導語：如何才能寫好一篇財產(chǎn)保全的時效，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

    這里所說的“電器”是指家用電器及各種電訊、電力器材："壓力容器“是指鍋爐、氧氣瓶、煤氣罐、壓力鍋等高壓容器：”易燃易爆產(chǎn)品“是指煙花爆竹、雷管、民用炸藥等產(chǎn)品。

    生產(chǎn)不符合保障人身、財產(chǎn)安全的國家標準、行業(yè)標準的電器、壓力容器、易燃易爆產(chǎn)品或者明知是上述產(chǎn)品而銷售的行為，是法律所禁止的，未構(gòu)成犯罪的，按照＜產(chǎn)品質(zhì)量法＞第37條的規(guī)定處罰。

    生產(chǎn)不符合保障人身、財產(chǎn)安全的國家標準、行業(yè)標準的電器、壓力容器、易燃易爆產(chǎn)品或者銷售明知是上述產(chǎn)品，造成嚴重后果的，是犯罪行為，按照新＜刑法＞第146條規(guī)定處5年以下有期徒刑，并處銷售金額50％以上2倍以下罰金；后果特別嚴重的，處5年以上有期徒刑，并處銷售金額50％以上2倍以下的罰金。

篇2

一、選擇管轄法院

我國《民事訴訟法》第24條規(guī)定：“因合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄”。第25條規(guī)定：“合同的雙方當事人可以在書面合同中協(xié)議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標的物所在地人民法院管轄，但不得違反對級別管轄和專屬管轄的規(guī)定”。通常的經(jīng)濟合同，雙方當事人都不規(guī)定發(fā)生經(jīng)濟訴訟時法院的管轄屬地，一旦發(fā)生經(jīng)濟訴訟行為，必須按第24條之規(guī)定到被告住所地或者合同履行地人民法院去打官司。這樣如果當事雙方不在一處，甚至有的相隔遙遠，就會增加人力、財力、時間上的負擔，特別是少數(shù)地方存在地方保護現(xiàn)象，造成官司的被動。為此，當事人可以引用第25條之規(guī)定，一是事前防范。在簽訂合同時，為防止日后發(fā)生爭議糾紛，爭取并注明對自己有利的法院轄案件；二是事后補救。即發(fā)生合同糾紛后的協(xié)商調(diào)解中，可簽訂補充協(xié)議，雙方約定法院管轄地，以防在協(xié)議執(zhí)行不了時，能向有利于自己的法院提出訴訟。

二、申請財產(chǎn)保全

《民事訴訟法》第92條規(guī)定：“人民法院對于可能因當事人一方的行為或者其它原因，使判決不能執(zhí)行的案件，可以根據(jù)對方當事人的申請，作出財產(chǎn)保全的裁定”。第93條規(guī)定：“利害關系人因情況緊急，不立即申請財產(chǎn)保全將會使其合法權(quán)益受到難以彌補的損害的，可以在起訴前向人民法院申請采取財產(chǎn)保全措施”。這就是說，當事人可根據(jù)“財產(chǎn)保全和先予執(zhí)行”的規(guī)定，及時采取財產(chǎn)保全措施，防止或減輕經(jīng)濟損失。在當前資金緊張、組織生產(chǎn)要素困難的情況下，確實有不少債務人貨款不按合同及時結(jié)清，拖債、搪債現(xiàn)象相當普遍，有的即使公證機關作出裁決或人民法院作出判決，也往往難以執(zhí)行；有的債務人實質(zhì)上是在進行經(jīng)濟詐騙活動。遇到這些情況，債權(quán)人可根據(jù)上述規(guī)定，在向人民法院提出債務訴訟的同時遞交一份財產(chǎn)保全申請，并提供有關債務人的財產(chǎn)情況，以便于人民法院采取查封、扣押、凍結(jié)或者法律規(guī)定的其它方法。如遇債務人經(jīng)濟詐騙，債權(quán)人可在起訴前向人民法院申請財產(chǎn)保全措施，以防債務人轉(zhuǎn)移財產(chǎn)，造成債權(quán)人經(jīng)濟損失。

三、申請支付令

《民事訴訟法》第189條規(guī)定：“債權(quán)人請求債務人給付金錢、有價證券，符合下列條件的，可以向有管轄權(quán)的基層人民法院申請支付令：(一)債權(quán)人與債務人沒有其它債務糾紛的；(二)支付令能夠送達債務人的”。第191條規(guī)定：“債務人應當自收到支付令之日起15日內(nèi)清償債務，或者向人民法院提出書面異議”，“債務人在前款規(guī)定的期間不提出異議又不履行支付令的，債權(quán)人可以向人民法院申請執(zhí)行”。為廠使申請支付令能起到應有的效果，債權(quán)人在向法院申請支付令之前，要做好以下準備工作：一是理順債權(quán)債務關系，提出書面?zhèn)鶛?quán)債務文書；二是沒有債據(jù)的，要向債務人出具表明拖欠金錢或有價證券數(shù)額的書面憑證；三是核實清楚債務人名稱、所在地等基本情況，以便支付令能夠送達債務人。

四、申請破產(chǎn)還債

《民事訴訟法》第199條規(guī)定：“企業(yè)法人因嚴重虧損，無力清償?shù)狡趥鶆?，債?quán)人可以向人民法院申請宣告?zhèn)鶆杖似飘a(chǎn)還債”。第204條規(guī)定：“破產(chǎn)財產(chǎn)優(yōu)先撥付破產(chǎn)費用后，按照下列順序清償：(—)破產(chǎn)企業(yè)所欠職工工資和勞動保險費用；(二)破產(chǎn)企業(yè)所欠稅款；(三)破產(chǎn)還債，破產(chǎn)財產(chǎn)不足清償同一順序的清償要求的，按照比例分配”。申請破產(chǎn)還債是債務人資不抵債，無法清償債務情況下，債權(quán)人采取的萬不得已的行動。因為按照破產(chǎn)財產(chǎn)的清償順序，從一些地方的實施情況看，債權(quán)人難以保障全部的權(quán)益，沒有得到償還的債務也不再償還。為此，經(jīng)常出現(xiàn)企業(yè)法人和債權(quán)人在宣告破產(chǎn)清償程序開始后，往往就債務清償?shù)钠谙藓娃k法進行協(xié)商，達成和解協(xié)議的，經(jīng)人民法院認可后，麗中止破產(chǎn)還債程序。

五、申請法院執(zhí)行

《民事訴訟法》第216條規(guī)定：“發(fā)生法律效力的民事判決，裁定當事人必須履行。一方拒絕履行的，對方當事人可以向人民法院申請執(zhí)行”。第221條規(guī)定：“被執(zhí)行人末按執(zhí)行通知履行法律文書確定的義務，人民法院有權(quán)向銀行、信用合作社和其它有儲蓄業(yè)務的單位查詢被執(zhí)行人的存款情況，有權(quán)凍結(jié)、劃撥被執(zhí)行人的存款”。第222條規(guī)定：“被執(zhí)行人未按執(zhí)行通知履行法律文書確定的義務，人民法院有權(quán)扣留、提取被執(zhí)行人應當履行義務部分的收入”。第223條規(guī)定：“被執(zhí)行人未按執(zhí)行通知履行法律文書確定的義務，人民法院有權(quán)查封、扣押、凍結(jié)、拍賣、變賣被執(zhí)行人應當履行義務部分的財產(chǎn)”。為了使申請法院執(zhí)行能及時得到批準和順利執(zhí)行，債權(quán)人應采取必要措施和手段，搜集債務人的有關存款、收入、財產(chǎn)的證據(jù)，為法院提出并實施執(zhí)行措施提供可靠的依據(jù)。

六、辦理公證債權(quán)文書

《民事訴訟法》第218條規(guī)定：“對公證機關依法賦予強制執(zhí)行效力的債權(quán)文書，一方當事人不履行的，對方當事人可以向有管轄權(quán)的人民法院申請執(zhí)行，受申請的人民法院應當執(zhí)行”。在一般的經(jīng)濟活動中，合同雙方一般都以協(xié)議的方式明確雙方的權(quán)益和責任。這種協(xié)議不具備法律效力，為此，債權(quán)人在協(xié)商還債的過程中，應先爭取辦理文書公證，并在公證的文書中明確所欠債務金額、償還債務時限，抵押擔保的財物或擔保人、計息辦法等事項。這樣，債務償還期限到后，對方當事人如不履行義務，可直接向法院提出申請執(zhí)行，不必再經(jīng)過訴訟程序。

七、責任連帶

1989年1月3日，最高人民法院以法(經(jīng))復(1989)1號文件，發(fā)出《關于單位負責人被追究刑事責任后，單位應否承擔返還其預收貨款的責任問題的批復》，全文如下：

湖北省高級人民法院：

你院鄂法(1988)經(jīng)字第1號請示收悉，經(jīng)研究，答復如下：(一)我院和最高人民檢察院《關于當前辦理經(jīng)濟犯罪案件中具體應用法律的芳早問題的解答(試行)》并沒有規(guī)定追究單位負責人刑事責任后，單位可以不承擔民事責任；(二)武漢市徑河農(nóng)工商公司購銷經(jīng)理部(簡稱購銷經(jīng)理部)與華中輕工貿(mào)易公司(簡稱貿(mào)易公司)簽訂合同后，貿(mào)易公司按合同約定將30萬元預付款匯給購銷經(jīng)理部，購銷經(jīng)理部負責人涂仰善非法占有預付款并用于潛逃被依法追究刑事責任，并不能代替或免除購銷經(jīng)理部依法所應承擔的民事責任，由于購銷經(jīng)理部已被撤銷，所欠貿(mào)易公司的貸款應由上級主管部門徑河農(nóng)場成立的清理小組負責返還。

上述《批復》十分明確地指出：企業(yè)法人代表因犯法被追究刑事責任后，并不影響原單位的債務關系；所欠債務的單位若被上級撤銷，上級負有連帶責任，其所欠債務應由宣布撤銷的上級單位負責償還。

篇3

1、債務人與他人惡意串通轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的，債權(quán)人可以向法院提起確認債務人民事法律行為無效之訴，如果造成損失的，債務人和第三人還應承擔連帶賠償責任；

2、債務人放棄到期債務或者無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)、以不合理價格轉(zhuǎn)讓或收購財產(chǎn)的，債權(quán)人可以向法院提起撤銷權(quán)訴訟；

3、債權(quán)人可申請訴訟保全或向相關專業(yè)資產(chǎn)平臺委托處置，效率回款率遠遠比訴訟時效更有效率。

【法律依據(jù)】

篇4

【關鍵詞】涉外仲裁 執(zhí)行 管轄 時效

自1995年《中華人民共和國仲裁法》頒布以來，經(jīng)過將近20年的時間，我國的涉外商事仲裁有了長足的發(fā)展。據(jù)中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會2012年統(tǒng)計，貿(mào)仲委在該年共受理涉外案件331件，當事人涉及世界46個國家和地區(qū)。從龐大的案件數(shù)量及眾多的涉及國家或地區(qū)可以看出，國際貿(mào)易雙方在訂立合同時，樂于將貿(mào)易過程中產(chǎn)生的糾紛提交仲裁委加以解決，社會對于涉外仲裁的關注度也日漸提高，涉外仲裁肩負著為雙方當事人的糾紛謀求最優(yōu)解決方案的重任。近年來，涉外商事仲裁案件的執(zhí)行，尤其是被執(zhí)行人及其財產(chǎn)均不在我國領域內(nèi)的執(zhí)行屢屢出現(xiàn)狀況，其中大多是因為在國內(nèi)沒有可供執(zhí)行的財產(chǎn)而使仲裁決定形同虛設。長此以往，這一問題無疑會對我國仲裁機構(gòu)的威信產(chǎn)生不良的影響，需要引起足夠的重視。通過以下這則案例我們可以一探究竟。

2006年9月18日，中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會因A公司與B公司買賣合同糾紛一案作出裁決，要求B公司應在裁決作出之日起三十日內(nèi)履行支付義務。B公司沒有在規(guī)定期限內(nèi)履行仲裁裁決。1991年《中華人民共和國民事訴訟法》（當時適用）第二百六十六條規(guī)定，如被執(zhí)行人或者其財產(chǎn)不在我國領域內(nèi)的，應當直接向有管轄權(quán)的外國法院申請承認和執(zhí)行。由于被執(zhí)行人B公司住所地以及可供執(zhí)行的其財產(chǎn)均不在我國領域內(nèi)，2007年8月27日，A公司向瑞士蘭茨堡法院申請承認和執(zhí)行該仲裁裁決，并提交了由中國中央翻譯社翻譯、經(jīng)上海市外事辦公室及瑞士駐上海總領事認證的仲裁裁決書翻譯件。同年10月25日，瑞士蘭茨堡法院以A公司所提交的仲裁裁決書翻譯件不能滿足《承認及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》（以下稱《紐約公約》）第四條關于“譯文由公設或宣誓之翻譯員或外交或領事人員認證”的規(guī)定為由，駁回A公司申請。此后，A公司又兩次向瑞士蘭茨堡法院遞交了分別由瑞士當?shù)胤g機構(gòu)翻譯的仲裁裁決書翻譯件和由上海上外翻譯公司翻譯、上海市外事辦公室、瑞士駐上?？傤I事認證的仲裁裁決書翻譯件申請執(zhí)行。瑞士蘭茨堡法院分別于2009年3月17日、2010年8月31日再次以A公司所提交的仲裁裁決書翻譯文件沒有嚴格符合《紐約公約》第四條關于“由公設或宣誓之翻譯員或外交或領事人員認證”的規(guī)定為由駁回A公司的申請。此仲裁案件看似已無得到執(zhí)行的可能性。然而案件在2008年7月30日峰回路轉(zhuǎn)。當天，A公司發(fā)現(xiàn)B公司有一批機器設備正在上海市浦東參加展覽。依照當時《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零二條、第二百五十七條和《最高人民法院關于適用執(zhí)行程序若干問題的解釋》第八條、第九條的規(guī)定，被執(zhí)行人有可供執(zhí)行的財產(chǎn)在我國領域內(nèi)的，對方當事人可以向財產(chǎn)所在地的中級人民法院申請執(zhí)行。A公司隨即于當日向上海市第一中級人民法院申請執(zhí)行，該院于同日立案執(zhí)行并查封、扣押了B公司參展的一批機器設備。

從表面上來看，由于當事人A公司敏銳地發(fā)現(xiàn)了對方在我國有可供執(zhí)行的財產(chǎn)并且及時地請求了法院實施財產(chǎn)保全措施，使得仲裁裁決得到了執(zhí)行，自身利益得到了維護，案件也最終得到了圓滿的解決。但是細細揣摩，就會發(fā)現(xiàn)其實本案的裁決最終得到執(zhí)行多少還是有些許幸運的成分。要不是B公司再次來到中國參展，中國法院根本不會有查封、扣押其財產(chǎn)的機會，而A公司訴諸瑞士法院以求仲裁得到執(zhí)行的希望被現(xiàn)實中三番五次的駁回證明也是渺茫的。裁決無從著手似乎是本案更加合乎邏輯的情形。要是本案真的按照這樣的結(jié)局發(fā)展，顯然是我們所無法接受的，這不僅僅是中國企業(yè)利益的損失，更是整個社會正義的損失。但是我們卻無能為力，因為現(xiàn)有的我國法律對于涉外仲裁中在我國領域內(nèi)無財產(chǎn)的一方當事人沒有約束力，另一方當事人只能請求其財產(chǎn)所在國的法院來迫使其履行仲裁裁決規(guī)定的義務從而維護自己的利益。倘若當?shù)胤ㄔ骸跋麡O怠工”，“充耳不聞”，或者出于保護自身國民的目的，故意不執(zhí)行仲裁書的內(nèi)容，就極有可能使案件久拖不決，不了了之。一個公正的判決如果得不到強制力去執(zhí)行，只會是紙上談兵，毫無意義。同樣的，一個仲裁裁決再英明，無法執(zhí)行，無法使有過錯的一方得到懲罰，有損失的一方得到彌補，也只是形同虛設，仲裁的意義也將不復存在。

解決問題的關鍵其實就是健全涉外仲裁中的財產(chǎn)保全制度。世界各國紛紛立法完善該制度。這些國家對有權(quán)采取保全措施的機構(gòu)規(guī)定得較寬松，不僅法院可以依據(jù)仲裁機構(gòu)或當事人的請求采取保全措施，法院還可直接授權(quán)仲裁庭作出財產(chǎn)保全措施或發(fā)出扣押標的物的命令。1976年4月28日制定的《國際貿(mào)易法委員會仲裁規(guī)則》第26條、1985年《國際商事仲裁示范法》第17條都賦予仲裁庭采取財產(chǎn)保全的權(quán)利。在申請時間上，當事人不僅可以在仲裁程序進行中申請財產(chǎn)保全，還可以在仲裁程序開始前申請財產(chǎn)保全。在當事人能否直接申請的問題上各國一般均規(guī)定當事人可以直接申請。反觀我國有關涉外仲裁財產(chǎn)保全的規(guī)定就很不完善，當事人無權(quán)直接申請財產(chǎn)保全，只有法院才能采取保全措施，這對于保證仲裁裁決的執(zhí)行帶來很大問題。試想，在之前提到的案例中，如果在仲裁開始前就申請了財產(chǎn)保全，那么對于仲裁裁決的執(zhí)行就有了保障，不會再產(chǎn)生案例中B公司“賴賬”的行為了。

仲裁財產(chǎn)保全制度在維護仲裁的權(quán)威性，促進仲裁發(fā)展方面具有非常重要的意義。我國應保證當事人財產(chǎn)保全的申請權(quán)和提交權(quán)，增加相關規(guī)定，以滿足涉外仲裁發(fā)展的需要。

參考文獻：

[1]李雙元. 《國際私法學》北京大學出版社，2000.

篇5

最高人民法院于1999年12月29日的《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(一)》(以下簡稱合同法解釋)對合同法第73條規(guī)定的代位權(quán)作了重點闡釋?，F(xiàn)就代位權(quán)的概念、代位權(quán)訴訟、代位權(quán)行使的要件、代位權(quán)行使的效力諸問題略述己見。

代位權(quán)的概念

為了確保債權(quán)的實現(xiàn),保護交易安全,各國民法大都設立有債的擔保制度———事先保障和違約責任制度———事后保障,還有針對損害沒有特別擔保的一般債權(quán)人利益而設立的代位權(quán)和撤銷權(quán)制度———債的保全。

合同法中的代位權(quán),是指債務人怠于行使其到期債權(quán),債權(quán)人因此遭受損害而向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人債權(quán)的權(quán)利。代位權(quán)是以傳統(tǒng)的代位權(quán)理論為基礎,針對近年來我國嚴重存在的三角債以及債務人逃債廢債現(xiàn)象而確立的新的債的保全制度。從這一概念可以看出其特點:代位權(quán)不同于撤銷權(quán)。代位權(quán)和撤銷權(quán)同為合同的保全制度。所謂合同的保全,又稱責任財產(chǎn)的保全、債權(quán)的保全,是指法律為防止債務人的財產(chǎn)不當減少或者應當增加而未增加,因此給債權(quán)人的債權(quán)帶來損害時,允許債權(quán)人行使代位權(quán)或撤銷權(quán),以保障其債權(quán)的實現(xiàn)。代位權(quán)針對的是債務人的作為行為,避免責任財產(chǎn)的不當減少。

代位權(quán)不同于權(quán)。一是名義不同,人是以被人的名義實施民事法律行為的,代位權(quán)人是以自己的名義實施民事法律行為的;二是權(quán)限不同,人的權(quán)限是委托授權(quán)或者指定、法定的范圍以內(nèi),代位權(quán)人的權(quán)限是債權(quán)人的債權(quán)范圍以內(nèi);三是訴訟資格不同,人就其在權(quán)范圍以內(nèi)的行為一般不具有原告資格,代位權(quán)人一般具有原告資格;四是后果不同,正常的法律效果歸于被人,代位的法律效果是債權(quán)人債權(quán)的實現(xiàn)。

代位權(quán)不同于代位申請執(zhí)行權(quán)。最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第300條規(guī)定:“被執(zhí)行人不能清償債務,但對第三人享有到期債權(quán)的,人民法院可依申請執(zhí)行人的申請,通知第三人向申請執(zhí)行人履行債務。該第三人對債務沒有異議但又在通知指定的期限內(nèi)不履行的,人民法院可以強制執(zhí)行?！睋?jù)此,債務人對于第三人的到期債權(quán)可以成為強制執(zhí)行的標的,但其僅適用于債權(quán)人與債務人之間的訴訟已經(jīng)終結(jié)或者仲裁裁決已經(jīng)作出并已進入執(zhí)行程序的情形,而且一旦第三人對債務提出異議,人民法院不得對第三人強制執(zhí)行。代位權(quán)訴訟是不需要這些條件的。

代位權(quán)行使的要件

(一)積極要件

合同法解釋依照合同法第73條的規(guī)定,規(guī)定了代位權(quán)行使的實質(zhì)要件:

1合法性

債權(quán)人對債務人的債權(quán)合法,這是行使代位權(quán)的首要條件。即債權(quán)人與債務人之間存在合法的債權(quán)債務關系,債權(quán)人對債務人享有合法的債權(quán)。這里的“合法”是顯而易見的合法,是人民法院受理時的判斷,而不是經(jīng)過嚴格的審判程序之后的最終定性。至于債權(quán)的發(fā)生依據(jù)則在所不問,合同之債、侵權(quán)之債、不當?shù)美畟?、無因管理之債均可。合同之債是基于何種類型的合同而產(chǎn)生的,在所不問,轉(zhuǎn)移財產(chǎn)所有權(quán)的合同、完成工作的合同、提供勞務的合同等產(chǎn)生的債權(quán),均可成為代位權(quán)的基礎。

既然債權(quán)人對債務人合法債權(quán)的存在是行使代位權(quán)的前提條件,故若債權(quán)人對債務人不享有合法債權(quán),例如賭博之債、買賣婚姻之債,因違法合同被認定為無效、合同被撤銷或者已過訴訟時效,債權(quán)人就不能行使代位權(quán)。但是,如果合同的無效或被撤銷是由于債務人的過錯造成的,債權(quán)人對債務人享有返還請求權(quán)、賠償請求權(quán)時,應認定債權(quán)人仍能行使代位權(quán)。同理,債務人對次債務人的債權(quán)也必須是合法的債權(quán)。如果債務人與次債務人的合同被認定無效、被撤銷或已過訴訟時效,則債權(quán)人不能對次債務人行使代位權(quán)。同樣需要注意的是,若合同的無效或被撤銷是由于次債務人的過錯所致,債權(quán)人可以對次債務人行使代位權(quán)。

2因果性

債務人怠于行使其到期債權(quán),對債權(quán)人造成損害,這是構(gòu)成代位權(quán)的實質(zhì)條件。然而如何理解“怠于行使到期債權(quán)”,如何理解“對債權(quán)人造成損害”?對此,有四種主要觀點:(1)只要兩個債權(quán)(即債權(quán)人對債務人的債權(quán)和債務人對次債務人的債權(quán))已屆履行期,債權(quán)人即可行使代位權(quán),不考慮其他實質(zhì)條件;(2)債務人對次債務人的債權(quán)到期后,應持續(xù)一定的期間,待該期間屆滿后債務人仍不行使其債權(quán),才能由債權(quán)人行使代位權(quán)。如果債務人的債權(quán)剛剛到期而未向次債務人主張權(quán)利,不能認為是“怠于”行使債權(quán),債權(quán)人不能行使代位權(quán),但持續(xù)期間以多長為合適,有的主張一個月,有的主張二個月,有的主張應視債權(quán)的性質(zhì)與內(nèi)容而定;(3)債務人的債權(quán)到期后,如果債務人對次債務人主張了權(quán)利,如發(fā)出了催款通知、向次債務人的人提出權(quán)利主張、向調(diào)解委員會或有關行政機關請求處理等,就不能認為債務人是“怠于”行使債權(quán),債權(quán)人不能行使代位權(quán);(4)債務人僅以私力救濟的方式向次債務人主張權(quán)利,仍為“怠于行使到期債權(quán)”,只有當債務人以訴訟或者仲裁方式主張權(quán)利時,才能阻礙代位權(quán)的行使。

合同法解釋第13條規(guī)定:“合同法第73條規(guī)定的債務人怠于行使其到期債權(quán),對債權(quán)人造成損害的,是指債務人不履行其對債權(quán)人的到期債務,又不以訴訟方式或者仲裁方式向次債務人主張其享有的具有金錢給付內(nèi)容的到期債權(quán),致使債權(quán)人的到期債權(quán)未能實現(xiàn)。”這樣規(guī)定的理由主要是:(1)不要求債務人的債權(quán)到期后持續(xù)一定的期間。因為這一期間極難確定,債權(quán)人很難掌握這種期間并就期間屆滿舉證,而且期間的規(guī)定會增加代位權(quán)實現(xiàn)的風險,故不規(guī)定債務人的債權(quán)到期后須達到一定期間,才能行使代位權(quán),只要到期即可。(2)債務人只有以訴訟或者仲裁的方式向次債務人主張權(quán)利,才不構(gòu)成“怠于”,僅以私力救濟方式主張權(quán)利,如直接向次債務人主張權(quán)利,或向其人主張權(quán)利,甚至包括向民間調(diào)解委員會或行政機關請求處理,都屬“怠于”之列,以免債權(quán)人提起代位權(quán)訴訟后,債務人與次債務人串通造假對抗債權(quán)人的代位權(quán),進而使代位權(quán)制度形同虛設,故規(guī)定債務人已經(jīng)以次債務人為被告提訟或者申請仲裁的情況,可構(gòu)成次債務人對債權(quán)人抗辯的事由。(3)“對債權(quán)人造成損害”中的“損害”不同于一般損害賠償中的賠償,如果要求行使代位權(quán)的債權(quán)人舉證證明自己的債權(quán)受到了具體的、實質(zhì)性的損害,則于債權(quán)人殊為不公,故規(guī)定只要債務人未履行其對債權(quán)人的債務,債權(quán)人的債權(quán)未能實現(xiàn),便可視為對債權(quán)人造成了損害。

總之,只要“對債權(quán)人造成損害”是“債務人怠于行使其到期債權(quán)”導致的,債權(quán)人即可行使代位權(quán)。

3期限性

債務人的債權(quán)已到期,這是行使代位權(quán)的時間界限,具體是指債務人對次債務人(即債務人的債務人,合同法解釋(一)采用次債務人的稱謂)享有的債權(quán)已經(jīng)到期,債務人才可以向次債務人行使請求權(quán)。

如果次債務人對債務人的債務未屆履行期,債務人尚不能對次債務人行使請求權(quán),則債權(quán)人不能對次債務人行使代位權(quán)。履行期是否屆滿,應依債務人與次債務人之間關于履行期限的約定來確定;若對履行期未予約定或約定不明,則應依合同法第62條第(四)項的規(guī)定來確定,即以債務人第一次向次債務人提出履行請求中所確定的履行期限為屆滿的期限,自此時開始視為債務人的債權(quán)已到期,債權(quán)人可以行使代位權(quán)。

一般認為,債權(quán)人行使代位權(quán),必須兩個債權(quán)均已到期,即債權(quán)人所享有的債權(quán)和債務人所享有的債權(quán)均已到期,缺一不可。其實,債權(quán)人在一般情況下是不能提前主張債權(quán)的;但有時要求債權(quán)人所享有的債權(quán)也必須按照合同約定的時間絕對到期也是不合理的,因為代位權(quán)訴訟不能不考慮在債務人破產(chǎn)時、期限加速時、債務人的債權(quán)訴訟時效即將屆滿時對代位權(quán)人利益的保護問題,這些情況可視為債權(quán)到期。因此,合同法解釋第11條沒有把債權(quán)人的債權(quán)已到期作為提起代位權(quán)訴訟的必要條件。因為有時雖然債權(quán)人所享有的債權(quán)尚未到期,但債務人怠于行使的到期債權(quán)即將時效屆滿,待債權(quán)人所享有的債權(quán)到期時債務人所享有的債權(quán)已超過訴訟時效,對債權(quán)人造成損害在所難免。在這種情況下,以應允許債權(quán)人次債務人以保全債權(quán)。當然,這并不等于允許債權(quán)未到期的債權(quán)人都可行使代位權(quán)。什么情況可以,什么情況不可以,不能只靠本本,更重要的是靠實踐、靠總結(jié)。

4貨幣性

合同法解釋將債務人怠于行使其到期債權(quán)的內(nèi)容作了縮小解釋,即不是所有的任何性質(zhì)的債權(quán),而是限于具有金錢給付內(nèi)容的到期債權(quán)。一般認為,債務人對次債務人享有的權(quán)利,應具有直接的財產(chǎn)給付內(nèi)容,除純粹的財產(chǎn)權(quán)利外,其他具有財產(chǎn)性質(zhì)的權(quán)利也可作為代位權(quán)的標的,如因顯失公平、重大誤解、欺詐、脅迫等發(fā)生的撤銷權(quán)與變更權(quán),訴訟上的申請財產(chǎn)保全、申請強制執(zhí)行權(quán),中斷訴訟時效的請求權(quán)等。例如,債務人對次債務人享有因重大誤解行為的撤銷權(quán),但債務人不行使該撤銷權(quán),債權(quán)人便可以該撤銷權(quán)為標的行使代位權(quán),以自己的名義主張撤銷債務人與次債務人之間的重大誤解行為。然而,考慮到對非金錢給付內(nèi)容的權(quán)利行使代位權(quán)對于債權(quán)的保障意義不大而且程序復雜,并有過多干預債務人權(quán)利之嫌,故合同法解釋將代位權(quán)的標的限定在具有金錢給付內(nèi)容的債權(quán),債務人的其他權(quán)利不得作為代位權(quán)的標的。

(二)消極要件

債務人的債權(quán)不是專屬于債務人自身的債權(quán)。(合同法解釋第11條第4項)

所謂專屬于債務人自身的債權(quán),往往是與債務人的人格權(quán)、身份權(quán)相關的債權(quán),這些權(quán)利與債務人的生活密切相關,不可分離,故對這些債權(quán)不能由債權(quán)人代位行使。合同法解釋第12條列舉了專屬于債務人自身的債權(quán)的種類,即基于扶養(yǎng)關系、撫養(yǎng)關系、贍養(yǎng)關系、繼承關系產(chǎn)生的給付請求權(quán)和勞動報酬、退休金、養(yǎng)老金、撫恤金、安置費、人壽保險、人身傷害賠償?shù)葯?quán)利,這些權(quán)利不屬于代位權(quán)的標的。合同法解釋第12條既然采用的是列舉方式,自然就意味著并未窮盡專屬于債務人自身的債權(quán)的種類,這還有待于各級人民法院在審判實踐中不斷總結(jié),尤其是企業(yè)法人是否具有專屬于其自身的債權(quán)?還有待于大家共同探討。

代位權(quán)的訴訟

(一)地域管轄

1一般原則。合同法解釋第14條規(guī)定,債權(quán)人依照合同法第73條的規(guī)定提起代位權(quán)訴訟的,由被告住所地人民法院管轄。這樣規(guī)定的理由,一是符合民事訴訟法第22條關于原告就被告的一般原則和第24條關于合同糾紛的管轄原則,二是簡便易行,可操作性強,可以有效避免或者減少管轄爭議和管轄異議。

2與協(xié)議管轄的關系。債權(quán)人向次債務人提起代位權(quán)訴訟的,由被告住所地人民法院管轄,不論債權(quán)人與債務人之間、債務人與次債務人之間的合同是否約定有協(xié)議管轄的內(nèi)容。但依照法律規(guī)定債務人與次債務人之間的債權(quán)債務糾紛由專門人民法院專屬管轄的除外。

即使債權(quán)人與債務人之間、債務人與次債務人之間的合同訂有有效的仲裁條款,次債務人也不得以仲裁協(xié)議為由對債權(quán)人提起的代位權(quán)訴訟提出管轄異議。

(二)訴的分立

1債權(quán)人以債務人為被告提訟后,又向同一人民法院以次債務人為被告提起代位權(quán)訴訟的,人民法院經(jīng)審查后,認為符合合同法解釋第14條規(guī)定的“由被告住所地人民法院管轄的條件,同時又符合《民事訴訟法》第108條規(guī)定的條件的,應當對代位權(quán)訴訟立案受理,認為不符合合同法解釋第14條規(guī)定的條件的,則告知債權(quán)人向次債務人住所地的人民法院另行提起代位權(quán)訴訟(合同法解釋第15條)。程序上如此處理的根據(jù)在于“一事不可兩訴”,同一債權(quán)不可重復主張。但考慮到債權(quán)數(shù)額的差異和訴訟時效問題,為了保障債權(quán)最大程度的實現(xiàn),不宜駁回債權(quán)人的第二個。

為了避免程序上的混亂,以債務人為被告提起的訴訟的管轄不能吸收代位權(quán)訴訟的管轄,以債務人為被告提起的訴訟依照《民事訴訟法》有關管轄的規(guī)定確定管轄法院,代位權(quán)訴訟依照本解釋第14條的規(guī)定確定管轄法院。但若依照《民事訴訟法》的規(guī)定和本解釋第14條的規(guī)定,以債務人為被告提訟的管轄法院與代位權(quán)訴訟的管轄法院為同一法院的,則發(fā)生管轄競合,由同一法院另案受理。

2債權(quán)人提起代位權(quán)訴訟后,又在同一法院或者不同法院以債務人為被告提訟的,人民法院應依照合同法解釋第15條的精神作出是否受理的決定。

3在以債務人為被告提起的訴訟與代位權(quán)訴訟并存在情況下,不論哪一個訴訟先提起,受理代位權(quán)訴訟的法院都應中止代位權(quán)訴訟的審理,因為本訴是否成立、債權(quán)人對債務人的債權(quán)是否得到法院的確認以及確認的數(shù)額、范圍等直接決定著代位權(quán)訴訟的結(jié)果,依照《民事訴訟法》第136條第(5)項的規(guī)定,受理代位權(quán)訴訟的法院應當中止審理。(合同法解釋第15條)

4在債權(quán)人提起的代位權(quán)訴訟中,債務人對超過債權(quán)人代位請求數(shù)額的債權(quán)部分以次債務人為被告提訟的,受訴法院應當告知其向有管轄權(quán)的人民法院另行。有管轄權(quán)的人民法院可能是另一個法院,也可能與代位權(quán)訴訟的管轄法院為同一法院,則發(fā)生管轄競合,無論競合與否,債務人的符合法定條件的,人民法院都應當受理;受理以后在代位權(quán)訴訟終結(jié)以前應當依法中止。(合同法解釋第22條)

(三)第三人的追加

債權(quán)人在提起代位權(quán)訴訟時,如果未將債務人列為第三人,人民法院可以追加債務人為第三人。債務人的加入有助于人民法院查明案件事實,因為債務人是債權(quán)人與債務人之間的法律關系、債務人與次債務人之間的法律關系的聯(lián)結(jié)樞紐,對于查證兩個法律關系的事實和代位權(quán)訴訟能否成立,均具有重要意義,故人民法院可以將其追加為第三人。之所以未規(guī)定“應當”追加而是規(guī)定“可以”追加,一是考慮債務人畢竟不是代位權(quán)訴訟的當事人,二是考慮訴權(quán)自由的保障和尊重債權(quán)人的選擇,三是考慮與民事訴訟法的有關規(guī)定保持一致。但實踐中傾向于將債權(quán)人列為第三人,因為除了上述原因外,還因為合同法解釋第12條的規(guī)定,在代位權(quán)訴訟成立的情形下,人民法院的裁決會直接影響到債務人與債權(quán)人、債務人與次債務人之間的權(quán)利義務關系。

代位權(quán)行使的效力

(一)債權(quán)人可否直接受償問題

合同法解釋第20條規(guī)定,“債權(quán)人向次債務人提起的代位權(quán)訴訟經(jīng)人民法院審理后認定代位權(quán)成立的,由次債務人向債權(quán)人履行清償義務,債權(quán)人與債務人、債務人與次債務人之間相應的債權(quán)債務關系即予消滅”。根據(jù)這一規(guī)定,債權(quán)人有權(quán)直接受領通過代位權(quán)訴訟取得的財產(chǎn)。如此規(guī)定主要基于以下四點理由:

1代位權(quán),又稱代位訴權(quán)、間接訴權(quán),盡管債權(quán)人與次債務人之間不存在直接的權(quán)利義務關系,但法律賦予債權(quán)人直接追索次債務人的權(quán)利,應當認為不僅具有程序意義,而且具有實體意義,即在債權(quán)人與次債務人之間創(chuàng)設了新的有直接后果的權(quán)利義務關系,一旦提起代位權(quán)訴訟,則可越過債務人而將次債務人視為債權(quán)人的債務人。

2符合立法精神。依照傳統(tǒng)民法的理論和有些國家的立法例,代位權(quán)訴訟的效力只能及于債務人與次債務人,而不能及于債權(quán)人,即代位權(quán)行使的效果直接歸于債務人,而不能由債權(quán)人直接受領,即使在債務人怠于受領的情況下債權(quán)人雖可代為受領,但其受領后,債務人仍可請求債權(quán)人向其交付受領的財產(chǎn)。這一原則被稱為代位權(quán)訴訟的“入庫規(guī)則”。合同法(試擬稿)規(guī)定:代位權(quán)行使的效果歸于債務人,(征求意見稿)規(guī)定:行使代位權(quán)取得的財產(chǎn),歸債務人后再清償債權(quán)。這樣規(guī)定雖然有理論依據(jù),但是不切合實際,不具有可操作性,不僅不利于發(fā)揮代位權(quán)制度的作用,而且有可能使代位權(quán)制度形同虛設。立法機關最終刪去了這一內(nèi)容,在頒布的法律中放棄了“入庫規(guī)則”。

代位權(quán)訴訟不同于債務人清算程序或者破產(chǎn)程序。代位權(quán)制度旨在保護債權(quán)人的利益,清算程序或者破產(chǎn)程序旨在眾多債權(quán)人的公平受償。如果規(guī)定債權(quán)人不能直接受領通過代位權(quán)訴訟取得的財產(chǎn),代位權(quán)訴訟取得的財產(chǎn)只能由債務人受領,會使得債權(quán)人喪失提起代位權(quán)訴訟的積極性,債務人坐享其成,進而使代位權(quán)制度的設立失去意義。

3符合訴訟經(jīng)濟原則。如果規(guī)定債權(quán)人不能直接受領代位權(quán)訴訟的財產(chǎn),代位權(quán)訴訟取得的財產(chǎn)只能先歸于債務人,債權(quán)人再以債務人為被告提訟,則會徒增當事人的訟累,浪費司法資源,不符合訴訟經(jīng)濟原則,甚至還可能會產(chǎn)生人民法院對本訴和代位權(quán)訴訟作出不同判決的情形。

4符合“不告不理”原則。“不告不理”是民事訴訟法的原則,既然作為原告的債權(quán)人已主張權(quán)利,債務人的其他債權(quán)人未主張權(quán)利,則保護已提訟的債權(quán)人的利益并無不當,其他債權(quán)人不僅事前有權(quán)主張,事后仍可向其主張權(quán)利,況且債務人并未破產(chǎn),代位權(quán)訴訟屬于個案的普通訴訟,有別于破產(chǎn)程序,故并不存在對其他債權(quán)人不公平之虞。債務人的其他債權(quán)人未主張,人民法院就難以保護。

5符合公平原則。一是符合法定條件的債權(quán)人都可以依法提起代位權(quán)訴訟;二是兩個或者兩個以上債權(quán)人以同一次債務人為被告提起代位權(quán)訴訟的,人民法院可以合并審理,財產(chǎn)不足的,依據(jù)各自債權(quán)數(shù)額的大小按照比例分配;三是在代位權(quán)訴訟中,每一個債權(quán)人行使代位權(quán)的范圍都以其債權(quán)(包含行使代位權(quán)的必要費用)為限,請求數(shù)額超過債務人對其所負債務額或者超過次債務人對債務人所負債務額的,對超出部分人民法院不予支持。

(二)對各方當事人的效力

1對債務人的效力。債權(quán)人行使代位權(quán)時,債務人以次債務人為被告提起的訴訟要受到限制;債務人行使其對次債務人的權(quán)利不得影響債權(quán)人行使代位權(quán),不得損害債權(quán)人的利益;無論債務人是否參加訴訟,人民法院就代位權(quán)訴訟作出的判決均對其有影響,即代位權(quán)成立,次債務人向債權(quán)人履行清償義務后,債務人與次債務人、與其提起代位權(quán)訴訟的債權(quán)人之間相應的債權(quán)債務關系即予消滅。

篇6

合同保全制度，是指法律為防止因債務人財產(chǎn)的不當減少致使債權(quán)人債權(quán)的實現(xiàn)受到危害，而設置的保全債務人責任財產(chǎn)的法律制度。具體包括債權(quán)人代位權(quán)制度和債權(quán)人撤銷權(quán)制度。其中，債權(quán)人的代位權(quán)著眼于債務人的消極行為，當債務人有權(quán)利行使而不行使，以致影響債權(quán)人權(quán)利的實現(xiàn)時，法律允許債權(quán)人代債務人之位，以自己的名義向第三人行使債務人的權(quán)利；而債權(quán)人的撤銷權(quán)則著眼于債務人的積極行為，當債務人在不履行其債務的情況下，實施減少其財產(chǎn)而損害債權(quán)人債權(quán)實現(xiàn)的行為時，法律賦予債權(quán)人有訴請法院撤銷債務人所為的行為的權(quán)利。債權(quán)人有了代位權(quán)和撤銷權(quán)這兩項權(quán)利，就可以用來保全債務人的總財產(chǎn)，增強債務人履行債務的能力，以達到實現(xiàn)其合同債權(quán)的目的。我國《合同法》第73條、第74條分別規(guī)定了債權(quán)人代位權(quán)制度和債權(quán)人撤銷權(quán)制度，雖然規(guī)定的內(nèi)容比較簡略，但填補了我國民事立法的空白，意義重大。

按照合同的相對性原則（Privity of Contract），合同效力僅及于合同關系當事人，債權(quán)人只能向債務人請求為一定給付，債務人也僅對債權(quán)人負有給付義務及附隨義務，其他第三人在合同關系上既不承擔義務也不享有權(quán)力。而債權(quán)人的代位權(quán)和撤銷權(quán)的行使，須向債務人以外的第三人進行主張或者請求，其效力已涉及合同關系之外的第三人，是對合同相對性原則的突破，被稱為債權(quán)的對外效力。[1]

立法者何以突破傳統(tǒng)民法的“合同相對性原則”，賦予債權(quán)人以代位權(quán)和撤銷權(quán)？其立法的基礎在于確保債權(quán)的實現(xiàn)。對于保障合同債權(quán)實現(xiàn)的法律措施，傳統(tǒng)民法擁有合同責任制度可資運用。一般認為，合同責任屬于由債的效力引申出來的一般擔保，即債務人必須以其全部財產(chǎn)作為履行其債務的總擔保，債務人的全部財產(chǎn)構(gòu)成了履行債務擔保的“責任財產(chǎn)”。因此，責任財產(chǎn)的狀況對于債權(quán)人債權(quán)的實現(xiàn)是休戚相關的，而且該責任財產(chǎn)不僅僅是某一債權(quán)的一般擔保，還是全體債權(quán)的共同擔保，所以當債務人責任財產(chǎn)狀況惡化，不足以清償數(shù)個并存?zhèn)鶛?quán)，即使責令債務人承擔民事責任，債權(quán)人的債權(quán)也不能全部清償、甚至全部不能得到清償。由此可見，合同責任在擔保債權(quán)的實現(xiàn)上有其明顯不足之處，要受到責任財產(chǎn)多寡的限制，而且會同責任只能制裁債務人于其不履行之后，過于消極。[2]于是，民法上又引進了特別擔保制度，即人的擔保（如保證、并存的債務承擔、連帶債務人等）、物的擔保（如抵押、質(zhì)押、留置等）、金錢的擔保（定金、押金等）以及所有權(quán)保留制度。特別擔保制度由于其不受或者少受債務人財產(chǎn)狀況的影響，對于債權(quán)的實現(xiàn)發(fā)揮著重要的保障作用。但是特別擔保亦有其弱點，例如，抵押權(quán)等的設立需當事人辦理登記手續(xù)，留置權(quán)則限于特定的債權(quán)債務，保證等既需要保證人等第三人的同意，又難逃責任財產(chǎn)減少而害及債權(quán)實現(xiàn)的命運，定金對于交付定金者的保護不夠。有鑒于此，法律在合同責任和特別擔保之外，設置合同保全制度，其中的代位權(quán)系為保持債務人的財產(chǎn)而設，撤銷權(quán)系為恢復債務人的財產(chǎn)而立。[3]合同保全制度與合同責任制度、合同擔保制度相互配合，共同擔負起保障合同債權(quán)實現(xiàn)的作用。

合同保全制度的價值在于，它為合同責任的實行提供了物質(zhì)基礎，保全了作為承擔合同責任基礎的責任財產(chǎn)，為將來的強制執(zhí)行做好了準備，否則如果債務人任意處分責任財產(chǎn)而無限制，那么合同責任也將無用武之地。同樣，特別擔保中人的擔保，不過是在債務人的責任財產(chǎn)之外增加了保證人、并存的債務承擔人或者連帶債務人的責任財產(chǎn)而已，同樣存在“責任財產(chǎn)”的保全問題，同物的擔保相比，合同保全制度并不需要履行任何手續(xù)，只要有合法有效的債權(quán)存在，當條件具備時，債權(quán)人便當然地擁有保全的權(quán)利。從這一角度出發(fā)，我們認為保全如同債權(quán)所具有的請求權(quán)、執(zhí)行權(quán)、保有權(quán)、處分權(quán)等權(quán)能一樣，應為債權(quán)固有的權(quán)能。債權(quán)保全制度與一般擔保、特別擔保相互為用，共同擔保債權(quán)的實現(xiàn)，體現(xiàn)了現(xiàn)代民法對債權(quán)人保護制度的周密細致化發(fā)展趨向，具有重要的現(xiàn)實意義。

二、債權(quán)人代位權(quán)和債權(quán)人撤銷權(quán)客體的擴張與限制

債權(quán)人代位權(quán)是指當債務人怠于行使其對第三人享有的權(quán)利，以致影響債權(quán)人債權(quán)的實現(xiàn)時，債權(quán)人為了保全自己的債權(quán)，可以自己的名義代位行使債務人對第三人的權(quán)利之權(quán)利。債務人是否行使其對第三人的權(quán)利，應依債務人的自由意思，債權(quán)人不得隨意干預，但是債務人的財產(chǎn)既然在法律上已經(jīng)構(gòu)成保障債權(quán)實現(xiàn)的責任財產(chǎn)，對債務人處分自己財產(chǎn)權(quán)利的行為，就不能不加以約束。債權(quán)人代位權(quán)即是平衡債權(quán)人與債務人的利益，以及債務人的意思自由與交易安全后所設立的制度。

債的關系成立后，債務人對于第三人的權(quán)利，也應加入債務人的責任財產(chǎn)中，作為履行債務的一般擔保。因此，依照誠實信用原則，債務人應當及時行使其對第三人的權(quán)利，增加自己對債權(quán)人的清償能力，如果債務人客觀上能夠行使對于第三人的權(quán)利而怠于行使，使自己本應增加的財產(chǎn)沒有增加，從而危害債權(quán)人債權(quán)的實現(xiàn)時，法律即應允許債權(quán)人代為行使債務人的權(quán)利，使其財產(chǎn)得以增加，使自己的債權(quán)得以實現(xiàn)。[4]我國《合同法》第73條規(guī)定：“因債務人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權(quán)，但該債權(quán)專屬于債務人自身的除外”，從而確立了我國民法上的債權(quán)人代位權(quán)制度。但該條規(guī)定比較狹窄，將債權(quán)人可代位行使的權(quán)利局限于債權(quán)人對第三人享有的債權(quán)，且須為到期債權(quán)，這使得債權(quán)人代位權(quán)的適用范圍過于狹小，難以發(fā)揮該制度在現(xiàn)實生活中的作用。

從比較法的角度看，《法國民法典》第1166條規(guī)定，債權(quán)人得行使債務人的一切權(quán)利和訴權(quán)。日本和我國臺灣地區(qū)的立法和理論，可代位行使的權(quán)利也很廣泛，除了債權(quán)之外，還包括物權(quán)及物上請求權(quán)，除了請求權(quán)之外，還包括形成權(quán)，甚至債權(quán)人代位權(quán)、撤銷權(quán)本身又可以成為代位權(quán)的標的，并且不僅限于私權(quán)的代位，對于一些公權(quán)利也可以代位行使，內(nèi)容非常廣泛。

對于上述內(nèi)容，我國《合同法》應予調(diào)整而未做規(guī)定，構(gòu)成法律漏洞。對此一漏洞可以圍繞著債權(quán)人代位機制度的立法宗旨，采取目的性擴張的方法予以填補。結(jié)合我國民法的權(quán)利類型，我們認為以下權(quán)利可以成為債權(quán)人代位權(quán)的標的：

（1）債權(quán)   合同債權(quán)、不當?shù)美颠€請求權(quán)、基于無因管理而產(chǎn)生的償還請求權(quán)、由于侵害財產(chǎn)權(quán)而產(chǎn)生的損害賠償請求權(quán)和違約損害賠償請求權(quán)。

（2）物權(quán)及物上請求權(quán)  如所有物返還請求權(quán)、土地妨害除去請求權(quán)、債務人對第三人財產(chǎn)上存在的擔保物權(quán)等；

（3）形成權(quán)   合同解除權(quán)、選擇之債的選擇權(quán)、買回權(quán)、抵銷權(quán)以及對因重大誤解或顯失公平而成立的民事行為的撤銷權(quán)和變更權(quán)；

（4）債權(quán)人代位權(quán)和撤銷權(quán)   如果債務人本人作為第三人的債權(quán)人享有代位權(quán)或撤銷權(quán)，但怠于行使該權(quán)利，從而危及其債權(quán)人的債權(quán)實現(xiàn)時，同樣該代位權(quán)或撤銷權(quán)也可以成為債權(quán)人代位權(quán)的標的，債權(quán)人可以代債務人之位向第三人及其相對人行使代位權(quán)或撤銷權(quán)。

（5）訴訟法上的權(quán)利或公法上的權(quán)利   如中斷訴訟時效的權(quán)利、代位提起訴訟的權(quán)利、申請強制執(zhí)行的權(quán)利和各種登記請求權(quán)等。

可以代位行使的權(quán)利必須是債務人現(xiàn)有的權(quán)利，非現(xiàn)實存在的權(quán)利不得成為債權(quán)人代位權(quán)的標的，所以法律上的可能或者能力不得成為代位權(quán)的標的。例如對有利合同（贈與）的承諾能力或者有利商業(yè)機會的利用等；權(quán)利中的一部分權(quán)能也不能成為代位權(quán)的標的，如債務人對其所有的財產(chǎn)（如房屋、土地等）怠于使用、收益（房屋的出租、土地的耕作等），債權(quán)人不可代其位而行使，否則構(gòu)成對債務人權(quán)利的侵犯。

可代位行使的權(quán)利必須是非專屬于債務人本身的權(quán)利，以下四項權(quán)利為專屬于債務人本身的權(quán)利，不得由債權(quán)人代位行使：

（1）非財產(chǎn)性權(quán)利 主要是指身份法上的權(quán)利，例如，監(jiān)督權(quán)、婚姻撤銷權(quán)、離婚請求權(quán)、非婚生子女的認領權(quán)及否認權(quán)、婚生子女的否認權(quán)等。這些權(quán)利的行使雖然間接地會對債務人的責任財產(chǎn)產(chǎn)生影響，然而此等權(quán)利的行使與否全憑權(quán)利人本人的意志，他人不得代位行使。

（2）主要為保護權(quán)利人無形利益的財產(chǎn)權(quán)例如，繼承或遺贈的承認或拋棄的權(quán)利。撫養(yǎng)請求權(quán)、因生命、健康、名譽、自由等受到侵害而產(chǎn)生的損害賠償請求權(quán)等，這些權(quán)利雖為財產(chǎn)利益而產(chǎn)生的權(quán)利，但其行使與否以及行使的范圍，即如何使之具體化，應依權(quán)利人本人的主觀判斷而定，他人自不得代位行使。

（3）不得讓與的權(quán)利 主要是指那些基于個人信任關系而發(fā)生的債權(quán)或者以特定身份關系為基礎的債權(quán)、不作為債權(quán)等，這些權(quán)利的成立與存續(xù)，與權(quán)利人人身具有密切聯(lián)系，因而不得由他人代位行使。

（4）不得扣押的權(quán)利 例如，養(yǎng)老金、救濟金、撫恤金等。

此外，可代位行使的權(quán)利必須是合法有效的權(quán)利，基于非法原因而成立的權(quán)利，如賭債等，不可代位行使。但對于超過訴訟時效的債權(quán)仍可成為債權(quán)人代位權(quán)的標的。

債權(quán)人撤銷權(quán)是指債權(quán)人對于債務人所為的有害債權(quán)的行為，可以請求法院予以撤銷的權(quán)利。當債務人與第三人實施法律行為，使其作為債權(quán)擔保的責任財產(chǎn)不當減少，害及債權(quán)人利益時，債權(quán)人可以請求法院撤銷債務人與第三人的法律行為，恢復債務人的財產(chǎn)，保障債權(quán)的實現(xiàn)。

與同為債權(quán)保全制度的債權(quán)人代位權(quán)相比，債權(quán)人撤銷權(quán)的效力更為強大，因為債權(quán)人代位系代位行使債務人現(xiàn)有的權(quán)利，這無論對于債務人抑或第三人而言，均為本來應有事態(tài)的重申而且，其影響甚??；而債權(quán)人撤銷權(quán)乃是撤銷債務人所為的行為，由第三人處取回責任財產(chǎn)，是對已成立的法律關系加以破壞，使債務人與第三人之間發(fā)生本不應有的事態(tài)，其影響極大。[5]所以，對于債權(quán)人撤銷權(quán)之行使應嚴格限制其條件，以免對債務人及第三人造成不測之損害，破壞交易安全。正是在這種思想的指導下，此次制定的我國《合同法》第74條第1款規(guī)定：“因債務人放棄其到期債權(quán)或者無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以請求人民法院撤銷債務人的行為。債務人以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害，并且受讓人知道該情形的，債權(quán)人也可以請求人民法院撤銷債務人的行為。” 此一規(guī)定的適用范圍過于狹小，甚至與《企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》第35條的規(guī)定相比適用范圍都要小。謹慎有余，而效力不足，難以發(fā)揮該制度對于債的保全的效用，應擴張其適用范圍，放寬債權(quán)人撤銷權(quán)的構(gòu)成要件。

1.何種債權(quán)可以行使撤銷權(quán)？

首先，有效債權(quán)是債權(quán)人行使撤銷權(quán)的前提和基礎。主張撤銷權(quán)的人對債務人必須享有有效債權(quán)，如果并不享有債權(quán)，或者雖有債權(quán)，但該債權(quán)無效或者已經(jīng)消滅，自然不能行使撤銷權(quán)，其次，該債權(quán)一般須為以財產(chǎn)的給付為目的的債權(quán)，雖不限于金錢債權(quán)，但須是以財產(chǎn)權(quán)為標的的債權(quán)，所以對不作為債權(quán)或者以勞務為標的的債權(quán)，不可行使撤銷權(quán)，但若該債權(quán)因債務人不履行而轉(zhuǎn)化為損害賠償之債時，則可以主張行使撤銷權(quán)；再次，該債權(quán)須為債務人為法律行為之前已經(jīng)發(fā)生的債權(quán)，因為債權(quán)人撤銷權(quán)制度主要針對的是債務人損害債權(quán)人債權(quán)實現(xiàn)的行為，在債務人所為法律行為之后才成立的債權(quán)，很難說受到了其前債務人行為的損害；最后，可行使撤銷權(quán)的債權(quán)不必已屆清償期，這是法國和日本的通說，而德國法明文規(guī)定須有履行期屆至，從我國合同立法的過程看，從學者的《建議草案》，到《試擬稿》、《征求意見稿》和《草案》，直至現(xiàn)行《合同法》都沒有要求履行期屆滿才可行使撤銷權(quán)。因為撤銷權(quán)不同于代位權(quán)，代位極針對的是債務人消極損害債權(quán)的行為，除保存行為外，債權(quán)人應在履行期屆滿方可行使代位權(quán)，而撤銷權(quán)針對的是債務人積極損害債權(quán)的行為，若不及時行使撤銷權(quán)，等到債權(quán)期限屆滿時，將無法補救。一般而言，以下債權(quán)原則上不發(fā)生撤銷權(quán)：

（1）租賃權(quán) 由于租賃權(quán)的物極化，所以在租賃物交付以后，出租人將其所有權(quán)讓與第三人或者設定擔保，那么租賃權(quán)對于受讓人仍然存在，并不影響承租人租賃權(quán)的實現(xiàn)，所以租賃權(quán)不發(fā)生撤銷權(quán)。

（2）附有特別擔保的債權(quán) 債權(quán)人的債權(quán)附有完全的特別擔保，足以保障其債權(quán)的實現(xiàn)時，例如抵押物、質(zhì)物、留置物，足以抵償債權(quán)，或者保證人有足夠的資力擔保債權(quán)的實現(xiàn)，債權(quán)人無須行使撤銷權(quán)。[6]只有在相反情況下，特別擔保不完全時，才發(fā)生債權(quán)人撤銷權(quán)。

（3）附停止條件債權(quán)這類債權(quán)的效力是否發(fā)生取決于條件是否成就，其效力處于不確定狀態(tài)，所以原則上此類債權(quán)人不享有撤銷權(quán)，但對于那些債權(quán)發(fā)生可能性甚大的，特別是附法定條件的債權(quán)，可以有撤銷權(quán)。例如，連帶保證人中之一人，對于其他連帶保證人的求償權(quán)，雖應在自己清償了主債后才可行使，但是在自己尚未清償期間，對于其他連帶保證人以損害求償權(quán)為目的所為的行為，也可以行使撤銷權(quán)，[7]以免該連帶保證人在將來清償了主債務后，其求償權(quán)難以實現(xiàn)。

2.債務人的何種行為可以成為撤銷權(quán)的標的？

債務人所實施的處分財產(chǎn)的行為，是債權(quán)人撤銷權(quán)行使的對象，但并非債務人所實施的處分財產(chǎn)的所有行為，都可以成為債權(quán)人撤銷權(quán)的標的。一般而言，處分財產(chǎn)可以是通過事實行為的處分，即事實上的處分，例如對財產(chǎn)進行加工、改造或者毀損等，也可以是通過法律行為的處分，即法律上的處分，例如，讓與財產(chǎn)所有權(quán)、放棄財產(chǎn)權(quán)利或者在財產(chǎn)上設定負擔。而能夠成為債權(quán)人撤銷權(quán)標的的一般只能是法律行為，并且該法律行為應該是有效的法律行為，相反，對于債務人所為之事實行為或者無效的民事行為，則不適用債權(quán)人撤銷權(quán)，因為前者無從撤銷，而后者無須撤銷。

作為債權(quán)人撤銷權(quán)標的的法律行為，可以是雙方法律行為，例如贈與、買賣、互易、借貸、保證、租賃等，也可以是單方法律行為，例如遺贈、捐助、債務免除（放棄債權(quán)）等；可以是無償法律行為，如贈與、遺贈、捐助、債務免除等，也可以是有償法律行為，如買賣，互易等。同時，作為債權(quán)人撤銷權(quán)標的的法律行為，并不限于上述債權(quán)行為，對于物權(quán)行為也可撤銷，例如，債務人在無資力狀態(tài)下，仍在其財產(chǎn)上為個別債權(quán)人或者他人設立抵押權(quán)，以致影響債權(quán)的平等受償或者實現(xiàn)，債權(quán)人可以對此抵押權(quán)設定行為行使撤銷權(quán)。

按照我國《合同法》的規(guī)定，債權(quán)人可以撤銷的債務人的行為，主要包括債務人放棄債權(quán)的行為和債務人無償或者低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)的行為，與前述債權(quán)人撤銷權(quán)標的的類型相比，我國《合同法》所規(guī)定的債權(quán)人撤銷權(quán)的適用范圍過于狹小，而且對債務人所放棄的債權(quán)要求是到期債權(quán)，范圍更加狹小，很不利于該制度在現(xiàn)實生活中作用的發(fā)揮，為此對該條法律的適用應采取目的性擴張解釋，即凡是債務人所實施的有害于債權(quán)并且適于撤銷的行為，不論是放棄到期債權(quán)，還是放棄未到期的債權(quán)，也不論是債權(quán)行為，還是物權(quán)行為，債權(quán)人均得予以撤銷。

此外，可以成為債權(quán)人撤銷權(quán)標的的行為不限于法律行為，能夠發(fā)生法律上效果的適法行為，也包括在內(nèi)。例如，債務承擔的承認行為，可生時效中斷效力的承認行為等。不僅如此，訴訟上的行為如兼有私法上行為性質(zhì)者，如訴訟上和解、抵銷、訴之撤回等，亦得撤銷。

無論何種行為，作為債權(quán)人撤銷權(quán)標的的必須是以財產(chǎn)為標的的行為，非以財產(chǎn)為標的的行為不得予以撤銷。所以，身份行為，例如結(jié)婚、離婚、子女收養(yǎng)、終止收養(yǎng)關系、繼承的拋棄或承認等，即使這些行為會間接地影響債務人的履行能力，也不能撤銷；以不作為債務的發(fā)生為目的的法律行為，即使因此而致使債務人可得利益減少，也不得撤銷，因為“行為不得強制”為羅馬法之古諺，所以對于債權(quán)人除可就其原來債權(quán)請求給付外，不可強制債務人的行為。此外，財產(chǎn)上利益的拒絕行為，例如對贈與要約的拒絕、第三人承擔債務的拒絕。繼承或者遺贈的拋棄，債權(quán)人亦不得撤銷；以不得扣押的財產(chǎn)權(quán)為標的的行為，也不得作為撤銷權(quán)的標的。

三、特定物債權(quán)與合同保全制度的適用

對于債權(quán)人代位權(quán)判斷是否有保全的必要，一般是以債務人有無資力為標準，如果債務人資力雄厚，即使逾期不履行債務，并且怠于行使權(quán)利致使其財產(chǎn)總額減少，但其財產(chǎn)仍足以充分清償其債務，并未危及債權(quán)人債權(quán)實現(xiàn)，則不得行使代位權(quán)，而只能訴諸法院予以強制執(zhí)行。

但判斷保全債權(quán)之必要與否，并不以債務人有無資力為唯一標準，如果其債權(quán)之實現(xiàn)與債務人之資力并無直接關系，則即使債務人非無資力，債權(quán)人也可以為保全其債權(quán)，代位行使債務人的權(quán)利。例如，富有資產(chǎn)之乙，向甲買入某物，未受交付，以之賣于丙，如乙怠于向甲行使交付請求權(quán)，則丙的債權(quán)無法實現(xiàn)，為此，丙可以代位行使交付請求權(quán)。[8]為此，有學者主張，在不特定債權(quán)及金錢債權(quán)場合，應以債務人是否陷于無資力為判斷標準；[9]而在特定債權(quán)以及其他與債務人資力無關的債權(quán)情況下，則以有必要保全債權(quán)為全部條件，即以是否能夠按照債的內(nèi)容實現(xiàn)債權(quán)為標準判斷有無必要保全債權(quán)。

對特定債權(quán)適用代位權(quán)，會在理論上產(chǎn)生沖突，因為債的保全制度，其功能在保全責任財產(chǎn)，是所有債權(quán)人的共同擔保，非為某一特定債權(quán)的利益而設，所以承認對特定債權(quán)的保全會發(fā)生動搖債權(quán)保全制度的立法基礎的副作用。然而，代位權(quán)不同于撤銷權(quán)，代位權(quán)僅是代位行使債務人的權(quán)利，無論對于債務人或者對于第三人而言，都是本來應有事態(tài)的重申，并不損害交易安全。[10]而且，確立特定債權(quán)的代位權(quán)制度，對于促進法律進步，發(fā)展公平正義的理念具有重要意義。既然如此，我們不應拘泥于理論自身的邏輯推演，而應重視現(xiàn)實生活的立法需求，以促進理論的完善和法律的進步。

前述關于債權(quán)人代位權(quán)構(gòu)成要件的討論中，我們贊成如下意見：對于特定物債權(quán)適用債權(quán)人代位權(quán)時，判斷其有無保全債權(quán)必要，不應同金錢債權(quán)一樣以債務人是否陷于無資力為標準，而應以債務人的行為是否會導致特定物債權(quán)不能按約定內(nèi)容實現(xiàn)為標準。那么對于特定物債權(quán)適用債權(quán)人撤銷權(quán)，是否也可以以債務人移轉(zhuǎn)特定物所有權(quán)于第三人致使特定物債權(quán)無法實現(xiàn)為由而行使撤銷權(quán)呢？

對此，我們特否定態(tài)度。主要理由在于：第一，按照債的效力，債權(quán)人對債務人僅得請求給付，而對其財產(chǎn)無直接支配權(quán)，債務人對于自己的財產(chǎn)可以自由處分或者為他人設定擔保，但如果允許債務人隨意處分其財產(chǎn)，勢必影響債務人的清償能力，甚至導致債權(quán)人的權(quán)利無法實現(xiàn)。為此，法律特設債權(quán)人撤銷權(quán)制度，以資救濟，來維持債務人的責任財產(chǎn)，以備全體債權(quán)的清償，體現(xiàn)了現(xiàn)代民法強化契約信賴以保護債權(quán)人利益的價值。但債權(quán)人撤銷權(quán)制度顯屬對債的相對性的突破，其效力涉及到債務人之外的第三人，是對債務人與第三人之間法律關系的破壞，構(gòu)成了對交易安全的威脅，也構(gòu)成了對債務人活動自由和私法自治精神的威脅，所以法律必須在強化債權(quán)人利益的同時，加強對債務人的保護，二者不可偏廢。第二，債權(quán)人撤銷權(quán)與債權(quán)人代位權(quán)雖同為債之保全的兩種方式，但二者效力不同，相對而言，債權(quán)人撤銷權(quán)的對外效力較強，而債權(quán)人代位權(quán)較弱，所以者在特定物債權(quán)的適用上效果截然不同。當特定物債權(quán)人行使代位權(quán)時，可以不問債務人的資力如何，而專為保全其債權(quán)按約定內(nèi)容的實現(xiàn)而行使，因為代位僅僅是代位行使債務人的權(quán)利，這無論對于債務人還是第三人而言，都不過是本來應有事態(tài)的重申而已，無害于交易安全。[11]而特定物債權(quán)適用債權(quán)人撤銷權(quán)，其后果對交易安全的影響極大，債權(quán)人撤銷權(quán)的行使將會對已成立的法律關系造成破壞，使債務人和第三人之間發(fā)生本不應有的事態(tài)，如果允許特定物債權(quán)人以債務人移轉(zhuǎn)特定物所有權(quán)于第三人致使特定物債權(quán)無法實現(xiàn)為由，而對債務人與第三人之間的法律行為行使撤銷權(quán)，致使第三人已經(jīng)取得所有權(quán)的財產(chǎn)返還債務人，這無異于使債權(quán)的效力擴張至可以對抗物權(quán)的程度，同時也使民法上關于物的交付和登記制度受到影響，破壞了物權(quán)的公示與公信效力，從而動搖了整個物權(quán)與債權(quán)結(jié)構(gòu)體系的基礎。

我們否定特定物債權(quán)可以以債務人移轉(zhuǎn)特定物所有權(quán)于第三人致使其特定物債權(quán)無法實現(xiàn)為由而行使撤銷權(quán)，并不意味著我們在特定物債權(quán)能否適用債權(quán)人撤銷權(quán)問題上持否定的觀點。相反，我們主張?zhí)囟ㄎ飩鶛?quán)應適用債權(quán)人撤銷權(quán)制度，只是不能以債權(quán)人自己債權(quán)能否實現(xiàn)為判斷標準，而應以全體債權(quán)人的債權(quán)能否實現(xiàn)進行判斷，當債務人處分特定物債權(quán)所約定的特定物，而致使其陷于無清償能力時，特定物債權(quán)人同其他債權(quán)人一樣可以行使撤銷權(quán)，以保全全體債權(quán)。這樣既使特定物債權(quán)得到適度的擴張以保全債權(quán)，又不致使其效力無限制擴張而破壞交易安全。

注釋與參考文獻

[1] 也有人認為，債權(quán)保全仍是債權(quán)的對內(nèi)效力，其效力及于第三人只不過是其效力的反射作用而已。參見鄭玉波：《民法債編總論》，第313頁。

[2] 參見崔建遠：《合同責任研究》，吉林大學出版社1992年版，第36－37頁。

[3] 參見崔建遠：《合同法》，法律出版社1998年版，第119頁。

[4] 參見張廣興：《債法總論》，法律出版社1997年版，第197頁。

[5] 參見鄭玉波：《民法債編總論》，第320頁。

[6] 對此，鄭玉波先生持反對意見，參見鄭玉被：《民法債編總論》，第324－325頁。

[7] 史尚寬：《債法總論》，第462頁。

[8] 參見劉春堂： 《特定物債權(quán)與撤銷權(quán)》，載鄭玉波主編：《民法債編論文選輯》（中），第835頁。

[9] 王家福主編：《中國民法學·民法債權(quán)》，法律出版社1991年第1版，第180頁。

[10]同[1].

篇7

( 一) 管轄

對于宣告失蹤、宣告死亡案件，人民法院要依法積極受理，以便盡快明確身份關系和財產(chǎn)關系。我國民事訴訟法對宣告失蹤和宣告死亡案件的管轄問題規(guī)定得很明確，根據(jù)民事訴訟法第 166 條、第 167 條規(guī)定，這類案件只能由“下落不明人住所地基層人民法院”管轄。由于地震災區(qū)的基層法院受到嚴重破壞，不能行使管轄權(quán)，但人民法院不能因此而拒絕裁判，人民法院應當對此不穩(wěn)定的社會關系予以規(guī)范，避免發(fā)生其他社會糾紛。在這種情況下，上級人民法院可以依照民事訴訟法第 37條第 1 款的規(guī)定指定其他基層人民法院管轄。對于投親靠友、異地安置的案件管轄問題，司法解釋規(guī)定: “災區(qū)群眾安置地與原住所地、經(jīng)常居住地不在同一行政區(qū)域的，對于異地安置以后發(fā)生的訴訟，可以將安置地視為當事人的居住地依法確定管轄。”［1］

( 二) 立案

司法為民是人民法院的本質(zhì)屬性和核心價值。對于因地震而引發(fā)的糾紛或在地震期間發(fā)生的糾紛，人民法院應當及時受理，以維護當事人的合法權(quán)益。對此，最高法院發(fā)出通知指出: “在災后重建期間，對于當事人到人民法院的案件，符合立案條件的，尤其是宣告失蹤、宣告死亡以及對災區(qū)輸出農(nóng)民工追討勞動報酬等糾紛，應當及時立案，切實保障當事人訴權(quán)的實現(xiàn)。”［2］“對于涉及災區(qū)群眾人身、財產(chǎn)關系的婚姻家庭、繼承、宣告死亡、宣告失蹤等案件，人民法院要依法積極受理，盡快解決因地震造成相關人身和財產(chǎn)權(quán)利義務關系變化而帶來的問題。”［1］同時，案件受理后要加強對災民涉災民事案件的訴訟指導和法律釋明，注重對當事人進行訴訟風險提示。對不屬于或不宜由人民法院處理的糾紛，要積極認真地做好群眾思想疏導工作，引導當事人選擇其他有效途徑和方式解決爭議。

對于司法是否應當過早介入民事糾紛，學界有兩種不同的觀點。其一，司法不宜過早介入地震民事糾紛，這主要是針對公民因地震期間建筑物倒塌能否向人民法院提起損害賠償訴訟。有學者指出:“建筑物損害賠償原則上不要進入法院。如果通過訴訟程序解決，會有大量的訴訟。這些訴訟的解決都是極其困難的，核心問題就在于責任追究的原因上面?！薄艾F(xiàn)在如果匆忙地進入實體救濟，時機還不成熟。地震引起的巨大的法律后果是法院審判職能承受不起的。一旦向法院，所有社會矛盾的焦點會轉(zhuǎn)向法院，法院根本無法承受這種壓力?！薄叭毡緵]有因地震引起民事賠償糾紛訴訟的案例，我國也應通過建立特殊的商業(yè)保險或者社會保險機制來解決此類問題?！保?］其二，人民法院應當積極應對地震民事糾紛，以充分發(fā)揮民事審判職能。有學者指出: “第一，國難當頭，法院和法官應當充分發(fā)揮審判職能。第二，地震引發(fā)民事糾紛不可避免，必須依法解決，法院不能推脫自己的司法責任。第三，民事糾紛的發(fā)生不以法院和法官的意志為轉(zhuǎn)移。”［4］

對于司法是否應當過早介入民事糾紛，筆者認為，根本不存在是否過早介入的問題。對此，必須從司法權(quán)的本質(zhì)屬性以及訴權(quán)與審判權(quán)的關系進行分析。眾所周知，在訴訟程序的啟動上，司法權(quán)具有不告不理的特質(zhì)，司法權(quán)的本質(zhì)屬性是判斷權(quán)，這和行政權(quán)具有本質(zhì)的區(qū)別。托克維爾指出:“從性質(zhì)上來說，司法權(quán)自身不是主動的。要使它行動，就得推動它。向它告發(fā)一個犯罪案件，它就懲罰犯罪的人; 請它糾正一個非法行為，它就加以糾正; 讓它審查一項法案，它就予以解釋。但是，它不能自己去追捕罪犯，調(diào)查非法行為和糾察事實?！保?］司法的消極性體現(xiàn)了當事人的程序主體地位和意志自由，是訴權(quán)對審判權(quán)制衡的重要體現(xiàn)。地震發(fā)生后，行政機關有義務積極參加抗震救災，但法院卻不能主動去尋找案件。當事人一旦提訟，只要符合的條件程序，法院就應當受理。不能以事實難以查清，責任不好確定為由拒絕訴訟。法院要保障當事人訴權(quán)的行使，為訴權(quán)的行使創(chuàng)造條件。司法為民的宗旨應當惠及所有參加訴訟或潛在訴訟的國民。訴訟的目的就是定紛止爭，對符合立案條件的案件法院不予受理，當事人在司法最終解決方式面前可能受到再一次的傷害，這樣可能導致糾紛的擴大化，不符合建設和諧社會的宗旨。將矛盾和糾紛置于特定的訴訟空間，讓當事人充分地行使自己的權(quán)利，通過程序化的制度設置，將尖銳的矛盾轉(zhuǎn)化為技術安排，通過正當?shù)某绦騺硐艏m紛，這正是訴訟的本質(zhì)屬性所在。

“不告不理”體現(xiàn)了司法在啟動方式上的消極性，另外，司法的消極性還包含實質(zhì)上的消極性，即“理在告內(nèi)”。法院的裁判不能超出當事人的訴訟請求，訴訟中的事實和證據(jù)由當事人提出，法院不能依職權(quán)進行探知。形式上的“不告不理”和實質(zhì)上的“理在告內(nèi)”構(gòu)成了司法消極性內(nèi)涵的統(tǒng)一。司法的消極性體現(xiàn)了當事人的程序主體地位和意志自由，是民事訴訟辯論原則和處分原則的基本要求，是訴權(quán)對審判權(quán)制衡的重要體現(xiàn)。司法的消極性有助于增強當事人對裁判的信任度，使法院的裁判建立在正當程序的基礎上，增強裁判的權(quán)威性和終局性。但并不是說法院在整個訴訟程序進行中都是被動的，例如，訴訟程序控制權(quán)、認定案件事實和適用法律權(quán)、釋明權(quán)都是民事審判權(quán)能動性的具體內(nèi)容。①

二、期間與送達

( 一) 期間

地震是人類目前還無法抗拒的自然災害，顯然屬于不可抗力的范圍。②地震對于訴訟期限的影響主要體現(xiàn)在訴訟時效的中止上。《民法通則》第139 條規(guī)定: “在訴訟時效期間的最后 6 個月內(nèi)，因不可抗力或者其他障礙不能行使請求權(quán)的，訴訟時效中止。從中止時效的原因消除之日起，訴訟時效期間繼續(xù)計算。”《民事訴訟法》第 76 條規(guī)定: “當事人因不可抗拒的事由或者其他正當理由耽誤期限的，在障礙消除后的十日內(nèi)，可以申請順延期限，是否準許，由人民法院決定。”問題的關鍵是，如何理解中止時效的“原因消除之日”或“障礙消除后”，這直接影響訴訟期間的計算。地震幾乎是瞬間發(fā)生的，但因地震造成的通訊、交通中斷和各種公共設施的癱瘓則是處于持續(xù)過程中的。那么，具體哪一天為中止時效的原因消除之日? 鑒于地震災害的嚴重性，筆者認為，應當從總體上考慮某地區(qū)地震的影響范圍及持續(xù)時間，地震災區(qū)內(nèi)多數(shù)民眾已經(jīng)恢復正常的生產(chǎn)和生活秩序，以便當事人能夠無障礙地進行被地震中斷的相關訴訟行為。具體時間應當由當?shù)卣枰怨?，因為當?shù)卣幵诳拐鹁葹牡那熬€，最了解地震對該區(qū)造成的影響。對此，司法解釋明確規(guī)定:“在確定中止時效的原因消除時可以考慮以下因素: 1． 人民法院恢復正常工作的情況; 2． 當?shù)鼗謴椭亟ㄟM展的情況; 3． 失蹤當事人重新出現(xiàn)、財產(chǎn)代管人經(jīng)依法確定、被有關部門確定死亡或被人民法院宣告死亡，明確繼承人的情況; 4． 作為法人或其他組織的當事人恢復經(jīng)營能力或者已經(jīng)確立權(quán)利義務承受人的情況?！保?］

( 二) 送達

地震導致災民住宅、房屋不同程度毀損，群眾失散，大量人員失蹤。一些法人或組織因企業(yè)毀損，其負責人或指定接受人身份無法核實，送達人員無法進行身份驗證。這都給送達工作帶來現(xiàn)實的難題。

1． 直接送達難以實現(xiàn)。送達人員根本無法聯(lián)系災區(qū)當事人，更無法確定其生死狀況，送達人員也就無法根據(jù)訴狀文本中留下的受送達人的住址、工作單位等詳細地址開展送達工作，送達工作只能就此擱置。同時，地震使不具有血緣關系的人臨時居住在一起，而即便同住的受送達人的成年家屬，由于居住的復雜性以及抗震救災、重建等現(xiàn)實問題的緊迫性，給成年家屬身份確認帶來了難度，導致直接送達工作困難。

2． 特殊時期的公告送達不利于災區(qū)當事人訴權(quán)的保護。公告送達的目的在于使受送達人參加訴訟，及時行使訴訟權(quán)利。公告送達一旦期限屆滿，就能使受送達人形成訴訟上的權(quán)利義務關系。

從程序保障的角度看，在采用常規(guī)的送達方式難以送達的情況下，不得已以公告送達的方式擬制通知受送達人，往往被視為是法院在法律上對保障參加機會做出的一種妥協(xié)。但是面對地震災害這樣一種不可抗力的事件，由于大量人員流離失所、生死不明，加之余震不斷、自然災害威脅、交通不暢、通訊頻繁中斷等因素，災區(qū)當事人不可能依據(jù)現(xiàn)有立法規(guī)定的公告方式獲悉其參訴事實，也就無法參與訴訟。［7］針對這種情形，可以成立專門送達組，負責災區(qū)送達工作。由于災區(qū)安置點相對集中，人員多且居住密集，在送達時，可成立專門送達組，負責與各受災鄉(xiāng)鎮(zhèn)、居民安置點的聯(lián)系、溝通和協(xié)調(diào)，對各安置點的具體情況作深入了解。靈活適用留置送達。在基層組織等不能作為見證人的特殊時期，適當將有民事行為能力且無利害關系的共同居住人納入見證人的范圍，將有效地解決無見證人無法開展留置送達的問題，有利于提高災區(qū)案件的送達效率。 “利用現(xiàn)代技術進行拍攝取證，客觀準確地記錄下送達的全過程，并由送達人員在說明情況后，在送達回證上簽字，作為已有效送達的憑證。另外，可采取‘隨時隨地送達’，即在任何時間，任何地點，只要法院送達人員發(fā)現(xiàn)被送達人，便可向其送達法律文書; 被送達人拒收的，可現(xiàn)場留置送達，皆為有效送達?！保?］拓寬公告送達載體，特殊時期的公告應突破報紙、法院公告欄張貼公告等形式，應使用電視、廣播、網(wǎng)絡等類似擁有巨大接收群體的各種媒體納入公告的載體。

三、審判與執(zhí)行

( 一) 審判

1． 審判的總原則。在地震期間，人民法院審理民事糾紛應當加強訴訟指揮權(quán)，強化對當事人的釋明義務，快速結(jié)案。當事人提出證據(jù)保全申請的，有關法院要依法采取保全措施。對于因地震毀損和滅失相關證據(jù)，帶來當事人舉證困難的，可以放寬舉證期限，并加強依職權(quán)調(diào)查取證。主動推出便民利民措施，為災區(qū)當事人訴訟提供便利。

2． 公民下落不明。公民下落不明，只有經(jīng)過法定的特別程序才能認定失蹤或死亡。對此，我國《民事訴訟法》專門規(guī)定了宣告失蹤和宣告死亡的程序，必須嚴格依法處理。地震后失蹤人員的婚姻關系繼續(xù)受法律保護，這是為了保護失蹤人員的權(quán)利，也是為了維護婚姻家庭和社會秩序穩(wěn)定。在實踐中，存在著部分失蹤人員家屬出于種種考慮不愿意申請宣告失蹤或死亡①，這不利于維護利害關系人的合法權(quán)益，有時還會給國家、集體的資源造成浪費。因而，有必要對申請宣告失蹤、死亡的主體范圍做一調(diào)整，打破只有配偶一人享有優(yōu)先權(quán)的立法局面，如特定情形下的檢察機關可作為死亡宣告的申請人。

3． 審理中一方當事人死亡。地震造成正在審理中案件的一方或者雙方當事人死亡的，如果有財產(chǎn)繼承人或者管理人，應當告知財產(chǎn)繼承人或者財產(chǎn)管理人參與訴訟。在等待財產(chǎn)繼承人或者管理人決定是否參與訴訟期間，可以中止程序。如果原當事人有訴訟人的，為了保持訴訟的延續(xù)性，訴訟也可以繼續(xù)進行。

4． 關于無主財產(chǎn)的認定。無主財產(chǎn)，簡言之，就是不屬于任何人的財產(chǎn)。地震后必然涉及大量暫時的無人認領或所有人死亡、失蹤的財產(chǎn)。無主財產(chǎn)主要包括: 等待繼承的財產(chǎn)( 如房屋等) ; 拾得的遺失物、埋藏物、隱藏物; 存款、股票以及其他利益所得。我國的《民法通則》、《物權(quán)法》和《民事訴訟法》都各自從不同的角度對此進行了相關的規(guī)定。我國《民法通則》規(guī)定，對于失蹤人的財產(chǎn)，由他的配偶、父母、成年子女或者關系密切的其他親屬、朋友代管。代管有爭議的，沒有以上規(guī)定的人或者以上規(guī)定的人無能力代管的，則由人民法院指定的人代管?！段餀?quán)法》規(guī)定了拾得人拾得遺失物的歸還和公告認領程序。拾得遺失物，應當返還權(quán)利人。拾得人應當及時通知權(quán)利人領取，或者送交公安等有關部門。有關部門收到遺失物，知道權(quán)利人的，應當及時通知其領取; 不知道的，應當及時招領公告。拾得人在遺失物送交有關部門前，有關部門在遺失物被領取前，應當妥善保管遺失物。遺失物自招領公告之日起六個月內(nèi)無人認領的，歸國家所有。拾得漂流物、發(fā)現(xiàn)埋藏物或者隱藏物的，參照拾得遺失物的有關規(guī)定。

我國《民事訴訟法》對無主財產(chǎn)的認定程序進行了規(guī)范。申請認定財產(chǎn)無主，由公民、法人或者其他組織向財產(chǎn)所在地基層人民法院提出。法院受理申請后，經(jīng)審查核實，應當發(fā)出財產(chǎn)認領公告。公告滿一年無人認領的，判決認定財產(chǎn)無主，收歸國家或者集體所有。對此，筆者有兩點疑惑: 其一，公民能否作為申請無主財產(chǎn)的法定主體? 法國民事訴訟有一句名言，“無利益者即無訴權(quán)”。雖然這是針對訴訟案件而言的，但是筆者認為這同樣適用于特別程序的案件。從無主財產(chǎn)的最終歸屬角度看，無主財產(chǎn)歸于集體或國家，公民可能缺乏利益的驅(qū)動機制去啟動宣告無主財產(chǎn)的程序。一般而言，公民對自己的行為選擇都是建立在理性分析基礎上而實施的，特別程序依然要消耗公民的時間成本和經(jīng)濟成本。其二，無主財產(chǎn)是否都歸于國家或集體? 無主財產(chǎn)的認定需經(jīng)過嚴格的認定程序，首先國家或集體要提出申請，然后要經(jīng)過一年的公告期，最后才認定財產(chǎn)無主。正如第一點所言，公民的行為是理性的，那么同理可證，國家或集體組織的行為同樣是理性選擇的結(jié)果。國家或集體不會針對某一價值較小的無主物申請認定無主財產(chǎn)。依邏輯演繹的結(jié)果是: 某些暫時性無主財產(chǎn)可能成為永久性無主財產(chǎn)，無主財產(chǎn)并非全部歸國家或集體所有。

篇8

關鍵詞:國有商業(yè)銀行;不良資產(chǎn);依法清收

Abstract:Atpresent,ourstate-ownedcommercialbanksarepuzzledbyclearingandrecoveringnon-performingassetsandloweringnon-performingassetsproportion.Legallyclearingandrecoveringnon-performingassetsisthemainwaytoachievethegoalofloweringnon-performingassetsproportion.InthepresentcreditandlegalsystemenvironmentofChina,state-ownedcommercialbanksshouldmaketheiradvantageofverticaladministration,improvecentralizedmanagementofeconomicdisputecasesbyintegratingmanpowerresources,exploretheinnovativeapproachesofspecializedclearingandrecovering,intensivemanagementandmarket-orientationmanagementandfindasolutiontothelowbenefitoflegallyclearingandrecoveringnon-performingassets.

Keywords:stat-ownedcommercialbank;non-performingassets;legallyclearing&recovering

不良資產(chǎn)清收管理是商業(yè)銀行風險控制的重點､難點｡近年來,隨著各行新增不良資產(chǎn)涉法清收問題增多和存量不良資產(chǎn)清收空間逐漸縮小､難度增大,依法清收工作越來越重要｡但是,在依法清收工作中,由于各行特別是基層行普遍面臨著缺乏法律專業(yè)人才資源,在當?shù)胤ㄔ涸V訟案件中地方干預多,在上級法院訴訟案件中各自協(xié)調(diào)､處理分散､效率遲緩,各行不同程度地存在著勝訴未執(zhí)結(jié)金額高､訴訟費墊支金額高､案件損失金額高而收回率低的“三高一低”狀況,全轄依法清收的專業(yè)層次和整體效益亟待提高｡對此,在管轄行層面上積極探索資產(chǎn)風險管理､不良資產(chǎn)經(jīng)營､經(jīng)濟糾紛案件處理相結(jié)合的清收路徑,著力構(gòu)建大經(jīng)營專業(yè)化績效拓展機制,充分發(fā)揮現(xiàn)有法律事務人員的專長作用,深層推進不良資產(chǎn)的專業(yè)化追償,實施集中強化依法清收,具有重要的現(xiàn)實意義｡

一､集中強化依法清收的內(nèi)涵

集中強化依法清收,是指在落實各行現(xiàn)行相關專業(yè)管理制度､要求不變的基礎上,按照系統(tǒng)原理,以管轄行為主､當事行為輔,整合轄內(nèi)法律人才資源,在特定層面､環(huán)節(jié)集中處理相應審級法院以銀行為原告經(jīng)濟糾紛案件的不良資產(chǎn)依法清收模式和專業(yè)工作｡

二､集中強化依法清收的組織機構(gòu)

整合或依托管轄行法規(guī)､風險､資產(chǎn)經(jīng)營部門組成經(jīng)營性､服務性､專業(yè)性相結(jié)合的依法清收機構(gòu),集中本級轄內(nèi)具有法律事務､風險管理､資產(chǎn)經(jīng)營管理專長的人員,專業(yè)從事依法清收保全工作,提升資產(chǎn)風險防范和經(jīng)濟糾紛案件處理層次｡案件量大且內(nèi)部法律人才缺乏時可從本行律師庫或所需專長人員中臨時彌補｡

三､集中強化依法清收的層次范圍

根據(jù)銀行相關管理制度,按照各行經(jīng)濟糾紛案件轉(zhuǎn)授權(quán)限和人民法院系統(tǒng)民事案件管轄權(quán)限對稱､結(jié)合的原則,相應管轄行依法清收機構(gòu)可集中以下四類屬本級行管轄權(quán)限的經(jīng)濟糾紛案件｡

1.超過當事行轉(zhuǎn)授權(quán)限的經(jīng)濟糾紛案件｡

2.超過當事行所在地法院管轄,在上級法院審執(zhí)的經(jīng)濟糾紛案件｡

3.當事行因原審判決不公需上訴､申訴至上級法院的經(jīng)濟糾紛案件｡

4.當事行在本地法院執(zhí)行不力,需提級執(zhí)行或異地執(zhí)行的經(jīng)濟糾紛案件｡

符合上述范圍的經(jīng)濟糾紛案件,在做好案件及訴訟費墊支清理的基礎上,按擬訴､已訴兩類分別集中､處理｡

首先,當事行擬訴的案件｡按規(guī)定經(jīng)調(diào)查､審查､審批､移交后集中管轄行依法清收機構(gòu)全程處理｡

其次,當事行已訴的案件｡移交上級法院的遺留案件或須提級執(zhí)行､異地執(zhí)行的案件,應提供相關擔保手續(xù)､保證期間執(zhí)行期限的證明材料､審執(zhí)階段的法律文書､借款人及擔保人現(xiàn)期財產(chǎn)狀況､未審結(jié)未執(zhí)結(jié)的情況說明等相關材料｡其中:①屬內(nèi)部員工案件,實行自愿移交,經(jīng)管轄行依法清收機構(gòu)審查同意后接收｡②屬外聘律師案件,當事行移交需上報雙方解除原《委托協(xié)議》的書面文件,或上報雙方同意變更委托條款的補充協(xié)議或修改協(xié)議,并報審實施｡

四､集中強化依法清收的程序

為全面､科學､規(guī)范､高效推進依法清收工作,對管轄行集中的經(jīng)濟糾紛案件,應實行以效益為目標的專業(yè)化､全程化､規(guī)范化､精細化和責任制管理,按以下程序運作:1.擬訴調(diào)查階段｡由當事行根據(jù)管戶信貸檔案等負責調(diào)查､收集完成,向管轄行法規(guī)或風險部門報送《擬訴調(diào)查報告》并附全部證據(jù)材料｡主要內(nèi)容包括:訴訟時效､保證期間時效的證明材料(最后一次必須提供),擔保手續(xù)的有效性､合法性,借款人､保證人的經(jīng)營､財務､可供執(zhí)行財產(chǎn)情況,預計可清收資產(chǎn)處置變現(xiàn)金額等｡上報期以預警信號和訴訟時效､保證時效為限:債務人､保證人有逃廢債現(xiàn)象的隨時上報或先保全后上報;一般案件至少于訴訟時效､保證期到期一個月前上報;重大疑難案件至少于訴訟期､保證時效到期兩個月前上報｡

2.訴前審查階段｡由相應管轄行法規(guī)或風險部門完成,同級行依法清收機構(gòu)前置介入,根據(jù)報送擬訴案件材料,從事實證據(jù)､法律法規(guī)､管理權(quán)限､預測效益等方面進行分析､審查,主要包括訴訟時效､擔保時效,訴訟主體審查,證據(jù)是否充分,案件處理權(quán)限,訴訟成本及預測效益等,并按三種情況分類限期處理｡

首先,對證據(jù)充分且具有可訴性的本級行權(quán)限內(nèi)案件,自簽收后10個工作日內(nèi)完成審查審批,重大疑難案件20個工作目內(nèi)完成審查審批｡其次,對證據(jù)不全的上報案件,及時退回當事行限期補充材料,補報確認后同上工作日內(nèi)完成審查審批｡再次,對預測匡算收不抵支的無效益案件,暫采取非訴方式下達《法律事務提示函》､《法律事務督辦函》提出指導意見,由當事行負責監(jiān)測保全｡

3．訴訟追償階段。由相應管轄行依法清收機構(gòu)專業(yè)化追償，全程精細化管理、市場化處置，當事行和相關部門搞好配合。

立案環(huán)節(jié)。依法清收機構(gòu)自簽收經(jīng)審查審批后案件的7個工作日內(nèi)完成。立案前應逐案研究制定訴訟方案，主要內(nèi)容包括事實認定證據(jù)分析、法律適用、訴辯要點、法官選擇、注意事項、結(jié)果預測等。立案時要積極聯(lián)系法院緩繳訴訟費，以減少墊付資金的額度和期限。

審理環(huán)節(jié)。立案后依法清收機構(gòu)應做好庭前準備工作，適時掌握案情動態(tài)，并按時提交證據(jù)，如有必要，當事行應派管戶經(jīng)理、風險經(jīng)理或其他了解案情人員協(xié)助出庭。庭后要及時保持與經(jīng)辦法官的聯(lián)系溝通，跟蹤了解審理動向，在全力維護本行合法權(quán)益前提下促進法院快審早判。如有結(jié)論性意見（如一、二審判決書，調(diào)解書等）應及時聯(lián)系，反饋當事行和本級行法規(guī)部門。

執(zhí)行環(huán)節(jié)。是實現(xiàn)債權(quán)追償、提高訴訟效益的關鍵。法院裁判的法律文書簽收后，依法清收機構(gòu)應適時申請執(zhí)行，著力探索內(nèi)外結(jié)合、上下聯(lián)動、左右互補的專業(yè)化、全方位、立體型執(zhí)行模式，加大對被執(zhí)行人的執(zhí)行力度：即對外聯(lián)系法院實行專題部署、限期執(zhí)行、提級執(zhí)行、異地執(zhí)行、定員集中執(zhí)行，聯(lián)系相關中介機構(gòu)公開招標、風險委托執(zhí)行等；對內(nèi)啟動責任追究、獎懲激勵機制，促進當事行及相關部門、人員通力配合，進一步查找、收集借款人、保證人的財產(chǎn)線索。并視案情采取變更和追加被執(zhí)行主體，主張優(yōu)先受償、提出參與分配、行使代位權(quán)等多種追償措施，最大限度地清收保全本行不良資產(chǎn)。

處置環(huán)節(jié)。對集中依法清收的非現(xiàn)金資產(chǎn)依法清收機構(gòu)應及時協(xié)調(diào)執(zhí)行法院盡快評估、拍賣、清場；對執(zhí)行法院暫未拍賣出的非現(xiàn)金資產(chǎn)，依法清收機構(gòu)應建議執(zhí)行法院擴大范圍、渠道與有權(quán)行招商引資或聯(lián)合評估拍賣；經(jīng)上述程序仍未拍賣的非現(xiàn)金資產(chǎn)，依法清收機構(gòu)應督促執(zhí)行法院及時裁定為本行抵債資產(chǎn)，由有權(quán)行認可的中介機構(gòu)評估后集中批量公開拍賣。

結(jié)案環(huán)節(jié)。案件終結(jié)后，依法清收機構(gòu)應及時將所辦案件全宗材料進行移交，由法規(guī)或風險控制部門、當事行按相關規(guī)定進行系統(tǒng)錄入、檔案管理等。

五、集中強化依法清收的配套措施

為降低訴訟成本費用，提高案件處理效率，解決以往各基層行在上級法院處理、協(xié)調(diào)案件及到管轄行進行案件報批、外聘報批、墊支報批等往返奔波、延時耗力的分散狀況，統(tǒng)一采取對外以管轄行為訴訟主體辦理案件，對內(nèi)實行歸并所屬行“集中收支墊付，分別建立臺賬，逐案軋計損益，核撥清收資金”核算案件的綜合提升經(jīng)營管理模式。

1．集中收支墊付。依法清收機構(gòu)集中辦理各當事行案件發(fā)生的受理費、保全費、評估費、執(zhí)行費等規(guī)費，暫由本級行財會部門在“墊付訴訟費”科目統(tǒng)一墊支，以法收回的貨幣資金先劃入本級行“其他應付款”科目。

2．分別建立臺賬。管轄行財會部門統(tǒng)一在上述科目中對各發(fā)案行分別建立經(jīng)濟糾紛案件訴訟臺賬，明確專人管理，做好收支記賬。

篇9

以債的保全形式而存在的債權(quán)人撤銷權(quán)，為一項重要的債法制度。但是，因為我國欠缺民法典對債的保全予以規(guī)定，僅能借助于合同法的頒布而又有合同債權(quán)保全的需要之契機，在合同法上規(guī)定債權(quán)人撤銷權(quán)。合同法對債權(quán)人撤銷權(quán)的規(guī)定，并不表明債權(quán)人撤銷權(quán)僅僅為合同法上的一項制度，亦不影響債權(quán)人撤銷權(quán)在債法上的地位。實際上，合同法規(guī)定債權(quán)人撤銷權(quán)僅僅是立法技術上的一個變通。

一、債的保全與債權(quán)人撤銷權(quán)

（一）債的保全之意義及存在價值

債權(quán)債務關系成立后，債務人的不特定的全部財產(chǎn)成為債權(quán)受償?shù)囊话銚?。作為擔保放?quán)受償?shù)膫鶆杖说牟惶囟ǖ娜控敭a(chǎn)，包括有形財產(chǎn)和無形財產(chǎn)，稱之為“責任財產(chǎn)”。責任財產(chǎn)價值的任何變動，對債權(quán)受償?shù)臋C會均有影響。特別是，責任財產(chǎn)的價值不當減少時，債權(quán)不能得到全額受償?shù)奈ｋU就會增加，從而危及債權(quán)人的正當利益。為防止債務人的責任財產(chǎn)不當減少，確保債權(quán)人的正當利益，民法才規(guī)定有相應的債的保全制度。

債權(quán)為請求權(quán)，債務人以其全部財產(chǎn)作為債權(quán)實現(xiàn)的擔保。債權(quán)人實現(xiàn)其權(quán)利時，必須借助債務人的行為，債權(quán)人不能直接支配債務人所有的財產(chǎn)以及債務人所享有的利益，這是由債權(quán)的非支配權(quán)性質(zhì)所決定的。因為債權(quán)對債務人的財產(chǎn)不具有支配力，當債務人讓與其財產(chǎn)或者放棄權(quán)利時，債權(quán)人的權(quán)利不能隨財產(chǎn)的讓與或權(quán)利的放棄而有效于財產(chǎn)的受讓人（受益人）。債權(quán)所具有的這一屬性，使得債務人有機會處分財產(chǎn)而詐害債權(quán)人，以達到規(guī)避債權(quán)實現(xiàn)目的。即使債務人擁有充分的財產(chǎn)足以清償債權(quán)，但因為存在債務人讓與財產(chǎn)或者放棄權(quán)利的機會偶然性，債權(quán)人的債權(quán)仍然存在實現(xiàn)不能的危險。為防止債務人不當處分其財產(chǎn)或權(quán)利，而損害債權(quán)人的利益，民法以債權(quán)人撤銷權(quán)對債權(quán)人予以救濟。

債權(quán)人撤銷權(quán)使得債權(quán)人得以通過法院撤銷債務人與他人之間所為交易（不當處分財產(chǎn)）的效力，其結(jié)果是使與債務人為交易的第三人所取得之財產(chǎn)或利益失去法律效力，發(fā)生第三人返還其不當取得之利益的效果，在相當程度上彌補了債權(quán)的非支配性（相對性）的固有缺陷。在這個意義上，債權(quán)人撤銷權(quán)的存在價值，是有效地擴張了債的效力。

（二）立法例上的債權(quán)人撤銷權(quán)

債的保全制度起源于古羅馬法。古羅馬法上曾有撤銷之訴（actio pauliana）制度，但該制度僅僅為債務人破產(chǎn)時救濟債權(quán)人免受債務人的詐害行為損害的制度，即債務人處分財產(chǎn)致使自己不能償債或者擴大不能償債的范圍，債權(quán)人可以請求撤銷之訴。這項制度對于后世各國在破產(chǎn)法上規(guī)定破產(chǎn)撤銷權(quán)提供了參考模式。古羅馬法發(fā)展到查士丁尼時代，撤銷之訴不再區(qū)分債務人是否破產(chǎn)而普遍承認債權(quán)人撤銷權(quán)，以債務人的行為之無償和有償為標準而適用無償撤銷和有償撤銷：若債務人的行為為有償時，債權(quán)人行使撤銷權(quán)則以潰務人具有詐害債權(quán)人的意思以及相對人知有詐害事實為要件。古羅馬法上的債權(quán)人撤銷權(quán)，強調(diào)債權(quán)人行使權(quán)利的主觀要件，即債務人有詐害債權(quán)人的意思和相對人知其詐害事實，對后世各國民法所規(guī)定的債權(quán)人撤銷權(quán)產(chǎn)生了相當?shù)挠绊憽?/p>

德國、奧地利、瑞士等國的傳統(tǒng)民法，因為其固有的較為完備的強制執(zhí)行制度可供保障債權(quán)人的利益，沒有規(guī)定債權(quán)撤銷權(quán)。但這些國家的近代民法，吸收古羅馬法的撤銷之訴的合理成分，規(guī)定有債權(quán)人撤銷權(quán)。例如，德國破產(chǎn)法規(guī)定有破產(chǎn)撤銷權(quán)，另以單行法規(guī)定有破產(chǎn)事件以外的法律行為之撤銷，奧地利與瑞士也以單行法規(guī)定有債權(quán)人撤銷權(quán)制度。

法國民法近代以來繼承古羅馬法上的撤銷之訴，規(guī)定有債權(quán)人撤銷權(quán)。法國民法典第1167條規(guī)定，債權(quán)人得以自己的名義對債務人用欺詐手段侵害其權(quán)利的行為提出控告。受法國民法影響的西班牙、意大利、日本等諸多國家的民法，均規(guī)定有債權(quán)人撤銷權(quán)制度。諸如，意大利民法典第2901條規(guī)定，債務人知道其行為損害債權(quán)人的利益或者其預先安排具有詐害債權(quán)人的目的，債權(quán)人可以請求宣布債務人損害其利益的處分財產(chǎn)的行為無效；債務人的行為是償行為的，第三人知道債權(quán)人的損害并參與了債務人的預先安排的詐害行為的，亦同；債務人提供掐保者，亦同。日本民法典第424條規(guī)定，債權(quán)人可以請求法院，撤銷債務人知有害于其債權(quán)人而實施的以財產(chǎn)權(quán)為標的的法律行為。但是，因該行為而受利益或轉(zhuǎn)得利益者，于行為或轉(zhuǎn)得當時不知侵害債權(quán)人的事實者，不在此限。

（三）我國民法上的債權(quán)人撤銷權(quán)

在合同法頒布前，我國民法沒有規(guī)定債的保全制度，故不存在債權(quán)人撤銷權(quán)。在欠缺債權(quán)人撤銷權(quán)的情形下，我國司法實務對債權(quán)人撤銷權(quán)制度的建立，確實提供了一些素材。例如，最高人民法院關于貫徹執(zhí)行中華人民共和國民法通則若干問題的意。見（試行）（1988年）第130條規(guī)定：“贈與人為了逃避應履行的法定義務，將自己的財產(chǎn)贈與他人，如果利害關系入主張權(quán)利的，應當認定贈與無效?！鄙鲜鏊痉ń忉寖H適用于債務人逃避法定義務的情形，并以無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)為限，與債權(quán)人撤銷權(quán)自然有別。但不能否認的是，最高法院的上述司法解釋“已經(jīng)有了債的保全制度的雛形”。此外，我國企業(yè)破產(chǎn)法（試行）第35條規(guī)定有類似干債權(quán)人撤銷權(quán)的制度，然而該條的規(guī)定實際上并沒有為我國的破產(chǎn)撤銷權(quán)制度的建立提供依據(jù)。

我國民法上的債權(quán)人撤銷權(quán)始自合同法的規(guī)定。合同法第74條規(guī)定：“因債務人放棄其到期債權(quán)或者無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以請求人民法院撤銷債務人的行為。債務人以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害，并且受讓人知道該情形的，債權(quán)入也可以請求人民法院撤銷債務人的行為。撤銷權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。債權(quán)人行使撤銷權(quán)的必要費用，由債務人負擔?！?/p>

二、債權(quán)人撤銷權(quán)及其性質(zhì)

（一）債權(quán)人撤銷權(quán)的意義

債權(quán)人撤銷權(quán)，是指債權(quán)人在債務人為處分財產(chǎn)（包括財產(chǎn)權(quán)利）的行為危害債權(quán)的實現(xiàn)時，可以申請法院予以撤銷的權(quán)利。例如。甲欠乙15萬元債務，在其向乙清償債務前，將自己所有的價值20萬元的財產(chǎn)贈與給丙，丙表示接受贈與，乙請求甲清償所欠的15萬元的債務，但甲已經(jīng)沒有其他財產(chǎn)可供清償。于此情形下，乙向法院起訴請求撤銷甲的贈與行為。并可同時請求丙向乙返還其接受贈與的價值20萬元的財產(chǎn)。在本事例中，乙向法院提起訴訟的請求權(quán)基礎，為債權(quán)人撤銷權(quán)。

債權(quán)人撤銷權(quán)是債權(quán)人依法所享有的實體法上的權(quán)利。不論當事人之間對撤銷權(quán)的存在有否約定，只要符合法定的條件，債權(quán)人均取得并可行使撤銷權(quán)。但是，撤銷權(quán)依賴于債權(quán)人的債權(quán)而存在，不得脫離債權(quán)而單獨存在，債權(quán)轉(zhuǎn)讓時，撤銷權(quán)隨之移轉(zhuǎn)于債權(quán)的受讓人；債權(quán)不存在、無效、被`撤銷，債權(quán)因清償、免除、提存、抵銷等終止或者因時效完成而消滅的，撤銷權(quán)失其存在的基礎。在這個意義上，撤銷權(quán)具有附隨性。

（二）關于債權(quán)人撤銷權(quán)的性質(zhì)的學說

債權(quán)入撤銷權(quán)為實體法所規(guī)定的權(quán)利，并非訴訟法上的權(quán)利，已為共識，只不過撤銷權(quán)僅能通過訴訟方得行使，與其他不限于訴訟而得以行使的其他實體法上的權(quán)利稍有不同。但是，撤銷權(quán)在實體法上究竟具有何種性質(zhì)，歷來存在爭議。關于撤銷權(quán)的性質(zhì)，有不同的觀點，基本上可以分為請求權(quán)（債權(quán)）說、形成權(quán)說、折衷說和責任說。

1.請求權(quán)說。請求權(quán)說又被稱之為債權(quán)說，是將撤銷權(quán)歸結(jié)為實體法上的請求權(quán)的一種學說。這種觀點認為，債權(quán)人的撤銷權(quán)，是對因債務人的行為而受利益的第三人直接請求返還的權(quán)利，因撤銷權(quán)的行使而提起的訴訟，為給付之訴。德國民法以此學說為通說，奧地利、瑞士等國關于撤銷權(quán)的特別法的解釋，受此影響較大。請求權(quán)說因其立論的依據(jù)不同，可以將債權(quán)人撤銷權(quán)分成基于法律規(guī)定的返還請求權(quán)、基于侵權(quán)行為的返還請求權(quán)以及依照類似于不當?shù)美贫鹊姆颠€請求權(quán)。

但是，請求權(quán)說有其固有的缺陷：首先，該學說不能合理地解釋債權(quán)人請求第三人返還財產(chǎn)或者利益的基礎。撤銷權(quán)的客體為債務人所為財產(chǎn)上的法律行為，與債務人所為無效行為有區(qū)別，第三人因債務人的行為而取得之利益，具有法律上的原因，債權(quán)人何以能夠直接請求第三人返還財產(chǎn)或者利益呢？其次，撤銷權(quán)的標的為債務人的行為，并非因為債務人的行為而讓渡的財產(chǎn)或者利益，惟有撤銷債務人的行為而使得第三人取得之財產(chǎn)或者利益失去受法律保護的基礎，才談得上請求返還財產(chǎn)。在這個意義上，債權(quán)人向第三入請求返還財產(chǎn)，實為撤銷權(quán)發(fā)生作用的結(jié)果（如同德國等民法理論而將之歸結(jié)為撤銷權(quán)的效力），可見，撤銷權(quán)并非單純的利益返還請求權(quán)。

2.形成權(quán)說。這種觀點認為，撤銷權(quán)的行使具有消滅債務人與第三人之間的法律行為之效力。依照一方的行為而使得某種權(quán)利發(fā)生變更或者消滅的權(quán)利。為形成權(quán)。依照民法規(guī)定的債權(quán)入撤銷權(quán)制度，若債權(quán)人以意思表示主張撤銷債務人的行為的，債務人與第三入之間的法律行為應當溯及地歸于消滅，故撤銷權(quán)在性質(zhì)上為形成權(quán)。因撤銷權(quán)而提起的訴訟，為形成之訴。

在理論上，因為撤銷權(quán)具有消滅債務人與第三人間的法律關系的效力，且其效力的發(fā)生源自干債權(quán)人的意思，撤銷權(quán)為形成權(quán)，自應成立。但是在實務上，若債權(quán)人行使撤銷權(quán)而消滅債務人與第三人之間的法律行為后，債務人怠于請求第三人返還其所取得之利益，債權(quán)人若想救濟自己的權(quán)利，只能借助于債權(quán)人代位權(quán)，有所不便。因此，有學者認為，債權(quán)人撤銷權(quán)為形成權(quán)，則非有債權(quán)人代位權(quán)的介入，債權(quán)人行使撤銷權(quán)不能達其保全債權(quán)的目的。以形成權(quán)定位債權(quán)人撤銷權(quán)，與民法規(guī)定債權(quán)人撤銷權(quán)以恢復債務人的責任財產(chǎn)而保全債權(quán)人的權(quán)利的目的不完全吻合。

3，折衷說。這種觀點認為，撤銷權(quán)具有請求權(quán)和形成權(quán)的雙重性。撤銷權(quán)的行使，可以消滅債務人與第三人之間的法律行為；在此前提下，因為撤銷權(quán)的行使，債務人的責任財產(chǎn)又恢復到債務人行為前的狀態(tài)。因此，債權(quán)人撤銷權(quán)具有否認債務人與第三人間的法律行為以及取回債務人的財產(chǎn)之效力。債權(quán)人行使撤銷權(quán)，發(fā)生請求權(quán)和形成權(quán)所具有的雙重效果。法國民法以此學說為通說。日本民法通說以及判例，亦采此說。我國臺灣民法理論也多采納這種觀點。但是，折衷說因其立足點不同又分成若干觀點：撤銷權(quán)與請求權(quán)同等說、以請求權(quán)為主撤銷權(quán)為從說，以及以撤銷權(quán)為主請求權(quán)為從說。

折衷說不僅兼顧撤銷權(quán)所具有的形成權(quán)屬性，而且特別注重因為撤銷債務人的行為而請求返還財產(chǎn)的內(nèi)容，的確可以滿足恢復債務人的責任財產(chǎn)而保全債權(quán)人的權(quán)利的目的。這是諸多理論和實務采納此說的主要原因。但是，也必需注意列，折衷說也有其不能合理解釋的缺陷。首先在理論上，債權(quán)撤銷權(quán)的客體為債務人處分財產(chǎn)的行為，并非債務人處分之財產(chǎn)之返還，撤銷債務人的行為和請求財產(chǎn)的返還為不同之法律關系（事實），應當分別對待之。而折衷說將它們合為一體，混淆了兩類不同性質(zhì)的法律關系。其次，在實務上，債權(quán)人僅請求撤銷債務人的行為而提起形成之訴的，有之；債權(quán)人請求撤銷債務人的行為及財產(chǎn)的返還而結(jié)合形成之訴與與給付之訴的，有之。折衷說的核心內(nèi)容是形成之訴與給付訴的結(jié)合，不能涵蓋債權(quán)人僅請求撤銷債務人的行為這樣的案型。

4.責任說。債權(quán)人行使撤銷權(quán)，只要發(fā)生債務人與第三人之間的法律行為歸于消滅的效果，第三人所受的利益應當返還。在此情形下，不論債務人是否怠于請求第三人返還利益、債權(quán)人是否代位債務人請求受益人返還利益，第三人取得之利益均視為債務人的責任財產(chǎn)，債權(quán)人可以申請法院徑行對之強制執(zhí)行。這種觀點是對形成權(quán)說的發(fā)展。

（三）對我國民法上的債權(quán)撤銷權(quán)的性質(zhì)之評價

我國有學者認為，撤銷權(quán)的目的在于通過撤銷債務人與第三人之間的行為，使得因其行為而轉(zhuǎn)移的財產(chǎn)或利益回復于債務人的責任財產(chǎn)；撤銷權(quán)行使的結(jié)果，使得債務人與第三人之間的行為歸于無效，債務人在其移轉(zhuǎn)的財產(chǎn)或利益上的地位得以回復，撤銷權(quán)具有形成權(quán)的性質(zhì)。同時，撤銷權(quán)行使時，債權(quán)人以債務人和第三人為共同被告，其請求自然含有返還財產(chǎn)或利益的內(nèi)容，故撤銷權(quán)又具有請求權(quán)的性質(zhì)。

債權(quán)人行使撤銷權(quán)，目的在于回復因為債務人的詐害行為而移轉(zhuǎn)的財產(chǎn)或利益，撤銷權(quán)的行使具有消滅債務人與第三人間的的法律行為之效力，撤銷權(quán)為形成權(quán)，甚具合理性。但因債權(quán)人請求撤銷債務人的行為而請求第三人返還財產(chǎn)的，即得出債權(quán)人撤銷權(quán)具有形成權(quán)和請求權(quán)雙重性的結(jié)論，是否妥當，就值得研究了。

債權(quán)人撤銷權(quán)以回復債務人的責任財產(chǎn)之原狀為目的。但權(quán)利的目的并非決定一項民事權(quán)利的性質(zhì)的絕對標準，權(quán)利的性質(zhì)應當取決于權(quán)利的內(nèi)容。債權(quán)人撤銷權(quán)的內(nèi)容，依照我國合同法的規(guī)定僅以“請求人民法院撤銷債務人的行為”為限，并不包括請求與債務人為行為的第三人返還財產(chǎn)的內(nèi)容。在這一點上，撤銷權(quán)的行使僅具有消滅債務人所為處分財產(chǎn)的行為之效力，為形成權(quán)。撤銷權(quán)的行使應否發(fā)生被撤銷之行為的相對人（第三人）返還財產(chǎn)之效果，只能依照被撤銷之債務人的行為的內(nèi)容為斷，即撤銷債務人的行為是否可以達到回復債務人的財產(chǎn)原狀之目的?？梢?，請求債務人的行為之相對人返還財產(chǎn)，并非債權(quán)人撤銷權(quán)的固有內(nèi)容。債務人不含給付內(nèi)容的行為被撤銷，自無返還給付的問題；況且，債權(quán)人在撤銷權(quán)訴訟中，完全可以僅僅主張撤銷債務人的行為。債權(quán)人以訴訟撤銷債務人的行為后，可以訴訟或以訴訟外的方式，請求因債務人的無效行為而產(chǎn)生的財產(chǎn)或利益的返還。這就是說，在撤銷權(quán)訴訟中，形成之訴和給付之訴并不總是結(jié)合在一起的，它們實際為不同的訴訟，惟有債權(quán)人提出的形成之訴勝訴，且非以訴訟不能達其目的，給付之訴始有意義。

再者，債權(quán)人撤銷權(quán)的行使，若附帶請求第三人返還財產(chǎn)的內(nèi)容，在實務上確有便利。但此項便利并非因為僅認為撤銷權(quán)為形成權(quán)而有所影響。撤銷權(quán)為形成權(quán)，不具有請求債務人的行為之相對人（第三人）返還財產(chǎn)的內(nèi)容，但因為民法為救濟債權(quán)人的利益另為提供可資利用的債權(quán)人代位權(quán)，而債權(quán)人代位權(quán)的請求權(quán)基礎甚為廣泛，實為債權(quán)人行使撤銷權(quán)而請求第三人返還財產(chǎn)提供了更多的便利。債權(quán)人行使代位權(quán)的請求權(quán)基礎與撤銷權(quán)有所不同，但并不妨礙債權(quán)人在行使撤銷權(quán)時同時主張代位權(quán)。若債權(quán)人行使撤銷權(quán)不能達其回復債務人的財產(chǎn)原狀之目的，則在請求撤銷債務人的行為時，可徑行請求第三人返還財產(chǎn)；若債權(quán)人在行使撤銷權(quán)時，認為沒有必要徑行請求第三人返還財產(chǎn)的，則在撤銷權(quán)訴訟勝訴后，直接對第三人請求返還財產(chǎn)，是否以訴訟為之，則以訴訟是否必要為考量的因素。在這個意義上，將債權(quán)人撤銷權(quán)定性為形成權(quán)，不僅為債權(quán)人行使權(quán)利提供了更多的選擇和自由，而且理順了債權(quán)人行使權(quán)利的請求權(quán)基礎。

綜上，我國合同法所規(guī)定之債權(quán)人撤銷權(quán)為形成權(quán)。

三、債權(quán)人撤銷權(quán)在破產(chǎn)程序上的擴張適用

我國現(xiàn)行破產(chǎn)法并沒有利用債權(quán)人撤銷權(quán)制度，而是以破產(chǎn)無效行為制度，對債權(quán)人的一般利益提供救濟。破產(chǎn)無效行為制度以破產(chǎn)宣告的溯及效力（doctrine of relation back）為基礎，似乎對債權(quán)人的一般利益提供了較為強有力的支持。但是，破產(chǎn)宣告的溯及效力原則在其創(chuàng)始國英國以及主要適用國澳大利亞、愛爾蘭等已經(jīng)被廢除，而國際趨勢正朝著更具靈活性的撤銷權(quán)方向發(fā)展；特別是，破產(chǎn)無效行為制度所發(fā)生的作用，并不比破產(chǎn)撤銷權(quán)有利，而且對交易的安全造成極大危害。因此，我國破產(chǎn)法有必要放棄破產(chǎn)無效行為制度，以破產(chǎn)法專門規(guī)定破產(chǎn)撤銷權(quán)，作為民法所規(guī)定的債權(quán)人撤銷權(quán)的有力補充。

破產(chǎn)人（債務人）在破產(chǎn)程序開始前的臨界期間內(nèi)，實施有害于債權(quán)入團體利益的行為，破產(chǎn)管理人（包括在破產(chǎn)程序中負責管理破產(chǎn)事務的臨時財產(chǎn)接管人、重整執(zhí)行人、清算人等，下同）請求法院撤銷該行為、并使因該行為轉(zhuǎn)讓的財產(chǎn)或者利益回歸破產(chǎn)財團的權(quán)利，稱之為破產(chǎn)撤銷權(quán)。破產(chǎn)撤銷權(quán)，是否認破產(chǎn)宣告有溯及效力的立法例普遍適用的制度，為民法所定債權(quán)人撤銷權(quán)在破產(chǎn)法上的擴張適用。破產(chǎn)法應當為破產(chǎn)撤銷權(quán)建立以下的規(guī)則：

（一）破產(chǎn)撤銷權(quán)的適用范圍依照破產(chǎn)法的規(guī)定確定

就債務人的可以撤銷的行為而言，破產(chǎn)法的規(guī)定為特別法，特別法優(yōu)先于普通法予以適用，故債務人的行為是否得以由破產(chǎn)管理人予以撤銷，僅能依照破產(chǎn)法的規(guī)定。例如，日本破產(chǎn)法第72條規(guī)定：破產(chǎn)人在停止支付或者破產(chǎn)申請后所提供的擔保、消滅債務、以及其他侵害破產(chǎn)債權(quán)人利益的行為，破產(chǎn)人在停止支付或者破產(chǎn)申請日前三十日內(nèi)所為提供擔保、消滅債務的行為，破產(chǎn)管理人為破產(chǎn)財團的利益可以否認其效力；但是，行為相對人在行為時不知破產(chǎn)人有停止支付或者破產(chǎn)申請的事實，或者不知破產(chǎn)人的行為可能侵害破產(chǎn)債權(quán)人的利益，不在此限。破產(chǎn)人在停止支付后、或者破產(chǎn)申請后、或者破產(chǎn)申請前六個月內(nèi)所為無償行為、以及可視為無償行為的有償行為，破產(chǎn)管理人為破產(chǎn)財團的利益可以否認其效力。

我國臺灣地區(qū)破產(chǎn)法第78條、第？9條和第80條的規(guī)定，較為原則和靈活：債務人在破產(chǎn)宣告前所為的無償行為和有償行為，對債權(quán)人的權(quán)利有損害的，依民法的規(guī)定可以撤銷時，破產(chǎn)管理人應申請法院撤銷之；債務人在破產(chǎn)宣告前六個月內(nèi)，對現(xiàn)有債務提供擔保和清償未到期的債務，破產(chǎn)管理人得撤銷之。

一般而言，依照破產(chǎn)法得以撤銷的破產(chǎn)人的行為，在類別上可以劃分為：（1）一般詐害行為。破產(chǎn)人在停止支付后、或者有破產(chǎn)申請后、或者在破產(chǎn)申請前的法定期間內(nèi)，所為提供擔保、消滅債務等侵害債權(quán)人一般的利益的行為。 （2）故意詐害行為。破產(chǎn)人在破產(chǎn)宣告程序開始前的：臨界期間內(nèi)，明知其行為有害于債權(quán)人的利益而故意為之，且行為相對人已知該事實。（3）無償詐害行為。破產(chǎn)人在停止支付或者有破產(chǎn)申請后，或者在破產(chǎn)申請前的法定期間內(nèi)，無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)或者放棄利益的行為，諸如贈與、免除債務、放棄權(quán)利、放棄時效利益、承諾使用借貸、無償設定用益物權(quán)、不為中斷時效、撤回訴訟、承認訴訟請求、放棄訴訟請求等行為。需要特別注意的是，無償詐害行為，不以破產(chǎn)人主觀上的惡意為要件。

（二）破產(chǎn)撤銷權(quán)的客體僅以破產(chǎn)人在臨界期間內(nèi)所為行為為限

若允許撤銷破產(chǎn)人所為有害于債權(quán)人的行為，而對之不加以任何限制，對財產(chǎn)流轉(zhuǎn)關系的穩(wěn)定、尤其是對商業(yè)交易的安全會產(chǎn)生極危險的負面影響。所以，承認有異于民法上的債權(quán)人撤銷權(quán)的破產(chǎn)撤銷權(quán)，必須設定臨界期間制度，以防止破產(chǎn)撤銷權(quán)的不當利用。

破產(chǎn)程序的臨界期間，是指限制破產(chǎn)管理人主張破產(chǎn)人在破產(chǎn)程序開始前的行為無效之法定期間。諸如我國現(xiàn)行破產(chǎn)法所規(guī)定之臨界期間，為“人民法院受理破產(chǎn)案件前六個月至破產(chǎn)宣告之日的期間”。破產(chǎn)程序的臨界期間對破產(chǎn)撤銷權(quán)的行使具有絕對的限制意義，任何人均不得對破產(chǎn)人在臨界期間之外的行為，主張破產(chǎn)撤銷權(quán)，縱使破產(chǎn)人的行為對債權(quán)人的團體利益有所損害亦如此。因此，破產(chǎn)管理人為債權(quán)人的共同利益主張破產(chǎn)撤銷權(quán)的，首先必須查明破產(chǎn)人之行為發(fā)生在破產(chǎn)程序開始前的臨界期間內(nèi)。

（三）破產(chǎn)撤銷權(quán)僅得由破產(chǎn)管理人行使

破產(chǎn)撤銷權(quán)只能由破產(chǎn)管理人以訴訟的方式向法院為之，破產(chǎn)人的債權(quán)人不得自行主張破產(chǎn)撤銷權(quán)，這是破產(chǎn)程序的需求，成為破產(chǎn)撤銷權(quán)同債權(quán)人撤銷權(quán)的主要區(qū)別。再者，破產(chǎn)管理人行使撤銷權(quán)時，對其主張撤銷的行為應當負舉證責任。

篇10

我國訴訟時效制度存在著一些不利于保護債權(quán)人的弊端：比如訴訟時效期間過短，普通訴訟時效僅為兩年，而世界上大多數(shù)國家的消滅時效均在六年至二十年之間，最短的也有四年。隨著市場經(jīng)濟的不斷推進，民事主體之間的經(jīng)濟交往越來越深入、債權(quán)債務關系的存在時間也會較長，因此，兩年的訴訟時效期間不利于保護債權(quán)人，也不利于市場經(jīng)濟的推進。對于債權(quán)人而言，確保債權(quán)不超過訴訟時效是進行債務追償和資產(chǎn)保全的基本條件。如果債權(quán)已經(jīng)超過訴訟時效，債權(quán)人應如何處理呢？結(jié)合我國法律及司法解釋，筆者認為采取以下措施可以解決超過訴訟時效的債務的追償問題。

爭取債務人自愿還款。債權(quán)超過訴訟時效，并不意味著所有的債務人都不愿履行債務。如果能促使債務人自愿還款，則可以完全解決債權(quán)超過訴訟時效的問題。按照傳統(tǒng)民法理論，超過訴訟時效的債權(quán)，消滅的僅僅是債權(quán)的強制執(zhí)行力，債權(quán)并沒有喪失受領力和保持力。因此，如果債務人在超過訴訟時效之后自愿履行債務，債權(quán)人有權(quán)接受債務人的清償而使債權(quán)得到滿足。正是因為超過訴訟時效的債權(quán)仍然具有受領力和保持力，因此，債務人在清償債務后，不得以債權(quán)已過訴訟時效為由，要求債權(quán)人返還財產(chǎn)。如果當債務人償還部分債務后，意識到債權(quán)已過訴訟時效，停止履行債務，在這種情況下，債權(quán)人能否要求債務人履行未完成的部分債務？筆者認為，如果將債務人的履行視為訴訟時效重新計算的事由，則債務人履行部分債務意味著債務人對此筆債務的認可，債權(quán)人有權(quán)請求法院強制債務人履行債務，而不論債務人是否意識到債權(quán)已過訴訟時效。

爭取債務人與債權(quán)人達成還款協(xié)議。最高人民法院在法復（1997）4號文件中指出：債權(quán)超過訴訟時效期間，當事人就原債務達成還款協(xié)議的，應當依法予以保護。根據(jù)這條解釋，在超過訴訟時效后，當事人雙方就原債務達成還款協(xié)議的，債權(quán)人的權(quán)利可以重新得到保護。但是，最高人民法院并沒有說明債權(quán)重新獲得保護的法理理由。筆者認為，雙方當事人在超過訴訟時效后達成還款協(xié)議的，視為對此債務的重新確認。債務人的還款意思表示可以導致訴訟時效的重新計算。

債務人簽收催收通知。最高人民法院在《關于超過訴訟時效期間借款人在催款通知單上簽字或者蓋章的法律效力問題的批復》中指出：對于超過訴訟時效期間，信用社向借款人發(fā)出催收到期貸款通知單，債務人在該通知單上簽字或者蓋章的，應當視為對原債務的重新確認，該債權(quán)債務關系應受法律保護。該條解釋有利于保護債權(quán)人利益，但對于債務人的范圍可能會出現(xiàn)爭議，比如債務人的工作人員簽收催收通知單的，債權(quán)人能否得到法律保護？筆者認為，本條解釋中的債務人應當包括債務人本人、法定代表人、人以及工作人員。

張慎誠