導(dǎo)語：如何才能寫好一篇財產(chǎn)保全的擔(dān)保形式，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

茲接政務(wù)院秘書廳一九五一年三月二日政秘申字第一四八號來函，并抄轉(zhuǎn)你府一九五一年二月二十四日津政（51）字第九九一號報告，為天津市人民法院在處理吉林省人民政府生產(chǎn)管理處與建中貿(mào)易公司債務(wù)一案，因瑞生祥制針廠之保證責(zé)任發(fā)生疑義，呈請解答：“提供擔(dān)保財產(chǎn)與抵押財產(chǎn)性質(zhì)及債務(wù)擔(dān)保財產(chǎn)與一般債務(wù)其債權(quán)人受償時有無區(qū)別”等問題，送請我院逕予核復(fù)，經(jīng)就你府來文與天津市人民法院本年四月九日抄送之擔(dān)保契約書加以研究，我們認(rèn)為：

（一）天津市人民法院向你府請示呈內(nèi)所稱“擔(dān)保財產(chǎn)”即該案擔(dān)保契約書內(nèi)所稱的“擔(dān)保物”或“擔(dān)保物資”，就其所定內(nèi)容來看，與一般所謂抵押品并無區(qū)別，是指明白訂定了以后處理的次序，即“首先處理建中貿(mào)易公司的抵押財產(chǎn)，如不足時，再處理瑞生祥的擔(dān)保物資”（在一般所謂抵押權(quán)設(shè)定之時亦未嘗不可有處理先后的訂定）。因此，本案在債務(wù)執(zhí)行時，須先執(zhí)行原已設(shè)抵押底抵押財產(chǎn)，如抵押財產(chǎn)已經(jīng)執(zhí)行而不足清償，始得就不足部分來執(zhí)行瑞生祥所提供底擔(dān)保財產(chǎn)。

（二）在瑞生祥提供擔(dān)保底財產(chǎn)被執(zhí)行后，如果除了吉林省人民政府財政廳生產(chǎn)管理處之外，還有其他債權(quán)人也對瑞生祥要求清償，而就受償先后有爭執(zhí)時，應(yīng)該把提供擔(dān)保底財產(chǎn)分為不動產(chǎn)或動產(chǎn)兩部份處理：

（1）關(guān)于不動產(chǎn)部份，在天津市未舉辦不動產(chǎn)所有權(quán)以外之他項權(quán)利登記以前（津市現(xiàn)在施行之土地登記暫行辦法訂明只限于所有權(quán)取得、轉(zhuǎn)移、變更、消滅非經(jīng)登記不生效力）如查明關(guān)于不動產(chǎn)抵押權(quán)之設(shè)定行為在法令上尚未有所限制，即應(yīng)認(rèn)享有擔(dān)保利益之吉林省人民政府財政廳生產(chǎn)管理處有就瑞生祥提供擔(dān)保底不動產(chǎn)賣價優(yōu)先受償權(quán)（但如瑞生祥因經(jīng)營該擔(dān)保物資欠有工資、稅款等而已無其他財產(chǎn)足資清償時，則所欠工資、稅款與抵押債權(quán)應(yīng)按具體情況合理分配的原則，協(xié)商決定清償辦法）。

（2）關(guān)于動產(chǎn)部份，瑞生祥以其動產(chǎn)提供為擔(dān)保物資，如已移轉(zhuǎn)于享有擔(dān)保利益之人，應(yīng)認(rèn)占有擔(dān)保物資之債權(quán)人有對抗第三人（一般債權(quán)人）底效力。如該擔(dān)保物資未經(jīng)移轉(zhuǎn)，而瑞生祥除已被執(zhí)行之擔(dān)保物資外又無其他財產(chǎn)足夠清償其本身負(fù)債，則在名義上享有擔(dān)保利益底債權(quán)人尚不能拒絕其他債權(quán)人共同分配底要求。

篇2

財產(chǎn)保全擔(dān)保作為財產(chǎn)保全制度的重要保障，在審判實踐中發(fā)揮著重要作用。我國現(xiàn)行的財產(chǎn)保全擔(dān)保制度下，財產(chǎn)保全擔(dān)保形式可分為四種，分別是資信擔(dān)保、現(xiàn)金擔(dān)保、實物擔(dān)保以及權(quán)利擔(dān)保，其中現(xiàn)金擔(dān)保和實物擔(dān)保在司法實踐中更具普遍意義。對于實物擔(dān)保是否需要登記以及如何登記的問題，我國相關(guān)的法律規(guī)定尚為空白。而我國擔(dān)保法規(guī)定的抵押、質(zhì)押方式對該種財產(chǎn)保全擔(dān)保并不能直接適用，只能參照。原因在于，訴訟中的財產(chǎn)保全擔(dān)保與一般的民事?lián)４嬖诒举|(zhì)區(qū)別，財產(chǎn)保全擔(dān)保是申請人向人民法院申請財產(chǎn)保全時，為了避免其申請有誤給被申請人造成損失而設(shè)立的一種賠償性的擔(dān)保:一般擔(dān)保指的是民事?lián)?，是為了確保債權(quán)的實現(xiàn)而由債務(wù)人或第三人所設(shè)定的擔(dān)保?？梢?，兩者雖同為擔(dān)保但具有根本的不同，因此我國擔(dān)保法規(guī)定的抵押、質(zhì)押方式對財產(chǎn)保全擔(dān)保并不能直接適用。從我國目前的立法和司法實踐中來看，法院在進(jìn)行財產(chǎn)保全擔(dān)保程序時只參照《擔(dān)保法》的部分規(guī)定:關(guān)于《擔(dān)保法》規(guī)定不需要辦理登記的部分動產(chǎn)抵質(zhì)押，可直接適用《擔(dān)保法》進(jìn)行，而規(guī)定需要辦理登記的，司法實踐中，法院通常對有關(guān)產(chǎn)權(quán)證書進(jìn)行扣押，并向登記機(jī)關(guān)發(fā)協(xié)助函說明情況，要求登記機(jī)關(guān)在訴訟期間停止辦理有關(guān)擔(dān)保財產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓手續(xù)。

司法實踐中，申請人以房產(chǎn)為其申請財產(chǎn)保全提供擔(dān)保的情況較多，對于此類以不動產(chǎn)為財產(chǎn)保全提供實物擔(dān)保的，登記機(jī)構(gòu)是否可以為之辦理抵押登記?司法實踐中較為普遍的做法是，只需當(dāng)事人向人民法院提出申請并提交房屋權(quán)屬證書，即可對其申請的財產(chǎn)保全設(shè)立實物擔(dān)保。因此，這種擔(dān)保權(quán)的設(shè)立與一般不動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)設(shè)立的條件不同，其并不以登記為生效的要件，登記機(jī)構(gòu)只是協(xié)助法院將該房屋進(jìn)行查封，查封的目的是保證日后可以執(zhí)行，而與擔(dān)保的生效無關(guān)。在這種情況下，房屋登記簿上記載的是查封信息，并非抵押登記信息。

筆者認(rèn)為，這種做法存在一定的弊端。首先，這種財產(chǎn)保全擔(dān)保名義上是擔(dān)保，實際操作結(jié)果只是對財產(chǎn)進(jìn)行查封與凍結(jié)。我國《物權(quán)法》明確規(guī)定登記是不動產(chǎn)物權(quán)變動的生效條件，不登記不發(fā)生物權(quán)變動。可見，此時登記部門在登記簿上僅記載房屋的查封信息而非抵押登記信息，故未為該房屋設(shè)立抵押權(quán)。抵押的意義在于，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時，抵押權(quán)人可以就抵押物獲得優(yōu)先受償。財產(chǎn)保全擔(dān)保所對應(yīng)的債務(wù)即因保全錯誤為被申請人或案外人造成的財產(chǎn)損失。若只作為保全擔(dān)保的房屋進(jìn)行查封而未設(shè)定抵押權(quán)，當(dāng)出現(xiàn)債務(wù)人資不抵債，需要拍賣該房屋用以清償多個其他債務(wù)時，該債務(wù)可能因為屬于沒有優(yōu)先受償權(quán)的一般債務(wù)，而最終得不到足額的受償。因此，若將作為財產(chǎn)保全擔(dān)保的房屋進(jìn)行抵押登記，則為債權(quán)人即被申請保全人設(shè)定了優(yōu)先受償權(quán)，保護(hù)其債權(quán)得以實現(xiàn)，即當(dāng)保全錯誤為被申請人或案外人造成的財產(chǎn)損失時，該損失可得到全面的補(bǔ)償。

篇3

論文關(guān)鍵詞 行為保全 程序保障 民事訴訟法

一、我國行為保全制度規(guī)范缺失的“硬傷”

行為保全，是指在民事訴訟中，為了保障生效判決的內(nèi)容切實得到實現(xiàn)，避免當(dāng)事人或者利害關(guān)系人的利益受到不應(yīng)有的損害或進(jìn)一步的損害，法院得依他們的申請，命令相關(guān)當(dāng)事人為一定行為或不為一定行為的民事特別程序。行為保全制度在我國民事訴訟法中長久以來處于缺位狀態(tài)，但鑒于司法實踐的迫切需要，該領(lǐng)域也并非一片空白。《海事訴訟特別程序法》設(shè)置了海事強(qiáng)制令制度，《專利法》第 61條，《著作權(quán)法》第49條和《商標(biāo)法》第57條設(shè)置了訴前停止侵權(quán)的條款，但以上規(guī)定只適用于特別法調(diào)整的領(lǐng)域，不具有普遍性。

2012 年 8 月 31 日《民事訴訟法》通過修改，將原第九章章名和相關(guān)條款中的“財產(chǎn)保全”修改為“保全”。因此，民訴法關(guān)于行為保全制度的現(xiàn)有規(guī)范就是第100條、101條、102條、105條和108條。在肯定立法進(jìn)步的之時，我們也注意到行為保全制度還欠缺細(xì)致化的條款，不確定性太大，對啟動、審查、擔(dān)保、復(fù)議、賠償?shù)拳h(huán)節(jié)只有最基礎(chǔ)性的規(guī)定，過于籠統(tǒng)，缺乏完整性、系統(tǒng)性。若只以上述五條作為行為保全制度的實施依據(jù)，不僅缺乏可操作性，也不符合程序法上形式正義的基本要求。

二、行為保全制度基于其目的具有天然的程序性缺陷

避免因一方當(dāng)事人的行為使判決難以得到執(zhí)行或?qū)е庐?dāng)事人的其他損害是行為保全特定的程序目的。這一目的決定了行為保全程序有別于以處分權(quán)主義和辯論權(quán)主義為基礎(chǔ)而建構(gòu)的以對審為特征的本案訴訟程序，也決定了行為保全制度追求迅捷和高效的目標(biāo)，目的性十分明確。

（一）單方性

行為保全程序依一方當(dāng)事人申請而啟動，在審查程序中基本不會有被保全人的參與，不存在對抗性。法院對行為保全申請進(jìn)行審查時，也往往只書面審理或者只審查一方當(dāng)事人提出的初步證據(jù)。實務(wù)中經(jīng)常還會故意延遲送達(dá)時間，以確保被保全人不能提前做準(zhǔn)備。

（二）緊迫性

引起行為保全的事件一般具有緊急狀態(tài)，若不迅速作出保全裁定，申請人的合法權(quán)益將受到進(jìn)一步的損害甚至無法彌補(bǔ)。而訴訟對實體正義的追求往往使得程序復(fù)雜、冗長，使救濟(jì)的實現(xiàn)顯得延遲。行為保全制度就是為了提前滿足申請人通過訴訟程序可能獲得的救濟(jì)而創(chuàng)設(shè)的。

（三）暫時性

行為保全具有一定的時限，一般維持到作出終局判決之時。行為保全的程序依附于本訴程序，以簡略的程序運作獲得一個權(quán)利救濟(jì)的依據(jù)，其最終效力取決于最后的裁判結(jié)果。行為保全不必然預(yù)示案件的最終判決結(jié)果，行為保全裁定在訴訟進(jìn)行中有可能被撤銷、變更，或者被終局判決否定。

（四）嚴(yán)厲性

行為保全在作出終局判決之前，涉及人身權(quán)益的實現(xiàn)，直接左右民事主體的人格身份權(quán)益，因此，與其他程序相比，行為保全具有明顯的嚴(yán)厲性。

三、我國行為保全制度運作的完善

（一）啟動

民訴法規(guī)定的行為保全啟動方式有兩種，依當(dāng)事人申請或者法院依職權(quán)啟動。筆者認(rèn)為，行為保全的啟動屬于當(dāng)事人的程序選擇權(quán)，應(yīng)由申請人基于自身權(quán)益權(quán)衡后選擇。此外，從司法實踐來看，一旦依職權(quán)保全錯誤將涉及國家賠償，導(dǎo)致法院缺乏主動保全的動力，依職權(quán)啟動的案例極少。從程序公正上看，法律既然賦予法院為了一方利益主動保全的權(quán)力，作為對等，也應(yīng)賦予法院為了另一方利益主動解除保全的權(quán)力。所以，遵循正當(dāng)程序的要求，且考慮法院依職權(quán)保全的實際效果，法院在啟動階段應(yīng)歸于中立。針對有申請權(quán)利的一方當(dāng)事人由于法律知識、經(jīng)驗的欠缺而沒有及時提出保全請求的，法院可以向當(dāng)事人進(jìn)行釋明，如果當(dāng)事人放棄行使權(quán)利，法院也不能越俎代庖。

（二）審查

民訴法對兩種保全制度都采取了單方審查程序，即法院不需要向被保全人送達(dá)，不需要傳喚被保全人，也不需要被保全人發(fā)表意見，僅審查保全人提出的書面材料。因為財產(chǎn)保全注重的是財產(chǎn)價值，即便造成損害，也可以通過申請人提供的擔(dān)保進(jìn)行賠償或者由被申請人提供反擔(dān)保來解除保全，基本上可以實現(xiàn)對被申請人的程序保障。因此，對財產(chǎn)保全可以采用單方審理程序。但行為保全的目的在于暫時強(qiáng)制被保全人為或不為一定的行為，具有人身依附型，對保密性的要求不高，有時還需要被申請人的配合。因此，在審查過程中應(yīng)設(shè)置告知或?qū)钩绦?，增?qiáng)對被申請人的程序保障。在某些案件緊急的特殊情況下，法院也可以采取書面審理或一面之詞的審理模式。這類案件主要指：環(huán)境公害行為保全案件、涉及人身安全保護(hù)的行為保全案件、制止專利侵權(quán)的行為保全案件。

（三）擔(dān)保與反擔(dān)保

從民訴法的規(guī)定來看，提供擔(dān)保是訴前行為保全的必要條件，而在訴中行為保全中是否提供擔(dān)保則由法院自由裁量。而在實務(wù)中，提供擔(dān)保幾乎是必然，用擔(dān)保來替代實質(zhì)性審查或補(bǔ)充申請人的釋明責(zé)任。筆者認(rèn)為，無論是訴前還是訴中行為保全都應(yīng)以擔(dān)保為必要。以提供擔(dān)保為必要既可以防止該制度被惡意濫用，又可以彌補(bǔ)因裁定錯誤給被保全人造成的損害。但凡有原則必有例外，在原告貧窮或者為公共利益而的情況下，可以不提供擔(dān)保。

對行為保全擔(dān)保方式，民訴法沒有作規(guī)定。就提供擔(dān)保的功效而言，行為保全與財產(chǎn)保全基本一致，所以可以比照財產(chǎn)保全，以提供一定的金錢或金錢性財物的方式進(jìn)行。擔(dān)保金的數(shù)額應(yīng)與因申請行為保全導(dǎo)致被保全人可能產(chǎn)生的損失數(shù)額相當(dāng)。具體而言，如果損失能夠計算，則擔(dān)保金額比較明顯。如果損失是不能用金錢計算或無法預(yù)估的，可以允許申請人與被申請人就行為保全的擔(dān)保方式和金額進(jìn)行協(xié)商，不能達(dá)成一致時再由法院根據(jù)具體情況自由裁量，這樣更便于實際操作。

行為保全被申請人提供反擔(dān)保的，不適用反擔(dān)保解除的原則。因為行為保全對象具有特殊性，提供反擔(dān)保并不一定能保護(hù)保全人的權(quán)益。因此，對于訴訟請求與財產(chǎn)無關(guān)的行為保全，應(yīng)當(dāng)經(jīng)申請人同意方能解除。同時，對于訴訟請求與財產(chǎn)有關(guān)的行為保全，應(yīng)當(dāng)在不同的情況下區(qū)別對待：如果發(fā)生爭議的標(biāo)的對申請人來說是屬于特定物，則反擔(dān)保不能作為解除條件；如果是種類物，則被申請人在提供與其價值相當(dāng)?shù)呢斘锖?，就可解除保全而不需要?jīng)過申請人的同意。另外，應(yīng)設(shè)置擔(dān)保與反擔(dān)保的追加或減少程序，防止隨著案件的變化，擔(dān)保價值對象的變化。

（四）執(zhí)行

由于執(zhí)行前案件信息均來自申請人一方，保全裁定不利于被保全人，因此到執(zhí)行階段應(yīng)保證被保全人獲取充足的保全及案件信息。法院可將案件的訴狀及證據(jù)、行為保全申請、裁定書等所有申請人提交的材料第一時間向被保全人送達(dá)。同時，以書面形式告知行為保全的原因、措施、不予配合的懲罰、復(fù)議及救濟(jì)的權(quán)利等，并記錄被保全人的意見。執(zhí)行法官應(yīng)向被保全人詳細(xì)闡釋行為保全可能造成的損害并令被保全人提供證據(jù)，證明可預(yù)見的損害，并將上述意見及證據(jù)告知申請人。這樣既可以為被保全人提供充分對抗的程序機(jī)會，也為其日后主張損害賠償提供更充分的依據(jù)。就實踐中已經(jīng)暴露出的一些問題，如裁決與執(zhí)行銜接慢、對案情不清楚造成執(zhí)行效果不佳、對保全錯誤救濟(jì)的忽略等，可以引入作出保全裁定的承辦法官參與的方式，實現(xiàn)執(zhí)行中的利益平衡。

（五）行為保全的救濟(jì)

篇4

財產(chǎn)保全是我國民事訴訟法的一項重要的基本制度。同時，財產(chǎn)保全是訴訟保全的重要組成部分。財產(chǎn)保全，是指人民法院根據(jù)利害關(guān)系人或當(dāng)事人的申請，必要時也可依職權(quán)對一定財產(chǎn)采取特殊保護(hù)措施，以保證將來生效判決有得以實現(xiàn)的物質(zhì)保障的法律制度。

民法把財產(chǎn)保全分為涉外的財產(chǎn)保全與國內(nèi)財產(chǎn)保全，根據(jù)在訴訟上的不同階段財產(chǎn)保全又分為訴前財產(chǎn)保全和訴訟財產(chǎn)保全。

就司法實踐而言，占絕大部分的保全申請都是在訴前或者的同時提出。而在的同時提出應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于訴前提出，因為法院是否受理本案訴訟，決定的期限在7日內(nèi)，而是否采取保全措施的裁定則是在48小時內(nèi)，這就意味著往往還沒有作出是否受理本案的決定之前必須先行作出保全裁定。而在我國《民事訴訟法》中，顯然以訴訟中財產(chǎn)保全為主，對訴前財產(chǎn)保全為輔。

關(guān)于財產(chǎn)保全的管轄和申請來說：對于訴前保全利害關(guān)系人應(yīng)口頭或者書面的形式依法向財產(chǎn)所在地法院提出，而訴訟保全則理之當(dāng)然是向受理案件的原審法院依法提出。人民法院基于申請入的申請，以裁定的方式做出保全決定后，可通知有關(guān)單位免責(zé)進(jìn)行監(jiān)督。

我國《民事訴訟法》第九十四條第一款規(guī)定：“財產(chǎn)保全限于請求的范圍，或者與本案有關(guān)的財物。財產(chǎn)保全措施有查封、扣押、凍結(jié)和法律規(guī)定的其他方法[1]。當(dāng)事人對財產(chǎn)保全或者先予執(zhí)行的裁定不服的，可以申請復(fù)議一次。復(fù)議期間不停止裁定的執(zhí)行。申請人申請財產(chǎn)保全，在于維護(hù)自己的正當(dāng)權(quán)益，但不得損害申請人的正當(dāng)權(quán)益，因此，如果申請人申請有錯誤，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一定的責(zé)任。

關(guān)鍵詞：民事訴訟；財產(chǎn)保全

財產(chǎn)保全是我國民事訴訟法的一項重要的基本制度。同時，財產(chǎn)保全是訴訟保全的重要組成部分。財產(chǎn)保全單單從字面上看，是指對財產(chǎn)采取某些保護(hù)措施。書面上的含義是指人民法院對于可能因一方當(dāng)事人或者一方利害關(guān)系人的行為或者其他原因，使將來生效的法律文書不能執(zhí)行或難以執(zhí)行的情況，在訴訟前或者訴訟中做出裁定，對一方當(dāng)事人或者一方利害關(guān)系人一定范圍的財產(chǎn)或者與爭議有關(guān)的財產(chǎn)采取措施，限制其處分的一種法律行為和法律制度。為了使將來生效的法律文書能順利的執(zhí)行，保護(hù)一方當(dāng)事人的合法權(quán)益，在我國民事訴訟法中，對財產(chǎn)保全做出了明確的規(guī)定.

一財產(chǎn)保全的種類

民法把財產(chǎn)保全分為涉外的財產(chǎn)保全與國內(nèi)財產(chǎn)保全，根據(jù)在訴訟上的不同階段財產(chǎn)保全又分為訴前財產(chǎn)保全和訴訟財產(chǎn)保全。

（一）、涉外財產(chǎn)保全

涉外的財產(chǎn)保全是指含有涉外因素的財產(chǎn)保全，所謂涉外因素是指雙方當(dāng)事人一方是外國人、訴訟標(biāo)的在國外或者雙方法律關(guān)系的事實存在于國外。涉外的財產(chǎn)保全與非涉外的財產(chǎn)保全，是建立在同一基礎(chǔ)上的一種應(yīng)急性的保護(hù)措施。但涉外的財產(chǎn)保全又有其不同的特點：

1啟動財產(chǎn)保全程序的主題不同。國內(nèi)財產(chǎn)保全中，當(dāng)事人可以申請保全措施，人民法院亦可依照職權(quán)主動采取保全措施。涉外財產(chǎn)保全，只能有當(dāng)事人申請采取保全措施，人民法院不依職權(quán)進(jìn)行保全。當(dāng)事人既可在訴訟開始后提出申請，也可以在涉訴的情況下向人民法院申請保全。

2訴前保全后，申請人提出訴訟的期限不同。國內(nèi)訴前保全措施采取后，申請人應(yīng)在15日內(nèi)向人民法院，涉外訴前保全措施采取后，申請人提訟的期限為30日，而不是15日。

3對保全財產(chǎn)的監(jiān)督機(jī)制不同。國內(nèi)財產(chǎn)保全措施采取后，一般不需要第三者監(jiān)督，涉外財產(chǎn)保全措施采取后，一般應(yīng)交有關(guān)單位監(jiān)督。

在我國民訴訟法中只所以這樣規(guī)定，主要是為了保護(hù)申請人的利益，尊重當(dāng)事人的意志，即有申請就可提供保全，不駁回申請，不主動進(jìn)廳干預(yù)。另外，對訴前的保全，以給申請人較長的時間使其準(zhǔn)備進(jìn)行訴訟。

涉外財產(chǎn)保全多見于海事案件。在海事訴訟中，常涉及財產(chǎn)的扣押和船舶的扣押，如扣押后無人監(jiān)督，很可能被人破壞或駛離港口。為避免這種情況發(fā)生，《民事訴訟法》第255條規(guī)定：“人民法院決定保全的財產(chǎn)需要監(jiān)督的，應(yīng)當(dāng)通知有關(guān)單位負(fù)責(zé)監(jiān)督，費用有被申請人承擔(dān)。”

（二）、國內(nèi)財產(chǎn)保全

在我國現(xiàn)行民事訴訟法頒布之前，沒有在法律上確立訴前保全制度，．而在實際生活中，時有利害關(guān)系人爭議的財產(chǎn)遭到毀損、滅失或者變賣，轉(zhuǎn)移、揮霍，給利害關(guān)系人造成難以彌補(bǔ)的損害，因而在制定現(xiàn)行民訴法時，總結(jié)了以前的審判實踐的經(jīng)驗，結(jié)合改革開放和社會主義商品經(jīng)濟(jì)蓬勃發(fā)展的國情而將訴前保全作為我國民訴法的一項重要制度。

就司法實踐而言，占絕大部分的保全申請都是在訴前或者的同時提出。而在的同時提出應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于訴前提出，因為法院是否受理本案訴訟，決定的期限在7日內(nèi)，而是否采取保全措施的裁定則是在48小時內(nèi)，這就意味著往往還沒有作出是否受理本案的決定之前必須先行作出保全裁定。而在我國《民事訴訟法》中，顯然以訴訟中財產(chǎn)保全為主，對訴前財產(chǎn)保全為輔。由此對訴前財產(chǎn)保全作出比訴訟中財產(chǎn)保全嚴(yán)格得多的規(guī)定。

1．訴前財產(chǎn)保全

訴前保全是指在訴訟程序開始前，人民法院對于可能因一方利害關(guān)系人的行為或其他原因，使另一方利害關(guān)系人的權(quán)利不能實現(xiàn)或者難以實現(xiàn)的情況，根據(jù)利害關(guān)系人的申請，對對方一定范圍的財產(chǎn)或者有關(guān)爭議的財產(chǎn)做出裁定，采取強(qiáng)制措施，限制其處分的一種法律行為制度，訴前財產(chǎn)保全不是每個案件的必經(jīng)程序，而只是某些少數(shù)案件，情況緊急，利害關(guān)系人又來不及，而為了避免其合法民事權(quán)益遭受難以彌補(bǔ)的損失，在前向法院申請訴前財產(chǎn)保全。人民法院在接到利害關(guān)系人的訴前財產(chǎn)保全的申請后，是否會采取訴前保全呢?根據(jù)《民事訴訟法》第93條規(guī)定，采取訴前財產(chǎn)保全應(yīng)當(dāng)具備下列條件：

第一，必須是情況緊急，不立即采取保全措施，將會使申請人的合法權(quán)益受到難以彌補(bǔ)的損害。

第二，必須由利害關(guān)系人提出保全財產(chǎn)的申請?！袄﹃P(guān)系人”指與被申請一方存在民事權(quán)益爭議的人。沒有申請訴前財產(chǎn)保全的，人民法院不能依職權(quán)主動進(jìn)行。

第三，申請人必須提供擔(dān)保。這與訴訟財產(chǎn)保全不同，訴訟財產(chǎn)保全不是必須提供擔(dān)保，只有在人民法院責(zé)令提供擔(dān)保的時候，提供擔(dān)保才成為必要條件，而且這種擔(dān)保必須與所保全的財產(chǎn)相適應(yīng)，不能小于所保全的財產(chǎn)。申請人不提供擔(dān)保的，應(yīng)當(dāng)駁回申請。

以上三個條件必須同時具備，缺一不可。

人民法院接受利害關(guān)系人的申請后，應(yīng)在48小時內(nèi)進(jìn)行審查并作出裁定。對于不符合條件的申請，駁回裁定；對于符合條件的申請，裁定采取財產(chǎn)保全措施，并立即執(zhí)行。

申請人必須在人民法院采取保全措施后15日內(nèi)，可以向?qū)Π讣泄茌牂?quán)的法院，也可以向采取財產(chǎn)保全的法院。有管轄權(quán)的法院與采取訴前財產(chǎn)保全措施的法院可能是同一法院，也可能不是同一法院。不是同一法院時，采取財產(chǎn)保全的法院因采取了保全行為，對該案取得了管轄權(quán)，有權(quán)受理申請人的。申請人在人民法院采取財產(chǎn)保全后15日內(nèi)不的，采取保全措施的法院應(yīng)當(dāng)解除財產(chǎn)保全。

2、訴訟財產(chǎn)保全

訴訟保全是指人民法院從立案開始到做出判決之日起對于可能因一方當(dāng)事人行為或者其他原因，使將來法律文書不能執(zhí)行或難以執(zhí)行的情況根據(jù)另一方當(dāng)事人的申請或者依職權(quán)做出裁定，對一方當(dāng)事人的財產(chǎn)或者訴訟標(biāo)的物采取強(qiáng)制措施限制其處分的一種法律行為和法律制度。

當(dāng)事人在向法院提出訴訟保全時，也要符合一定的條件，法院才能采取訴訟保全，根據(jù)《民事訴訟法》第92條規(guī)定，采取訴訟保全應(yīng)當(dāng)具備以下條件：

第一，必須是由于當(dāng)事人一方的行為或者其他原因，有可能使判決不能執(zhí)行或難以執(zhí)行。這種可能性必須是客觀存在的，不是主觀臆斷的。有些案件的審理需要較長時間，而爭議的財產(chǎn)有的易于變質(zhì)腐爛。在此情況下，人民法院依當(dāng)事人的申請或依職權(quán)采取保全措施，處理變賣，折價保存。

第二，采取訴訟保全的案件應(yīng)當(dāng)具有給付內(nèi)容，比如給付一定的金錢、給付某一物品。單純的確認(rèn)之訴或變更之訴，判決不具有給付內(nèi)容，根本不發(fā)生判決不能執(zhí)行或難以執(zhí)行的危險，不適用訴訟財產(chǎn)保全制度。但是，在確認(rèn)之訴或變更之訴中兼有給付之訴內(nèi)容的，可以適用訴訟財產(chǎn)保全制度。

第三，訴訟財產(chǎn)保全主要根據(jù)當(dāng)事人的申請而采取，但當(dāng)事人沒有提出申請的，人民法院在必要時也可以依職權(quán)裁定采取訴訟保全措施。

第四，申請必須向受訴人民法院提出，不得向非受訴人民法院申請訴訟財產(chǎn)保全。非受訴人民法院也不得受理申請。

當(dāng)事人的申請符合上述條件的，人民法院可以裁定采取財產(chǎn)保全措施。為防止因保全錯誤被申請人造成損失，而申請人又無力賠償?shù)那闆r出現(xiàn)，可以責(zé)令申請人提供擔(dān)保，申請人不提供擔(dān)保的，駁回申請。

人民法院接受申請后，對情況緊急的，必須在48時內(nèi)作出裁定；裁定采取財產(chǎn)保全措施的，應(yīng)當(dāng)立即開始執(zhí)行；雖然無緊急情況，需要采取財產(chǎn)保全措施的，也應(yīng)盡快裁定采取財產(chǎn)保全措施，并付諸執(zhí)行。

3．訴前財產(chǎn)保全和訴訟財產(chǎn)保全的區(qū)別

訴前財產(chǎn)保全和訴訟財產(chǎn)保全的區(qū)別其主要區(qū)別有：

（1）、訴訟保全既可以由一方當(dāng)事人依法提出申請，也可以由法院依職權(quán)依法做出裁定；訴前保全只能由利害關(guān)系人一方提出保全申請，法院無權(quán)依職權(quán)做出裁定；

（2）、訴訟保全是為了保證判決后的執(zhí)行，于時，或后判決前提起；訴前保全是為了保護(hù)利害關(guān)系人的利益，使民事權(quán)益不受損害，于前提起；

（3）、訴訟保全，又可分為當(dāng)事人依法提出申請和法院依職權(quán)自行做出裁定。法院依職權(quán)依法主動裁定保全時，申請人可以不提供擔(dān)保，而當(dāng)事人依法提出保全申請時，應(yīng)當(dāng)提供相應(yīng)的擔(dān)保；訴前保全申請人在申請時，也必須依法提供相應(yīng)的擔(dān)保。

可見，訴訟保全和訴前保全一樣，也不是審理民事案件的必經(jīng)程序，只是為了保障將來生效的法律文書能順利執(zhí)行，對有關(guān)財物采取一定的強(qiáng)制措施，限制其權(quán)利隨意處分。

二、財產(chǎn)保全的管轄及申請

無論是訴前保全，還是訴訟保全，都必須依法向有管轄權(quán)的法院提出，對于誰享有申請權(quán)?法院可否自行依職權(quán)裁定保全?前面己涉及，這里不再重述。對于訴前保全利害關(guān)系人應(yīng)口頭或者書面的形式依法向財產(chǎn)所在地法院提出，而訴訟保全則理之當(dāng)然是向受理案件的原審法院依法提出。

（1）一般情況下，民事訴前證據(jù)保全可由被申請人（被詢問人）居住地、被保全證據(jù)所在地的公證機(jī)關(guān)、基層人民法院來行使管轄權(quán)。

（2）申請保全的證據(jù)具有較強(qiáng)的專業(yè)性時，也可由相應(yīng)的專業(yè)行政機(jī)關(guān)來行使管轄權(quán)。

（3）申請保全的證據(jù)處于不同的保全機(jī)關(guān)管轄范圍內(nèi)的，則既可由不同保全機(jī)關(guān)分別予以保全，也可由某一保全機(jī)關(guān)統(tǒng)一進(jìn)行保全。

（4）利害關(guān)系人在申請訴前證據(jù)保全時，可以選擇具有管轄權(quán)的最適合的保全機(jī)關(guān)。但無論利害關(guān)系人如何選擇，人民法院都是當(dāng)然的保全機(jī)關(guān)。

如果保全是由受訴法院以外的其他保全機(jī)關(guān)來進(jìn)行的，那么在案件進(jìn)入訴訟程序后，保全機(jī)關(guān)應(yīng)將所有保全物及保全事項一并移交受訴法院，由受訴法院決定是否繼續(xù)予以保全。受訴法院決定繼續(xù)予以保全的，應(yīng)下達(dá)保全裁定并辦理各項保全手續(xù)。無論受訴法院是否決定繼續(xù)保全的，前述保全行為均自行失效。

還有一種情況就是對當(dāng)事人有不服一審判決提出上訴的案件，在第二審法院接到報送的案件之前，當(dāng)事人有隱患、轉(zhuǎn)移、出賣或毀損財產(chǎn)等行為，必須采取財產(chǎn)保全措施，由原一審法院依當(dāng)事人申請或依職權(quán)采取，一審法院制作的財產(chǎn)保全裁定，應(yīng)及時送報二審法院。

三、保全財產(chǎn)的監(jiān)督及費用負(fù)擔(dān)

人民法院基于申請入的申請，以裁定的方式做出保全決定后，可通知有關(guān)單位免責(zé)進(jìn)行監(jiān)督，所謂有關(guān)單位，是對保全的財產(chǎn)進(jìn)行監(jiān)督的單位，比如，扣押航空器，一般由航空機(jī)構(gòu)進(jìn)行監(jiān)督。監(jiān)督是為防止所保全后的財產(chǎn)被轉(zhuǎn)移，以維護(hù)人民法院保全決定的嚴(yán)肅性，同時，也是對保全財產(chǎn)的一種保護(hù)，以免其遭受損失。有關(guān)單位對被保全的財產(chǎn)進(jìn)行監(jiān)督，需要支出一定的費用，應(yīng)該由被申請人承擔(dān)。

四、財產(chǎn)保全的范圍

無論是訴前保全，還是訴訟保全，其目的都是為了保證將來生效的法律文書能夠順利執(zhí)行，或者使利害關(guān)系人的合法民事權(quán)益得到保護(hù)。我國《民事訴訟法》第九十四條第一款規(guī)定：“財產(chǎn)保全限于請求的范圍，或者與本案有關(guān)的財物。[1]”根據(jù)民事訴訟法規(guī)定，訴前保全的范圍以申請人的權(quán)利請求為限，訴訟保全的范圍以當(dāng)事人的訴訟請求或者與本案有關(guān)的財物為限。（“與本案有關(guān)的財物”,有學(xué)者認(rèn)為，是指爭議標(biāo)的物是特定物并且存在被轉(zhuǎn)移、隱匿或者毀損、滅失的可能時，財產(chǎn)保全措施應(yīng)針對該爭議標(biāo)的物采取。[2]另一種觀點認(rèn)為，“與本案有關(guān)的財物”是指保全的財物是本案的標(biāo)的物或者與本案標(biāo)的物有牽連的其他財物。[3]還有一種觀點則認(rèn)為，“與本案有關(guān)的財物”是指本案的標(biāo)的物以及其他可能影響本案執(zhí)行的財物。[4]）被保全財產(chǎn)的范圍、數(shù)額、價值、應(yīng)當(dāng)與保全請求的范圍、數(shù)額、價值相當(dāng)。對于超出請求的范圍、數(shù)額、價值，或者與本案無關(guān)的財物，都不應(yīng)予以保全。訴訟保全的范圍，在現(xiàn)實生活中尤為重要，如果申請人申請保全的范圍超出請求的范圍或者保全的財物與本案無關(guān)，那么，申請人應(yīng)該承擔(dān)由此而造成的財產(chǎn)損失，承擔(dān)有關(guān)賠償責(zé)任，賠償?shù)姆秶鷳?yīng)與造成的損失的范圍相一致。

五、財產(chǎn)保全的措施

對某項財產(chǎn)保全應(yīng)具體采取什么保全措施，人民法院應(yīng)根據(jù)案件的不同情況的需要采取相應(yīng)的措施，根據(jù)民訴法第九十四條規(guī)定，財產(chǎn)保全措施有查封、扣押、凍結(jié)和法律規(guī)定的其他方法。具體來說，財產(chǎn)已被查封、凍結(jié)的，其他任何單位，不得重復(fù)查封、凍結(jié)：如被保全的對象是抵押物、留置物的，法院在采取保全措施后，抵押人、留置權(quán)人仍享有優(yōu)先受償權(quán)；法院對不動產(chǎn)或特定動產(chǎn)進(jìn)行保全可以采取扣押有關(guān)財產(chǎn)權(quán)證照，并通知有關(guān)產(chǎn)權(quán)登記部門不予辦理該項財產(chǎn)的轉(zhuǎn)移手續(xù)的保全措施，若由當(dāng)事人負(fù)責(zé)保管的，其仍然可以以使用，但不得處分，若必要時，也可以查封或者扣押該項財產(chǎn)；對于當(dāng)事人從事正常經(jīng)營活動必須的財物，如需要采取保全措施，應(yīng)盡可能采取查封、扣押、凍結(jié)以外的措施，如扣押權(quán)利證書、限制使用、禁止處分等。若被查封、扣押的物是季節(jié)性商品，鮮活、易腐、易爛以及其它不易長期保存的物品，人民法院可以責(zé)令當(dāng)事人及時處理，或者由法院依法予以變賣，保存價款。

在保全措施中有一種“法律規(guī)定的其他方法”，根據(jù)最高院的有關(guān)司法解釋，應(yīng)理解為：被申請人如有預(yù)期的收益或到期債權(quán)，人民法院可以通知有關(guān)單位予以協(xié)助，限制被申請人支出；如被申請人對第三人到期債權(quán)，人民法院可以通知該第三人不得對被申請人清償，該第三人要求清償?shù)?，均由法院提存財物或價款。人民法院在采取保全措施時，應(yīng)該依法進(jìn)行，嚴(yán)格按照法定的程序，不得。

六、財產(chǎn)保全的解除及救濟(jì)

財產(chǎn)保全裁定送達(dá)當(dāng)事人后，立即發(fā)生法律效力，當(dāng)事人必須按照裁定的內(nèi)容執(zhí)行，財產(chǎn)保全裁定的法律效力一般應(yīng)維持到生效法律文書執(zhí)行時止，但如果當(dāng)事人不服訴訟保全裁定，也可依法采取救濟(jì)措施，當(dāng)事人可以申請復(fù)議一次，設(shè)置和允許復(fù)議的目的，在于糾正不當(dāng)裁定，減少或者避免可能造成的損失，為了保障當(dāng)事人依法行使申請復(fù)議權(quán)，我國《民事訴訟法》中唯一可以稱得上程序權(quán)利保障的條款是第九十九條的規(guī)定：“當(dāng)事人對財產(chǎn)保全或者先予執(zhí)行的裁定不服的，可以申請復(fù)議一次。復(fù)議期間不停止裁定的執(zhí)行。[5]”所以法院應(yīng)當(dāng)在裁定書上注明“如不服本裁定，可以申請復(fù)議，復(fù)議期間，不得停止裁定的執(zhí)行”，如裁定不當(dāng)?shù)模妥龀鲂碌牟枚ㄗ兏虺蜂N原裁定，此時財產(chǎn)保全即解除。那么何為解除?解除的條件是什么呢?解除即為去掉、消除之意，財產(chǎn)保全解除即為在法定條件下，解除對特定財產(chǎn)所采取的限制措施。根據(jù)我國民事訴訟法及最高人民法院有關(guān)司法解釋，具有下列的可以解除財產(chǎn)保全：

1、訴前保全措施采取后，利害關(guān)系人在15日內(nèi)末的；

2、被申請人向法院提供擔(dān)保的；

3、申請人在財產(chǎn)保全期間撤回申請，人民法院同意其撤回申請的

4、人民法院確認(rèn)被申請人申請復(fù)議意見有理，而做出新裁定撤銷原財產(chǎn)保全裁定的；

5、被申請人依法履行了人民法院判決的義務(wù)，財產(chǎn)保全己沒有意義；

另外，在司法實踐中對被申請人的銀行存款、凍結(jié)的有效期限一般為六個月；六個月后，若當(dāng)事人沒有繼續(xù)申請財產(chǎn)保全，原凍結(jié)措施自動解除。人民法院根據(jù)上述可以依申請人、被申請人的申請，或者依職權(quán)及時解除財產(chǎn)保全。在解除財產(chǎn)保全，人民法院應(yīng)當(dāng)發(fā)出解除保全的命令，解除保全是解除強(qiáng)制措施，因而解除令由法院派執(zhí)行員執(zhí)行。

七、申請保全錯誤的責(zé)任

申請人申請財產(chǎn)保全，在于維護(hù)自己的正當(dāng)權(quán)益，但不得損害申請人的正當(dāng)權(quán)益，-因此，如果申請人申請有錯誤，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一定的責(zé)任，這在法律上是對申請人和被申請人持之以平的。申請人申請錯誤的責(zé)任，一是，因財產(chǎn)保全使被申請人受損失的賠償責(zé)任，二是，承擔(dān)因促使監(jiān)督，由被申請人支出的全部費用的責(zé)任。

從上述中我們可以看出，我們國家在財產(chǎn)保全制度方面，規(guī)定的內(nèi)容是比較詳細(xì)的，做到既保護(hù)債權(quán)人的利益，又規(guī)定了給債務(wù)人造成損害時的賠償責(zé)任。根據(jù)上述內(nèi)容，前面我們所提出的幾個問題也迎刃而解了。

總之，財產(chǎn)保全是我國民事訴訟法的一項重要的基本制度，為了切實的保護(hù)利害關(guān)系人或者當(dāng)事人的合法的民事權(quán)益，使將來生效的法院判決得到順利、及時的執(zhí)行，利害關(guān)系人或者當(dāng)事人可在訴訟前或者訴訟中向有管轄權(quán)的人民法院依法提出財產(chǎn)保全，人民法院也可以依職權(quán)依法自行提出財產(chǎn)保全，使利害關(guān)系人或者當(dāng)事人的合法權(quán)益得到及時、有效的保護(hù)。

參考文獻(xiàn)資料：

1]“法律圖書館”/faguixiazai/ssf/200311/20031109201543-2.htm

[2]陳彬：《論財產(chǎn)保全》，載《現(xiàn)代法學(xué)》1991年第5期。

[3]柴[發(fā)邦主編：《民事訴訟法學(xué)新編》，法律出版社1992年版，第261頁

篇5

【關(guān)鍵詞】訴前財產(chǎn)保全，公司，追收欠款

財產(chǎn)保全制度是我國民事訴訟法規(guī)定的重要訴訟保障制度之一，也是公司追收欠款工作經(jīng)常應(yīng)用的重要手段。所謂財產(chǎn)保全制度是指人民法院在受理訴訟前或在訴訟過程中，根據(jù)利害關(guān)系人或當(dāng)事人的申請，或者依職權(quán)對當(dāng)事人的財產(chǎn)或爭議標(biāo)的物作出強(qiáng)制性保護(hù)措施，以保證將來作出的判決能夠得到有效執(zhí)行的制度，具體包括訴訟財產(chǎn)保全、訴前財產(chǎn)保全。而訴前財產(chǎn)保全制度作為后來民事訴訟法在修訂時增加的制度，使財產(chǎn)保全制度更加完備。因為從到受理還有七日的期間，消息靈通的被告得知原告后仍有可能在法院受理前把財產(chǎn)轉(zhuǎn)移或隱匿，被告甚至可能在預(yù)感訴訟來臨之前就采取轉(zhuǎn)移、隱匿財產(chǎn)的行為。訴前保全是民事訴訟程序中的一項重要制度，人民法院在訴前保全的過程中，針對訴前保全制度的不完善，如何克服程序障礙，以真正實現(xiàn)程序公正，是在司法實踐中所面臨的難題。

我國民事訴訟法第一百零一條規(guī)定了訴前財產(chǎn)保全必須具備的條件。一是具有采取財產(chǎn)保全的緊迫性，即情況緊急，不立即采取財產(chǎn)保全將會使申請人的合法權(quán)益受到難以彌補(bǔ)的損害。這里的情況緊急，是指因利害關(guān)系人的另一方的惡意行為，即將實施或正在實施轉(zhuǎn)移、隱匿、毀損財產(chǎn)的行為或者因其他客觀情況，使利害關(guān)系人的合法權(quán)益受到損害的危害迫在眉睫。二是必須有利害關(guān)系人向有管轄權(quán)的法院提出財產(chǎn)保全的申請。訴前保全發(fā)生在以前，案件尚未進(jìn)入訴訟程序，法院不存在依職權(quán)采取財產(chǎn)保全措施的前提條件，所以只有在利害關(guān)系人提出申請后，法院才能采取財產(chǎn)保全。三是申請人必須提供擔(dān)保。利害關(guān)系人的申請是在前提出的，與訴訟中的財產(chǎn)保全相比，法院對是否存在保全的必要性和會不會因申請不當(dāng)而給被申請人造成損失更加難以把握，因此有必要把申請人提供擔(dān)保作為訴前保全的必要條件。申請人如不愿或不能提供擔(dān)保，法院就只能駁回申請。

作為一項新的制度規(guī)定，肯定是要通過實踐運用不斷發(fā)展、完善的，在具體運用過程中如何做到既能充分保護(hù)申請人的合法權(quán)益，又能按照比例原則最小程度的影響被申請人的利益是法院面臨的社會需求，同時也是申請人實現(xiàn)的重要前提。下述案例在訴前保全過程中，對一些訴訟程序方面的問題進(jìn)行了有益的探索，在適用法律方面有所創(chuàng)新，頗具實踐意義。

【案情】

申請人：A公司

被申請人：B公司

2012年1月A公司和C公司簽訂一份合同，合同約定A公司2012年2月份向C公司供應(yīng)價值1000萬元的化工原材料，貨到后，2月內(nèi)付款， B公司作為付款保證人在合同上簽了字 。2012年3月，申請人A公司向法院提出訴前保全的申請。因為債務(wù)人C公司涉嫌走私，全部財產(chǎn)被海關(guān)查封，無法歸還即將到期的貨款1000萬元，而被申請人B公司作為貨款擔(dān)保人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保證義務(wù)。申請人A公司已經(jīng)根據(jù)合同約定宣告?zhèn)鶆?wù)人C公司的1000萬元貨款提前到期，鑒于情況緊急，款項巨大等，請求依法凍結(jié)被申請人B公司銀行存款或查封、扣押其相應(yīng)價值的財產(chǎn)。申請人A公司交納了訴前保全費，并以其自身財產(chǎn)為其申請?zhí)峁┝藫?dān)保。

【審判】

法院經(jīng)審查后認(rèn)為：申請人A公司的訴前保全申請，符合法律規(guī)定的關(guān)于情況緊急的訴前保全條件。按照合同約定，申請人A銀行有權(quán)對被申請人B公司提出履行保證義務(wù)的請求，并對沒有到還款期限的款項行使不安抗辯權(quán)。其申請合理，擔(dān)保合法，應(yīng)當(dāng)予以訴前保全。

法院在接受申請并審查后48小時內(nèi)，作出民事裁定，查封了被申請人B公司的價值800萬元的不動產(chǎn)，并在被申請人B公司與案外人債權(quán)債務(wù)往來不清的情況下，限令當(dāng)事人對賬后，查封了被申請人B公司在D公司等4家單位的債權(quán)近500萬元。

采取上述財產(chǎn)保全措施后，法院組織雙方進(jìn)行調(diào)解，達(dá)成了部分債務(wù)立即履行，部分債務(wù)分期支付，重新設(shè)定抵押和擔(dān)保的和解協(xié)議。

【案例評析】

一、本案中申請人A公司所運用民事權(quán)利的概念闡釋

雖然本案案情比較簡單，但實際涉及的法律規(guī)定是比較多的，因此為了方便大家更好的理解，就贅言幾句。

（一）關(guān)于不安抗辯權(quán)

因為欠款人C公司涉嫌走私，全部財產(chǎn)被海關(guān)查封，無法歸還即將到期的借款，申請人A公司根據(jù)合同約定宣告C公司的1000萬元貨款提前到期。在此，申請人A公司行使的民事權(quán)利是不安抗辯權(quán)，并獲得了法院支持。

我國合同法第68、69條對不安抗辯權(quán)作了明確規(guī)定。所謂不安抗辯權(quán)是指先給付義務(wù)人在有證據(jù)證明后給付義務(wù)人的經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化，或者轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金以逃避債務(wù)，或者謊稱有債務(wù)履行能力的欺詐行為，以及其他喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的情況時，可中止自己的履行；后給付義務(wù)人在接收到中止履行的通知后，在合理的期限內(nèi)未恢復(fù)履行能力或未提供擔(dān)保的，先給付義務(wù)人可以解除合同。

（二）關(guān)于代位權(quán)

人民法院在被申請人B公司與案外人債權(quán)債務(wù)往來不清的情況下，限令當(dāng)事人對賬后，查封了被申請人B公司在D公司等4家單位的債權(quán)500萬元。在此，申請人A銀行行使的民事權(quán)利是代位權(quán)，并獲得了法院支持。

我國合同法第73條對代位權(quán)作了明確規(guī)定。所謂代位權(quán)是指債權(quán)人為了保全其債權(quán)，而于債務(wù)人怠于行使自己的權(quán)利而害及債權(quán)人債權(quán)實現(xiàn)時，得以自己的名義行使屬于債務(wù)人權(quán)利的權(quán)利。債權(quán)人行使代位權(quán)，應(yīng)當(dāng)以訴訟的方式為之。

二、本案的幾點實踐意義

（一）訴前保全中程序?qū)彶榕c實體審查的有機(jī)結(jié)合。

截至目前，我國民事訴訟法中對訴前財產(chǎn)保全的適用條件之一“情況緊急”的規(guī)定依然是模糊的。司法實踐中，各法院的審查標(biāo)準(zhǔn)也不盡相同，訴前保全的審點歷來體現(xiàn)在對“情況緊急”狀況的客觀確認(rèn)，對保全請求的合法性和支持請求的證據(jù)效力的審查經(jīng)常被忽略。而且審查更著重于擔(dān)保是否成立等程序方面，對請求與證據(jù)之間關(guān)聯(lián)性的強(qiáng)弱、以及請求的合理性、證據(jù)的真實客觀性等實體內(nèi)容的審查則流于形式。本案中，法院就對申請人在訴前保全時行使不安抗辯權(quán)進(jìn)行了認(rèn)真的審查。因為，在保證責(zé)任和還款義務(wù)均沒有到履行期限的情況下，對被申請人提出巨額保全申請，法院必須謹(jǐn)慎從事。按照慣例，不安抗辯權(quán)應(yīng)當(dāng)屬于當(dāng)事人的訴訟權(quán)利，屬于實體審查的范圍。在訴前保全的程序中對實體內(nèi)容進(jìn)行審查，似乎有悖于常規(guī)。但事實證明，法院在本案中對此進(jìn)行認(rèn)真審查是必要的，從而確認(rèn)了當(dāng)事人請求的合法性，對當(dāng)事人此項權(quán)利進(jìn)行了有效的保護(hù)，體現(xiàn)了訴前保全及時有效的程序優(yōu)勢，為糾紛的解決打下基礎(chǔ)。

從另一個角度來看，法律并沒規(guī)定在訴前保全的審查中不能對有關(guān)實體問題進(jìn)行審查。如果不對相關(guān)實體問題進(jìn)行審查，將無法作出是否屬于“情況緊急”的準(zhǔn)確判斷，并因此可能對申請人合法權(quán)益產(chǎn)生重大影響時，對相關(guān)實體問題進(jìn)行審查就是必要的。

（二）對在案外人手中的債務(wù)人的不確定財產(chǎn)、權(quán)益能否限令其核對確認(rèn)后進(jìn)行訴前保全？

訴前保全的對象，一般限于金錢或財產(chǎn)，對被申請人沒有到期的債權(quán)能否予以保全，則沒有法律規(guī)定。無論是最高人民法院法釋[1998]第10號《關(guān)于對案外人財產(chǎn)能否進(jìn)行保全的批復(fù)》規(guī)定，還是合同法司法解釋（一）第11條規(guī)定，其前提均是案外人與債務(wù)人之間的債權(quán)必須是到期的和明確無誤的。本案在保全過程中，不但債務(wù)人不予提供財產(chǎn)下落，案外人也以雙方往來沒有到年底結(jié)算期而拒絕提供配合。

此時，按慣例，訴前保全行為可以終止。但是，法院認(rèn)為合同法關(guān)于代位權(quán)的規(guī)定，明確體現(xiàn)了對在第三人手中的債務(wù)人的財產(chǎn)、權(quán)益可以保全的觀點，其立法宗旨就在于充分利用司法手段保護(hù)債權(quán)人的合法利益。因此，債權(quán)必須明確無誤地到期的規(guī)定，不應(yīng)當(dāng)成為債務(wù)人拒絕履行義務(wù)的擋箭牌。就本案而言，未對賬的貨款往來是否屬于到期債權(quán)，具有不確定性，也就是說，可能是未能到期的債權(quán)，也可能是已經(jīng)到期的債權(quán)。未對賬的貨款往來屬于不定期債權(quán)，根據(jù)法律規(guī)定，債權(quán)人可以隨時要求債務(wù)人結(jié)算及履行債務(wù)，但應(yīng)當(dāng)給予債務(wù)人合理的寬限期，通過對賬使債權(quán)往來明確無誤?；谶@樣的認(rèn)識，本案在保全過程中由承辦法官下達(dá)了暫停支付的通知，同時規(guī)定了十五天的對賬清算期限作為補(bǔ)充，在合理保護(hù)案外人的合法利益的同時，最大限度的保護(hù)申請人的權(quán)利。其結(jié)果是被申請人在4家往來單位中的近500萬元債權(quán)被迫浮出水面，為案件的最后調(diào)解創(chuàng)造了決定性的條件。

（三）訴前保全中進(jìn)行調(diào)解的成功探索。

最高人民法院在2003年10月召開的審前準(zhǔn)備程序討會中，要求將調(diào)解機(jī)制引入庭前準(zhǔn)備程序，其指導(dǎo)意義在于減輕庭審負(fù)擔(dān)，提高訴訟效率。但是本案在訴前保全后，15天期限尚未屆滿前，當(dāng)事人并沒有到法院。調(diào)解在訴訟程序以外進(jìn)行，這似乎又比庭前調(diào)解更進(jìn)一步，變成了訴前調(diào)解，調(diào)解工作似乎超出了法院的管轄范圍。但是，從法院息訴止訟的社會功能和體現(xiàn)現(xiàn)代訴訟價值的角度看，訴前保全后的調(diào)解也并非是法院工作的禁地。就本案而言，被申請人B公司被全面查封，巨額的債務(wù)使該廠面臨破產(chǎn)。申請人A公司也為保全的不動產(chǎn)和到期債權(quán)的不確定、不足額而擔(dān)心貨款的損失。當(dāng)事人均而臨風(fēng)險。在雙方請求政府有關(guān)部門協(xié)調(diào)未果后，轉(zhuǎn)而共同求助于法院。法院遂積極參與并組織了調(diào)解，詳細(xì)分析合同的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，使處理結(jié)果更具有可預(yù)測性。和解的達(dá)成，避免上千人下崗而造成社會不穩(wěn)定，而且也保證了公司資產(chǎn)的安全。

民事訴訟程序中，注重審判效益和社會效益的有機(jī)結(jié)合，在現(xiàn)有的法律框架內(nèi)，謹(jǐn)慎探索，準(zhǔn)確地把握法律沒有規(guī)定的模糊區(qū)域和盲點并給出正確的解讀，是本案的價值所在，也是法官的職責(zé)所在。

三、本案對貨款清收工作的幾點啟示

（一）貨款清收工作的實效在于平時工作的到位

無論是本案訴前財產(chǎn)保全的申請，還是不安抗辯權(quán)、代位權(quán)的行使，均體現(xiàn)了申請人A公司提供的證據(jù)是充足的，這也是其成功維護(hù)權(quán)益的決定條件。如前所述，在申請訴前財產(chǎn)保全時，面臨的難題就是如何證明“情況緊急”。雖然本案人民法院突破法律規(guī)定在審查程序中對實體權(quán)利進(jìn)行了審查，但是難以表明其他法院也會如斯操作。同樣不安抗辯權(quán)以及代位權(quán)的行使，也存在證據(jù)證明的問題。尤其是在目前司法尚不完善的現(xiàn)狀中，經(jīng)常會出現(xiàn)同樣案件沒有得到同樣處理的尷尬事件。這就要求銀行貸款清收工作人員在日常工作中注意證據(jù)的收集、保全，做好了此項基礎(chǔ)工作，一旦到了法律訴訟成為最后的維權(quán)手段時，才能足以保障銀行合法權(quán)利的成功實現(xiàn)。

（二）維權(quán)過程中各種權(quán)利的綜合、配套行使

本案中申請人A公司在訴前財產(chǎn)保全的申請中，打出了貨款主債權(quán)、保證從債權(quán)、不安抗辯權(quán)以及代位權(quán)等多種民事權(quán)利的組合拳，各項權(quán)利之間環(huán)環(huán)相扣，是成功維權(quán)的關(guān)鍵所在。這也要求銀行相關(guān)工作人員不能眼光緊盯在與貨款合同內(nèi)容相關(guān)的權(quán)利上，也不能分別實行使相關(guān)權(quán)利，更不能漠視其他權(quán)利的實際效果。

（三）維權(quán)過程中的目的要明確，手段要靈活

篇6

臨時性保全措施的稱謂來源于聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會主持制定的1985年《國際商事仲裁示范法》以及1976年的《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會仲裁規(guī)則》中所提及的“interim measures of protection”。在國際商會國際仲裁院1998年仲裁規(guī)則的英文文本中則稱為“conservatory and interim measures”。盡管名稱有所不同，但這些措施的本質(zhì)特征是相同的，具體表現(xiàn)在三個方面：第一，這些措施都是在爭議解決之前，即在仲裁裁決作出之前采取的，包括在仲裁程序開始之前或者在仲裁程序的進(jìn)行之中采取的；第二，這些措施只是臨時性的；第三，采取這些措施的要求通常是緊急的，如果不采取這些措施，存在著可能給一方當(dāng)事人造成損害的威脅。

國際立法以及國際商事仲裁機(jī)構(gòu)在其仲裁規(guī)則中有關(guān)臨時措施的規(guī)定

在國際立法和知名國際商事仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁規(guī)則中，均規(guī)定了仲裁的臨時措施。有關(guān)臨時措施的國際立法，主要體現(xiàn)在《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會國際商事仲裁示范法》（以下簡稱《示范法》）第17條之中。1985年《示范法》第17條規(guī)定：“除非當(dāng)事各方另有協(xié)議，仲裁庭經(jīng)當(dāng)事一方請求，可以命令當(dāng)事任何一方就爭議的標(biāo)的采取仲裁庭可能認(rèn)為有必要的任何臨時性保全措施。仲裁庭可以要求當(dāng)事任何一方提供有關(guān)此種措施的適當(dāng)?shù)膿?dān)保。”

雖然上述規(guī)定明確了仲裁庭有權(quán)作出采取臨時措施的決定并且有權(quán)令申請人提供與該臨時措施有關(guān)的適當(dāng)擔(dān)保，但是該條規(guī)定對于準(zhǔn)予采取臨時措施的條件，決定所采用的形式以及臨時措施在別國的承認(rèn)與執(zhí)行等問題均未有涉及。正是基于上述原因，2006年聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會對其1985年《示范法》作了修訂。第17條由原來的“仲裁庭命令采取臨時措施的權(quán)力”一個條款擴(kuò)展為“臨時措施和初步命令”一章，下設(shè)“臨時措施”、“初步命令”、“適用于臨時措施與初步命令的規(guī)定”、“臨時措施的承認(rèn)與執(zhí)行”、“法院的臨時措施”共五小節(jié)11個條款，全面規(guī)定了仲裁庭下令采取臨時措施的權(quán)力、臨時措施的種類、準(zhǔn)予采取臨時措施的條件、初步命令的申請和下達(dá)初步命令的條件、初步命令的具體制度、臨時措施的修改、中止和終結(jié)、臨時措施的擔(dān)保、當(dāng)事人的披露義務(wù)、臨時措施的費用承擔(dān)和損害賠償、臨時措施的承認(rèn)與執(zhí)行以及法院的臨時措施等問題。

在主要的國際仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁規(guī)則中，以2012年《國際商會仲裁規(guī)則》為例，其第28條也規(guī)定：第一，除非當(dāng)事人另有約定，案卷移交仲裁庭后，經(jīng)當(dāng)事人申請，仲裁庭可以裁令實施其認(rèn)為適當(dāng)?shù)呐R時措施或保全措施。仲裁庭可以要求提出請求的當(dāng)事人提供適當(dāng)?shù)膿?dān)保，以作為裁令采取該等措施的條件。這些措施應(yīng)采用裁令的形式，說明依據(jù)的理由，或者在仲裁庭認(rèn)為適當(dāng)?shù)臅r候，采用裁決的形式。第二，在案卷移送仲裁庭之前，或者在案卷移送之后適當(dāng)?shù)那樾蜗拢?dāng)事人可以向有管轄權(quán)的司法機(jī)關(guān)申請采取臨時措施或保全措施。當(dāng)事人向司法機(jī)關(guān)申請采取該等措施，或申請執(zhí)行仲裁庭作出的前述裁令，均不視為對仲裁協(xié)議的破壞或放棄，并不得影響由仲裁庭保留的有關(guān)權(quán)力。該等申請以及司法機(jī)關(guān)采取的任何措施都必須毫無遲延地通知秘書處。秘書處應(yīng)將這些情況通知仲裁庭。

又如2010年《瑞典斯德哥爾摩仲裁院仲裁規(guī)則》、2013年《新加坡國際仲裁中心仲裁規(guī)則》以及2013年修訂的《美國仲裁協(xié)會商事仲裁規(guī)則及調(diào)解程序》等均規(guī)定了類似的臨時緊急救濟(jì)措施。

我國商事仲裁中臨時措施制度的立法現(xiàn)狀及其缺陷

相比國際立法和國際仲裁規(guī)則中關(guān)于臨時措施的規(guī)定，中國可以說還沒有關(guān)于臨時措施的法定概念。長期以來，我國《民事訴訟法》、《仲裁法》中與之相對應(yīng)的概念是“財產(chǎn)保全和證據(jù)保全”。

我國《仲裁法》第28條規(guī)定，一方當(dāng)事人因另一方當(dāng)事人的行為或者其他原因，可能使裁決不能執(zhí)行或者難以執(zhí)行的，可以申請財產(chǎn)保全。當(dāng)事人申請財產(chǎn)保全的，仲裁委員會應(yīng)當(dāng)將當(dāng)事人的申請依照民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定提交人民法院。申請有錯誤的，申請人應(yīng)當(dāng)賠償被申請人因財產(chǎn)保全所遭受的損失。同時，《仲裁法》第46條規(guī)定，在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下，當(dāng)事人可以申請證據(jù)保全。當(dāng)事人申請證據(jù)保全的，仲裁委員會應(yīng)當(dāng)將當(dāng)事人的申請?zhí)峤蛔C據(jù)所在地的基層人民法院。此外，《仲裁法》第68條還規(guī)定，涉外仲裁的當(dāng)事人申請證據(jù)保全的，涉外仲裁委員會應(yīng)當(dāng)將當(dāng)事人的申請?zhí)峤蛔C據(jù)所在地的中級人民法院。

與《示范法》和世界上許多國家的仲裁法相比，我國法律中針對仲裁的爭議事項采取救濟(jì)保全措施的規(guī)定與國際通行做法還存在著一定的差距。這主要體現(xiàn)在以下幾個方面：

1.臨時措施的僅由法院決定。

在2006年參與修改《示范法》的過程中，我國政府以商法行政函26號的方式表明了如下立場：“……中國法律并沒有賦予仲裁庭作出有關(guān)保全措施的權(quán)力，也未賦予仲裁庭命令采取臨時措施和初步命令的權(quán)力……”無論是財產(chǎn)保全，還是證據(jù)保全，我國現(xiàn)行仲裁立法與實踐都不允許仲裁庭作出采取臨時措施的決定，而是由仲裁機(jī)構(gòu)將當(dāng)事人要求采取保全措施的申請，轉(zhuǎn)交給對此有管轄權(quán)的法院來作出決定。

從世界各國的立法與實踐來看，多數(shù)國家的法律均允許仲裁庭與仲裁協(xié)議項下的與爭議有關(guān)的臨時性保全措施，如瑞士、德國、美國、印度、英國、法國、瑞典等國家的法律均明確規(guī)定了仲裁庭享有就臨時措施作出裁定的權(quán)力。這一立法的理論依據(jù)是：既然法律已經(jīng)允許當(dāng)事人將特定的爭議提交仲裁解決，那么仲裁庭就有權(quán)就仲裁協(xié)議項下的爭議它所認(rèn)為適當(dāng)?shù)谋Ｈ胧?/p>

此外，從國際商事仲裁的發(fā)展趨勢來看，《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會國際商事仲裁示范法》以及大部分知名國際商事仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁規(guī)則都規(guī)定仲裁庭有權(quán)決定是否采取臨時措施。這些規(guī)定所賴以依存的理論依據(jù)是當(dāng)事人意思自治原則，即當(dāng)事人既然通過訂立仲裁協(xié)議的方式約定將協(xié)議項下的爭議提交仲裁解決，那么所有與仲裁協(xié)議有關(guān)的事項，包括對協(xié)議項下的事項采取臨時性的保全措施，也應(yīng)當(dāng)由仲裁庭作出決定。

相比較而言，我國《仲裁法》、《民事訴訟法》規(guī)定只能由人民法院采取臨時措施，授予法院獨享證據(jù)保全、財產(chǎn)保全的權(quán)力。這一方面是由仲裁機(jī)構(gòu)民間性的性質(zhì)決定的，仲裁機(jī)構(gòu)的民間性決定了它不可能擁有強(qiáng)制性的權(quán)力；另一方面，也體現(xiàn)了中國仲裁庭的程序性權(quán)力嚴(yán)重不足，當(dāng)仲裁當(dāng)事人提出臨時措施申請時，仲裁庭必須無條件地將申請轉(zhuǎn)交給人民法院，由人民法院作出決定是否采取措施。但是， 我們也應(yīng)看到，仲裁庭對案情最為了解，對是否需要采取臨時保全措施最為明了，因此，由仲裁庭來決定是否采取保全措施是相當(dāng)合適的。然而，依照《仲裁法》和《民事訴訟法》的規(guī)定，仲裁庭卻并無該項權(quán)能，當(dāng)事人還須將其申請由仲裁機(jī)構(gòu)轉(zhuǎn)交有關(guān)人民法院決定，這顯然會造成時間上的拖延。同時由于人民法院不了解整個案情，更可能做出錯誤的裁定。因此，規(guī)定只有法院有權(quán)采取臨時措施的做法不僅不利于發(fā)揮仲裁所具備的快速有效地解決爭議的優(yōu)勢，而且對我國仲裁制度的國際化發(fā)展也將造成許多負(fù)面的影響。

2.長期缺少行為保全類臨時措施的明確規(guī)定。

相比世界上一些主要國家和地區(qū)在訴訟或仲裁過程中為防止給當(dāng)事人造成無法彌補(bǔ)的損失而建立起相應(yīng)的行為保全制度，即在最后裁決作出前，法院或仲裁機(jī)構(gòu)根據(jù)一方當(dāng)事人的申請，做出其認(rèn)為必要的責(zé)令另一方當(dāng)事人為一定行為或者不為一定行為的臨時性保全措施，在我國的法律體系中，一直到2012年《民事訴訟法》修訂之前，是沒有“臨時行為保全”這一明確的提法的，而僅僅是規(guī)定了財產(chǎn)保全和證據(jù)保全這兩類保全制度。

然而，在實踐中我們常常發(fā)現(xiàn)，爭議一方當(dāng)事人出于保護(hù)自己利益的考量，往往在商事爭議產(chǎn)生后會采取一些應(yīng)對措施和行為，而這些措施和行為又很可能給對方當(dāng)事人造成難以彌補(bǔ)的損害，如果放任這些行為而不加以限制和禁止，而是等到裁決作出以后再來救濟(jì)，那么往往已經(jīng)木已成舟，于事無補(bǔ)了。因此，對于那些可能給對方造成難以彌補(bǔ)的損害的措施或行為，一些國家和地區(qū)建立起了相對應(yīng)的行為保全制度，如英國的瑪瑞瓦禁令、美國的中間禁令、德國的假處分制度以及我國港澳臺地區(qū)相關(guān)的行為保全制度等。而我國關(guān)于行為保全類臨時措施規(guī)定的長期缺失，使得我國法律機(jī)構(gòu)在面對相關(guān)法律案件的解決時一直無法可依。值得注意的是，這一缺陷到2012年有了根本改觀。根據(jù)最新修訂的《民事訴訟法》第100條：“人民法院對于可能因當(dāng)事人一方的行為或者其他原因，使判決難以執(zhí)行或者造成當(dāng)事人其他損害的案件，根據(jù)對方當(dāng)事人的申請，可以裁定對其財產(chǎn)進(jìn)行保全、責(zé)令其作出一定行為或者禁止其作出一定行為”，由此條可以明確，除了傳統(tǒng)的財產(chǎn)保全和證據(jù)保全之外，行為保全也在最新修訂的《民事訴訟法》中予以了規(guī)定，這就為行為保全在相關(guān)仲裁案件中得以適用掃清了制度障礙。

3.缺乏仲裁前的臨時救濟(jì)制度。

2012年修訂的《民事訴訟法》第101條規(guī)定：“利害關(guān)系人因情況緊急，不立即申請保全將會使其合法權(quán)益受到難以彌補(bǔ)的損害的，可以在提訟或者申請仲裁前向被保全財產(chǎn)所在地、被申請人住所地或者對案件有管轄權(quán)的人民法院申請采取保全措施?！睂φ?007年《民事訴訟法》第101條的規(guī)定，“利害關(guān)系人因情況緊急，不立即申請財產(chǎn)保全將會使其合法權(quán)益受到難以彌補(bǔ)的損害的，可以在前向人民法院申請采取財產(chǎn)保全措施?！辈浑y發(fā)現(xiàn)，長期以來我國法律沒有明確當(dāng)事人是否可以在申請仲裁前提出有關(guān)臨時措施的申請。

此外，在臨時措施不當(dāng)?shù)氖虑邦A(yù)防制度方面，我國也缺少清晰明確的法律規(guī)定。由于臨時措施的具有一定的風(fēng)險性，是為了防止一定的危害結(jié)果的發(fā)生而做出的，屬于對事態(tài)的可能性作出判斷的行為，一旦在國際商事仲裁中出現(xiàn)臨時措施不當(dāng)?shù)男袨椋瑫o被申請人帶來無法挽回的損失。作為對申請人利益的保護(hù)而的臨時措施，國際上通行的做法是規(guī)定申請人必須對臨時措施的申請?zhí)峁┫鄳?yīng)的擔(dān)保，否則仲裁庭或法院不得受理臨時措施申請，以防止申請人濫用其申請臨時措施的權(quán)利。我國現(xiàn)行《仲裁法》和《民事訴訟法》尚未將申請人提供擔(dān)保作為臨時措施申請的必要條件。而缺乏惡意申請的法律責(zé)任條款將導(dǎo)致被申請人在被惡意或不當(dāng)?shù)呐R時措施侵害后求告無門，無法獲得相應(yīng)的補(bǔ)償。

4.缺乏緊急仲裁庭制度。

在世界各主要仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁規(guī)則中，仲裁庭通常都有權(quán)根據(jù)當(dāng)事人的申請，發(fā)出以保全財產(chǎn)或證據(jù)為目的的臨時措施指令，向申請方提供臨時性救濟(jì)。但實踐中，由于仲裁庭組成的過程通常會耗時較長，有的甚至長達(dá)數(shù)月，當(dāng)事人在組庭前對臨時性救濟(jì)的需求往往不能從仲裁程序中獲得滿足。為解決這一問題，一些仲裁機(jī)構(gòu)，于是在其規(guī)則中加入了緊急仲裁員制度，也稱為緊急仲裁庭或應(yīng)急仲裁員制度，使得當(dāng)事人在仲裁庭組成前能夠獲得仲裁程序中的臨時性救濟(jì)。如新加坡國際仲裁中心就在其2010年仲裁規(guī)則的修訂中增加了當(dāng)事人可在仲裁庭組成前申請緊急救濟(jì)的規(guī)定，以此提升仲裁的效率及仲裁機(jī)構(gòu)的吸引力。

就我國目前的現(xiàn)狀而言，無論是相關(guān)立法還是仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁規(guī)則，都還尚未采納該制度。

5.未明確仲裁臨時措施決定的變更規(guī)則。

一般而言，給予臨時措施相對方合理抗辯權(quán)的做法在各世界先進(jìn)仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁規(guī)則中已不鮮見，比如《香港國際仲裁中心仲裁規(guī)則》附錄 4“緊急仲裁員程序”第 11 條規(guī)定，“緊急仲裁員必須確保當(dāng)事人就申請有合理的機(jī)會陳述意見，且其有權(quán)決定被采取臨時措施一方對仲裁管轄權(quán)的抗辯?！?/p>

反觀我國的仲裁立法與實踐，均尚未明確在臨時措施決定作出后若臨時措施相對方持有異議，可以采取哪些措施，更沒有提及變更的程序、類型以及變更必須滿足的條件等問題。

6.缺乏與臨時措施的執(zhí)行力相配套的司法保障。

眾所周知，仲裁制度的基石是當(dāng)事人意思自治，是一種民間性質(zhì)的爭議解決方式，因而基于仲裁協(xié)議建立的仲裁庭一般不享有具有公權(quán)力性質(zhì)的強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)力。也就是說，仲裁庭做出的臨時措施命令很多時候要靠當(dāng)事人自覺遵守，仲裁庭本身是沒有強(qiáng)制執(zhí)行的權(quán)限的。如前所述，世界上許多國家盡管賦予了仲裁庭作出臨時性保全措施的決定權(quán)，但此項決定的執(zhí)行權(quán)仍然在法院。這就意味著，仲裁庭臨時措施的關(guān)鍵問題之一是法院是否能夠?qū)χ俨猛プ龀龅呐R時救濟(jì)措施予以執(zhí)行，否則仲裁庭在這方面的權(quán)力實際上仍是不完滿的。

就我國商事仲裁臨時措施的執(zhí)行情況而言，與之相配套的司法保障制度還十分薄弱。就以最新修訂的《民事訴訟法》第101條為例，該條規(guī)定當(dāng)事人如果在仲裁前申請保全，應(yīng)當(dāng)向“被保全財產(chǎn)所在地、被申請人住所地或者對案件有管轄權(quán)的人民法院”提出申請，這就意味著，臨時措施制度的具體落實還需依靠法院的配合。正如有些學(xué)者所言，缺少了法院的協(xié)助，仲裁程序中的臨時保全措施將難以順利進(jìn)行。

《自貿(mào)區(qū)仲裁規(guī)則》中有關(guān)仲裁臨時措施制度的創(chuàng)新與完善

為積極服務(wù)中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)的建設(shè)和發(fā)展，充分發(fā)揮仲裁制度在解決糾紛中的重要作用，上海國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會（下稱“上海國仲”）于2014年4月在借鑒國際商事仲裁先進(jìn)理念和制度創(chuàng)新的基礎(chǔ)上，制定了《中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)仲裁規(guī)則》（下稱“《自貿(mào)區(qū)仲裁規(guī)則》”）并于2014年5月1日起正式施行。

在有關(guān)仲裁臨時措施制度方面，上海國仲現(xiàn)行仲裁規(guī)則只在第18條這一個條款中對財產(chǎn)保全和證據(jù)保全作出了簡要的規(guī)定，而《自貿(mào)區(qū)仲裁規(guī)則》則將“臨時措施”單列為一章（第三章），用7個條款（第18條至第24條）從以下幾個方面對臨時措施的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行了完善。

1.采取臨時措施的主體，不僅包括法院，也包括仲裁庭。

盡管越來越多的國家或地區(qū)的仲裁制度已將臨時措施的決定權(quán)完全授予仲裁庭行使，但根據(jù)我國《仲裁法》及其司法解釋、《民事訴訟法》規(guī)定，我國目前仍采納法院決定權(quán)模式，即法院專屬享有仲裁臨時措施決定權(quán)。對于當(dāng)事人向仲裁機(jī)構(gòu)提出的臨時保全措施的申請，仲裁機(jī)構(gòu)應(yīng)將該申請?zhí)峤挥泄茌牂?quán)的人民法院，并由法院對是否需要采取臨時措施以及采取何種臨時措施作出裁定。此次《自貿(mào)區(qū)仲裁規(guī)則》制定過程中，在不違背我國現(xiàn)行法律規(guī)定的基礎(chǔ)上，巧妙地、兼容地、創(chuàng)造性地擴(kuò)大了能夠作出臨時措施決定的主體范圍。

《自貿(mào)區(qū)仲裁規(guī)則》第22條第（一）項規(guī)定，“對于提交緊急仲裁庭或仲裁庭的臨時措施申請，緊急仲裁庭或仲裁庭應(yīng)以執(zhí)行地國家/地區(qū)相關(guān)法律規(guī)定的形式作出書面決定，并說明理由。”根據(jù)這一規(guī)定，如果臨時措施執(zhí)行地在中國內(nèi)地，那么根據(jù)《仲裁法》及其司法解釋、《民事訴訟法》等法律規(guī)定，緊急仲裁庭或仲裁庭應(yīng)作出書面決定，將申請轉(zhuǎn)交有管轄權(quán)的人民法院作出最后裁定。相反，如果臨時措施執(zhí)行地在境外，以香港為例，緊急仲裁庭或仲裁庭即可按照香港《仲裁條例》的規(guī)定直接自行作出書面決定同意或駁回臨時措施的申請，而無需求助于法院另行作出裁定。鑒于目前境外很多國家和地區(qū)的法律都認(rèn)可仲裁庭有權(quán)獨立作出臨時措施的決定，因此《自貿(mào)區(qū)仲裁規(guī)則》第22條的規(guī)定實際上是對中國法下仲裁庭有限權(quán)力的擴(kuò)張，即采取臨時措施的主體，不僅包括法院，也包括仲裁庭，但前提是臨時措施執(zhí)行地所在國家或地區(qū)的有關(guān)法律規(guī)定仲裁庭有權(quán)作出臨時措施決定。

2.明確規(guī)定了臨時措施的種類除財產(chǎn)保全和證據(jù)保全之外，還包括行為保全以及法律規(guī)定的其他措施。

《自貿(mào)區(qū)仲裁規(guī)則》第18條第3項中，明確規(guī)定當(dāng)事人可以提出“要求一方作出一定行為及/或禁止其作出一定行為”的臨時措施申請。這一規(guī)定與2013年1月1日起實施的《中華人民共和國民事訴訟法》第100條之規(guī)定相對應(yīng)，為行為保全在相關(guān)仲裁案件中得以適用掃清了制度障礙。這一變化對知識產(chǎn)權(quán)糾紛等案件當(dāng)事人的意義尤其重大。在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)中， 臨時措施的一個重要目的就是制止侵犯任何知識產(chǎn)權(quán)活動的發(fā)生， 尤其是制止包括剛由海關(guān)放行的進(jìn)口商品在內(nèi)的侵權(quán)商品進(jìn)入其管轄范圍的商業(yè)渠道。因此在各國打擊知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的實踐中，規(guī)定行為保全這一類的臨時措施制度是十分必要的。

3.增加了仲裁前的臨時措施制度。

《自貿(mào)區(qū)仲裁規(guī)則》第19條第（一）項明確規(guī)定：“臨時措施申請人在提起仲裁前，可以根據(jù)臨時措施執(zhí)行地所在國家/地區(qū)的有關(guān)法律規(guī)定，直接向具有管轄權(quán)的法院提出臨時措施申請，也可以請求仲裁委員會協(xié)助其向具有管轄權(quán)的法院提出臨時措施申請”，這一規(guī)定，填補(bǔ)了上海國仲現(xiàn)行仲裁規(guī)則中有關(guān)仲裁前臨時措施的空白。

4.增加了設(shè)立緊急仲裁庭專門負(fù)責(zé)處理仲裁受理后至仲裁庭組成前臨時措施申請的制度。

《自貿(mào)區(qū)仲裁規(guī)則》第21條專門對“緊急仲裁庭”作出了規(guī)定，用于滿足當(dāng)事人在仲裁案件受理后至仲裁庭組成前提出臨時措施申請時的需要。根據(jù)該條規(guī)定，依據(jù)當(dāng)事人的申請，仲裁委員會同意組成緊急仲裁庭的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定預(yù)繳費用。申請組成緊急仲裁庭手續(xù)完備的，仲裁委員會主任可在3日內(nèi)在仲裁員名冊中指定一名仲裁員組成緊急仲裁庭處理臨時措施申請。同時，明確規(guī)定緊急仲裁庭程序不影響仲裁程序的進(jìn)行。有了這一制度，仲裁委員會能夠在仲裁庭組成前更及時、有效地處理臨時措施申請，更有利于保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。

事實上，在國際仲裁領(lǐng)域，“緊急仲裁員”制度也是近年來才逐漸興起的新制度。最早在仲裁規(guī)則中規(guī)定“緊急仲裁員”制度的是 2009 年的《美國仲裁協(xié)會國際仲裁規(guī)則》，而比較系統(tǒng)規(guī)定緊急仲裁庭制度的是 2010 年的《瑞典斯德哥爾摩仲裁院仲裁規(guī)則》，其附件二專門規(guī)定了“緊急仲裁員”制度，對緊急仲裁員的指定、申請、通知、臨時措施的決定，應(yīng)急決定的約束效力和應(yīng)急程序費用等問題都做出了明確規(guī)定。

受其影響，近年來有不少國際商事仲裁機(jī)構(gòu)均規(guī)定了詳細(xì)的緊急仲裁庭制度。比如2012 年《國際商會仲裁規(guī)則》第29條對緊急仲裁員的裁令形式以及裁令的法律效力等問題作出規(guī)定，并通過附件五《緊急仲裁員規(guī)則》對相關(guān)程序進(jìn)行了具體規(guī)定，包括緊急措施的申請、緊急仲裁員的任命、案卷的移交、緊急仲裁員的回避、緊急仲裁員程序進(jìn)行所在地、程序、裁令、緊急仲裁員程序的費用和一般規(guī)則等。2014 年《日本商事仲裁協(xié)會仲裁規(guī)則》第70-74條規(guī)定，在仲裁庭組成之前或者仲裁員停止履行職責(zé)的情況下，一方當(dāng)事人可以申請日本商事仲裁協(xié)會指定一名緊急仲裁員作出臨時保全措施。如果在申請仲裁之前提出指定緊急仲裁員的申請，該當(dāng)事人必須在10日內(nèi)提出正式的仲裁申請。緊急仲裁員應(yīng)當(dāng)在被指定后的兩周內(nèi)作出決定，其決定對當(dāng)事人有約束力，當(dāng)事人應(yīng)依照裁定履行，但是仲裁庭可以修改、中止或終止緊急仲裁員作出的裁定。2013 年的《新加坡國際仲裁中心仲裁規(guī)則》及《香港國際仲裁中心仲裁規(guī)則》，也均在仲裁規(guī)則的附錄中專門規(guī)定了緊急仲裁制度。

此外，為了使“緊急仲裁員”制度在實踐中的執(zhí)行得到有力保障，一些國家和地區(qū)還通過立法對此明確予以保護(hù)。例如香港，在香港國際仲裁中心2013年6月12日修訂仲裁規(guī)則引入“緊急仲裁員”制度后，香港立法會立即于2013年7月19日對香港《仲裁條例》進(jìn)行了修改，確定“緊急仲裁員”根據(jù)有關(guān)仲裁規(guī)則批給的任何緊急濟(jì)助，不論是在香港或香港以外地方批給的，均具有強(qiáng)制執(zhí)行力。

就中國的現(xiàn)狀而言，無論是相關(guān)立法還是其他仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁規(guī)則，都尚未采納緊急仲裁員制度。此次《自貿(mào)區(qū)仲裁規(guī)則》引入的“緊急仲裁員”制度可以說是順應(yīng)了國際仲裁立法和實踐的最新潮流，充分體現(xiàn)了仲裁制度以當(dāng)事人利益最大化為特點的優(yōu)勢，為更好解決自貿(mào)區(qū)內(nèi)的商事糾紛提供了一種符合國際商事仲裁發(fā)展趨勢的臨時性救濟(jì)方案。但是，我們也要看到，從香港等地的例子來看，“緊急仲裁員”制度的落地生根還有賴于立法所提供的強(qiáng)制執(zhí)行力予以保障。由于我國立法的慎重及其程序的繁復(fù)，“緊急仲裁員”制度被我國立法接受還需假以時日。

5.明確了仲裁臨時措施決定的變更規(guī)則。

《自貿(mào)區(qū)仲裁規(guī)則》第23條規(guī)定了“臨時措施決定的變更”的規(guī)則，賦予被采取臨時措施一方當(dāng)事人的合理的救濟(jì)權(quán)利。根據(jù)該條第（一）項規(guī)定，“臨時措施申請的相對方對臨時措施決定有異議的，應(yīng)自收到臨時措施決定之日起 3日內(nèi)向仲裁委員會書面提出，由秘書處提交作出臨時措施決定的緊急仲裁庭作出決定。作出臨時措施決定的緊急仲裁庭已經(jīng)解散的，由此后組成的仲裁庭作出決定?！贝送?，該條第（二）項規(guī)定還明確了臨時措施變更的時限和類型，“緊急仲裁庭或仲裁庭應(yīng)在收到前述異議之日起3日內(nèi)，作出是否維持、修改、中止、撤銷臨時措施決定的決定?！痹摋l第（四）項則明確了臨時措施決定的變更必須滿足的條件以及變更的效力，“緊急仲裁庭或仲裁庭根據(jù)本條的規(guī)定對臨時措施決定作出任何變更的，均應(yīng)以書面形式作出并說明理由。該變更同時構(gòu)成臨時措施決定的組成部分?！?/p>

由此可見，“臨時措施決定的變更”規(guī)則的確立填補(bǔ)了我國商事仲裁規(guī)則的一項空白，此舉既順應(yīng)了國際潮流，實現(xiàn)了與國際慣例相接軌，也能更好地平衡當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)，防止一方權(quán)利的過分濫用。

6.法院的指導(dǎo)意見為臨時措施制度的執(zhí)行保駕護(hù)航。

根據(jù)《中華人民共和國仲裁法》、《中華人民共和國民事訴訟法》及相關(guān)司法解釋的規(guī)定，上海市第二中級人民法院于2014年5月了《關(guān)于適用仲裁案件司法審查和執(zhí)行的若干意見》（以下簡稱《若干意見》）。其中第6條和第14條即是針對申請仲裁保全的立案審查及保全措施的執(zhí)行問題給出了具體的司法支持。

《若干意見》第六條明確指出：“當(dāng)事人提出仲裁前或仲裁程序中保全申請的，應(yīng)當(dāng)立即受理。情況緊急、符合法律規(guī)定的保全條件的，應(yīng)當(dāng)在24小時內(nèi)作出裁定并移交執(zhí)行?！?/p>

第6條還對擔(dān)保金額、信用擔(dān)保等問題作出了具體的規(guī)定，如“對提出仲裁保全申請的當(dāng)事人，可以責(zé)令其提供擔(dān)保。提供現(xiàn)金擔(dān)保的，現(xiàn)金金額一般不少于保全金額的30%；保全金額大于人民幣5000萬元的，現(xiàn)金金額可以酌情減少，但不得少于保全金額的10%。第三方提供信用擔(dān)保的，其系社會公眾普遍知曉的大型企業(yè)或者有足夠資產(chǎn)的金融機(jī)構(gòu)的，一般予以準(zhǔn)許。當(dāng)事人系社會公眾普遍知曉的大型企業(yè)或者有足夠資產(chǎn)金融機(jī)構(gòu)的，可以準(zhǔn)許以其信用保證的方式提供擔(dān)保?！?/p>

《若干意見》第14條規(guī)定，“保全裁定作出后，一般應(yīng)當(dāng)在48小時內(nèi)啟動保全工作。當(dāng)事人申請繼續(xù)保全或解除保全，如情況緊急的，當(dāng)事人可先行向上海市第二中級人民法院提出，并及時通過仲裁機(jī)構(gòu)轉(zhuǎn)交有關(guān)文件?！?/p>

由上可見，《若干意見》對選擇適用《自貿(mào)區(qū)仲裁規(guī)則》的當(dāng)事人能夠切實享受到仲裁臨時措施制度所帶來的便利起到了保駕護(hù)航的關(guān)鍵作用。

篇7

一、關(guān)于農(nóng)村中土地承包經(jīng)營糾紛調(diào)解仲裁的相關(guān)工作及問題

（一）對于仲裁委員會的設(shè)立不合法

1.有的縣或不設(shè)區(qū)的農(nóng)村土地承包仲裁委員會主任由本級政府常務(wù)副縣（區(qū)）長兼任，其中農(nóng)民代表和法律，經(jīng)濟(jì)等相關(guān)專業(yè)人員沒有或少于成員的1/2；2.主任、副主任不是由全體組成人員選舉產(chǎn)生而是由政府任命；3.應(yīng)由仲裁委主任處理的工作，責(zé)權(quán)不明。有權(quán)的不辦案，辦案的說了不能定案。仲裁員的素質(zhì)能力低，不能勝任本職工作。

（二）程序性工作運行不規(guī)范

1.在仲裁庭的組成上，沒有經(jīng)過所有成員共同選定出首席仲裁員，而是各自選取了一名仲裁員，當(dāng)事人無法選定，則應(yīng)由仲裁委員會主任來進(jìn)行程序的指定。而是全部指定由農(nóng)村經(jīng)營管理部門人員承擔(dān)仲裁任務(wù)；2.在對仲裁申請的審查上，不是按申請條件審查辦理，而是行政部門領(lǐng)導(dǎo)依據(jù)情況決定要求仲裁機(jī)構(gòu)辦理；3.在回避的問題上，在開庭前未示明，記錄不明確，在一定程度上影響了仲裁的公信力。

（三）必要的當(dāng)事人沒有參加訴訟

1.村組做為被告或第三人的應(yīng)當(dāng)參加訴訟而未出席參加；2.沒有將不是被告的土地糾紛當(dāng)事人的所屬的村委會追加為第三人。不論是個人與個人之間，個人與單位之間，單位與單位之間的糾紛，為了依法解決問題，做為發(fā)包方的村民委員會不是被告人的應(yīng)追加村委會為第三人；3.在發(fā)生村民委員會或著村民小組與他人的農(nóng)業(yè)承包合同糾紛時，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)是村民委員會或著是有著相對獨立的財產(chǎn)的村民小M。村民委員會參加訴訟的應(yīng)列明法定代表人，村民小組參加訴訟的應(yīng)列明提訟的相關(guān)代表人。

（四）對于農(nóng)業(yè)承包合同的仲裁書、調(diào)解書主文等書面的標(biāo)書有待規(guī)范

1.在進(jìn)行仲裁裁決書和調(diào)解書的執(zhí)行時，即使有的條件在調(diào)解仲裁法中并沒有具體的規(guī)定，但是在執(zhí)行的過程中要嚴(yán)格與現(xiàn)行的民事訴訟法和司法解釋相符合。2.有的裁定書和調(diào)解書被執(zhí)行人不明確，無法裁定進(jìn)入執(zhí)行程序；3.司法實踐中有的農(nóng)村土地承包經(jīng)營糾紛的仲裁裁決書、調(diào)解書沒有對被申請人返還土地的方位、四至、長寬等信息進(jìn)行明確的表述，只是裁決被申請人返還畝數(shù)，這就使得執(zhí)行標(biāo)非常的不明確，人民法院在執(zhí)行時無法進(jìn)行操作進(jìn)而不能夠進(jìn)入該執(zhí)行程序。

二、仲裁與訴訟順暢對接的法律適用問題

（一）調(diào)解仲裁與法院執(zhí)行

對于執(zhí)行仲裁裁決書、調(diào)解書，調(diào)解仲裁法第49條規(guī)定：當(dāng)事人對發(fā)生法律效力的調(diào)解書、裁決書，應(yīng)當(dāng)依照規(guī)定的期限履行。一方當(dāng)事人不履行的，另一方當(dāng)事人可以向被申請人住所地或者財產(chǎn)所在地基層人民法院申請執(zhí)行。受理申請的人民法院應(yīng)當(dāng)依法執(zhí)行。

（二）仲裁與訴訟之間的相互聯(lián)系以及在訴訟的過程中對于仲裁的相關(guān)保障

1.仲裁與訴訟的之間的相互銜接：①農(nóng)村土地承包糾紛中，仲裁不是訴訟的前置程序，仲裁與訴訟相對獨立；②訴訟請求是否超訴訟時效期間，依據(jù)民法通則第一百三十八條規(guī)定，只有在對方當(dāng)事人提出訴訟時效抗辯的情況下，人民法院才依法審查當(dāng)事人的請求權(quán)是否超過時效期間。超過訴訟時效期間，當(dāng)事人自愿履行的，不受訴訟時效限制；③調(diào)解仲裁法規(guī)定申請仲裁的時效期間二年，因超過仲裁時效期間，被農(nóng)村土地承包仲裁委員會裁定駁回后，當(dāng)事人又向人民法院的，人民法院應(yīng)予受理；

2.在對于仲裁的訴訟保障中，主要規(guī)定了在仲裁中向人民法院申請的財產(chǎn)保全、證據(jù)保全，以及在執(zhí)行先行裁定和生效仲裁裁決書、調(diào)解書的過程中一些相關(guān)的具體程序。①為了最大限度地維護(hù)當(dāng)事人權(quán)益，對于財產(chǎn)保全，提出了當(dāng)事人可以不必須提供擔(dān)保，而是由人民法院根據(jù)案件的具體情況來進(jìn)行裁決，明確當(dāng)事人是否需要提供擔(dān)保。但人民法院裁量需由當(dāng)事人提供擔(dān)保的，必須提供擔(dān)保，否則人民法院可以駁回其保全；②《最高人民法院關(guān)于審理涉及農(nóng)村土地承包經(jīng)營糾紛調(diào)解仲裁案件適用法律若干問題的解釋》第七條規(guī)定：農(nóng)村土地承包經(jīng)營糾紛仲裁中采取的財產(chǎn)保全措施，在申請保全的當(dāng)事人依法提訟后，自動轉(zhuǎn)為訴訟中的財產(chǎn)保全措施，并適用《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)的規(guī)定》。但自動轉(zhuǎn)移僅在申請保全的當(dāng)事人依法提訟時才可以適用，對于被申請人依法提訟時并不能夠進(jìn)行自動轉(zhuǎn)移。

三、如何努力提高農(nóng)村土地承包經(jīng)營糾紛調(diào)解仲裁的工作效率，進(jìn)一步實現(xiàn)訴訟與仲裁的法律對接

由于農(nóng)村土地承包經(jīng)營具有多元性和復(fù)雜性，加上農(nóng)村土地承包經(jīng)營糾紛的仲裁裁決書或調(diào)解書在程序和實體上存在諸多問題，故提出以下建議：

（一）加強(qiáng)領(lǐng)導(dǎo)，建立健全農(nóng)村土地承包經(jīng)營糾紛調(diào)解仲裁員培訓(xùn)上崗制度。一是要明確省級農(nóng)經(jīng)行政主管部門為農(nóng)村土地承包仲裁機(jī)構(gòu)的主管和培訓(xùn)部門，定期進(jìn)行培訓(xùn)，并實行持證上崗制度，以不斷提高仲裁員的素質(zhì)能力水平。二是要建立健全仲裁機(jī)構(gòu)管理運行考核辦法。三是可依據(jù)實際需要設(shè)立協(xié)調(diào)領(lǐng)導(dǎo)小組，但仲裁委主任不得由行政領(lǐng)導(dǎo)兼任，要做到依法設(shè)立，依程序仲裁，責(zé)、權(quán)關(guān)系明確。

（二）加強(qiáng)調(diào)研、指導(dǎo)，人民法院、農(nóng)業(yè)主管部們等機(jī)構(gòu)，對實際工作中存在的問題要不斷加強(qiáng)調(diào)研，并且還要定時的召開相關(guān)部門的座談會，逐漸的建立和完善聯(lián)席會議的相關(guān)機(jī)制和規(guī)定，促進(jìn)各部門之間的協(xié)調(diào)與合作，這樣才能夠不斷的優(yōu)化法院的審判和執(zhí)行能力，盡快實現(xiàn)訴訟、仲裁和調(diào)解之間的相互銜接和提升。

（三）人民法院盡快制定司法解釋，完善受理農(nóng)村土地承包經(jīng)營糾紛仲裁裁決書，調(diào)解書在執(zhí)行和申請的過程中的相關(guān)內(nèi)容。首先就是要通過法律的形式來確定沒有取得相關(guān)土地承包經(jīng)營權(quán)的申請執(zhí)行人不屬于一個合格的申請執(zhí)行人；其次就是還沒有取得實際的土地承包經(jīng)營權(quán)時要進(jìn)行相應(yīng)的詳細(xì)說明，并且要以舉例的形式通知當(dāng)事人向其他的行政主管部門申請解決的途徑。 最后是明確進(jìn)入執(zhí)行程序?qū)彶榈囊?guī)范和要求。

篇8

一、擔(dān)保與反擔(dān)保

債權(quán)人要消除資金的經(jīng)濟(jì)顧慮，往往以擔(dān)保方式保障其債權(quán)實現(xiàn)，即按照法律規(guī)定的形式設(shè)定擔(dān)保。同理，第三人為債務(wù)人向債權(quán)人提供擔(dān)保時，為了保證自己追償權(quán)的實現(xiàn)，也可以要求債務(wù)人提供反擔(dān)保。擔(dān)保人可以是債務(wù)人和第三人；反擔(dān)保人也可以是債務(wù)人和其他人，擔(dān)保和反擔(dān)保的形式可以是《擔(dān)保法》規(guī)定的各種形式。擔(dān)保和反擔(dān)保制度目前是一種比較成熟的法律制度。在實際工作中，千萬不要忘記了反擔(dān)保。

根據(jù)目前法律規(guī)定，擔(dān)保有5種形式：即保證、抵押、質(zhì)押、留置和定金。

二、保函

保函是擔(dān)保人應(yīng)申請人的請求，為受益人出具的，在一定條件下、一定期限內(nèi)，保證支付一定金額的書面付款承諾。按照英國商法的定義，保函是指一種擔(dān)保方式，是附屬的或者輔的合約。保函與擔(dān)保有以下重要區(qū)別：

第一，保函是以第三人的信用來保證合同當(dāng)事人雙方的行為；而擔(dān)保既可以是第三人的信用形式，也可以是合同第三人自身的信用行為。

第二，保函的業(yè)務(wù)范圍要比擔(dān)保的業(yè)務(wù)范圍窄，擔(dān)保業(yè)務(wù)中既包括保函業(yè)務(wù)，也可以包括其他諸如票據(jù)的保付、信用證的保兌等。

第三，保函在法律上是要式的；擔(dān)保則可以書面也可以是口頭形式。

保函有從屬性保函和獨立性保函。

在筆者看來，從屬性保函與我國擔(dān)保法中的保證相類似。從屬性保函是指從屬于基礎(chǔ)交易合同的保證，是基礎(chǔ)交易合同項下的附屬性合同。只有在申請人違約的情況下適用。這與當(dāng)下市場上的擔(dān)保公司采用的保證擔(dān)保形式類似。我們國內(nèi)現(xiàn)在推行的建設(shè)工程支付保函也屬于這一類。獨立性保函即“見索即付保函”，即只要受益人索賠，擔(dān)保人的付款義務(wù)是絕對的。這在涉外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易和融資活動中運用的極為普遍，一般擔(dān)保人是銀行。此項業(yè)務(wù)國內(nèi)銀行也有開展，我們在訴訟、非訴訟業(yè)務(wù)中，完全可以要求對方以出具保函的形式向我方提供信用擔(dān)保。先丑總比后丑好，只有那些能把債權(quán)安全把握好的律師才能得到當(dāng)事人的肯定和歡迎。

三、付款的節(jié)點化、階段化

付款的節(jié)點化、階段化是辯證唯物主義質(zhì)量互變規(guī)律和合同法三大抗辯權(quán)理論的綜合運用。這種情況實務(wù)中常見于建筑工程領(lǐng)域工程款的支付和銀行的階段性貸款。在支付工程款的合同中，一般都考慮按工程進(jìn)度支付的問題。如墊資至+-0，隨后是每層或若干層付款百分之幾，直至結(jié)頂，驗收后付至95%，其余待保修期滿后付清等。一般是這個樣子。這種付款方式就是階段性、節(jié)點性支付。同時，建筑方也按進(jìn)度履行了相應(yīng)的建設(shè)內(nèi)容，對雙方都有好處。因此講，這是合同法同時履行抗辯權(quán)、先履行抗辯權(quán)、不安抗辯權(quán)的經(jīng)驗實踐效果?？此坪唵螀s蘊含著深刻的哲理和法理，在實踐中有著廣泛的應(yīng)用，是一種既簡單又實用的好方法。筆者在審查銀行貸款8000萬元及最高額抵押5000萬元的合同中，就運用階段性放款、收款的方法，有效地化解了金融風(fēng)險。其他的大宗交易合同，如果能夠劃分節(jié)點階段的就劃分，對雙方都有利，實際上是對雙方的保護(hù)。這對有效避免大額難以挽回違約事件的發(fā)生是最有效的方法。這也正是我們律師所起的作用。

四、資金監(jiān)管

當(dāng)相對方缺乏提供擔(dān)保的能力又缺乏其他保障方法時，資金監(jiān)管不失為一濟(jì)良方。筆者曾一起幾百人團(tuán)購商品房的非訴案例，開發(fā)商是需要在拿到地后去抵押貸款的。這個案子顯然讓開發(fā)商去為團(tuán)購人的幾千萬元提供擔(dān)保是根本不可能的。這時，筆者在選擇分階段付款的基礎(chǔ)上，采取雙方共同選擇一家監(jiān)管銀行，委托該銀行監(jiān)管資金的做法。團(tuán)購資金只有在雙方共同簽字確認(rèn)的情況下，才可動用，即只可使用于工程開發(fā)建設(shè)、材料設(shè)備購買方面。最后工程開發(fā)得以正常進(jìn)行。雙方心態(tài)都很平穩(wěn)，合作得也很愉快。

五、保留所有權(quán)

合同法第133條規(guī)定，標(biāo)的物的所有權(quán)自標(biāo)的物交付時起轉(zhuǎn)移，但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外。這就是保留所有權(quán)交易的條款。甲乙雙方一項交易，乙方未付清款項之前，約定標(biāo)的物所有權(quán)歸甲方，由乙方保管持有標(biāo)的物。在乙方到期不付款的情況下，甲方可以考慮做出多種選擇：以違約、侵權(quán)，侵占罪或者詐騙罪追究刑事責(zé)任。這樣對防范風(fēng)險、保護(hù)債權(quán)安全是大有裨益的。

六、保險

在經(jīng)濟(jì)活動中，通?？紤]的是以錢易貨、以貨易貨交易中可能發(fā)生的“場外風(fēng)險”，往往忽視了對標(biāo)的物自身的風(fēng)險。保險正是解決這一問題的藥方。比如，在二手房按揭貸款中，因二手房未辦理房屋安全保險，在交易未結(jié)束前，出現(xiàn)房屋滅失的情況，就會使銀行蒙受損失。在海商事活動中表現(xiàn)得更為明顯，船舶、貨物是一定要入險的，否則，就有可能出現(xiàn)血本無歸的情況?？梢?，在日常經(jīng)濟(jì)交往中，不應(yīng)僅考慮當(dāng)事人雙方的信用風(fēng)險，還應(yīng)當(dāng)考慮重要標(biāo)的物自身的安全風(fēng)險。這對我們服務(wù)好客戶、保護(hù)好債權(quán)安全是十分重要的。

七、解除權(quán)

解除權(quán)也是合同法規(guī)定的一項十分重要的債的救濟(jì)制度。當(dāng)三大抗辯權(quán)均無法奏效時，就只有解除雙方的合同，并依法依約追究違約責(zé)任損失。在工作實踐中，解除權(quán)往往多發(fā)生于嚴(yán)重違約的情形，如建設(shè)工程中的停工超過一定天數(shù)仍不予支付相應(yīng)價款的，就可以解除合同。需要注意的是，一定把握好法律規(guī)定的程序，注意證據(jù)的固定和收集。

八、訴訟保全

當(dāng)抗辯權(quán)、解除權(quán)行使后，雙方仍不能就合作事宜協(xié)商一致的，就容易引發(fā)訴訟。此時對資金、債權(quán)保障手段往往采用訴訟保全的方法。即申請人民法院對債務(wù)人的財產(chǎn)采取查封、扣押、凍結(jié)等保全方法，待判決確定后再申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。實踐中，如果財產(chǎn)保全得好，訴訟就成功了大半，常常對促成問題的順利及時解決作用重大。在維護(hù)當(dāng)事人債權(quán)安全方面，這一招是該出手時一定要出手的。稍有懈怠，就會貽誤戰(zhàn)機(jī)，案子就很有可能進(jìn)入持久戰(zhàn)和執(zhí)行難。

除了以上所述，還有代位權(quán)和撤銷權(quán)、抗辯權(quán)共十種方法。

篇9

然而，因申請財產(chǎn)保全錯誤造成作為被申請人的公民、法人槿其他組織財產(chǎn)損失的情況也時有發(fā)生。如果被申請人要求申請承當(dāng)相應(yīng)賠償責(zé)任，究竟應(yīng)由審理原訴案件的審判合并審理，還是必須單獨另案起訴，是向采取財產(chǎn)保全措施的法院起訴，不是向其他有管轄權(quán)的法院起訴等有關(guān)問題，現(xiàn)行法律并無系統(tǒng)全面地予以明確規(guī)定，而審判實踐中各地法院對此的具全操作了不盡相同。

一、因錯誤申請財產(chǎn)保全致人損害的基本情況

我國民事訴訟法第九十六條規(guī)定“申請朋錯誤”所包括的具體情況錯綜復(fù)雜，所以，在探討因之而產(chǎn)生的民事糾紛的處理程序之前，極有必要對之詳加分析。根據(jù)法律規(guī)定及司法實踐的經(jīng)驗，透視“錯誤”的各種原因和表現(xiàn)，就會發(fā)現(xiàn)財產(chǎn)保全錯誤既有因違背程序性條件引起的，也有因違背實質(zhì)性條件引起的，概括起來主要有以下幾種情形：

1、 訴前財產(chǎn)保全的申請人未在法定期間內(nèi)起訴的。

訴前財產(chǎn)保全是在緊急情況下應(yīng)利害關(guān)系人的申請而采取的臨時性強(qiáng)制措施，其目的的保證將來提起訴訟的案件在實體判決后能順利執(zhí)行。民事訴訟法第九十三條第三款規(guī)定：“申請人在人民法院采取保全措施后十五日內(nèi)不起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)解除財產(chǎn)保全?！比绻暾埲嗽诜ǘㄆ陂g內(nèi)不起訴，說明并不緊急或已發(fā)生變化，訴前財產(chǎn)保全也就失去了意義。懷此事時，因訴前何全措施的采取，可能已經(jīng)給申請人造在了一定損害。

2、申請人雖然起訴量被駁回的。

人民法院依利害關(guān)系人或當(dāng)事人申請采取了財產(chǎn)保全措施，但立案后又發(fā)現(xiàn)起訴不符合受理條件的，裁定駁回起訴。由此造在被申請人損失的，申請人理應(yīng)賠償。

3、被申請人對財產(chǎn)保全裁定申請復(fù)議成立的。

人民法院財產(chǎn)保全裁定一經(jīng)作出，就立即開始執(zhí)行，若被申請人對財產(chǎn)保全的裁定不服，可以申請復(fù)議一次，但復(fù)議期間不停止裁定的執(zhí)行。如果被申請人申請復(fù)議，人民法院發(fā)現(xiàn)裁定不當(dāng)?shù)模瑧?yīng)作了新的裁定變更或者撤消原裁定，而申請人因錯誤申請給申請人造成的損失應(yīng)由其予以賠償。

4、申請人自愿解除保全措施的。

財產(chǎn)保全一般是由利害關(guān)系人或當(dāng)事人提了申請并提供有效財產(chǎn)擔(dān)保后，由人民漢院依法采取的。一方面，為權(quán)利人權(quán)利的實現(xiàn)提供可靠的保障；另一方面，申請人也承擔(dān)著因申請錯誤給被申請人造成損失而應(yīng)向被申請人賠償損失的風(fēng)險，因此，即使是申請人主動申請解除財產(chǎn)保全的，也無法免責(zé)。

5、申請人申請撤訴并被人民法院準(zhǔn)許的。

在訴訟過程中，如果申請人主動向人民法院申請撤訴并被依法準(zhǔn)許，則采取保全措施的目的和意義已不復(fù)存在，但如果因錯誤申請財產(chǎn)保全已給被申請人造成損害，即使法院及時地解除了保全措施，也不能免除申請人所應(yīng)承擔(dān)的賠償6、在訴訟結(jié)果上申請采取財產(chǎn)保全措施，也不能免除申請人所應(yīng)承擔(dān)的賠償責(zé)任。

人民法院依當(dāng)事人早請采取財產(chǎn)保全措施后或被申請人提供擔(dān)保后，經(jīng)過審理，判決申請人敗訴，而被申請人卻因此前的財產(chǎn)保全而受到了損害。實際上，訴訟結(jié)果在很大程度上反映并決定了財產(chǎn)保全申請的正確與否，二者之間存在著一定的因果關(guān)系。而且，“敗訴”既可能是全部敗訴，也可能是部分?jǐn)≡V，也就是說，敗訴的程度直接關(guān)系到申請人所應(yīng)承擔(dān)的賠償責(zé)任的大小。

二、關(guān)于處理錯誤申請財產(chǎn)保全賠償案件的訴訟程序及其立法建議

財產(chǎn)保全作為一項臨時性救濟(jì)措施，大多是在是非不明的情況下的為，所以因錯誤申請致被申請人損害之諸多情形的存在，也是有其特定的理論根據(jù)與現(xiàn)實基礎(chǔ)的。但問題在于有關(guān)被申請人要求追究申請人錯誤申請民事責(zé)任的程序適有方面，我國現(xiàn)行法律規(guī)定的還不甚明確，更談不上系統(tǒng)全面，僅僅是在《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》）的第32條規(guī)定：“當(dāng)事人申請訴前財產(chǎn)保全后沒有在法定的期間起訴，因而給被申請人造成財產(chǎn)損失引起訴訟的，由采取該財產(chǎn)保全措施的人民法院管轄?！奔磧H以司法解釋的形式對訴前錯誤申請財產(chǎn)保全的情形作出了規(guī)定，然而，如前所述，因申請財產(chǎn)保全錯誤而被申請人造成損害的遠(yuǎn)遠(yuǎn)不限于訴前一種情況?？梢?，現(xiàn)行立法已經(jīng)暴露出不少缺陷，很難滿足司法實踐的客觀需要，亟待予以完善。針對這些問題，筆者提出以下立法建議：

1、完善相關(guān)立法時應(yīng)綜合考慮各種因素。

完善、健全關(guān)于因錯誤申請財產(chǎn)保全賠償案件適用程序的立法問題時，主要應(yīng)從如何更好地便利于當(dāng)事人進(jìn)行訴訟、便利于法院進(jìn)行審判和采取保全措施、保證案件的公正審理、便利于法院生效判決的執(zhí)行以及均衡各級法院工作負(fù)擔(dān)等角度予以綜合考慮，并在此基礎(chǔ)上確定各類案件應(yīng)當(dāng)適用的處理程序。此外，還應(yīng)積極借鑒其他國家或者有關(guān)國際公約中既有的優(yōu)秀立法成例，縮短我國在相關(guān)立法上的摸索期，逐步縮小與國際社會的立法差距。

2、針對不同情況規(guī)定相應(yīng)的處理程序。

現(xiàn)行立法中，只有《意見》第32條就訴前財產(chǎn)保全錯誤的處理程序作出了規(guī)定，但由于因錯誤申請財產(chǎn)保全致被申請人損害的情況錯綜復(fù)雜，所以，在就此問題完善立法時，不應(yīng)一概而論，具體而言：

（1）在原訴案件一審程序進(jìn)行當(dāng)中，被申請人因申請人的錯誤申請向其請求賠償損失的，法律應(yīng)明文規(guī)定：人民法院既可以應(yīng)被申請人的申請由原訴案件的審判組織合并審理，也可以由被申請人向其他有管轄權(quán)的人民大會堂法院單獨另案起訴。也就是說，法律應(yīng)賦予被申請人一項選擇權(quán)。

如此立法的原因在于：第一，切實貫徹了訴訟經(jīng)濟(jì)原則。因錯誤申請財產(chǎn)保全之賠償糾紛是從原訴案件中派生引發(fā)出來的，原受訴法院的審判組織對案情比較了解，由其將兩糾紛合并審理，便于查明事實，提高訴訟效率，及明解決糾紛，順利執(zhí)行生效判決，并利于降低法院和當(dāng)事人的訴訟成本。尤其是申請人在原訴案件的審理結(jié)果上出現(xiàn)部分?jǐn)≡V的情形下，合并審理的優(yōu)勢更為突出；第二，被申請人要求申請人承擔(dān)民事責(zé)任的請求，實質(zhì)上是一個獨立的訴訟請求，因而，只要符合民中訴訟法規(guī)定的起訴條件，被申請人當(dāng)然可以向有管轄權(quán)的人民法院單獨另案起訴；第三，集中體現(xiàn)了權(quán)利義務(wù)相一致的原則。如此規(guī)定，便于被早請人行使訴訟權(quán)，保護(hù)期限合法權(quán)益，促使申請人正確行使訴訟權(quán)利，及膽有力地懲罰濫用訴訟權(quán)利的行為；第四，在我國某些民事特別法的相關(guān)規(guī)定中已有類似先例可徇。例如，《最高人民法院關(guān)于訴前停止侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)行為和保全證據(jù)適用法律問題的解釋》第十三條規(guī)定：“申請人不起訴或者申請錯誤造在被申請人損失的，被申請人可以向有管轄權(quán)的人民法院起訴請求申請人賠償，也可以在商標(biāo)注冊人或者利害關(guān)系人提起的侵犯商標(biāo)專用權(quán)的訴訟中提了損害賠償請求，人民法院可以一并處理。”雖然這一規(guī)定并非是針對財產(chǎn)保全而作出，但由于證據(jù)保全與財產(chǎn)保全具有較多的相似性，即二者也都有可能因申請人的錯誤申請而給被申請人造成損害，并在損害發(fā)生后由申請人承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任，等等，所以，這一立法成例應(yīng)是可供借鑒的?？傊?，這種靈活而便利當(dāng)事人的做法非常值得提倡。

篇10

一、英美法系中的民事訴訟禁令制度

及其功能

(一)禁令的界定及種類

禁令制度是英美法系中的訴訟制度，《布萊克法律詞典》對禁令(Injunction)是這樣界定的：A court order commanding or preventing an ac?tion。即要求或禁止某種行為的法院命令。英美法系國家的禁令制度規(guī)定在民事訴訟的程序法中，主要用于訴訟前或者訴訟中對與訴訟相關(guān)的民事權(quán)利的保護(hù)。1999 年英國《民事訴訟規(guī)則》就專門規(guī)定了中間禁制令和凍結(jié)禁制令。美國盡管是判例法國家，但在禁令的使用上卻要依照嚴(yán)格的法律規(guī)定?！睹绹袷略V訟法》第65 條便規(guī)定了臨時限制令(TRO，tempo?rary restraining order)、初步禁令(preliminary in?junction)。這表明禁令制度的程序嚴(yán)格性和適用法定性是其重要的特征。英美法中的禁令制度應(yīng)用比較廣泛，既適用于普通的民事訴訟，也可以適用于一些特殊的訴訟領(lǐng)域，比如，適用于對知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)、對環(huán)境侵權(quán)的制止、糾正海事糾紛中的違法或侵權(quán)行為等。禁令可以根據(jù)劃分的標(biāo)準(zhǔn)不同而表現(xiàn)為不同的種類，而劃分的標(biāo)準(zhǔn)可以是根據(jù)禁令的形式、內(nèi)容或者效力等來確定。比較常見的禁令有中間禁令(interlocutory injunction)和最終禁令(final injunction)。中間禁令又可以稱為初步禁令，是在一定的期限內(nèi)維持其法律效力的禁令，一般由申請人在訴訟開始前或者訴訟中提出，它在某些特殊情況下可以口頭或者不經(jīng)書面直接通知對方當(dāng)事人，其效力可以維持到判決的作出。但并不是所有的中間禁令都會引起訴訟，在一些情形下它一經(jīng)作出，就會導(dǎo)致雙方和解。最終禁令又可以稱為永久禁令(per?manent injunction)，是經(jīng)過審理的程序而確定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，具類似裁決文書的功能，效力是永久的，除非被依法撤銷。如果從禁令的內(nèi)容上看，凍結(jié)禁令(Freezing Injunction)是針對財產(chǎn)的，比如，瑪瑞瓦禁令(Mareva Injunction)是針對外國公民就不同的領(lǐng)域或者情形，還會有一些特別的禁令，解決特殊的法律問題和適用于特殊的領(lǐng)域。比如，海事訴訟領(lǐng)域的瑪瑞瓦禁令，最初是針對存放于英國境內(nèi)的外國資產(chǎn)采取的強(qiáng)制凍結(jié)措施。而超級禁令，是從保護(hù)個人隱私出發(fā)的一種強(qiáng)制性禁令，它禁止任何人出版那些被申請人認(rèn)為是機(jī)密的或者個人的信息，是法院針對特定的事件對媒體發(fā)出的報道禁令，如果違反，便被認(rèn)為是藐視法庭。查爾斯王子就曾成功獲得法庭禁令，禁止《星期日郵報》發(fā)表他的個人日記。而在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)和環(huán)境保護(hù)等領(lǐng)域，禁令也發(fā)揮了其制止侵權(quán)，防止損失的重要和積極的作用。

(二)禁令的功能

作為一種民事法律上的救濟(jì)方法，禁令的功能主要體現(xiàn)在事先防止侵害行為的發(fā)生或者后果擴(kuò)大，造成不能彌補(bǔ)的損害。通過法院簽發(fā)禁令，申請人可以避免自己的財產(chǎn)權(quán)利或者其他權(quán)利受到違法行為或者違約行為的侵害。盡管如此，禁令的終極目的不是對實體爭議的裁判，而是對訴訟的某種程序性的保障，是對當(dāng)事人權(quán)利免受侵害或得以實現(xiàn)的法律救濟(jì)。只不過這種保障和救濟(jì)多數(shù)情況下不是直接針對財產(chǎn)，而是針對行為。

禁令對當(dāng)事人權(quán)利的保護(hù)作用，是因為其本身具有緊急性、臨時性和即執(zhí)性的特點。通常，禁令是在權(quán)利受到侵害的緊急情況下采取的強(qiáng)制措施，不是針對普通的侵權(quán)行為。情況緊急意味著不采取禁令就會造成難以避免的損失，或者使正在產(chǎn)生的損失進(jìn)一步擴(kuò)大。一些情況下，禁令使申請人在法律強(qiáng)制力的干預(yù)下，其權(quán)利恢復(fù)到正常行使的狀態(tài)，或者避免行使受阻;另一些情況下，它只起到臨時性的救濟(jì)作用，它可以通過訴訟的方式解決影響權(quán)利行使的紛爭。即執(zhí)性的含義是立即排除妨礙。一般來說，法院簽發(fā)禁令后會立即執(zhí)行，這種立即執(zhí)行性，符合禁令適用于情況緊急的條件下和臨時性強(qiáng)制措施的救濟(jì)方式。

二、我國相關(guān)規(guī)定現(xiàn)狀

(一)民法、民事訴訟法相關(guān)規(guī)定

我國的民事訴訟法律中目前還沒有建立起完整的禁令制度，從屬性方面分析，禁令制度在最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》和《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》中體現(xiàn)了行為保全的若干要求。

新修訂的《中華人民共和國民事訴訟法》(以下簡稱《民事訴訟法》)第100 條，也以法律的形式確立了行為保全制度的存在。在以往的民事訴訟程序設(shè)計中，財產(chǎn)保全和先予執(zhí)行是并列的兩種救濟(jì)措施。修訂后的《民事訴訟法》，在章節(jié)的設(shè)計上將原先的財產(chǎn)保全改為保全，主要是因為其中增加了行為保全的內(nèi)容?！睹袷略V訟法》第100 條規(guī)定中使用的立法語言是，人民法院對于可能因當(dāng)事人一方的行為或者其他原因，使判決難以執(zhí)行或者造成當(dāng)事人其他損害的案件，根據(jù)對方當(dāng)事人的申請，可以裁定對其財產(chǎn)進(jìn)行保全、責(zé)令其作出一定行為或者禁止其作出一定行為。其中包含了兩點重要的修改：一是，保全適用的條件，由單純的保證判決執(zhí)行，增加了避免可能造成當(dāng)事人其他損害;二是，保全的對象由單一的財產(chǎn)，增加了行為。保全的方法由查封、扣押、凍結(jié)等，增加了責(zé)令當(dāng)事人做出一定行為或者禁止做出一定行為。這表現(xiàn)出我國法律更加注重對當(dāng)事人權(quán)利和利益在遭受侵害時的事先救濟(jì)。

(二)海事訴訟特別程序法相關(guān)規(guī)定

海事訴訟作為一個特殊的民事訴訟領(lǐng)域，在世界范圍內(nèi)具有一定的趨同性和統(tǒng)一化，它的一些特別的法律制度、規(guī)定和司法實踐，它對航運業(yè)的特殊保護(hù)，已經(jīng)成為各國的共識和慣例。英美法系下某些海事訴訟的理論與司法實踐，包括禁令制度，對相關(guān)的國際海事公約的制訂和國際海事訴訟具有重要的影響，我國《海事訴訟特別程序法》(以下簡稱《海事訴訟法》)所規(guī)定的海事強(qiáng)制令制度，就是在立法和司法領(lǐng)域的明顯例證。該法第51 條將海事強(qiáng)制令界定為海事法院根據(jù)海事請求人的申請，為使其合法權(quán)益免受侵害，責(zé)令被申請人作為或不作為的強(qiáng)制措施。海事強(qiáng)制令制度在糾正違反法律規(guī)定和違反合同約定方面，可以使權(quán)利人的合法權(quán)利在受到侵害或遇到妨礙的情況下，恢復(fù)或者回歸到正常的狀態(tài)，這在立法宗旨和司法實踐方面，借鑒了禁令制度的有益之處，邁出了行為保全司法實踐的重要一步。

(三)知識產(chǎn)權(quán)法相關(guān)規(guī)定

我國加入世貿(mào)組織后，根據(jù)《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》(TRIPS 協(xié)定)的相關(guān)規(guī)定，通過修改相關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)單行法的方式，確立了知識產(chǎn)權(quán)的訴前臨時措施制度。最高人民法院相繼公布了《關(guān)于對訴前停止侵犯專利權(quán)行為適用法律問題的若干規(guī)定》《關(guān)于訴前停止侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)行為和保全證據(jù)適用法律問題的解釋》，對訴訟前臨時措施的條件和實施程序作出了具體的規(guī)定。在適用于專利權(quán)和商標(biāo)權(quán)領(lǐng)域的基礎(chǔ)上，最高人民法院又規(guī)定在審理著作權(quán)民事糾紛和集成電路布圖設(shè)計糾紛案件中，也可以參照侵犯專利權(quán)臨時措施適用的司法解釋執(zhí)行。

上述這些規(guī)定與禁止制度有相似之處，是禁令制度在我國民事訴訟中的萌發(fā)，也是禁令制度在我國建立和健全的基礎(chǔ)。

三、建立我國民事訴訟禁令制度的現(xiàn)實需要

禁令制度最直接和最有效的作用，就是對正在發(fā)生的違法行為或者違反合同的行為進(jìn)行干預(yù)和糾正，使失常的秩序恢復(fù)到常態(tài)，避免造成或者擴(kuò)大損失。同時，禁令制度也可以防止行為人利用訴訟，或者以拖延時間等方法持續(xù)其侵權(quán)或者違約行為而從中獲取不當(dāng)?shù)睦妫蛘咴斐刹豢赏旎氐闹卮髶p失。因此，禁令制度可以運用于海事、環(huán)保、知識產(chǎn)權(quán)及其他特殊領(lǐng)域。在環(huán)境保護(hù)方面，一些對環(huán)境的侵害行為需要以禁令的方式予以及時糾正，防止可能造成對環(huán)境的重大損害或者不可挽回的損失。以渤海灣蓬萊193 油田漏油事故為例，該事故使870 平方公里海域受到重度污染，造成了海洋生態(tài)損失約16.83 億元人民幣，被事故聯(lián)合調(diào)查組定性為重大海洋溢油污染責(zé)任事故。事故發(fā)生后，遭受損失的河北、山東、天津等沿渤海地區(qū)水產(chǎn)養(yǎng)殖戶因受損嚴(yán)重，分別提起訴訟索取賠償，但迄今為止，在國內(nèi)正式進(jìn)入訴訟程序的僅有河北樂亭21 名養(yǎng)殖戶。本起事故中存在眾多遭受油污損害的權(quán)利人，如果這些權(quán)利人想要通過訴前行為保全進(jìn)入訴訟，來索賠損失是不現(xiàn)實的。而如果在溢油發(fā)生的初期，法院能根據(jù)最先遭受油污損害的相關(guān)權(quán)利人或者有關(guān)主管機(jī)關(guān)的申請來禁令，強(qiáng)制漏油單位采取有效措施，減少海洋污染，那么不但能夠解決不斷漏油造成海洋環(huán)境污染問題，也能夠避免和減少給眾多養(yǎng)殖戶帶來的巨大經(jīng)濟(jì)損失。在涉及海洋資源，特別是海洋中石油資源的開發(fā)利用，以及在海域、灘涂或林地等使用權(quán)方面，有時如果不及時禁令，當(dāng)事人之間小的糾紛也會造成損失，甚至發(fā)生群體性事件。在合同履行方面，也存在嚴(yán)重違約下干擾正常經(jīng)濟(jì)秩序和侵害他人權(quán)益的情形，比如，在一些非法占有他人財產(chǎn)的情形中，如果不以禁令的方式排除妨礙，制止侵權(quán)，會出現(xiàn)嚴(yán)重的利益失衡和帶來司法中不必要的麻煩。在商業(yè)秘密保護(hù)方面，由于商業(yè)秘密一旦泄露就可能產(chǎn)生無法挽回的后果，而臨時禁令可以制止商業(yè)秘密的泄露和使用，避免權(quán)利人的損失擴(kuò)大。以員工跳槽而引發(fā)的商業(yè)秘密侵權(quán)為例，甲是A 公司工程師，掌握A 公司某一產(chǎn)品生產(chǎn)的技術(shù)秘密，競爭性B 公司意欲高價聘請甲到本公司來研制開發(fā)該產(chǎn)品，并已簽訂聘用合同，甲尚未與A 公司解除雇傭關(guān)系，沒有到B 公司工作。但基于聘用合同已訂立的事實，可認(rèn)定B 公司與甲的行為已對A 公司構(gòu)成客觀的、緊迫的危險性，其結(jié)果必然要侵害A 公司商業(yè)秘密權(quán)。在這種情況下，A 公司可以向法院申請禁令，禁止B 公司使用A 公司的商業(yè)秘密，防止A 公司商業(yè)秘密的泄露。

在我國目前的民事訴訟法律制度中，行為保全制度雖以立法形式得以確認(rèn)，但制度體系和制度規(guī)定處于不健全、不完善的狀況。同時，對行為保全的理論研究也很不夠，關(guān)于行為保全的概念、性質(zhì)、適用條件和適用范圍，以及適用程序的探討，有的正在起步，有的尚未起步。這也影響了行為保全在司法實踐中的使用。同時，禁令和行為保全雖然都是避免當(dāng)事人的利益受到損害或進(jìn)一步的損害，法院責(zé)令相關(guān)當(dāng)事人為一定行為或不為一定行為的措施，但兩者依然是相互區(qū)別，不可替代的。從目的性來看，行為保全的根本目的在于保全，而保全的提起和最終結(jié)果是基于訴訟的提起和結(jié)果，即使訴訟前的行為保全，也要根據(jù)法律規(guī)定在30 日內(nèi)提起訴訟。而禁令的目的在于及時解決即將發(fā)生，或者雖然發(fā)生但尚未造成現(xiàn)實損害的特殊領(lǐng)域內(nèi)的侵權(quán)行為。起訴并獲得判決不是禁令的起點和終點，且禁令執(zhí)行完畢，其使命便結(jié)束。從時間上看，行為保全發(fā)生在侵權(quán)行為已經(jīng)發(fā)生，訴訟即將形成或者已經(jīng)開始，損害發(fā)生或者損失正在進(jìn)一步擴(kuò)大，乃至危及請求人將來權(quán)利的實現(xiàn)。而禁令則發(fā)生在侵權(quán)形成和即將發(fā)生，或在雖然發(fā)生，但尚未形成損害，其阻止了侵權(quán)行為的發(fā)生，也就阻止了損害的形成。從執(zhí)行措施看，雖然行為保全和禁令都是責(zé)令申請人為或不為一定行為的措施，但行為保全的為或不為，是與被申請人的正常生活和經(jīng)營相適應(yīng)，并且以能實現(xiàn)財產(chǎn)利益、判決執(zhí)行為目的的。而禁令下的為或者不為，則完全針對干預(yù)和制止現(xiàn)實違法或侵權(quán)行為的需要，以達(dá)到恢復(fù)秩序和常態(tài)的需要。不僅在強(qiáng)制性強(qiáng)度上要強(qiáng)，在執(zhí)行時效上要快，而且在被申請人不執(zhí)行時的代替執(zhí)行更堅決。我國司法實踐沒有明確為或不為的具體措施，需要根據(jù)具體情形確定。

而我國現(xiàn)行法律規(guī)定的海事強(qiáng)制令和知識產(chǎn)權(quán)訴前臨時措施與禁令制度雖相似，但前者有過之，而后者有不及。海事強(qiáng)制令不僅對違法行為進(jìn)行干預(yù)和糾正，而且對違反合同的行為進(jìn)行干預(yù)和糾正，存在適用范圍界定不嚴(yán)格或者適用范圍過寬，容易濫用的問題。而適用于知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)領(lǐng)域的訴前臨時措施，雖然是針對侵權(quán)行為的，但該侵權(quán)行為有時也會是與知識產(chǎn)權(quán)合同的履行相關(guān)。此外，如果有其他可以適用禁令的領(lǐng)域，相應(yīng)地，會存在與海事利益保護(hù)和知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)不同的內(nèi)容和方法。

因此，在采用海事強(qiáng)制令制度和知識產(chǎn)權(quán)訴前臨時措施制度合理規(guī)定的基礎(chǔ)上，充分考慮其他領(lǐng)域中需要強(qiáng)制措施保護(hù)的事由，建立起具有中國特色的禁令制度，作為我國行為保全制度的補(bǔ)充是有必要的。

四、我國民事訴訟禁令制度的程序設(shè)計

禁令的體系存在于禁令的基本程序中。禁令制度與海事強(qiáng)制令制度相似，都是操作性和實踐性很強(qiáng)的法律規(guī)定，因此，應(yīng)當(dāng)設(shè)計嚴(yán)密的適用程序，以保證其正確的適用，保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益不受侵害。禁令制度的程序，在許多重要的環(huán)節(jié)，比如，合法性的審查、擔(dān)保的提供、保全措施的確認(rèn)和采取等，一定要在嚴(yán)格的程序下進(jìn)行。禁令的基本程序應(yīng)當(dāng)包括以下幾個主要方面：

(一)適用條件和范圍

禁令的適用條件和范圍，與禁令的基本作用密不可分。目前研究禁令制度的法律實踐，主要是借鑒來源于對海事強(qiáng)制令制度和訴前臨時措施的借鑒。海事強(qiáng)制令制度的基本作用，是對違法和違約行為的糾正，以保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益和正常的經(jīng)濟(jì)秩序和合同履行。訴前臨時措施的使用，也是出于對權(quán)利人的保護(hù)，防止損害的發(fā)生或者損害的擴(kuò)大。但是，訴前臨時措施不適用于對違約造成或者可能造成損害的保護(hù)。但兩者共同之處在于對緊急情況下的違法行為的強(qiáng)制處置，這也是禁令制度所必須具備的重要前提。因此，禁令的適用條件，首先是情況緊急，只有緊急情況下發(fā)生的損害行為，才能以禁令的方式對行為人的行為予以保全。

我國《民事訴訟法》規(guī)定的財產(chǎn)保全和行為保全，是不以情況緊急為基本條件的?！睹袷略V訟法》第100 條僅規(guī)定因當(dāng)事人一方的行為或者其他原因，使判決難以執(zhí)行或者造成當(dāng)事人其他損害的案件適用保全。而情況緊急僅僅是保全中的一種情形，它在程序上的規(guī)定性，是法院應(yīng)當(dāng)在四十八小時內(nèi)作出裁定，并立即執(zhí)行。情況緊急不是保全的適用條件或前提，而是快速處理的條件。這與禁令制度應(yīng)當(dāng)適用于情況緊急下的侵權(quán)或者違約是不同的。

禁令制度需要研究的另一個適用范圍問題，是僅適用于侵權(quán)行為下對行為人行為的糾正，還是也適用于合同違約條件下的行為糾正。作為現(xiàn)行《海事訴訟法》將合同違約規(guī)定為糾正的內(nèi)容，有著其行業(yè)的特點和立法的考慮。但作為更廣泛適用的禁令制度，應(yīng)當(dāng)是在特定領(lǐng)域，對特定的侵權(quán)行為的糾正，既不應(yīng)當(dāng)將一般的侵權(quán)行為列入，也不應(yīng)當(dāng)將合同違約的行為列入。禁令制度主要針對法律特別保護(hù)的權(quán)利在通過訴訟前不受非法侵害造成損失或者擴(kuò)大損失，主要是因為禁令制度所適用的權(quán)利多為對世性，是不特定的侵權(quán)主體所為。而合同履行中的違約行為，則是合同雙方當(dāng)事人的行為，對象清楚、內(nèi)容特定，應(yīng)當(dāng)用合同約定的方法或者合同法規(guī)定的方法加以解決。

(二)禁令的申請

禁令應(yīng)當(dāng)從申請開始，不僅是程序的需要，更是當(dāng)事人主張權(quán)利的需要。如果我們將禁令設(shè)計為訴訟前的禁令和訴訟中的禁令，訴訟前的禁令則必須由當(dāng)事人提出申請才能被法院所受理，法院不能依照職權(quán)作出禁令。而在訴訟中對當(dāng)事人的行為以禁令的方式予以保全，特殊情況下可以考慮法院依職權(quán)作出。

禁令的申請人應(yīng)當(dāng)是其特定權(quán)利受到不法侵害的對象，而禁令的被申請人則是實施了具體侵權(quán)行為侵犯他人特定權(quán)利的人。申請人與被申請人共處于同一侵權(quán)之債的法律關(guān)系之中，是法律特別保護(hù)的領(lǐng)域中的主體。

禁令的申請應(yīng)當(dāng)是書面的形式。申請中除了要寫清楚被申請人的基本情況，主要是寫明申請的事項和理由、法律依據(jù)和證據(jù)材料等。申請的事項應(yīng)當(dāng)是責(zé)令被申請人為或者不為的具體事由，包括被申請人侵害其特定權(quán)利的事實，糾正該侵權(quán)行為的主要方式。申請的理由主要應(yīng)當(dāng)指明其請求符合禁令的基本條件和要求，以及法律上的具體規(guī)定。上述事項不是簡單地陳述，而是需要有相關(guān)的證據(jù)材料證明。

(三)禁令的審查和準(zhǔn)許

禁令的審查和準(zhǔn)許。法院對禁令申請的審查，是準(zhǔn)許或者駁回禁令的法定程序。如果說申請是當(dāng)事人行使私權(quán)利的意思表示，那么，法院對申請的審查就是公權(quán)力的介入，但這種公權(quán)力的介入是有一定的限度的，即限于訴訟程序的范疇，而不是對實體爭議的最終解決。因此，對禁令的審查采取的是書面審查方式，不是實體的審查。反映在程序的規(guī)定性上，不是以公開開庭審理的方法進(jìn)行，不需要當(dāng)事人雙方對申請的相關(guān)事項及其證據(jù)當(dāng)庭質(zhì)證和認(rèn)證，而是對當(dāng)事人提交的書面材料進(jìn)行審查，法院作出的裁定也是這種書面審查后的結(jié)果。

以書面審查方式作出的裁定如同法院其他裁定，具有法律效力，可以法律的強(qiáng)制力予以強(qiáng)制執(zhí)行。通常，法律也會作出規(guī)定，責(zé)令申請人對自己的申請?zhí)峁?dān)保，承擔(dān)申請錯誤的法律責(zé)任。因此，禁令制度下的擔(dān)保是必不可少的。法院在對申請進(jìn)行審查后，如果確定其申請是合法的，可以裁定準(zhǔn)許，必然通知當(dāng)事人提供擔(dān)保。而對當(dāng)事人提供的擔(dān)保，法院主要是對其可靠性進(jìn)行審查，以確定它的真實性和可兌現(xiàn)性。所謂真實性，不僅指擔(dān)保本身在客觀上是真實的，而且包括擔(dān)保提供人的真實。所謂可兌現(xiàn)性，指它的安全和可靠，不僅考慮擔(dān)保人和擔(dān)保財產(chǎn)的現(xiàn)實情況，而且也要考察擔(dān)保兌現(xiàn)時是否會存在法律上的障礙，或者變現(xiàn)的困難。法律上的障礙可以是不得被變賣、拍賣或抵債等情形，也可以是在變賣或拍賣后，無法得到有效的受償。而變現(xiàn)上的困難，反映在變賣和拍賣中受市場因素的影響和制約，以及抵押財產(chǎn)價值的減少或損害。法院對禁令申請審查的重點，一是，申請禁令的理由是否符合法律規(guī)定的條件。法律對禁令的條件作出明確的限制性規(guī)定，是當(dāng)事人申請和法院審查的遵循，也是把握禁令適用的規(guī)格。申請的事項應(yīng)當(dāng)在禁令的適用范圍之內(nèi)，申請的理由應(yīng)當(dāng)具備法律規(guī)定的條件，缺一不可。二是，申請法院采取的強(qiáng)制措施是否合法和可操作。禁令的保全方式是針對被申請人的行為所采取的，在實踐中可能因申請的事項不同而存在較大的差異。法律也不會像財產(chǎn)保全規(guī)定查封、扣押和凍結(jié)那樣，去規(guī)定若干個統(tǒng)一的保全措施作為選擇。因此，對申請人提出的責(zé)令被申請人的為或者不為的具體要求，應(yīng)當(dāng)是符合法律規(guī)定，并且在裁定被準(zhǔn)許后可以實際操作。否則，禁令便不具有實際的意義。三是，是否有足夠的證據(jù)。證據(jù)的真實性和申請事項與理由的關(guān)聯(lián)性，是書面審查的重要方面。必要時，法院可以采取聽證等方式對證據(jù)進(jìn)行辯論式的審查，這是彌補(bǔ)書面審查不經(jīng)過雙方質(zhì)證的途徑之一。借鑒國外程序法律中的宣誓制度，要求當(dāng)事人對所提供的證據(jù)承擔(dān)明確而實際的法律責(zé)任，也是一個值得研究的問題。

根據(jù)對申請的書面審查，法院作出準(zhǔn)許或者不準(zhǔn)許禁令的裁定。這個裁定應(yīng)當(dāng)是具有立即執(zhí)行效力的裁定。輔之以法院簽發(fā)的禁令，便可以對被申請人的行為進(jìn)行保全。法院裁定中應(yīng)當(dāng)載有的一項重要內(nèi)容，是在責(zé)令被申請人為或者不為的同時，規(guī)定申請人應(yīng)當(dāng)在法定的期限內(nèi)提起訴訟，或者申請仲裁，解決雙方爭議的事項。如果不起訴或者不申請仲裁，則取消禁令。這既是對申請人濫用禁令的一種限制，也是體現(xiàn)和發(fā)揮保全功能的需要。

(四)禁令的復(fù)議和異議

禁令的復(fù)議和異議。為了保證法院簽發(fā)的禁令的公正性，防止出現(xiàn)錯誤造成被申請人的損失，在程序的設(shè)計上，應(yīng)當(dāng)參照海事強(qiáng)制令的規(guī)定，給予被申請人必要的救濟(jì)渠道，即復(fù)議和異議的程序。復(fù)議是對被申請人的救濟(jì)方式，權(quán)利的行使人是被申請人。被申請人可以在接到法院裁定后的法定期限內(nèi)，一般可規(guī)定為收到裁定后的五日內(nèi)提出復(fù)議。異議是案外人對裁定的不同意，是對案外人的救濟(jì)渠道。案外人應(yīng)當(dāng)與禁令有利害關(guān)系，因此，在相似的立法上，異議人也有被稱為利害關(guān)系人的。

被申請人的復(fù)議應(yīng)當(dāng)提出具體的理由和相關(guān)的證據(jù)，說明申請人的申請或者不符合法律規(guī)定的要件，或者沒有法律或者事實上的根據(jù)，法院根據(jù)對其提出的復(fù)議理由的審查結(jié)果，作出維持原裁定或撤銷原裁定的決定。同樣，異議人提出異議，也要用證據(jù)證明禁令的準(zhǔn)許會損害其利益。無論是復(fù)議還是異議，都在禁令的程序中形成了與申請人的申請理由相對立的理由和證據(jù)，這對于法院作出公正的裁決是有益的和必要的。

對復(fù)議或者異議的審查，既可以采取書面審查的方式，僅就復(fù)議人或者異議人提出的證據(jù)進(jìn)行審查，也可以采取聽證的方式進(jìn)行。近些年，以聽證的方式解決訴訟程序方面的糾紛或者執(zhí)行方面的某些問題，已經(jīng)有許多成功的經(jīng)驗，特別是海事強(qiáng)制令的復(fù)議和異議，采取聽證的方法已經(jīng)是很常見的了。聽證不同于審判程序，不是開庭審理的程序。聽證是借用行政程序的方法解決民事糾紛下的事實認(rèn)定。但是，法院采取聽證的方法，一般會參照審判程序進(jìn)行，這樣會更好地聽取雙方的意見和建議，防止簽發(fā)錯誤的禁令。

(五)禁令的中止和解除

禁令的中止和解除。禁令的中止和解除是復(fù)議或者異議的后果。禁令的中止是指禁令經(jīng)過復(fù)議或者異議，發(fā)現(xiàn)申請存在一時難以解決的疑點，或者禁令所采取的強(qiáng)制措施在實施時會難以執(zhí)行，或者雖然能夠執(zhí)行，但會帶來不當(dāng)?shù)暮蠊惹樾?。禁令的中止不是禁令的解除，而是有條件的不執(zhí)行。一旦影響中止的原因消除，還是要恢復(fù)禁令的執(zhí)行。如果最終的審查證明禁令的準(zhǔn)許是錯誤的，會在中止的基礎(chǔ)上予以撤銷。禁令的解除即禁令的撤銷，如同海事強(qiáng)制令的撤銷，其基本的前提是復(fù)議人或者異議人提出的理由成立。復(fù)議或者異議的理由推翻申請人的申請理由，當(dāng)然禁令不能成立，而法院已經(jīng)作出的禁令，只能采取撤銷的方式終止它的法律效力。對于禁令的中止或者撤銷，不僅要有嚴(yán)格的審查程序，也要有嚴(yán)格的操作程序。撤銷禁令裁定的事實與依據(jù)，應(yīng)當(dāng)設(shè)計一定的程序進(jìn)行證據(jù)的交換和質(zhì)證，以確保撤銷程序的公正和撤銷裁定的準(zhǔn)確。

(六)禁令的執(zhí)行和錯誤申請禁令的法律責(zé)任

采取正確的執(zhí)行方法才能保證禁令的目的。司法實踐固然積累了一些好的執(zhí)行方法，但目前主要還是靠不執(zhí)行法院裁定將承擔(dān)法律責(zé)任為威懾，不是執(zhí)行方法的本身在起作用。比如，責(zé)令被申請人不得為某種侵權(quán)行為，如果被申請人繼續(xù)侵權(quán)，法院會對其進(jìn)行處罰。而對執(zhí)行措施的研究重點，應(yīng)當(dāng)是設(shè)計出類似查封、扣押和凍結(jié)這樣具體的方法，保證禁令的執(zhí)行。

申請禁令錯誤應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任，才能保證禁令的嚴(yán)肅性。申請禁令錯誤的一般情形，主要表現(xiàn)在申請禁令的理由可能是虛構(gòu)的，支持禁令申請的相關(guān)證據(jù)是虛假的或者不充分的，申請人的實體權(quán)利沒有受到侵害等，實踐中應(yīng)當(dāng)結(jié)合具體的案情進(jìn)行分析和判斷。