該條款無效。《合同法》第41條規(guī)定:對格式條款的理解發(fā)生爭議的，應(yīng)當(dāng)按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應(yīng)當(dāng)采用非格式條款。），學(xué)界和實(shí)務(wù)界對之盡是批評之言而鮮有贊美之意。（理論界和實(shí)踐界在此方面有代表性的論文有:梁慧星先生在《中國法學(xué)》1999年第3期上發(fā)表的《統(tǒng)一合同法:成功與不足》、王利明先生在《政法論壇》1999年第6期上發(fā)表的《對《合同法》格式條款規(guī)定的評析》、胡志超先生在《人民司法》2001年第1期上發(fā)表的《格式條款實(shí)務(wù)問題比較研究》等。）為此，最高人民法院作出了司法解釋，希望給邏輯相互矛盾的《合同法》第39條和第40條(以下分別簡稱39條和40條)指明一條適用上的道路。（2009年5月13日起實(shí)行的最高人民法院《關(guān)于適用＜中華人民共和國合同法＞若干問題的解釋(二)》在第6、9、10條規(guī)定了格式條款。第6條:提供格式條款的一方對格式條款中免除或者限制其責(zé)任的內(nèi)容，在合同訂立時(shí)采用足以引起對方注意的文字、符號、字體等特別標(biāo)識，并按照對方的要求對該格式條款予以說明的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定符合合同法第三十九條所稱“采取合理的方式”。提供格式條款一方對已盡合理提示及說明義務(wù)承擔(dān)舉證責(zé)任。第9條:提供格式條款的一方當(dāng)事人違反合同法第三十九條第一款關(guān)于提示和說明義務(wù)的規(guī)定，導(dǎo)致對方?jīng)]有注意免除或者限制其責(zé)任的條款，對方當(dāng)事人申請撤銷該格式條款的，人民法院應(yīng)當(dāng)支持。第10條:提供格式條款的一方當(dāng)事人違反合同法第三十九條第一款的規(guī)定，并具有合同法第四十條規(guī)定的情形之一的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該格式條款無效。）本來，在最高人民法院司法解釋作出以前，只存在《合同法》39條和40條之間的矛盾，可在司法解釋做出以后，法條與司法解釋以及司法解釋之間又呈現(xiàn)出了沖突。于是，在我國規(guī)定格式條款的《合同法》及其司法解釋之間存在以下三層矛盾:第一，《合同法》39條和40條之間的矛盾。若從字面理解，39條規(guī)定了提供方提請注意和說明免除與限制責(zé)任的義務(wù)，可40條無條件地認(rèn)定這些條款一概無效，自然39條之義務(wù)毫無意義;第二，司法解釋第9條規(guī)定違反提示和說明義務(wù)的他方當(dāng)事人享有撤銷權(quán)，而第10條卻規(guī)定違反上述義務(wù)且落入《合同法》第40條的5種情形時(shí)無效。顯然，司法解釋第9條和第10條之間在效力種類的規(guī)定上存在嚴(yán)重沖突;第三，司法解釋與合同法規(guī)定之間存在激烈沖突。司法解釋第9條規(guī)定違反《合同法》第39條規(guī)定者可撤銷，但《合同法》第40條規(guī)定的卻是無效，即使按照司法解釋第10條這些情形的無效也必須附加違反39條之條件，因此司法解釋與合同法的規(guī)定實(shí)則大相徑庭。鑒于上述三層沖突與矛盾的存在無論在課堂教學(xué)、實(shí)踐處理和理論研究上都將產(chǎn)生巨大分歧并引發(fā)嚴(yán)重問題，因此，有必要將整個(gè)格式條款法律規(guī)制體系條理化，從而盡量減少理論和實(shí)踐上的矛盾，最大限度地避免有法卻無從可依的境地。本文正是基于此而展開。

一、格式條款與合理的不公平

從《拿破侖法典》在第1134條規(guī)定“依法成立的契約，在締結(jié)契約的當(dāng)事人間有相當(dāng)于法律的效力”以來，合同自由原則便確立了它在近代合同法中的基礎(chǔ)地位[1]。隨著工業(yè)化的推進(jìn)，批量生產(chǎn)和銷售在市場中占有越來越大的份量。為了減少交易成本，基于對批量銷售中合同模本的探索與總結(jié)，在現(xiàn)實(shí)中便出現(xiàn)了諸多由一方提供已經(jīng)擬定好條款的契約，另一方不再具體參與單個(gè)條款的協(xié)商與制定，只具有附和與否的權(quán)利。（對于格式條款的定義，也有兩點(diǎn)值得斟酌之處。根據(jù)現(xiàn)行合同法的規(guī)定，“格式條款是當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時(shí)未與對方協(xié)商的條款”。首先，將認(rèn)為格式條款界定為“當(dāng)事人重復(fù)使用”頗值疑問。在現(xiàn)實(shí)中，很多格式條款并非當(dāng)事人一方制定的，有可能是委托第三方所制定，此時(shí)將定義嚴(yán)格限定在當(dāng)事人怕與事不符;其次，格式條款制定出來后，是否重復(fù)使用只是其偶然屬性，并非其必然特點(diǎn)。因此，建議立法在修訂時(shí)將格式條款定義改為“格式條款是由當(dāng)事人一方預(yù)先提供，對方當(dāng)事人只具有附和與否權(quán)利的條款”。）如今，標(biāo)準(zhǔn)化的格式合同已成為了合同法的主要問題之一，因?yàn)樵跇?biāo)準(zhǔn)化合同下，盡管需要雙方當(dāng)事人簽字蓋章，名義上似乃合意的結(jié)果，事實(shí)上非提供方往往沒有就格式條款提出自己見解的真正自由。此時(shí)，持契約自由乃合同法根本的人會(huì)疑問:格式條款是契約自由的體現(xiàn)還是對契約自由的妨礙。目睹了法人制度和壟斷的日益興盛之后，格式條款的普遍運(yùn)用更加使人深信不疑:它就是契約自由的敵人。（在德國法上，契約自由如何轉(zhuǎn)向格式合同，羅伯特·霍恩教授等有精當(dāng)?shù)拿枋龊褪崂怼?參見:羅伯特·霍恩，海因·科茨，漢斯·G·萊塞．德國民商法導(dǎo)論[M]．楚建，譯．北京:中國大百科全書出版社，1996:94－96．)）問題是，作為社會(huì)發(fā)展必然產(chǎn)物的格式條款，正如弗里德曼教授所總結(jié)的，其存在的合理性至少有以下兩點(diǎn)支撐:降低起草合同的成本和減少雇員欺騙雇主的風(fēng)險(xiǎn)[2]。正因如此，以往契約中的特殊作法通過制度迅速轉(zhuǎn)變?yōu)闃?biāo)準(zhǔn)化文本，其結(jié)果當(dāng)然是節(jié)約了信息成本和再協(xié)商成本[3]。然而，盡管它在效率上產(chǎn)生的價(jià)值無與倫比，但從追求公平作為第一價(jià)值的法律而言，格式條款會(huì)否違背公平原則，似乎已不是一個(gè)問題。且看《歐盟債務(wù)條例與指令全集》“不公平條款”的第二種情形:“如果一個(gè)合同條款是事先起草的，而且消費(fèi)者不能影響該條款的實(shí)質(zhì)內(nèi)容，則總是被視為沒有經(jīng)過逐一協(xié)商，特別是對于事先擬定的標(biāo)準(zhǔn)合同。”[4]實(shí)踐中，更能引人反感的是阿狄亞教授所講的“標(biāo)準(zhǔn)格式合同一個(gè)極其普遍和令人討厭的特征是免責(zé)條款的存在”[5]。不過，格式條款在世界的通行卻是無需質(zhì)疑的事實(shí)。因此，從源頭上取消格式條款從而消除不公平情形實(shí)不可能，惟一的辦法就是如何達(dá)成合理的不公平。對于規(guī)制格式條款的法律而言，合理的不公平正是其奮斗的目標(biāo)。而要讓格式條款本身的不公平成為合理，必然要以本來的公平作為坐標(biāo)。

合同法應(yīng)有的公平應(yīng)從其根基開始。合同法的目的在于規(guī)制交易，而交易的前提是對財(cái)產(chǎn)權(quán)的處分。既然交易關(guān)聯(lián)到對財(cái)產(chǎn)權(quán)的支配，因而誰擁有支配權(quán)、如何支配就成了這里公平性的基礎(chǔ)。所以，財(cái)產(chǎn)權(quán)人如何處分財(cái)產(chǎn)必定成為認(rèn)定合同條款具有公平性的來源。民法的私權(quán)神圣原則告訴我們，每個(gè)人都是自己利益的最大決定者，當(dāng)然對自己的私權(quán)擁有最終決定權(quán)。財(cái)產(chǎn)權(quán)也概莫能外。雙方協(xié)商一致的合同之所以具有如同法律的效力，其原因正在于當(dāng)事人擁有對財(cái)產(chǎn)的支配權(quán)。易言之，合同條款之所以能產(chǎn)生合法義務(wù)而約束當(dāng)事人，正在于它們是權(quán)利人自由處分意思的產(chǎn)物。因而，從本源上講，自由才是合同公平的根基。喪失了自由，公平必定成為無源之水無本之木。格式條款之所以不公平，正乃不自由。李永軍教授言，格式條款引起了人們對其公平性的懷疑，原由是它損害了契約自由[6]。那是否意味著自由達(dá)成的條款就必定公平?也不能作出這樣的推斷，否則《合同法》52條規(guī)定的5種無效情形以及《合同法》53條規(guī)定的兩種免責(zé)條款無效情形將不會(huì)存在。在排除這些與當(dāng)事人自由無關(guān)的情況后，自由應(yīng)當(dāng)是格式條款具有公平性的朝向。

那么，以自由來矯正格式條款的不公平性是否已在合同法及其司法解釋中得到了體現(xiàn)?首先，從第40條來看，法律徑行規(guī)定一律無效，顯然對格式條款免責(zé)或限制責(zé)任的情形在處理上沒有顧及自由。因?yàn)榉翘峁┓皆诿鎸@些情形時(shí)沒有任何選擇的權(quán)利，只能依循法律的規(guī)定使之無效。不過，從合同法第41條來看，合同法在矯正格式條款上遵照的價(jià)值有了重大轉(zhuǎn)變。根據(jù)41條的規(guī)定，當(dāng)格式條款與非格式條款不一致時(shí)，以非格式條款為準(zhǔn)。這表明，當(dāng)事人自由協(xié)商的非格式條款是矯正格式條款不公平性的依托?？梢?，合同法對格式條款的規(guī)定，在對待免責(zé)條款時(shí)完全不依據(jù)自由，而在解釋上據(jù)情況不同可以采用意思自治來矯正格式條款。其次，按照司法解釋的規(guī)定，其第9條主張完全根據(jù)自由來矯正，因?yàn)樗?guī)定對合同法39條第一款義務(wù)違反時(shí)的效力狀態(tài)為可變更、可撤銷。然而第10條卻遵循了合同法第40條的規(guī)定，違反39條第一款、屬于合同法40條那5項(xiàng)情況的統(tǒng)統(tǒng)無效?？磥?，司法解釋同樣采納了不同的矯正標(biāo)準(zhǔn)。這些不同的標(biāo)準(zhǔn)在調(diào)整格式條款時(shí)是否能消除或盡力避免格式條款的不公平性?它們之間會(huì)否相互齟齬?這些都需要以對合同法及其司法解釋的規(guī)定作出詳盡的探討為前提。

二、矯枉過正的《合同法》規(guī)定

《合同法》制定甫始，梁慧星先生即撰文指出39條和40條之間存在矛盾。他認(rèn)為，按照第39條第一款規(guī)定，格式合同中的免責(zé)條款如果履行了提示義務(wù)和說明義務(wù)就有效。可第40條卻認(rèn)定“免除其責(zé)任”的免責(zé)條款絕對無效，因而與第39條的規(guī)定相矛盾[7]。不過王利明先生認(rèn)為，39條和40條之間不存在沖突。他說，39條規(guī)定的是對未來可能發(fā)生的責(zé)任予以免除，但第40條卻是對現(xiàn)在應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任的免除[8]。那《合同法》第39條和第40條之間究否存在抵牾?

這有必要先行闡釋第39條的規(guī)定。根據(jù)39條的規(guī)定，提供方有提請注意以及應(yīng)對方要求予以說明的義務(wù)。顯然，該條的規(guī)定只是就正面的應(yīng)當(dāng)性進(jìn)行了規(guī)定，對于違反或不違反情形卻全未涉及。亦即，對于違反或不違反39條第一款義務(wù)的情形究竟處于什么樣的效力狀態(tài)，至少從39條看不出來。不過，要想使39條成為一個(gè)完整的立法體系，必定需要上述兩方面的補(bǔ)充規(guī)定。從體系化視角而言，《合同法》第40條必定是對第39條的完善性規(guī)定。否則，第39條根本沒有意義而無從適用。按照第40條的規(guī)定，格式條款合乎這5種情形的一概無效。細(xì)觀該條，似乎和第39條并無聯(lián)系，因?yàn)樗鼪]有特別提及若違反第39條則無效。不過，根據(jù)立法邏輯而言，第40條應(yīng)當(dāng)是第39條的立法完善。問題在于第40條是否真的完善了第39條?這有兩個(gè)考察標(biāo)準(zhǔn)。其一在于，看它是否完整了第39條的全部整體外延。上文已經(jīng)指出，第39條要想得到真正適用，必須囊括以下兩點(diǎn):第一，當(dāng)提供方違反規(guī)定的義務(wù)時(shí)，法律該如何處理;第二，當(dāng)提供方?jīng)]有違反而非提供方也愿意接受時(shí)應(yīng)當(dāng)如何處理。第40條沒有進(jìn)行區(qū)分，而是規(guī)定不管提供方有無違反，一概無效。若只從是否豐富了外延這個(gè)邏輯角度，它還是比較完整的。其二，具體內(nèi)容上是否得到了完整的映射?！逗贤ā返?9條規(guī)定的對象是提供方免除或限制自己責(zé)任的格式條款，那作為完整的映射必定是對免除或限制其責(zé)任的條款進(jìn)行完整規(guī)定。從《合同法》第40條規(guī)定的5類情形來看，第52條的規(guī)定是整個(gè)合同無效的規(guī)定，只要格式條款合乎52條的5項(xiàng)情況必定無效，不管格式條款內(nèi)容如何;第53條是免責(zé)條款無效的規(guī)定，倘若格式條款落入其兩種情形之一，必定無效。但第53條指向的只是免責(zé)條款，并不包含限制提供方責(zé)任的條款;免除責(zé)任種類概念過于寬泛，完全是第39條免除的照搬，當(dāng)然是其完整的映射，不過對它的理解應(yīng)當(dāng)結(jié)合第53條進(jìn)行，指向的必定是不包含第53條兩種免責(zé)情形在內(nèi)的一切免責(zé)類型;加重對方責(zé)任的規(guī)定，很多情況下可以說是限制自己責(zé)任的對立物。限制了自己責(zé)任，在利益對立的合同中必定加重對方責(zé)任;排除對方主要權(quán)利，這也可以當(dāng)做限制自己責(zé)任的反映?？梢赃@么認(rèn)為，在具體內(nèi)容上第40條也完整反映了第39條規(guī)制的對象。因此，第40條在外延上基本上完善地補(bǔ)充了第39條的規(guī)定?？瓷先ピ谶壿嬌舷嗷パa(bǔ)充和完善的法條，它們之間是否還有矛盾?

筆者以為，要確定39條和40條之間是否存在矛盾，首先需指認(rèn)矛盾。梁慧星先生之所以認(rèn)為這里存在矛盾，是因?yàn)槿籼峁┓讲贿`反上述義務(wù)則有效，而40條卻規(guī)定無效。概而言之，不違反39條第一款義務(wù)者有效是認(rèn)定矛盾的前提。不過，無論從39條還是40條都不能作出這樣的解釋。根據(jù)當(dāng)時(shí)的合同法立法草案第38條規(guī)定，“采用標(biāo)準(zhǔn)合同條款訂立合同的，提供標(biāo)準(zhǔn)條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平的原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明，提供標(biāo)準(zhǔn)條款的一方未盡到提示義務(wù)或者拒絕說明的，該條款無效”。（合同法立法草案文稿的引用，來自于《政治與法律》雜志于1999年刊登的《關(guān)于合同法草案的意見》專欄。(參見:徐士英．標(biāo)準(zhǔn)合同條款的三維規(guī)制思路[J]．政治與法律，1999，(1):7．)）后來，徐國棟教授擬訂的《綠色民法典草案》里直接將這兩個(gè)關(guān)系進(jìn)行了闡明。（根據(jù)該草案第8分編之第40條規(guī)定:采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)遵循公平原則，經(jīng)與消費(fèi)者協(xié)會(huì)協(xié)商后確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提請對方注意免除或限制自己一方責(zé)任的條款，按對方的要求對該條款予以說明，否則，該免除或限制責(zé)任條款無效。(參見:徐國棟．綠色民法典草案[M]．北京:社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2004:509．)）若從其某個(gè)反面意義理解，盡到義務(wù)者自應(yīng)有效。由此，39條所隱含的意思和40條的明文規(guī)定存在明顯沖突。因?yàn)樘峁┓竭`反39條第一款義務(wù)者無效，而不違反則為有效，可40條卻不問是否違反一律無效。其對立性顯而易見?？瓷先?0條對39條進(jìn)行了完美補(bǔ)充，使得39條規(guī)定的義務(wù)無論何種情況都可以被調(diào)整。但40條無條件地認(rèn)定所有39條對應(yīng)的對象無效，實(shí)際上必然否定提供方具有義務(wù)的意義，因?yàn)椤疤崾静惶崾?、說明不說明，該條款本身都無效，提示和說明純屬多余?！盵9]但有學(xué)者認(rèn)為，39條的規(guī)制對象是格式條款的成立而非效力，屬于訂約的程序問題。因而，39條和40條之間不存在矛盾[10]。易言之，倘若違反39條規(guī)定的義務(wù)，那這樣的格式條款根本就未成立，自然不存在生效與否的問題。至于40條則是涉及到效力評價(jià)，因而兩者隸屬于兩個(gè)不同的領(lǐng)域，不能認(rèn)定它們之間存在矛盾。這一觀點(diǎn)的合理性本文將在下一部分予以闡述，但以此認(rèn)定不存在矛盾深值斟酌。誠然，將提供方對39條第一款義務(wù)的違反定性為不成立確實(shí)改變了邏輯前提，但這不是認(rèn)定39條和40條矛盾的基礎(chǔ)。之所以兩個(gè)法條之間存在沖突，是因?yàn)槭孪却_認(rèn)提供方不違反義務(wù)則該格式條款有效。而一旦將前提落在了提供方的不違反義務(wù)上，則討論決定成立與否的訂立程序就毫無意義。如果提供方?jīng)]有違反義務(wù)而非提供方未表示反對或欣然接受，該條款必定已經(jīng)成立而呈現(xiàn)于效力評價(jià)。若按照合同法立法草案和學(xué)界的一般觀點(diǎn)而將之定性為有效，則必定和40條無效的規(guī)定相沖突。因此有學(xué)者認(rèn)為，若否定兩者之間存在矛盾，實(shí)際上是在回避問題，不敢面對合同法的不足。不過該學(xué)者在論證上卻遵循了王利明先生的思路，認(rèn)為將第40條的“責(zé)任”改成“義務(wù)”便會(huì)避免[11]。我們認(rèn)為，責(zé)任既可以是將來可能發(fā)生的對義務(wù)的違反，也可以是現(xiàn)實(shí)的對義務(wù)的違反。第39條的義務(wù)肯定是指向?qū)砜赡馨l(fā)生的責(zé)任，因?yàn)槟菚r(shí)尚在合同的簽訂中。但第40條對免責(zé)條款的規(guī)制卻是不分情形的，因而無論是將來可能的還是現(xiàn)實(shí)存在的一概無效。因此有學(xué)者認(rèn)為，格式條款免除的是現(xiàn)在的責(zé)任還是將來的責(zé)任，本質(zhì)上并無不同，對其合法性也沒有根本性的影響[12]。同時(shí)，若認(rèn)為將“責(zé)任”變?yōu)椤傲x務(wù)”會(huì)改觀這一問題，這也是一種誤解。作為合同而言，沒有責(zé)任可以理解，但沒有義務(wù)在絕大多數(shù)合同下是不可理喻的，這完全不符合合同的起碼條件，這也是失權(quán)條款無效的原因所在。另外，現(xiàn)實(shí)中比比皆是的并非免除義務(wù)而是免除責(zé)任的條款，因而將“責(zé)任”改為“義務(wù)”將沒有多少適用余地。

當(dāng)然，這樣的矛盾并不會(huì)給司法適用帶來任何困難，甚至對司法適用而言更為簡便、快捷。之所以學(xué)界和實(shí)務(wù)界對此批判之聲不絕于耳，不是從其適用上方便抑或邏輯上的全面，而是從其價(jià)值上而言的。格式條款之所以不公平，主要原因在于未體現(xiàn)合同自由原則。因而，合同自由原則是調(diào)整格式條款問題一個(gè)最重要的指針。但第40條卻不問情由一概規(guī)定無效，看上去是在保護(hù)非提供方的利益，實(shí)則取消了非提供方在某些情形下的選擇自由。例如，倘若格式條款并非52條和53條規(guī)定的無效情形，亦非免除自己主要義務(wù)和排除對方主要權(quán)利的失權(quán)條款類型，而僅僅是顯失公平，甚或免除的責(zé)任或限制的責(zé)任連顯失公平都談不上，此時(shí)為何還要否定非提供方對自己利益的處分自由?因此，第40條存在的最大問題便是替代了非提供方，完全取消了非提供方?jīng)Q定自己利益的自由。因而，第40條對格式條款的規(guī)定確乃矯枉過正，這也預(yù)示了修正第40條的方向所在。

三、難解的司法解釋再度矯正

最高人民法院的司法解釋正是沿著這個(gè)方向走的。司法解釋第9條規(guī)定，倘若提供方違反《合同法》第39條第一款規(guī)定的義務(wù)，導(dǎo)致對方?jīng)]有注意這些條款，對方當(dāng)事人即可以撤銷這些條款。亦即，提供方違反39條的義務(wù)產(chǎn)生了可撤銷的效力。顯然，這一規(guī)定是針對第39條的違反情形而言的，是為了完善合同法第39條的規(guī)定?？梢姡勺兏?、可撤銷的規(guī)定表明了司法解釋的傾向，即努力按照當(dāng)事人最大自由來矯正格式條款。賦予當(dāng)事人撤銷權(quán)，相當(dāng)于讓當(dāng)事人自己決定相關(guān)格式條款的效力。不過，對這一規(guī)定的理解有三點(diǎn)需要注意:其一，司法解釋第9條沒有改變39條任何具體情形，仍然針對提供方免除或限制其責(zé)任的形態(tài);其二，提供方違反該義務(wù)的，格式條款為可撤銷，即在提供方違反當(dāng)時(shí)以及在非提供方撤銷前這些條款皆為有效;其三，若提供方?jīng)]有違反這些義務(wù)，此時(shí)并未賦予非提供方撤銷權(quán)，那這些條款究竟是有效還是無效不得而知。正是因?yàn)樗痉ń忉尩?條有這三種如影隨身的無法摒棄的情形，才產(chǎn)生了后面諸多問題。

涌現(xiàn)出來的第一個(gè)問題便是司法解釋第9條和《合同法》第40條的關(guān)系。第40條規(guī)定只要具有這5種情況的格式條款一律無效，且毋需慮及提供方是否違反了39條規(guī)定的義務(wù)。稍一比較便可發(fā)現(xiàn)，司法解釋第9條在兩個(gè)方面改變了第40條的規(guī)定，即添加違反條件和將效力變更為可撤銷。假若司法解釋可以合法適用，那第40條的空間將只能是:提供方?jīng)]有違反義務(wù)但格式條款合乎第40條規(guī)定的5類情況的，一律無效。如此一來，在司法解釋和合同法規(guī)定所遵循的價(jià)值上出現(xiàn)了一個(gè)較為奇特的現(xiàn)象:違反義務(wù)者非提供方有撤銷權(quán)，而不違反義務(wù)者卻必定無效。從博弈論視角，格式條款提供方必定選擇對39條第一款義務(wù)的違反，因?yàn)椴蛔袷氐?9條第一款的義務(wù)必然使得格式條款發(fā)生效力，即使對方當(dāng)事人撤銷尚需撤銷權(quán)的行使且還有除斥期間的限制。顯然，司法解釋第9條鼓勵(lì)了提供方對自己應(yīng)盡義務(wù)的違反，只因這一違反能給他帶來利益。同時(shí)，司法解釋作為最高人民法院的觀點(diǎn)，其對抗《合同法》第40條的合理性在哪?為什么憑空賦予非提供方撤銷權(quán)?這些都是司法解釋無法說清楚的。

產(chǎn)生的第二個(gè)問題是司法解釋第10條與《合同法》第40條的關(guān)系。司法解釋第10條明顯是針對《合同法》第40條而來的，但對第40條有重大改變，即附加了提供方對39條第一款義務(wù)的違反。如果適用司法解釋第10條，必須是提供方違反了義務(wù)且格式條款屬于第40條規(guī)定的情形?？梢姡痉ń忉尩?0條嚴(yán)格限定了第40條的適用范圍。倘若提供方?jīng)]有違反或雖然違反了但不屬于《合同法》第40條規(guī)定的5項(xiàng)情況也不無效，但具有何種效力卻不得而知。從法律適用上而言，司法解釋第10條明顯不如《合同法》第40條，因?yàn)樗?guī)制的范圍極其有限。一旦出現(xiàn)上述兩種情況法院該如何處理，尚無法可據(jù)。因此，若認(rèn)定司法解釋出臺(tái)后即可取代合同法的規(guī)定，必定出現(xiàn)適用上的漏洞。

第三個(gè)問題乃司法解釋第9條和第10條之關(guān)系。司法解釋在針對《合同法》第39條和第40條作出解釋時(shí)統(tǒng)一附加了“違反第39條第一款義務(wù)”條件，但在對待提供方違反義務(wù)時(shí)卻有著天壤之別。第9條規(guī)定明顯是以相對方是否知悉為主，倘若因?yàn)樘峁┓綄αx務(wù)的違反而不知悉，則非提供方可以撤銷這些條款。正如上文所述，這些格式條款的種類仍然是免除或限制其責(zé)任的條款，而這些條款主要反映在合同法第40條的5項(xiàng)情形中?？伤痉ń忉寘s在第10條明確規(guī)定違反這些義務(wù)且落入《合同法》第40條情形的格式條款一概無效，顯然與第9條存在激烈的沖突。因?yàn)榈?條的格式條款在現(xiàn)實(shí)中主要表現(xiàn)為40條的5項(xiàng)情況，因而與第10條在調(diào)整對象上存在重合，但針對同樣的對象在相同的條件下卻有著不同的效力，這是匪夷所思的?？梢韵胂?，實(shí)踐中一旦出現(xiàn)提供方對《合同法》第39條第一款義務(wù)的違反且又屬于合同法第40條情形時(shí)，將導(dǎo)致法院抉擇的不知所措。

可見，最高法院司法解釋在法律適用上不但沒能真正意義上解決問題，反而使得問題更加突出和激烈。它不但使得原有合同法的問題繼續(xù)存在，還帶來了司法解釋本身之間的嚴(yán)重沖突以及司法解釋與法律之間難以化解的矛盾。當(dāng)然它的功績在于嘗試著打破鐵桶一塊的《合同法》第40條的規(guī)定，希望從意思自治視角給格式條款的矯正注入新鮮血液。

轉(zhuǎn)貼于

四、格式免責(zé)條款下應(yīng)有的公平

綜上分析可知，格式免責(zé)條款之所以存在諸多問題，主要在于未進(jìn)行分類規(guī)定。首先，合同法及其司法解釋并沒有真正按照“是否違反《合同法》第39條第一款義務(wù)來進(jìn)行區(qū)分”?！逗贤ā返?0條完全不管是否違反義務(wù)，一概規(guī)定無效;司法解釋第9條和第10條只是討論了違反時(shí)法律該如何處理問題，至于沒有違反應(yīng)當(dāng)怎樣適用法律，不得而知。其次，合同法及其司法解釋沒有就格式免責(zé)條款可能侵害的價(jià)值進(jìn)行排列。合同法不分青紅皂白一律規(guī)定無效，乃是將強(qiáng)行性條款、合同根本性條款以及任意性條款統(tǒng)一對待。合同法一刀切的作法與合同法本身的立法理念不相符合。從《合同法》第三章有關(guān)“合同效力”部分可以看出，合同效力劃分為有效、無效、可變更、可撤銷以及效力待定。格式免責(zé)條款同樣作為合同條款為何要脫離一般性合同效力的規(guī)定?為何不能區(qū)分具體條款的不同情形而分別進(jìn)行規(guī)定?最后，合同法及其司法解釋都沒有區(qū)分開第40條規(guī)定的5項(xiàng)情形，不清楚為何將加重對方責(zé)任、免除責(zé)任、排除對方主要權(quán)利與《合同法》52條、53條的強(qiáng)制性規(guī)定并列在一起。因此，要想使格式免責(zé)條款具有起碼的公平，需要依據(jù)這三個(gè)分類重新界定。

從第一個(gè)分類而言，倘若提供方違反了第39條第一款規(guī)定的義務(wù)，亦即沒有提請注意或予以說明，此時(shí)格式免責(zé)條款效力如何?根據(jù)合同法40條的規(guī)定，這樣的條款一律無效;而按照司法解釋的規(guī)定，則為可撤銷或無效。顯然，合同法及其司法解釋遵循了我國在此方面立法的傳統(tǒng)。如《保險(xiǎn)法》第17條規(guī)定:保險(xiǎn)合同中有保險(xiǎn)人責(zé)任免責(zé)條款的，保險(xiǎn)人應(yīng)當(dāng)向投保人說明，未明確說明的，該條款不產(chǎn)生效力?！断M(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第24條規(guī)定:經(jīng)營者不得以格式合同、通知、聲明、店堂告示等方式做出對消費(fèi)者不公平、不合理的規(guī)定，或者減輕、免除其損害消費(fèi)者合法權(quán)益應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任。格式合同、通知、聲明、店堂告示等含有前款所列內(nèi)容的，其內(nèi)容無效。問題是，這一傳統(tǒng)是否可行?從法律邏輯上而言，無效應(yīng)是對已經(jīng)成立合同的評價(jià)。倘若合同尚未成立，則談不上生效與否?？梢姡⒎ㄅc司法解釋將之作無效情形處理是以格式免責(zé)條款成立作為前提的。但格式免責(zé)條款成立了嗎?這涉及到提請注意和說明義務(wù)的意義。倘若提供方未提請注意或未作說明，此時(shí)對方當(dāng)事人簽字蓋章，該如何進(jìn)行認(rèn)定。假若法律事先推定只要對方簽字蓋章，當(dāng)事人對這些條款就達(dá)成了一致，那提請注意的義務(wù)何在?說明的義務(wù)何在?也許，現(xiàn)行《德國民法典》第305條第二款規(guī)定可為我們提供借鑒:只有在下列情形，合同當(dāng)事人另一方贊同適用一般交易條款時(shí)，一般交易條款始構(gòu)成合同的組成部分:1、使用人在訂約時(shí)明確地向另外一方當(dāng)事人指明一般交易條款……[13]。根據(jù)王全弟先生等進(jìn)行的概括，德國的一般交易條件法從兩個(gè)層面對一般交易條件進(jìn)行了規(guī)制:第一，就一般交易條件是否納入合同條款之要件進(jìn)行規(guī)定;第二，在第一層面的基礎(chǔ)上就這些條款進(jìn)行法律規(guī)制，確定其效力[14]?？梢妼@些特別的格式條款而言，法律之所以規(guī)定提請注意和說明義務(wù)，正在于給這些條款設(shè)定一個(gè)準(zhǔn)入的門檻。其實(shí)在德國，從舊的一般交易條款法到《德國民法典》的新債法，都遵循了這一原則[15]。易言之，倘若沒有提請注意或說明，將視這些條款沒有經(jīng)過相對方同意，因而該條款不得被訂入合同。在我國也有學(xué)者對此進(jìn)行了嘗試性探討。如聶鑠、胡克敏先生認(rèn)為，格式條款提供方對這些條款若違反第39條第一款義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為沒有訂入合同，自然不會(huì)發(fā)生效力[16]。陳鳴先生認(rèn)為，若格式條款的內(nèi)容不為對方所了解，就不得進(jìn)入對方意思表示的范圍，不能進(jìn)入合同而成為合同的條款[17]。喻志強(qiáng)先生亦認(rèn)為，違反合同法39條第一款之義務(wù)，僅產(chǎn)生不訂入合同條款的效力，關(guān)涉的是合同成立而非合同效力[18]。法律之所以賦予提供方對于這些條款如此特別的義務(wù)，是因?yàn)檫@些條款對當(dāng)事人雙方權(quán)利關(guān)涉甚大。假若提供方違反而相對方并未知悉，此時(shí)強(qiáng)行認(rèn)定相對方已經(jīng)同意，違背了法律依據(jù)意思自治對格式條款進(jìn)行的公平矯正?；诖耍P者以為，只要提供方違反合同法第39條第一款之義務(wù)，即使他有足夠的證據(jù)證明相對方知悉這些條款，也不能認(rèn)定相對方已經(jīng)進(jìn)行了同意的意思表示。因此，提供方對自己義務(wù)的違反導(dǎo)致的必定是這些條款不被訂入合同，因而在這些條款上雙方當(dāng)事人并未達(dá)成一致。依此理論，司法解釋第9條和第10條的存在并無合理性。因?yàn)檫@兩條的前提都是提供方對39條第一款義務(wù)的違反。

由上，合同法及其司法解釋對格式免責(zé)條款的規(guī)制只能發(fā)生在提供方?jīng)]有違背提請注意和說明義務(wù)的前提下。問題是，是否違反義務(wù)者皆無效?司法解釋對此沒有規(guī)定，而合同法規(guī)定為一概無效。其實(shí)，這樣一刀切的作法過于武斷，因?yàn)樗鼰o視格式免責(zé)條款的實(shí)際情況。為此，必須區(qū)分5種情形。第一，格式免責(zé)條款隸屬于的合同為《合同法》52條規(guī)定的無效合同，此時(shí)，格式條款必定無效;第二，若格式免責(zé)條款合乎《合同法》53條規(guī)定的無效免責(zé)條款種類，理當(dāng)無效;第三，若格式免責(zé)條款指涉失權(quán)條款，即免除自己的主要義務(wù)或排除對方主要權(quán)利，此時(shí)合同一開始喪失了根基，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效;第四，若格式免責(zé)條款涉及到的僅僅是上述以外的情形，但合同顯失公平的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為可變更、可撤銷;第五，若不屬于上述五種，應(yīng)當(dāng)為有效。

至于第三個(gè)分類，對它們的區(qū)分從明晰類型而言甚為重要。根據(jù)第二個(gè)分類提供的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)，我們可以將40條的5項(xiàng)情形進(jìn)行這樣歸納。首先，《合同法》52條和53條規(guī)定的情形無效，這無可置疑;其次，對于“免除其責(zé)任”而言，應(yīng)當(dāng)界定為《合同法》53條規(guī)定外的免責(zé)條款，同時(shí)這一免責(zé)條款理當(dāng)被限縮解釋為“免除自己履行主要義務(wù)而來的責(zé)任”。之所以要進(jìn)行這樣限縮性的解釋，一方面與后面的“排除對方主要權(quán)利”相對稱，另一方面將“免除責(zé)任”與“限制責(zé)任”區(qū)分開來，否則“限制責(zé)任”沒有適用的空間?；诖?，可以將“免除其責(zé)任”與“排除對方主要權(quán)利”合并為“失權(quán)條款”;最后，在對“加重對方責(zé)任”理解時(shí)，應(yīng)當(dāng)與39條第一款的“限制其責(zé)任”相對應(yīng)（有學(xué)者已經(jīng)對此表明了看法。該學(xué)者認(rèn)為，限制或減輕自己責(zé)任就相當(dāng)于加重對方責(zé)任，而加重對方責(zé)任就等于限制或減輕了自己責(zé)任。(參見:任華．淺論格式免責(zé)條款的效力[J]．中央政法干部管理學(xué)院學(xué)報(bào)，2000，(6):49．)）。同時(shí)，有必要對“加重”兩字進(jìn)行限制性解釋，只有導(dǎo)致“顯失公平”的才叫作“加重”，若提供方所限制的責(zé)任無關(guān)痛癢，盡管嚴(yán)格從字義而言必定加重，但不能理解為法律意義上的“加重”。因此，只有加重對方責(zé)任到顯失公平的程度，才叫作這里的“加重對方責(zé)任”。有疑問的是，“加重對方責(zé)任”與民法上的“顯失公平”之間，并不具有必然聯(lián)系。因?yàn)椤帮@失公平”尚需訂立合同時(shí)雙方優(yōu)劣勢明顯作為前提。那么格式免責(zé)條款雙方在簽訂時(shí)是否具有如此不對稱的地位?本來，根據(jù)合同自由原則，合同義務(wù)應(yīng)當(dāng)基于當(dāng)事人平等的交易能力而來的合同條款[19]，但現(xiàn)實(shí)中格式條款提供方往往為了規(guī)避自己的風(fēng)險(xiǎn)而將其進(jìn)行單方面的轉(zhuǎn)移，此時(shí)對方當(dāng)事人無力抗拒[20]。正如學(xué)者言，使用格式條款的工商業(yè)組織雖將消費(fèi)者尊稱為“上帝”，但也通過格式條款將消費(fèi)者馴服為奴隸，以至于消費(fèi)者“上帝”的尊嚴(yán)只能從沿街叫賣的小商販那里才能獲取[21]。因此，由于格式條款提供方在專業(yè)知識、經(jīng)濟(jì)地位和信息掌握上的明顯優(yōu)勢[22]，若“加重對方責(zé)任”至顯失公平的程度，則完全合乎“顯失公平”的構(gòu)成要件?；谏鲜龇治?，我們可以結(jié)合《合同法》第40條的規(guī)定將格式免責(zé)條款的情形分為三類:第一，《合同法》52條和53條規(guī)定的情形以及失權(quán)條款;第二，“加重對方責(zé)任”這一顯失公平情形;第三，其它。而對于這三種情形的效力認(rèn)定，理當(dāng)將第一種情況確定為無效，第二種認(rèn)定為可變更、可撤銷，第三種為有效。

五、結(jié)論與修法建議

基于上述分析，筆者以為對格式免責(zé)條款的規(guī)制應(yīng)當(dāng)按照以下步驟進(jìn)行。第一，規(guī)定格式免責(zé)條款提供方有提請注意和說明的義務(wù)，若違反這一義務(wù)視為雙方并未就該條款達(dá)成一致，因而這些條款不被認(rèn)定為合同條款;第二，假若提供方?jīng)]有違反這些義務(wù)而對方當(dāng)事人接受的，若這些條款合乎《合同法》52條和53條情形，應(yīng)強(qiáng)制性地認(rèn)定為無效;倘該格式條款符合失權(quán)條款情形，即屬于“免除自己主要義務(wù)”和“排除對方主要權(quán)利的”，亦應(yīng)定為無效;如果上述格式條款只是“加重對方責(zé)任”的顯失公平條款，即應(yīng)按照可變更、可撤銷來對待;不能被歸類到上述三種情況的，則統(tǒng)統(tǒng)有效。因此，筆者建議我國將來在修訂《合同法》時(shí)可以對格式免責(zé)條款進(jìn)行這樣規(guī)定:

《合同法》第××條:格式條款是當(dāng)事人一方預(yù)先提供，對方當(dāng)事人僅享有附和與否權(quán)利的條款。

采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。違反上述義務(wù)者，該條款不被視為訂入合同。其它法律有特殊規(guī)定的，遵照其它法律進(jìn)行（之所以設(shè)定兜底條款主要是參考《德國民法典》第305a條的規(guī)定。(參見:德國民法典[Z]．2版．陳衛(wèi)佐，譯注．北京:法律出版社，2006:100．)）。

《合同法》第××條:格式免責(zé)條款提供方盡了《合同法》第××條規(guī)定的義務(wù)，對方當(dāng)事人未表示反對的，提供免責(zé)條款情形符合《合同法》第52條和第53條規(guī)定的，無效;提供的免責(zé)條款旨在免除自己主要義務(wù)和排除對方主要權(quán)利的，無效;提供的免責(zé)條款加重對方責(zé)任致使顯失公平的，可變更、可撤銷;其它情形的，有效。

注釋:

[1]拿破侖法典[Z]．李浩培，吳傳頤，孫鳴崗，譯．北京:商務(wù)印書館，1979:152．

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[4]歐盟債法條例與指令全集[Z]．吳越，李兆玉，李立宏，譯.北京:法律出版社，2004:69．

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