導(dǎo)語：如何才能寫好一篇債權(quán)與債務(wù)的關(guān)系，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

    在破產(chǎn)立法中，就勞動債權(quán)的清償順序問題所產(chǎn)生的爭議的焦點(diǎn)在于，勞動債權(quán)是否具有優(yōu) 先于擔(dān)保物權(quán)而優(yōu)先受償?shù)牡匚?。對此存在兩種不同的觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，勞動債權(quán)只具有優(yōu)先于普通債權(quán)的地位，而不應(yīng)當(dāng)具有優(yōu)先于擔(dān)保物權(quán)的地位。勞動債權(quán)雖應(yīng)優(yōu)先保護(hù)，“但是，將職工債權(quán)全部放在物權(quán)擔(dān)保債權(quán)之前清償則是不妥的，而僅靠采取這一種措施解決破產(chǎn)企業(yè)拖欠職工債權(quán)問題更是不夠的，也是不公平的”。1另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將勞動債權(quán)置于擔(dān)保物權(quán)之前，即給予其所謂的“超級優(yōu)先的法律地位”。只有使其優(yōu)先于抵押權(quán)，“這樣才能從根本上解決破產(chǎn)企業(yè)職工勞動工資優(yōu)先于抵押受償?shù)膯栴}，從而使優(yōu)先權(quán)承載起保護(hù)弱者的特殊使命?！?這兩種觀點(diǎn)尖銳對立，可以說都不無道理。在我國目前勞動債權(quán)拖欠嚴(yán)重的情況下，完全采納任何一種觀點(diǎn)，都必將對破產(chǎn)程序中的相關(guān)當(dāng)事人利益產(chǎn)生極其重大的影響，因此，有必要對該問題作深入探討。

    應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，將勞動債權(quán)置于擔(dān)保物權(quán)之前，此種觀點(diǎn)在我國目前的情況下確有一定的合理性。這主要是因?yàn)?，一方面，我國?jīng)濟(jì)仍然處于轉(zhuǎn)軌時期，市場經(jīng)濟(jì)體制還沒有真正建立，許多勞動債權(quán)拖欠問題是歷史遺留問題，單純完全依靠市場的規(guī)則來解決未必可行，例如對未納入政策性破產(chǎn)的國有企業(yè)，拖欠職工勞動保障費(fèi)用與政府行為有密切聯(lián)系，如果單純依靠市場方式解決破產(chǎn)職工勞動債權(quán)清償問題，顯然對該部分職工的保護(hù)極為不利。這就必須全面考察勞動債權(quán)與抵押權(quán)的相互關(guān)系。在國外，也有許多學(xué)者認(rèn)為，“在可能的情況下，應(yīng)當(dāng)把雇傭問題（employment）作為最優(yōu)先的問題。這在轉(zhuǎn)型國家尤其重要，因?yàn)樯鐣徒?jīng)濟(jì)的變動往往同時也伴隨著政治風(fēng)險?！?3這就是說，在社會轉(zhuǎn)型期，在社會保障制度尚不健全的情況下，有必要考慮到對職工利益的保護(hù)問題。另一方面，目前從破產(chǎn)企業(yè)中的財(cái)產(chǎn)狀況看，未設(shè)置物權(quán)擔(dān)保的財(cái)產(chǎn)很少，如果擔(dān)保物權(quán)全額優(yōu)先，則職工勞動債權(quán)顯然無法獲得足夠清償。在現(xiàn)階段拖欠職工勞動債權(quán)依然嚴(yán)重的情況下，上述做法卻不利于保護(hù)勞動者的權(quán)利，也不利于維護(hù)社會穩(wěn)定。

    我國是社會主義國家，更應(yīng)當(dāng)重視保護(hù)勞動者的合法權(quán)益。但是，如果將勞動債權(quán)一律優(yōu)先于擔(dān)保物權(quán)清償，雖然有可能解決短期一定范圍內(nèi)的社會問題，但在宏觀上長遠(yuǎn)上對市場經(jīng)濟(jì)的規(guī)范運(yùn)作可能產(chǎn)生不利影響，從而在根本上會影響職工的利益，具體來說：

    第一，此種做法將會危害交易安全。應(yīng)當(dāng)看到，破產(chǎn)法的立法目標(biāo)并不是單一的實(shí)現(xiàn)債權(quán)人利益的最大化4，它還負(fù)有維護(hù)交易秩序的功能。如果允許勞動債權(quán)優(yōu)先于抵押權(quán)，則不利于對交易安全的保護(hù)，從而危及交易秩序。具體而言，一方面，由于目前我國社會處于轉(zhuǎn)型期，整個社會的經(jīng)濟(jì)秩序出現(xiàn)了一定程度的混亂，社會信用缺失。為了增強(qiáng)社會信用，強(qiáng)化交易誠信，有必要強(qiáng)化擔(dān)保物權(quán)的功能，因?yàn)橹挥械盅簷?quán)等擔(dān)保物權(quán)才是保障債權(quán)的最佳方法，如果擔(dān)保物權(quán)都不能保障債權(quán)，就沒有什么方式能有效的保障債權(quán)，就很難說有交易安全可言。如果當(dāng)事人欠缺對交易的安全感，他們便不敢大膽地從事交易，這對市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展是十分有害的。另一方面，在市場經(jīng)濟(jì)中，抵押權(quán)需要經(jīng)過公示而設(shè)定、因公示而具有公信力，保障低押權(quán)的實(shí)現(xiàn)，對于維護(hù)交易安全十分必要。勞動債權(quán)雖具有優(yōu)先權(quán)，但它不具有公示性，第三人不可能了解勞動債權(quán)的數(shù)額和內(nèi)容。如果要將其優(yōu)先于抵押權(quán)等擔(dān)保物權(quán)受償，雖在一定程度上保護(hù)了勞動者，但卻損害了整個市場秩序，可謂得不償失。

    第二，此種做法將損害銀行利益和金融秩序。如果勞動債權(quán)優(yōu)先于抵押權(quán)受償，對于銀行利益和金融秩序可能造成一系列不良影響：首先，這種做法將會使得擔(dān)保物權(quán)作為一種最基本的信用不能得到保障，這就必然會嚴(yán)重?fù)p害信貸擔(dān)保的有效性，從而對經(jīng)濟(jì)生活中的信用流轉(zhuǎn)產(chǎn)生消極影響5.其次，在銀行的改制尚未最終完成之前，銀行的呆壞帳依然嚴(yán)重，如果擔(dān)保物權(quán)都不能發(fā)揮應(yīng)有的效力，可以想象金融體系將承受多大的風(fēng)險。目前，在我國現(xiàn)有的銀行體系中，擔(dān)保是保障銀行債權(quán)實(shí)現(xiàn)的最基本的手段，也是保障金融安全的基本措施。如果連擔(dān)保物權(quán)都不能得以完全實(shí)現(xiàn)，勢必導(dǎo)致銀行呆壞帳將會越來越多，金融秩序難以得到維護(hù)。

    第三，此種做法最終也會損害企業(yè)自身的利益。如果勞動債權(quán)優(yōu)先于擔(dān)保物權(quán)受償，雖然有可能強(qiáng)化對勞動者的保護(hù)，但此種做法將使得與此類有拖欠職工勞動債權(quán)的企業(yè)打交道的交易人無法預(yù)見、規(guī)避此類風(fēng)險，直接導(dǎo)致其不敢與此類企業(yè)進(jìn)行交易活動，則此類企業(yè)將面臨更為嚴(yán)峻的經(jīng)營困境。這樣，銀行勢必只能在放貸之前進(jìn)行調(diào)查企業(yè)是否有拖欠職工工資的情況，如果銀行不能確定企業(yè)是否有拖欠職工工資的情況，它將不會輕易地放貸，這樣導(dǎo)致企業(yè)融資更加困難。這不僅會加劇企業(yè)融資的困難，對面臨資金困難的企業(yè)甚至?xí)l(fā)生雪上加霜的后果，尤其是將來外資銀行大量進(jìn)入中國之后，勞動債權(quán)優(yōu)先于抵押權(quán)受償?shù)囊?guī)則，將會使許多外資銀行不敢給企業(yè)貸款，融資的困難也會損害企業(yè)的持續(xù)發(fā)展，不利于我國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展6.企業(yè)的發(fā)展受到了影響，最終也會損害勞動者的利益。

    第四，此種做法從長遠(yuǎn)來看也會大幅增加交易成本、不利于經(jīng)濟(jì)發(fā)展。因?yàn)樵趽?dān)保物權(quán)不能發(fā)揮保障金融安全的作用之后，銀行幾乎難以采取其他的更有效的措施來避免其面臨的風(fēng)險。這樣一來，勢必會出現(xiàn)兩個方面的問題：一方面，金融機(jī)構(gòu)將被迫將風(fēng)險計(jì)算到貸款利息中去，從而導(dǎo)致資金價格的提高，加大了企業(yè)的負(fù)擔(dān)。另一方面，那些經(jīng)營不好的企業(yè)較以往更加難以獲得貸款，即使是好的企業(yè)，也會因?yàn)橘J款利率的提高而加重負(fù)擔(dān)。即使不允許銀行提高利率，銀行為了減少其風(fēng)險，可能就不敢貸款，這樣并不利于促進(jìn)企業(yè)的發(fā)展、經(jīng)濟(jì)的增長。尤其是我國加入WTO后，也會對我國對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易交往產(chǎn)生不利影響。

    第五，此種做法實(shí)際上將政策性破產(chǎn)的做法全面適用于所

有的企業(yè)。政策性破產(chǎn)的核心即用應(yīng)清償債權(quán)人的財(cái)產(chǎn)用于歸還勞動債權(quán)，安置破產(chǎn)企業(yè)職工。因?yàn)檫@種做法和市場經(jīng)濟(jì)運(yùn)作的通常規(guī)律不甚相符7，所以無論是理論界還是實(shí)務(wù)部門，大都認(rèn)為政策性破產(chǎn)只能在一定過渡時期內(nèi)、限制于一定范圍內(nèi)采用，最終應(yīng)被廢止。政策性破產(chǎn)的核心就是在處理職工安置問題上以犧牲銀行的抵押權(quán)為代價，這種做法在一定時期確實(shí)具有其必要性，但從長遠(yuǎn)來看，政策性破產(chǎn)應(yīng)當(dāng)逐漸向一般破產(chǎn)過渡。如果我們采取勞動債權(quán)優(yōu)先于抵押權(quán)的規(guī)則，從某種程度上說，是變相地?cái)U(kuò)大了政策性破產(chǎn)的適用范圍，這顯然與我國建立市場經(jīng)濟(jì)體制的目標(biāo)、制定符合市場經(jīng)濟(jì)需要的破產(chǎn)制度的目的不完全符合。

    第六，此種做法也可能會加劇拖欠勞動債權(quán)現(xiàn)象。如果勞動債權(quán)全部優(yōu)先于擔(dān)保物權(quán)受償，這將可能會使得不少用人單位產(chǎn)生一種誤解，認(rèn)為既然工資拖欠最終可由銀行兜底負(fù)擔(dān)，即可以在不涉及一般債權(quán)人利益的情況下，由銀行在抵押的財(cái)產(chǎn)中支付勞動債權(quán)，這有可能會使企業(yè)并不急于支付職工的工資，使職工的工資久拖不清，越積越多，最終留在破產(chǎn)時解決，這就會進(jìn)一步加劇拖欠工資的現(xiàn)象。還要看到，這種做法在具體操作上也會面臨許多問題，由于勞動債權(quán)的數(shù)額和內(nèi)容是第三人所無從得知的，一旦勞動債權(quán)可以優(yōu)先于擔(dān)保物權(quán)，這就有可能會助長企業(yè)虛報、假報勞動債權(quán)的行為，對這一問題，目前尚未找到一個行之有效的解決辦法。

    第七，此種做法與國際上大多數(shù)國家的通行做法不符，并將與整個物權(quán)法的基本原則發(fā)生沖突和矛盾。因?yàn)閯趧觽鶛?quán)只是享有優(yōu)先權(quán)的債權(quán)，它并非是針對特定財(cái)產(chǎn)而行使的權(quán)利，而只是對整個破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)享有的優(yōu)先分配的權(quán)利。從其固有性質(zhì)上看，其仍然屬于債權(quán)的范疇，不具有優(yōu)先于擔(dān)保物權(quán)而受償?shù)男Я?，而抵押?quán)等擔(dān)保物權(quán)具有優(yōu)先于一般債權(quán)而受償?shù)牡男ЯΓ朔N效力在破產(chǎn)法中表現(xiàn)為別除權(quán)。別除權(quán)主要是大陸法系國家采用的概念，它是指在破產(chǎn)程序宣告之前，就債務(wù)人的特定財(cái)產(chǎn)上設(shè)定了擔(dān)保物權(quán)或者存在有其他特別優(yōu)先權(quán)的，于債權(quán)人宣告破產(chǎn)之后，權(quán)利人享有就該特定財(cái)產(chǎn)不依照破產(chǎn)清算程序優(yōu)先獲得清償和滿足的權(quán)利。8破產(chǎn)制度中別除權(quán)的理論基礎(chǔ)就在于物權(quán)優(yōu)先于債權(quán)的基本規(guī)則9，這就要求在別除權(quán)實(shí)現(xiàn)之后才能使優(yōu)先權(quán)受償。從大多數(shù)國家的立法例來看，各國立法的趨勢賦予擔(dān)保物權(quán)人享有別除權(quán)，只是在實(shí)現(xiàn)擔(dān)保權(quán)時要由管理人來執(zhí)行擔(dān)保物的拍賣、變賣。10盡管兩大法系關(guān)于別除權(quán)的規(guī)定并不一致11，但從世界立法例來看，各國破產(chǎn)法中無一例外地都規(guī)定了在破產(chǎn)清算時抵押權(quán)應(yīng)當(dāng)先于勞動債權(quán)。如果將勞動債權(quán)優(yōu)先于抵押權(quán)受償，這將與物權(quán)優(yōu)先于債權(quán)這一物權(quán)法基本原則發(fā)生沖突和矛盾，從而在破產(chǎn)法和物權(quán)法這兩個基本民事法律之間發(fā)生沖突和矛盾，市場經(jīng)濟(jì)的基本法律規(guī)則便出現(xiàn)了不和諧的現(xiàn)象。

    總之，我們認(rèn)為，在目前情況下，絕對采用任何一種做法都不利于社會和諧穩(wěn)定，也不利于我國經(jīng)濟(jì)長遠(yuǎn)穩(wěn)定發(fā)展。對此問題實(shí)際上涉及到一種長期利益與短期利益的價值沖突，也涉及到在轉(zhuǎn)型時期的利益沖突問題。立法應(yīng)當(dāng)在此復(fù)雜情況下起到協(xié)調(diào)器的作用，兼顧各方的利益，協(xié)調(diào)各種價值的沖突。我們認(rèn)為，在破產(chǎn)法中，勞動債權(quán)應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于一般債權(quán)，且勞動債權(quán)應(yīng)置于各種優(yōu)先權(quán)之首，但原則上勞動債權(quán)只能作為一般優(yōu)先權(quán)而后于擔(dān)保物權(quán)實(shí)現(xiàn)。在特殊情況下，勞動債權(quán)可以優(yōu)先于擔(dān)保債權(quán)，這主要表現(xiàn)在如下兩種情況：第一，勞動債權(quán)的拖欠在擔(dān)保債權(quán)的設(shè)立當(dāng)時已經(jīng)公示。對勞動債權(quán)而言，因其不具有一定的公示方法，所以很難確定其內(nèi)容，貸款人在貸款時，根本不可能知道債務(wù)人究竟拖欠了多少工資。但如果因?yàn)橘J款人不知情而使擔(dān)保物權(quán)不能優(yōu)先于工資債權(quán)而實(shí)現(xiàn)，就不利于對債權(quán)人的保護(hù)。所以如果貸款人在設(shè)定抵押之前就已經(jīng)知道拖欠工資的情況，此時可以認(rèn)為貸款人自愿承擔(dān)了風(fēng)險，從而其債權(quán)不具有優(yōu)先于工資債權(quán)的效力?！缎挛魈m動產(chǎn)擔(dān)保法》甚至要求勞動債權(quán)的優(yōu)先順位須以登記為條件；但在我國，此種公示通常并非是企業(yè)自己主動登記，而是指勞動部門在查處過程中發(fā)現(xiàn)問題予以公告。第二，企業(yè)在交易中已經(jīng)向交易相對人明確告知其拖欠勞動者工資的事實(shí)，此種告知應(yīng)當(dāng)采用書面的形式。因?yàn)槠髽I(yè)一旦告知，交易相對人仍然愿意與其交易，意味著交易相對人愿意自擔(dān)風(fēng)險。

    需要指出的是，如果確實(shí)要考慮到轉(zhuǎn)型時期的一些特殊問題，使社會各方共同分擔(dān)社會過渡時期內(nèi)的改革成本，以維護(hù)社會的穩(wěn)定，并保證改革長期穩(wěn)定的發(fā)展，確有必要優(yōu)先保護(hù)某些勞動債權(quán)，那么也必須要對優(yōu)先于擔(dān)保物權(quán)而受償?shù)膭趧觽鶛?quán)的種類和期限加以嚴(yán)格限制。我們認(rèn)為，此種勞動債權(quán)只能限定在一定期限內(nèi)（例如，半年或一年）的一般工人的工資收入，以保障職工的基本生活。但對企業(yè)高管人員超出一般職工的工資水平的部分不予優(yōu)先保護(hù)。因?yàn)閯趧觽鶛?quán)本身的類型也比較復(fù)雜。在企業(yè)內(nèi)部有高級管理人員，也有一般工作人員，他們的工資薪酬差別很大，其中只有一般工作人員的工資和社會保險具有維護(hù)該職工及其所撫養(yǎng)的家屬基本生存需要的功能。如果企業(yè)破產(chǎn)時都一概作為優(yōu)先于擔(dān)保物權(quán)的優(yōu)先權(quán)，也失去了保護(hù)職工基本生存權(quán)的本意。企業(yè)在破產(chǎn)時如果還需要保障高管人員的高薪，對債權(quán)人和職工而言都是極為不公平的。

    還應(yīng)當(dāng)指出，對于勞動債權(quán)的保護(hù)，不應(yīng)當(dāng)簡單地通過在破產(chǎn)清償順序中提高勞動債權(quán)在破產(chǎn)程序中的清償法律地位來解決。12 換言之，僅僅依靠破產(chǎn)法是難以解決拖欠工資問題的。我們建議，除在破產(chǎn)法中規(guī)定勞動債權(quán)的優(yōu)先權(quán)之外，還應(yīng)當(dāng)盡快修改和完善有關(guān)勞動立法，通過其他法律的配套以及政策調(diào)整從源頭上出發(fā)解決勞動債權(quán)的保護(hù)問題。首先，在制定破產(chǎn)法的同時，需要進(jìn)一步完善社會保障制度，尤其是養(yǎng)老保險、社會保險、再就業(yè)、醫(yī)療保險等制度，加大社會保險費(fèi)用的追繳力度，制止拖欠甚至不交社會保險費(fèi)用的行為。其次，要完善勞動立法，從制度上保障工資的足額及時發(fā)放。勞動監(jiān)察部門應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)執(zhí)法力度，嚴(yán)厲打擊拖欠職工工資的現(xiàn)象，追究有關(guān)責(zé)任人的責(zé)任。第三，司法部門需要進(jìn)一步完善處理勞動債權(quán)糾紛解決機(jī)制，降低勞動糾紛訴訟成本。第四，應(yīng)當(dāng)由政府主導(dǎo)設(shè)立勞動保障基金，以使得那些確實(shí)沒有足額財(cái)產(chǎn)支付勞動債權(quán)的企業(yè)職工的合法權(quán)益也能得到充分保障。例如，在香港是通過欠薪保障基金來對勞動債權(quán)予以保障，這種做法值得借鑒。此外，在政策上還可以考慮采取各種行之有效的措施，切實(shí)解決拖欠工資的問題，例如對于新建企業(yè)，可以通過建立健全完善的勞動保障制度，使每個企業(yè)都提供一定比例的資金，用于將來破產(chǎn)時難以清償職工工資的保障；對于部分老國有企業(yè)，可以考慮由政府提供必要的經(jīng)費(fèi)，解決拖欠職工工資問題。

    注釋：

    1王欣新：《破產(chǎn)立法中永遠(yuǎn)的痛——談債權(quán)人保護(hù)與對破產(chǎn)企業(yè)職工保護(hù)的關(guān)系》，《證券時報》2004年11月8日。

    2申衛(wèi)星：《論優(yōu)先權(quán)同其他擔(dān)保物權(quán)之區(qū)別與競合》，載《法制和社會發(fā)展》2001年第3期。

    3 Council of Europe， Bankruptcy and Judicial Liquidation， Strasbourg， Council of Europe Publishing 1994， p1 ff

    4參見韓長?。骸镀髽I(yè)破產(chǎn)立法的目標(biāo)及其爭論》，載《中國法學(xué)》2004年第5期。

    5韓長?。骸段覈鴦e除權(quán)制度改革初論》，載南京大學(xué)《法律評論》2004年春季號。

    6王欣新：《破產(chǎn)立法中永遠(yuǎn)的痛——談債權(quán)人保護(hù)與對破產(chǎn)企業(yè)職工保護(hù)的關(guān)系》，《證券時報》2004年11月8日。

    7孫應(yīng)征：《破產(chǎn)法法律原理與實(shí)證解析》，人民法院出版社2004年版，第21頁。

    8韓長?。骸段覈鴦e除權(quán)制度改革初論》，載南京大學(xué)《法律評論》2004年春季號。

    9韓長?。骸段覈鴦e除權(quán)制度改革初論》，載南京大學(xué)《法律評論》2004年春季號。

    10參見付翠英：《破產(chǎn)法的比較研究》，中國人民公安大學(xué)出版社2004年版，第472頁。

篇2

根據(jù)全國證券回購債務(wù)清欠辦公室的統(tǒng)一部署，財(cái)政系統(tǒng)國債中介機(jī)構(gòu)（以下簡稱財(cái)政機(jī)構(gòu)）的回購債務(wù)清欠工作已提到議事日程。各?。ㄊ校┴?cái)政廳（局）要認(rèn)真執(zhí)行國發(fā)〔1996〕20號和銀傳〔1997〕31號文件精神，抓好本?。ㄊ校┓秶鷥?nèi)的財(cái)政機(jī)構(gòu)證券回購債務(wù)清欠工作?，F(xiàn)將有關(guān)事項(xiàng)通知如下：

一、建立財(cái)政廳（局）主管廳（局）長證券回購債務(wù)清欠工作負(fù)責(zé)制

財(cái)政機(jī)構(gòu)的證券回購債務(wù)清欠工作是當(dāng)前財(cái)政工作中的一件大事。財(cái)政部已組織專門力量配合全國證券回購債務(wù)清欠辦公室抓這項(xiàng)工作。各財(cái)政廳（局）要建立主管廳（局）長證券回購債務(wù)清欠工作負(fù)責(zé)制，確定相關(guān)處室專人負(fù)責(zé)，并將主管廳（局）長、處長及具體經(jīng)辦人員名單、電話號碼、通訊地址等于4月30日前報財(cái)政部國債司備案。主管廳（局）長要親自抓本省（市）范圍內(nèi)財(cái)政機(jī)構(gòu)證券回購債務(wù)清欠工作，對在清欠工作中措施不力、進(jìn)展緩慢的財(cái)政廳（局），財(cái)政部將在財(cái)政系統(tǒng)內(nèi)予以通報。

二、督促債務(wù)機(jī)構(gòu)積極籌措償債資金

各財(cái)政廳（局）要督促本?。ㄊ校┓秶鷥?nèi)財(cái)政機(jī)構(gòu)中所有債務(wù)機(jī)構(gòu)按全國證券回購清欠辦的要求在當(dāng)?shù)厝嗣胥y行開立清欠專戶，并按銀傳〔1997〕31號文件規(guī)定的數(shù)額和時限注入資金。各財(cái)政廳（局）要逐一督促、檢查債務(wù)單位采取切實(shí)有效措施積極組織資金。財(cái)政部將對各地組織資金注入清欠專戶的情況進(jìn)行專項(xiàng)核查，并按旬在全國財(cái)政系統(tǒng)內(nèi)進(jìn)行通報。

三、加強(qiáng)對債務(wù)大戶的重點(diǎn)監(jiān)管

各財(cái)政廳（局）對證券回購債務(wù)在5000萬元以上同時又有證券回購債權(quán)的機(jī)構(gòu)，要督促其首先償還債務(wù)，不得以債權(quán)未收回為由拖延還款。對于證券回購債務(wù)大于債權(quán)在5000萬元以上的機(jī)構(gòu)，要組織力量對其業(yè)務(wù)經(jīng)營和財(cái)務(wù)狀況進(jìn)行檢查，登記其各類資產(chǎn)，督促制定近期內(nèi)還款的計(jì)劃和實(shí)施的辦法。因出租、出借交易席位而發(fā)生巨額債務(wù)的機(jī)構(gòu)，必須同時采取有力措施追回被套走的資金，挽回造成的損失；要求這些機(jī)構(gòu)的法定代表人、高級管理人員和交易員不得擅自離任，總經(jīng)理必須親自參加清欠工作，定期向當(dāng)?shù)刎?cái)政廳（局）匯報清欠工作情況，并由各省（市）財(cái)政廳（局）匯總后及時上報財(cái)政部。對償債不好的機(jī)構(gòu)的主要負(fù)責(zé)人，各財(cái)政廳（局）要進(jìn)行嚴(yán)肅處理。

四、組織財(cái)政系統(tǒng)清欠專場

為了搞好財(cái)政系統(tǒng)的證券回購清欠工作，財(cái)政部決定把清理財(cái)政機(jī)構(gòu)之間的債權(quán)債務(wù)作為財(cái)政機(jī)構(gòu)清欠的突破口。為此，4月底至5月上旬，財(cái)政部將配合全國清欠辦組織進(jìn)行財(cái)政系統(tǒng)清欠專場，專門清理財(cái)政機(jī)構(gòu)之間在三個交易場所（武漢證券交易中心、天津證券交易中心和北京STAQ系統(tǒng)）內(nèi)的證券回購債權(quán)債務(wù)。由在上述三個交易場所有債權(quán)債務(wù)的財(cái)政機(jī)構(gòu)的法定代表人或具體經(jīng)辦人員持法人授權(quán)委托書到場辦理償債手續(xù)，集中清理財(cái)政機(jī)構(gòu)之間的債權(quán)債務(wù)。

五、建立旬報制度，定期公布清欠進(jìn)度情況

從1997年4月30日起，財(cái)政部將按旬定期通報各?。ㄊ校┴?cái)政機(jī)構(gòu)的證券回購債務(wù)清欠進(jìn)展情況，各債權(quán)債務(wù)機(jī)構(gòu)務(wù)必于每月1日、11日、21日向當(dāng)?shù)刎?cái)政廳（局）匯報上一旬清欠專戶資金余額情況及清欠進(jìn)度，并由各省（市）財(cái)政廳（局）統(tǒng)一匯總后于每月3日、13日、23日之前上報財(cái)政部，以督促加快各地清欠工作的進(jìn)度。

附件：一、財(cái)政部負(fù)責(zé)證券回購債務(wù)清欠人員名單（略）

篇3

關(guān)鍵詞：債的保全制度；代位權(quán)；構(gòu)成要件；法律適用

與物權(quán)相比，債權(quán)具有相對性。其權(quán)利主體即債權(quán)人具有特定性，其義務(wù)主體即債務(wù)人也是特定的，權(quán)利主體權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，必須有特定的義務(wù)主體的幫助。債權(quán)的這種相對性，決定了債只發(fā)生于特定的當(dāng)事人之間。但債的效力并非只及于債的關(guān)系之內(nèi)，債除具有內(nèi)部效力之外，在特殊情況下，為保障債權(quán)人的權(quán)利，法律亦當(dāng)確認(rèn)債權(quán)可以產(chǎn)生對第三人的效力，即債權(quán)也具有對外效力。債的這種對外效力集中表現(xiàn)在債權(quán)的保全上。

債的保全制度的目的是為了保護(hù)債權(quán)人的合法權(quán)益，防止因債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的不當(dāng)減少而致使債權(quán)人債權(quán)的實(shí)現(xiàn)受到不當(dāng)損害，確保債務(wù)得以清償，責(zé)任得以承擔(dān)?？疾煳覈逗贤ā分贫ㄒ郧暗奈覈裆谭?，不能不說我國的民商立法在債的保全方面存在重大的立法漏洞。

我國《合同法》第七十三、七十四、七十五條，規(guī)定了債的保全制度即債權(quán)人代位權(quán)制度和債權(quán)人撤銷權(quán)制度，最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》（以下稱《合同法解釋》）更對債權(quán)人的代位權(quán)和撤銷權(quán)制度做出了詳盡的解釋，確立了我國的債的保全制度。該制度的確立是對債的相對性規(guī)則的突破，是債的對外效力的體現(xiàn)，也是保護(hù)債權(quán)人利益的重要規(guī)則和制度。債的保全制度在我國的確立，使其與債的擔(dān)保制度及違約責(zé)任制度一起，共同構(gòu)成了保護(hù)債權(quán)人債權(quán)的穩(wěn)固的三角架。

債的保全，其方法有二：債權(quán)人的代位權(quán)和債權(quán)人的撤銷權(quán)。本文試就債權(quán)人的代位權(quán)談?wù)勛约旱睦斫狻?/p>

一、代位權(quán)的概念和特點(diǎn)

代位權(quán)作為一種法律制度正式確立于法國?！斗▏穹ǖ洹返谝磺б话倭鶙l規(guī)定：“債權(quán)人得行使債務(wù)人的一切權(quán)利及訴訟，但權(quán)利和訴訟權(quán)專屬于債務(wù)人的，不在此限?！薄段靼嘌烂穹ǖ洹返谝话僖皇粭l、《意大利民法典》第一千二百三十四條、《日本民法典》第四百二十三條及我國臺灣民法典第二百四十二條也有代位權(quán)的規(guī)定。所謂債權(quán)人的代位權(quán)，是指債務(wù)人應(yīng)當(dāng)行使卻不行使其對第三人（次債務(wù)人）享有的權(quán)利而有害于債權(quán)人的債權(quán)時，債權(quán)人為保全自己的債權(quán)，可以自己的名義代位行使債務(wù)人的權(quán)利，又稱為代位訴權(quán)或間接訴權(quán)。

根據(jù)《中華人民共和國合同法》第七十三條的規(guī)定，債權(quán)人的代位權(quán)主要有如下特點(diǎn)：

第一、代位權(quán)是債權(quán)人代替?zhèn)鶆?wù)人向債務(wù)人的債務(wù)人主張權(quán)利。即債權(quán)人的債權(quán)的效力不僅及于債務(wù)人，而且及于與債務(wù)人發(fā)生債的關(guān)系的第三人（次債務(wù)人）。

第二、債權(quán)人代位行使的范圍應(yīng)以保全債權(quán)的必要為標(biāo)準(zhǔn)，且代位權(quán)必須通過訴訟程序行使，債權(quán)人通過行使代位權(quán)所獲得的利益，只有通過強(qiáng)制執(zhí)行程序才能滿足其債權(quán)。

上述保全債權(quán)的必要有兩方面的含義，一方面是指債權(quán)人的債權(quán)具有不能實(shí)現(xiàn)的危險，才能行使代位權(quán)；另一方面意味著若債權(quán)人行使債務(wù)人的一項(xiàng)權(quán)利已足以保全自己的債權(quán)，則不應(yīng)就債務(wù)人的其他權(quán)利行使代位權(quán)。

第三、債權(quán)人在行使代位權(quán)的過程中應(yīng)以自己的名義而不能以債務(wù)人的名義行使代位權(quán)，并且不能隨意處分債務(wù)人的權(quán)利，否則應(yīng)對由此給債務(wù)人造成的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。

二、代位權(quán)的性質(zhì)

（一）、代位權(quán)屬于實(shí)體法上的權(quán)利，它具有為強(qiáng)制執(zhí)行準(zhǔn)備的性質(zhì)。

代位權(quán)源于法律的直接規(guī)定，而非當(dāng)事人的約定，它是債權(quán)人享有的實(shí)體權(quán)利，它規(guī)定的是債權(quán)人在債權(quán)債務(wù)關(guān)系中享有的權(quán)利。它是由法律規(guī)定而產(chǎn)生并依附于債權(quán)的一種從權(quán)利，它隨著債權(quán)的產(chǎn)生而產(chǎn)生，隨著債權(quán)的轉(zhuǎn)移而轉(zhuǎn)移，隨著債權(quán)的消滅而消滅。

債權(quán)人是否必須通過訴訟形式行使代位權(quán)，國外立法采用了兩種形式。即直接行使的方式和通過訴訟的形式。[1]根據(jù)我國《合同法》第七十三條的規(guī)定，代位權(quán)必須通過訴訟程序行使，不允許在訴訟外行使；債權(quán)人通過行使代位權(quán)所獲得的利益，只有通過強(qiáng)制執(zhí)行程序才能滿足其債權(quán)。

從另一個角度看，債權(quán)人代位權(quán)制度彌補(bǔ)了強(qiáng)制執(zhí)行及一般擔(dān)保的不足，對債權(quán)不能獲償起了預(yù)防和補(bǔ)救作用。承擔(dān)民事責(zé)任基礎(chǔ)的財(cái)產(chǎn)被不當(dāng)處分，民事責(zé)任將無法執(zhí)行。即或國家依強(qiáng)制力作為保證，如果對不當(dāng)處分的財(cái)產(chǎn)不予采取保全措施，民事責(zé)任的強(qiáng)制執(zhí)行也無從實(shí)現(xiàn)。代位權(quán)制度補(bǔ)救了這一問題，當(dāng)出現(xiàn)規(guī)定情況的時候，可以依照法律，對其不當(dāng)處分的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行保全，以保證債務(wù)的履行和債權(quán)的實(shí)現(xiàn)。代位權(quán)的作用在于保全作為承擔(dān)民事責(zé)任基礎(chǔ)的財(cái)產(chǎn)，以為將來的執(zhí)行作好準(zhǔn)備。

（二）、代位權(quán)是債權(quán)的一種效力，并非從屬于債權(quán)的特別權(quán)利。

債權(quán)人的代位權(quán)是債權(quán)的法律效力的體現(xiàn)。盡管債權(quán)人與次債務(wù)人之間不存在直接的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，但法律賦予了債權(quán)人直接向次債務(wù)人追索債務(wù)人債權(quán)的權(quán)利，它體現(xiàn)的仍然是債權(quán)的法律效力。

依據(jù)傳統(tǒng)民法理論和部分國家的立法例，代位權(quán)行使的目的是為了實(shí)現(xiàn)債務(wù)人怠于行使的債權(quán)。在行使代位權(quán)過程中，債權(quán)人代替?zhèn)鶆?wù)人行使權(quán)利所獲得的一切利益均應(yīng)歸屬于債務(wù)人，債權(quán)人不得請求次債務(wù)人直接向自己履行義務(wù)。行使代位權(quán)后果歸屬債務(wù)人，而且因行使代位權(quán)而增加的債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)，只是作為債務(wù)人履行債務(wù)的一般擔(dān)保。換言之，因行使代位權(quán)而增加的財(cái)產(chǎn)只能作為全體債權(quán)人的共同擔(dān)保，各個債權(quán)人不管行使代位權(quán)，都應(yīng)依據(jù)債權(quán)平等的原則，有權(quán)就債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)平等受償。因此，無論是債權(quán)人行使代位權(quán)以后還是次債務(wù)人自愿向債權(quán)人給付，在多個債權(quán)人中，行使代位權(quán)的債權(quán)人均不能優(yōu)先受償。

但依據(jù)《合同法解釋》第二十條的規(guī)定：“債權(quán)人向次債務(wù)人提起的代位權(quán)訴訟經(jīng)人民法院審理后認(rèn)定代位權(quán)成立的，由次債務(wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù)，債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系即予消滅?！憋@然，此規(guī)定表明了債權(quán)人行使代位權(quán)所獲利益可直接歸屬于債權(quán)人而非債務(wù)人。筆者理解，法律設(shè)立代位權(quán)制度的目的是就是為了保障債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，作為保證債的履行的一種特殊制度，它擴(kuò)張了債權(quán)人行使債權(quán)的范圍，使債權(quán)人能夠在法定條件下以自己的名義行使債務(wù)人的債權(quán)，從而更有效的保護(hù)了債權(quán)人的利益。因此，這種制度突破了債的相對性的限制，體現(xiàn)了債的對外效力，有利于保護(hù)正常的社會經(jīng)濟(jì)秩序和建立良好的商業(yè)道德。況且如果將債權(quán)人行使代位權(quán)獲得的利益歸屬于債務(wù)人，只能是增加訴訟程序上的繁雜和不便。因?yàn)樵趥鶛?quán)人行使代位權(quán)所獲利益歸于債務(wù)人后，債權(quán)人還必須再向債務(wù)人行使請求權(quán)以實(shí)現(xiàn)自己的債權(quán)。這就人為地使訴訟程序變得愈加復(fù)雜，徒增當(dāng)事人的訴累和訴訟成本，既不符合訴訟經(jīng)濟(jì)原則，也不利于債權(quán)人債權(quán)的實(shí)現(xiàn)。將行使代位權(quán)所獲利益直接歸屬于行使代位權(quán)的債權(quán)人，可以大大簡化訴訟程序，減少中間環(huán)節(jié)，便于及時清結(jié)債權(quán)債務(wù)。

（三）代位權(quán)是債權(quán)人的固有的權(quán)利，而非權(quán)。

代位權(quán)是法律賦予債權(quán)人的一種法定權(quán)利，是為了保障債權(quán)的實(shí)現(xiàn)而設(shè)立的債的履行制度。代位權(quán)是債權(quán)人以自己的名義行使債務(wù)人的債權(quán)的實(shí)體權(quán)利，它不同于以他人名義行使權(quán)利、且行為的法律后果歸屬于他人的權(quán)，也不同于其他程序性權(quán)利，如代位申請執(zhí)行權(quán)。[1]因此，行使這種權(quán)利所得利益應(yīng)歸屬于權(quán)利的行使者。債權(quán)人只有請求次債務(wù)人直接向自己履行債務(wù)，才能使債權(quán)人的債權(quán)得以實(shí)現(xiàn)。行使代位權(quán)的主體是債權(quán)人，行使權(quán)利的內(nèi)容是債務(wù)人的債權(quán)，義務(wù)主體是次債務(wù)人。由于行使債權(quán)的主體是債權(quán)人而不是債務(wù)人，受償?shù)闹黧w也只能是債權(quán)人而不是債務(wù)人。

三、代位權(quán)的構(gòu)成要件

《合同法解釋》依照《合同法》第七十三條對代位權(quán)的行使要件作了規(guī)定?，F(xiàn)分述如下：

（一）債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)必須合法、確定。

由于債權(quán)人的代位權(quán)是基于債權(quán)人債權(quán)的保全權(quán)能而產(chǎn)生的一項(xiàng)從權(quán)利，所以債權(quán)的合法、有效存在是債權(quán)人行使代位權(quán)的前提和基礎(chǔ)。如果債權(quán)人與債務(wù)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系不存在、債權(quán)被撤銷或非法債權(quán)人均不存在代位權(quán)。這里的“合法”是顯而易見的合法，是人民法院受理時的判斷，而不是經(jīng)過嚴(yán)格的審判程序之后的最終定性。[1]

這里規(guī)定的“債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)合法”，其含義還應(yīng)當(dāng)包括債務(wù)人對次債務(wù)人的債權(quán)也必須是合法的。否則，即使債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)合法存在，因債務(wù)人對他人沒有合法存在的權(quán)利，債權(quán)人的代位權(quán)也就沒有行使的對象。

同時，債務(wù)人對次債務(wù)人的債權(quán)還必須是沒有行使處分權(quán)的。如次債務(wù)人已將所欠之債清償，則不存在行使代位權(quán)問題。債務(wù)人處分對次債務(wù)人的債權(quán)如侵犯了債權(quán)人的利益，債權(quán)人可以行使撤銷權(quán)，但不能再行使代位權(quán)。

（二）債務(wù)人須遲延履行到期債務(wù)且怠于行使其到期債權(quán)。

《合同法解釋》第十三條此要件作了詳盡的規(guī)定：“合同法第73條規(guī)定的債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，是指債務(wù)人不履行其對債權(quán)人的到期債務(wù)，又不以訴訟方式或者仲裁方式向次債務(wù)人主張其享有的具有金錢給付內(nèi)容的到期債權(quán)，致使債權(quán)人的到期債權(quán)未能實(shí)現(xiàn)?！?/p>

1、債務(wù)人須遲延履行債務(wù)且怠于行使到期債權(quán)。

債權(quán)人對債務(wù)人享有債權(quán)必須到期，債權(quán)人才能向次債務(wù)人行使代位權(quán)。同時，債務(wù)人對次債務(wù)人享有的債權(quán)也必須到期，債權(quán)人才能向次債務(wù)人行使代位權(quán)。

債務(wù)人履行債務(wù)的期限是指債務(wù)人向債權(quán)人履行債務(wù)和債權(quán)人接受債務(wù)人履行的時間。債務(wù)的清償一般都有明確的約定?！逗贤ā返诹畻l第一款規(guī)定：“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定全面履行自己的義務(wù)?！眰闹黧w要按照規(guī)定的期限履行債務(wù)和接受履行。對次債務(wù)人來說，如果其債務(wù)不到履行期限而被第三人行使代位權(quán)，容易導(dǎo)致因次債務(wù)人沒有足夠的責(zé)任財(cái)產(chǎn)來履行債務(wù)而制造新的不公平，損害了債務(wù)人期限利益。如果那樣，將制造人為的混亂，有礙法律建立正常社會秩序的目的。在一般情況下，未到期的債權(quán)即使其直接債權(quán)人也不能主張權(quán)利，債權(quán)人更無權(quán)要求次債務(wù)人償還債務(wù)。

考察履行期限是否屆滿，應(yīng)當(dāng)依照債務(wù)人與次債務(wù)人之間對履行期限的約定來確定；若未對履行期限做出約定或約定不明，則應(yīng)當(dāng)依照《合同法》第六十二條第(四)項(xiàng)的規(guī)定來確定，即以債務(wù)人向次債務(wù)人提出履行要求中所確定的履行期限為屆滿的期限，自此時開始視為債務(wù)人的債權(quán)已到履行期限，債權(quán)人可以行使代位權(quán)。

2、“怠于行使”表現(xiàn)為既不履行又不以訴訟方式或仲裁方式向次債務(wù)人主張權(quán)利。

怠于行使權(quán)利，是說應(yīng)行使并能行使而不行使，且“不行使權(quán)利”表現(xiàn)為債務(wù)人能夠通過訴訟或仲裁的方式向其債務(wù)人主張權(quán)利，但一直未向其主張權(quán)利。它主觀上表現(xiàn)為故意或放縱。少數(shù)債務(wù)人是故意讓自己的債權(quán)滅失，抱著一種寧肯讓與第三人也不讓債權(quán)人實(shí)現(xiàn)債權(quán)的心態(tài)，而部分債務(wù)人則是抱著懶洋洋無所謂的態(tài)度，還有一部分債務(wù)人是礙于與次債務(wù)人的業(yè)務(wù)或其他關(guān)系，而不愿或沒能采取訴訟或仲裁行為向次債務(wù)人主張權(quán)利。這就勢必導(dǎo)致債權(quán)人無法從債務(wù)人那里實(shí)現(xiàn)債權(quán)，直接影響債權(quán)人的利益。在這里，是否“怠于行使”是從客觀上予以判斷，債務(wù)人主觀上有無過錯在所不問，債權(quán)人是否曾經(jīng)以其他方式催告?zhèn)鶆?wù)人行使其權(quán)利與否，亦不過問。《合同法解釋》的這種規(guī)定，為判斷是否構(gòu)成怠于行使確立了一種客觀而明確的標(biāo)準(zhǔn)，有利于從根本上防止債務(wù)人及次債務(wù)人以種種借口否認(rèn)怠于行使的事實(shí)，從而保證債權(quán)人權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。

3、到期債權(quán)應(yīng)具有金錢給付內(nèi)容

從民法傳統(tǒng)理論和各國民法實(shí)踐角度，一般認(rèn)為代位權(quán)的客體并非僅限于合同上的債權(quán)，還包括債務(wù)人享有的其他權(quán)利和訴權(quán)，如基于無因管理或不當(dāng)?shù)美畠斶€或返還請求權(quán)、物權(quán)及物上請求權(quán)對重大誤解等民事行為的變更權(quán)或解撤銷權(quán)、合同解除權(quán)、違約或侵害財(cái)產(chǎn)損害請求權(quán)，但專屬于債務(wù)人自身的除外。從《合同法》第七十三條的規(guī)定來看，我國合同法基本采用了以上觀點(diǎn)及做法。但《合同法》解釋第十三條顯然對此作了限制解釋，將可以代位權(quán)的客體限定為“具有金錢給付內(nèi)容的到期債權(quán)”。這種規(guī)定，不僅將以勞務(wù)為標(biāo)的債權(quán)或者不作為債權(quán)排除在代位權(quán)的客體之外，而且將那些非以金錢給付為標(biāo)的債權(quán)也排除在外。這種規(guī)定，有利于減少訴訟的繁瑣與麻煩，增加了代位權(quán)訴訟的可操作性，有利于提高訴訟效率。

（三）債務(wù)人怠于行使到期債權(quán)的行為須對債權(quán)人的到期債權(quán)造成損害。

代位權(quán)是債權(quán)人在債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，為保全債權(quán)而行使的一種權(quán)利。但如果債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，并不妨礙債權(quán)人債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，即對債權(quán)沒有造成損害，債權(quán)人就沒有行使代位權(quán)保全債權(quán)的必要。根據(jù)《合同法解釋》第十三條的規(guī)定，對債權(quán)人造成損害是指“致使債權(quán)人的到期債權(quán)未能實(shí)現(xiàn)”。因此，只有在債務(wù)人自身無能力清償債務(wù)且又怠于行使其到期債權(quán)，使其作為債的一般擔(dān)保的財(cái)產(chǎn)減少，債權(quán)人之債權(quán)面臨不能實(shí)現(xiàn)的危險即對債權(quán)人造成損害時，債權(quán)人才能行使代位權(quán)。

（四）代位權(quán)的客體非專屬債務(wù)人自身的債權(quán)。

從理論上講，代位權(quán)的行使，有因法律特別規(guī)定或因代位權(quán)性質(zhì)或債權(quán)性質(zhì)而受限制而不得行使的情形。包括：第一，對債務(wù)人的期待權(quán)不能行使代位權(quán)。史尚寬先生認(rèn)為：“得為債權(quán)人代位權(quán)之物體者，為債務(wù)人現(xiàn)有之權(quán)利?！盵1]依照我國合同法之規(guī)定，可行使代位權(quán)的債權(quán)，必須是債務(wù)人現(xiàn)有的債權(quán)。債務(wù)人的期待權(quán)或取得權(quán)利的權(quán)能如對要約的承諾，均不能代位行使。第二，對債務(wù)人的專屬權(quán)不能代位行使。債務(wù)人基于親屬關(guān)系、身份關(guān)系的債權(quán)，如基于扶養(yǎng)關(guān)系、撫養(yǎng)關(guān)系、贍養(yǎng)關(guān)系、繼承關(guān)系產(chǎn)生的給付請求權(quán)；債務(wù)人以人格、精神利益為基礎(chǔ)的權(quán)利，如因生命、健康、名譽(yù)、自由等受侵害而產(chǎn)生的損害賠償請求權(quán)。以上權(quán)利不能代位行使。第三，對法律禁止扣押的權(quán)利不得代位行使。如勞動報酬、養(yǎng)老金、退休金、救濟(jì)金、撫恤金等的請求權(quán)。第四，禁止讓與之權(quán)利不得代位行使。不得讓與的權(quán)利大致有三：依權(quán)利性質(zhì)不得讓與，以公益理由不得讓與，以當(dāng)事人特別約定不得讓與。對前二者債權(quán)人不能代位行使，后者則不妨礙行使代位權(quán)。

如前所述，代位權(quán)之客體乃債務(wù)人現(xiàn)有之財(cái)產(chǎn)權(quán)即具有金錢給付內(nèi)容的到期債權(quán)；對于專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)，債權(quán)人并無代位權(quán)。對此，《合同法》第七十三條第一款、《合同法解釋》第十一條第四項(xiàng)作了規(guī)定，《合同法解釋》第十二條又作了進(jìn)一步明確。即基于扶養(yǎng)關(guān)系、撫養(yǎng)關(guān)系、贍養(yǎng)關(guān)系、繼承關(guān)系產(chǎn)生的給付請求權(quán)和勞動報酬、退休金、養(yǎng)老金、撫恤金、安置費(fèi)、人壽保險、人身傷害賠償請求權(quán)等權(quán)利。這些權(quán)利，往往是與債務(wù)人的人格權(quán)、身份權(quán)相關(guān)的債權(quán)，這些權(quán)利與債務(wù)人的生活密切相關(guān)，不可分離，故對這些債權(quán)不能由債權(quán)人代位行使。

四、代位權(quán)的效力

債權(quán)人代位權(quán)的效力，及于債權(quán)人、債務(wù)人、次債務(wù)人。

（一）對于債權(quán)人的效力

代位權(quán)的行使對債權(quán)人的效力主要體現(xiàn)在債權(quán)人以訴訟方式行使代位權(quán)，次債務(wù)人應(yīng)向誰清償債務(wù)，即債權(quán)人可否直接受領(lǐng)代位權(quán)訴訟所取得的財(cái)產(chǎn)。有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)歸屬于債務(wù)人，因?yàn)榘凑諅南鄬π裕蝹鶆?wù)人只對債務(wù)人負(fù)有履行義務(wù)，債權(quán)人行使代位權(quán)不能要求次債務(wù)人向債權(quán)人履行義務(wù)，只能要求次債務(wù)人向債務(wù)人履行義務(wù)。也有學(xué)者認(rèn)為債權(quán)人行使代位權(quán)所獲財(cái)產(chǎn)歸屬于債權(quán)人而非債務(wù)人。對此，最高人民法院《合同法解釋》采用了第二種觀點(diǎn)，即在第二十條明確規(guī)定：“債權(quán)人向次債務(wù)人提起的代位權(quán)訴訟經(jīng)人民法院審理后認(rèn)定代位權(quán)成立的，由次債務(wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù)……。”

代位權(quán)是債權(quán)人以自己的名義行使債務(wù)人的債權(quán)的實(shí)體權(quán)利，行使這種權(quán)利所得利益應(yīng)歸屬于權(quán)利的行使者。債權(quán)人只有請求次債務(wù)人直接向自己履行債務(wù)，才能使債權(quán)人的債權(quán)得以實(shí)現(xiàn)。行使代位權(quán)的主體是債權(quán)人，行使權(quán)利的內(nèi)容是債務(wù)人的債權(quán)，義務(wù)主體是次債務(wù)人。由于行使債權(quán)的主體是債權(quán)人而不是債務(wù)人，受償?shù)闹黧w也只能是債權(quán)人而不是債務(wù)人。同時，對債權(quán)人行使代位權(quán)范圍的限制也決定了可以將所得利益歸屬債權(quán)人。債權(quán)人行使代位權(quán)既不能超出債權(quán)人的債權(quán)數(shù)額，也不能超出債務(wù)人對次債務(wù)人的債權(quán)數(shù)額。對債權(quán)人行使代位權(quán)的權(quán)利范圍做如此限制能夠保證次債務(wù)人直接向債權(quán)人履行債務(wù)，做到了既保障了債權(quán)人債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，又不損害次債務(wù)人的利益。

行使代位權(quán)對債權(quán)人的效力還體現(xiàn)在債權(quán)人行使代位權(quán)的必要費(fèi)用，由債務(wù)人承擔(dān)，從實(shí)現(xiàn)的債權(quán)中優(yōu)先支付。

（二）對于債務(wù)人的效力

債權(quán)人提起代位訴訟后，對債務(wù)人產(chǎn)生法律效力。

首先，債權(quán)人代位行使債務(wù)人的權(quán)利，在人民法院認(rèn)定代位權(quán)成立以前，債務(wù)人對次債務(wù)人的權(quán)利只是受限制，但并未喪失。當(dāng)債權(quán)人以次債務(wù)人為被告提起代位權(quán)訴訟時，如債權(quán)人未將債務(wù)人列為第三人，債務(wù)人有權(quán)要求作為第三人參加訴訟。且可以對債權(quán)人的債權(quán)提出異議，經(jīng)審查成立的，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定駁回債權(quán)人的。

其次，在債權(quán)人開始提起代位權(quán)訴訟后，⑴債務(wù)人以次債務(wù)人為被告提起的訴訟將受到限制：只能對超出債權(quán)人行使代位權(quán)請求數(shù)額的債權(quán)部分債務(wù)人；受理債務(wù)人的人民法院在代位權(quán)訴訟裁決發(fā)生法律效力以前，應(yīng)當(dāng)依法中止訴訟。⑵債務(wù)人不得為妨害債權(quán)人代位行使的權(quán)利處分對次債務(wù)人的債權(quán)，即不得為拋棄、免除、讓與或其他足以使代位權(quán)行使無意義的行為。⑶不管債務(wù)人是否參加訴訟，人民法院對代位權(quán)訴訟做出的裁決均對債務(wù)人有影響。

再次，當(dāng)代位權(quán)成立，債權(quán)人勝訴后，債務(wù)人與債權(quán)人、次債務(wù)人的相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)法律關(guān)系將全部或部分消滅。如果債權(quán)人的債權(quán)未能全部受償，債權(quán)人還可就剩余部分向債務(wù)人行使請求權(quán)；如次債務(wù)人在債權(quán)人行使代位權(quán)后尚有余額，債務(wù)人還可就余額部分向次債務(wù)人主張。

（三）對于次債務(wù)人的效力

篇4

    關(guān)鍵詞:債權(quán)人代位權(quán),企業(yè)體制改革,三角債,《合同法》解釋(一)

    債權(quán)人代位權(quán)制度是我國 《合同法》規(guī)定的一項(xiàng)嶄新的法律制度。它的確立使我國民法債的保全體系在理論上進(jìn)一步完善,填補(bǔ)了法律漏洞,為保護(hù)債權(quán)人利益提供了更周密更細(xì)致的法律依據(jù),對解決企業(yè)“三角債”優(yōu)化民商交易環(huán)境具有積極的作用。本文擬結(jié)合審判實(shí)踐,就我國債權(quán)人代位權(quán)制度談些看法。

    一、 債權(quán)人代位權(quán)概念分析

    代位權(quán)在民法上是一個廣義的概念,它包括繼承人代位權(quán)和求償代位權(quán),而后者又包括債權(quán)人代位權(quán)和債務(wù)人代位權(quán)?？梢?債權(quán)人代位權(quán)系民法上代位權(quán)的種概念。其在債法領(lǐng)域正式確立于法國。《法國民法典》第1166條規(guī)定:“債權(quán)人得行使債務(wù)人的一切權(quán)利及訴訟,但權(quán)利和訴訟權(quán)專屬于債務(wù)人的,不在此限。”此后,《西班牙民法典》第111條,《意大利民法典》第1234條、《日本民法典》第423條以及我國臺灣民法典第242條亦有類似規(guī)定。我國債權(quán)人代位權(quán)的雛形最先見于1992年最高人民法院《關(guān)于適用〈中國人民共和國民事訴訟法〉若干問題的規(guī)定》,其第300條規(guī)定:“被執(zhí)行人不能清償債務(wù),但對第三人享有到期債權(quán)的,人民法院可依申請執(zhí)行人的申請,通知該第三人向申請執(zhí)行人履行債務(wù)。該第三人對債務(wù)沒有異議但又在通知指定的期限內(nèi)不履行的,人民法院可以強(qiáng)制執(zhí)行?！钡鋬H適用于訴訟終結(jié)并已進(jìn)入強(qiáng)制執(zhí)行的情形,從而不具備普遍的意義。為此,《合同法》第73條作了更綜合普遍的規(guī)定:“因債務(wù)人怠于行使到期債權(quán),對債權(quán)人造成損害的,債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán),但該債權(quán)專屬于債務(wù)人自身的除外。”“代位權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。債權(quán)人行使代位權(quán)的必要費(fèi)用,由債務(wù)人負(fù)擔(dān)?！睆亩_立了我國民法上的債權(quán)人代位權(quán)制度。

    根據(jù)《合同法》第73條的規(guī)定,債權(quán)人代位權(quán)是指債權(quán)人依法享有的為保全其債權(quán),以自己名義行使屬于債務(wù)人權(quán)利的實(shí)體權(quán)利。當(dāng)債務(wù)人怠于行使屬于其自身的實(shí)體權(quán)利而危及債權(quán)人的權(quán)利實(shí)現(xiàn)時,該債權(quán)人可依債權(quán)人代位權(quán),以自己的名義向次債務(wù)人行使債務(wù)人怠于行使的權(quán)利。其主要有如下的特點(diǎn)。

    第一、代位權(quán)是債權(quán)人代替?zhèn)鶆?wù)人向次債務(wù)人主張權(quán)利,其突破債權(quán)的相對性而具備對外的效力,以達(dá)到債的保全的目的。

    第二、代位權(quán)的行使必須通過訴訟程序來行使,債權(quán)人通過行使代位權(quán)獲得的利益,只有通過強(qiáng)制執(zhí)行程序才能滿足其債權(quán),而且行使代位權(quán)的范圍應(yīng)以保全債權(quán)的必要為限。

    第三、債權(quán)人在行使代位權(quán)的過程中應(yīng)以自己的名義而不能以債務(wù)人的名義行使代位權(quán),并且不能隨意處分債務(wù)人的權(quán)利,否則應(yīng)對由此給債務(wù)人造成的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。

    債權(quán)人代位權(quán)與撤銷權(quán)設(shè)立的宗旨均系保護(hù)債權(quán)人的債權(quán)不受債務(wù)人不當(dāng)行為的損害,性質(zhì)上都是債的保全措施,但撤銷權(quán)系指債權(quán)人在債務(wù)人與他人實(shí)施處分其財(cái)產(chǎn)或權(quán)利的行為危害債權(quán)的實(shí)現(xiàn)時,得由法院予以撤銷的權(quán)利,其與代位權(quán)的顯著區(qū)別在于前者針對的是債務(wù)人不當(dāng)處分財(cái)產(chǎn)的積極行為,而代位權(quán)則針對的是債務(wù)人不行使權(quán)利的消極行為。

    代位權(quán)亦不同于債權(quán)讓與。第一、成立要件不同,債權(quán)讓與須讓與人與受讓人之間達(dá)成協(xié)議,債權(quán)人行使代位權(quán)在債務(wù)人怠于行使到期債權(quán)危害其利益時,無須債務(wù)人同意即可通過人民法院直接向次債務(wù)人行使;第二、法律后果不同。債權(quán)讓與告畢后,讓與人與受與人的債權(quán)債務(wù)關(guān)系即告消滅;而代位權(quán)訴訟中僅在債權(quán)人勝訴且獲取全部清償時其與債務(wù)人的債權(quán)債務(wù)關(guān)系方可消滅,勝訴但因債務(wù)人資不抵債僅獲部分清償或債權(quán)人敗訴時其與債務(wù)人的債的法律關(guān)系則依然存在。第三、在解決企業(yè)三角債的價值功能上,兩者均通過變更某一債務(wù)人的清償對象以便促進(jìn)經(jīng)濟(jì)流轉(zhuǎn),但債權(quán)讓與無疑更能方便并促進(jìn)民商經(jīng)濟(jì)要素的便捷流轉(zhuǎn),而代位權(quán)則著重在債務(wù)人消極履行乃至故意逃債之時用法律手段設(shè)置的訴訟措施,其救濟(jì)保障功能更明顯。

    二、我國債權(quán)人代位權(quán)制度的主要內(nèi)容

    (一)代位權(quán)的構(gòu)成要件根據(jù)《合同法》第73條及其解釋(一)第12條的規(guī)定,代位權(quán)的構(gòu)成要件有:

    1、債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)務(wù)必合法且確定。債權(quán)的合法有效存在是債權(quán)人行使代位權(quán)的前提和基礎(chǔ),如果債權(quán)人與債務(wù)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系不存在,債權(quán)被撤銷或非法,債權(quán)人均不存在代位權(quán)。

    2、債務(wù)人對次債務(wù)人必須享有合法確定的債權(quán),且此種債權(quán)尚未被處分,如次債務(wù)人已將所欠的債務(wù)清償則不存在代位權(quán)。

    3、債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán),對債權(quán)人造成損害?！逗贤ā方忉?一)第13條規(guī)定:“合同法第七十三條規(guī)定的‘債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán),對債權(quán)人造成損害’是指不履行其對債權(quán)人的到期債務(wù),又不可以訴訟方式或者仲裁方式向其債務(wù)人主張其享有的具有金錢給付的內(nèi)容的到期債權(quán),致使債權(quán)人的到期債權(quán)未能實(shí)現(xiàn)?！?/p>

    4、債務(wù)人的債權(quán)已到期。必須是債權(quán)人對債務(wù)人以及債務(wù)人對次債務(wù)人的債權(quán)均到期,方可行使代位權(quán)。債務(wù)人履行債務(wù)的期限是債務(wù)人向債權(quán)人履行債務(wù)和債權(quán)人接受債務(wù)人履行的時間,未到期的債務(wù)一般不能主張代位權(quán),不然將有害債務(wù)人的期限利益。

    5、債務(wù)人的債權(quán)不是專屬債務(wù)人自身的債權(quán)?！逗贤ā方忉?一)第12條規(guī)定:“專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)是指基于撫養(yǎng)關(guān)系、扶養(yǎng)關(guān)系、贍養(yǎng)關(guān)系、繼承關(guān)系產(chǎn)生的給付請求權(quán)和勞動報酬、退休金、養(yǎng)老金、撫恤金、安置費(fèi)、人壽保險、人身損害賠償請求權(quán)等權(quán)利。

篇5

1999年3月15日通過的《中華人民共和國合同法》第73條規(guī)定，“因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己名義行使債務(wù)人的債權(quán)。”這表明代位權(quán)制度在我國法律體系中終于得到了確立，使代位權(quán)制度從以往學(xué)者的理論中走進(jìn)了社會生活。

一、代位權(quán)的界定。

所謂代位權(quán)，指的是如果債務(wù)人對債權(quán)人的權(quán)利已負(fù)遲延責(zé)任又怠于行使其對第三債務(wù)人的權(quán)利時，債權(quán)人為保全其債權(quán)可以以自己的名義，行使債務(wù)人權(quán)利的權(quán)利。（2）可見，代位權(quán)人并非債務(wù)人的人，代位權(quán)也不是權(quán)。權(quán)人為被人的利益而為行為，則其正常活動的法律效果自然應(yīng)當(dāng)直接歸屬于被人；而債權(quán)人行使代位權(quán)雖在一定程度上可以達(dá)到增加債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的效果，但債權(quán)人代債務(wù)人行使權(quán)利的初衷是旨在保護(hù)自己的債權(quán)不因債務(wù)人怠于行使對次債務(wù)人的權(quán)利而受損害，而不是單純?yōu)榱藗鶆?wù)人的利益而行使此種權(quán)利。

《合同法》所規(guī)定的代位權(quán)以傳統(tǒng)的代位權(quán)理論為基礎(chǔ)，是針對我國市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展過程中大量孳生的三角債以及債務(wù)人逃廢債現(xiàn)象而確立的一種新的債的保全制度。代位權(quán)制度作為債的擔(dān)保制度和違約責(zé)任事故的補(bǔ)充，得以更有效地保障債權(quán)人利益，督促債務(wù)人切實(shí)履行債務(wù)，維護(hù)交易的安全與秩序。

二、代位權(quán)的構(gòu)成要件。

最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋》第11條規(guī)定：“債權(quán)人依照合同法第七十三條的規(guī)定提起代位權(quán)訴訟應(yīng)該符合下列條件：（一）、債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)合法；（二）、債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債務(wù)人造成損害的；（三）、債務(wù)人的債權(quán)已經(jīng)到期；（四）、債務(wù)人的債權(quán)不是專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)?！睆姆缮厦鞔_了代位權(quán)的行使要件，對審判實(shí)踐具有重大的指導(dǎo)意義。以下對代位權(quán)行使的各要件作一番分析-

（一）對債務(wù)人的債權(quán)合法

這是代位權(quán)行使的首要條件。債權(quán)人與債務(wù)人之間必須存在合法的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。這里的“合法”是顯而易見的合法，是人民法院受理起訴時的判斷，而不是經(jīng)過嚴(yán)格的審判程序之后的最終確定性。（3）至于債權(quán)發(fā)生的依據(jù)則在所不問，合同之債、侵權(quán)之債、不當(dāng)?shù)美畟?、無因管理之債皆屬所列；合同之債是基于何種類型的合同亦在所不問，轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的合同、提供勞務(wù)的合同、完成工作的合同等產(chǎn)生的合同的債權(quán)，均可成為代位權(quán)的基礎(chǔ)。但如果債權(quán)債務(wù)關(guān)系并不成立，或者具有無效或可撤銷的因素而應(yīng)當(dāng)被宣告無效或者可能被撤銷，或者債權(quán)債務(wù)已經(jīng)被解除，或者債權(quán)人與債務(wù)人之間的債權(quán)是一種自然債權(quán)，則債權(quán)人并不享有代位權(quán)。

有學(xué)者提出，債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)還必須確定。所謂債權(quán)必須確定是指，債務(wù)人對于債權(quán)的存在以及內(nèi)容并沒有異議，或者債權(quán)已經(jīng)經(jīng)過了法院和仲裁機(jī)構(gòu)裁判后所確定的債權(quán)。（4）而也有學(xué)者認(rèn)為代位權(quán)之行使只要求債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)確定，而債務(wù)人對次債務(wù)人的債權(quán)之確定并非必備要件。（5）筆者以為這種觀點(diǎn)較為可取。因?yàn)樵谇耙环N關(guān)系中，如果債權(quán)不確定，債權(quán)人向次債務(wù)人提出代位權(quán)訴訟，次債務(wù)人因難以知道債權(quán)人與債務(wù)人之間的真實(shí)債務(wù)情況，而難以對債權(quán)人提出抗辯。而在后一種關(guān)系中，若債權(quán)人提起代位權(quán)訴訟，次債務(wù)人可以基于自己與債務(wù)人之間的債權(quán)債權(quán)債務(wù)關(guān)系不確定而將原本對債務(wù)人的抗辯事由得轉(zhuǎn)為對抗債權(quán)人。且倘若要債權(quán)人完全了解債務(wù)人對次債務(wù)人的債權(quán)，于此種債權(quán)確定后方可行使代位權(quán)，無疑將為債權(quán)人行使代位權(quán)設(shè)置了相當(dāng)大的障礙。

（二）債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債務(wù)人造成損害

首先，如何理解“怠于行使”的含義？

《關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋》第13條作出了相應(yīng)規(guī)定：“合同法73條規(guī)定的債務(wù)人怠于行使到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的是指債務(wù)人不履行其對債權(quán)人的到期債務(wù)，又不以訴訟方式或者仲裁方式向次債務(wù)人主張其享有的具有金錢給付內(nèi)容的到期債權(quán)，致使債權(quán)人的到期債權(quán)未能實(shí)現(xiàn)。”這表明債務(wù)人只有以訴訟或者仲裁的方式向次債務(wù)人主張權(quán)利，才不構(gòu)成“怠于行使”，僅僅以私力救濟(jì)方式主張權(quán)利，如直接向次債務(wù)人主張權(quán)利或向其人主張權(quán)利，甚至包括向民間調(diào)解委員會或行政機(jī)關(guān)請求處理都屬于“怠于行使”之列。這樣的規(guī)定不僅提供了一種明確的客觀標(biāo)準(zhǔn)據(jù)以判斷怠于行使的構(gòu)成，亦可避免債權(quán)人提起代位權(quán)訴訟后，債務(wù)人與次債務(wù)人惡意串通對抗債權(quán)人的代位權(quán)，使債權(quán)人的代位權(quán)形同虛設(shè)。

其次，如何理解損害的含義？

根據(jù)《關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋》第13條的規(guī)定，此處的“損害”不同于一般的損害賠償，如果要求行使代位權(quán)的債權(quán)人舉證證明自己的債權(quán)受到了具體的、實(shí)質(zhì)性的損害，則對債權(quán)人的代位權(quán)設(shè)置了障礙。因此，只要債務(wù)人未履行其對債權(quán)人的到期債務(wù)，債權(quán)人的債權(quán)因債務(wù)人的未履行而未能實(shí)現(xiàn)，便可視為對債權(quán)人造成了損害。

（三）債務(wù)人的債權(quán)已經(jīng)到期

債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)必須到期，債權(quán)人才能主張代位權(quán)，這是代位權(quán)行使的時間界限。

債權(quán)人行使代位權(quán)一般必須兩個債權(quán)均已到期，但在特殊情況下，要求債權(quán)人所享有的債權(quán)必須按照合同約定的時間絕對到期也是不合理的?！度毡久穹ǖ洹泛臀覈_灣地區(qū)民法典都規(guī)定，雖然債務(wù)未屆履行期，但債權(quán)人專為保存?zhèn)鶆?wù)人權(quán)利的行為，如時效中斷、申請登記、申報破產(chǎn)債權(quán)等，債權(quán)人都可以代位行使。（6）之所以允許債權(quán)人提前行使代位權(quán)，主要是出于保護(hù)債權(quán)人的利益。如果債權(quán)人必須等到履行期屆滿后才能主張代位權(quán)，則可能使債權(quán)人原本應(yīng)有的權(quán)利喪失，而一旦出現(xiàn)這種情況，等履行期屆滿后再行使代位權(quán)已喪失意義。故在例外之情形下，允許債權(quán)人在履行期屆滿前行使代位權(quán)，是合理的而且必要的。

（四）債務(wù)人的債權(quán)不是專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)

對于什么是“專屬于債務(wù)人的權(quán)利”，學(xué)者眾說紛紜，有的認(rèn)為專屬于債務(wù)人的權(quán)利是指法律規(guī)定不得讓與或不得繼承的權(quán)利，這兩類權(quán)利債權(quán)人不得行使代位權(quán)。（7）有人認(rèn)為專屬于債務(wù)人的權(quán)利包括財(cái)產(chǎn)繼承權(quán)、離婚時的財(cái)產(chǎn)請求權(quán)、撫養(yǎng)費(fèi)請求權(quán)、人身侵害的是損害賠償權(quán)以及不得強(qiáng)制執(zhí)行的權(quán)利以及不得讓與的權(quán)利。（8）也有人認(rèn)為專屬于債務(wù)人的權(quán)利主要是指須由債務(wù)人親自行使方能產(chǎn)生法律效力的權(quán)利，如養(yǎng)老金、慰撫金、退休金、執(zhí)行程序中所保留的生活必需品等等。（9）而最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋》第12條則將“專屬于債務(wù)人自身的權(quán)利”解釋為：“基于撫養(yǎng)關(guān)系、扶養(yǎng)關(guān)系、贍養(yǎng)關(guān)系、繼承關(guān)系產(chǎn)生的給付請求權(quán)和勞動報酬、退休金、養(yǎng)老金、撫恤費(fèi)、安置費(fèi)、人壽保險、人身傷害賠償請求權(quán)等權(quán)利?！?/p>

同時，最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋》第13條將作為代位權(quán)客體的債權(quán)限定于具有金錢給付內(nèi)容的到期債權(quán)。不僅在司法實(shí)踐中便于操作，也使清償關(guān)系清楚，程序簡單而容易確定。

三、代位權(quán)行使效果之歸屬。

對于債權(quán)人依法行使代位權(quán)后次債務(wù)人應(yīng)向誰清償債務(wù)，即債權(quán)人代行債務(wù)人的債權(quán)因此而獲得的利益應(yīng)當(dāng)歸屬與債權(quán)人還是債務(wù)人，存在兩種觀點(diǎn)的對立。

以王利明為代表的一些學(xué)者依據(jù)傳統(tǒng)的債權(quán)人代位權(quán)法理，認(rèn)為代位權(quán)行使的直接效果應(yīng)歸屬于債務(wù)人。因?yàn)榘凑諅南鄬π?，次債?wù)人只對債務(wù)人負(fù)有履行義務(wù)，債權(quán)人行使代位權(quán)不能要求次債務(wù)人直接向債權(quán)人履行義務(wù)，只能要求次債務(wù)人向債務(wù)人履行義務(wù)。 如果債權(quán)人直接接受履行，不僅破壞了債的相對性原則，而且在存在數(shù)個債權(quán)人的情況下，也損害了其他未行使代位權(quán)的債權(quán)人的利益。因此債權(quán)人在行使代位權(quán)后，次債務(wù)人應(yīng)向債務(wù)人清償?shù)呢?cái)產(chǎn)，首先應(yīng)交付給債務(wù)人作為債務(wù)人的責(zé)任財(cái)產(chǎn)，然后才能用于清償債權(quán)人的債權(quán)。（10）

而最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋》第11條規(guī)定：“債權(quán)人向次債務(wù)人提起的代位權(quán)訴訟經(jīng)人民法院審理后認(rèn)定代位權(quán)成立的，由次債務(wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù)，債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系即予以消滅”。這可以得出行使代位權(quán)的債權(quán)人可以直接受領(lǐng)代位權(quán)行使的后果的結(jié)論；而以這一結(jié)論為前提又可以推導(dǎo)出行使代位權(quán)的債權(quán)人能夠就所獲得的債務(wù)人的債務(wù)較其他債權(quán)人優(yōu)先受償?shù)慕Y(jié)論。這與傳統(tǒng)民法的代位權(quán)制度的規(guī)定大相徑庭，但筆者認(rèn)為這樣的規(guī)定，更符合實(shí)際，更能體現(xiàn)現(xiàn)代交易活動所要求的效能原則。

首先，法律賦予債權(quán)人在債務(wù)人怠于行使自己到期債權(quán)而可能有害于債權(quán)人的債權(quán)時，得以越過債務(wù)人，直接對債務(wù)人的債務(wù)人提起代位權(quán)訴訟追索債務(wù)人的權(quán)利。筆者認(rèn)為此種權(quán)利僅具有程序意義，而且具有實(shí)體意義，通過代位權(quán)訴訟，在債權(quán)人與次債務(wù)人之間創(chuàng)設(shè)了新的有直接后果的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，因而債權(quán)人得直接要求次債務(wù)人向自己履行。代位權(quán)制度本身已突破了傳統(tǒng)的債的相對性原則，擴(kuò)張了債權(quán)人行使債權(quán)的范圍，和代位權(quán)效果得歸屬于代位權(quán)人只不過是五十步與一百步的關(guān)系。

其次，將債權(quán)人行使代位權(quán)獲得的利益歸屬于債務(wù)人，只能是徒增程序上的繁雜和不便而已。因?yàn)樵趥鶛?quán)人行使代位權(quán)所獲利益歸于債務(wù)人后，債權(quán)人還得再次向債務(wù)人行使請求權(quán)以實(shí)現(xiàn)債權(quán)。如果債務(wù)人獲得利益沒有用來清償債務(wù)，而是實(shí)施了其他減少財(cái)產(chǎn)的行為，債權(quán)人又得行使撤銷權(quán)。這樣人為地使程序變得復(fù)雜起來，徒增當(dāng)事人的訴累和訴訟成本，浪費(fèi)司法資源，不符合訴訟經(jīng)濟(jì)原則，也不利于債權(quán)人債權(quán)的實(shí)現(xiàn)。將所獲利益直接歸屬于債權(quán)人，則可以簡化程序，減少中間環(huán)節(jié)，便于及時清結(jié)債權(quán)債務(wù)。

第三，出于對權(quán)利保護(hù)的考慮，我們應(yīng)當(dāng)允許行使了代位權(quán)的債權(quán)人在事實(shí)上得以優(yōu)先于其他債務(wù)人受償。代位權(quán)訴訟不同于債務(wù)人清算程序或者破產(chǎn)程序。代位權(quán)旨在保護(hù)債權(quán)人的利益，而清算程序或者破產(chǎn)程序旨在眾多債權(quán)人平等受償。在權(quán)利保護(hù)的問題上，應(yīng)當(dāng)?shù)玫降奖Ｗo(hù)的應(yīng)當(dāng)是那些積極行使權(quán)利的人，而讓沒有行使權(quán)利，坐享其成的其他債權(quán)人輕而易舉地分享行使代位權(quán)的債權(quán)人辛辛苦苦得來的成果，這顯然不公，也必然會使債權(quán)人提起代位權(quán)訴訟的積極性受到打擊，產(chǎn)生惰性，等待他人行使權(quán)利，使自己可以“一體均沾”，進(jìn)而使代位權(quán)制度的設(shè)立失去意義，也有悖于交易的迅捷高效。

第四，對債權(quán)人行使代位權(quán)范圍的限制決定了可以將所得利益歸屬債權(quán)人。債權(quán)人行使權(quán)利的范圍不是沒有限制的，債權(quán)人行使代位權(quán)既不能超出債權(quán)人的債權(quán)數(shù)額，也不能超出債務(wù)人對次債務(wù)人的債權(quán)數(shù)額。對債權(quán)人行使代位權(quán)的權(quán)利范圍做這樣的限制也正是為了使次債務(wù)人能夠直接向債權(quán)人履行債務(wù)，既保障了債權(quán)人債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，又不損害次債務(wù)人的利益。

基于上述理由，筆者認(rèn)為債權(quán)人行使代位權(quán)所獲利益歸屬于債權(quán)人而非債務(wù)人是合情合理的。

注：參考書目

（1） 王利明、崔建遠(yuǎn)《合同法新論?？倓t》，中國政法大學(xué)出版社，2000修訂版，P380。

（2） 陳榮宗《代位訴訟既判力研究》，載《民事訴訟法之研討》，三民書局，1996，3。

（3） 徐開墅《論債權(quán)的保全制度》，載《中國法學(xué)》，1991，4。

（4） 王闖《對最高人民法院<關(guān)于適用中華人民共和國合同法>若干問題的解釋》的若干理解》，載《判解研究》第一輯，人民法院出版社，2000年版，P102。

（5） 王利明、崔建遠(yuǎn)《合同法新論·總則》，中國政法大學(xué)出版社，2000修訂版，P386。

（6） 王闖《對最高人民法院<關(guān)于適用中華人民共和國合同法>若干問題的解釋》的若干理解》，載《判解研究》第一輯，人民法院出版社，2000年版，P109。

（7） 劉家琛《合同法新制度的理解與適用》，人民法院出版社，1999年版，P122。

（8） 張廣興《債法總論》，法律出版社，1997年版，P200。

篇6

關(guān)鍵詞：第三人侵害債權(quán)；債的相對性；構(gòu)成要件

一、第三人侵害債權(quán)概述

關(guān)于第三人侵害債權(quán)，目前世界各國尚未作出統(tǒng)一界定。英美法系國家稱之為妨害合同關(guān)系（interference with contract relationship）。英美法系建立妨害合同關(guān)系（即第三人侵害債權(quán)）制度始于1853年英國的拉姆利訴吉厄一案。大陸法系國家首先承認(rèn)第三人侵害債權(quán)制度的是法國。其通過1908年的RaudnitsV.Doeuillet案件確立了該制度，其也是大陸法系中第三人侵害債權(quán)制度里程碑式的判例。[1]目前，英美法系、大陸法系的主要國家都確立了第三人侵害債權(quán)制度。對于該制度在我國是否應(yīng)該建立，多數(shù)學(xué)者持支持態(tài)度，也有個別學(xué)者認(rèn)為該制度在我國無設(shè)立的必要。其認(rèn)為現(xiàn)存?zhèn)ㄖ械拇粰?quán)制度和不正當(dāng)競爭法，足以給債權(quán)人提供充分救濟(jì)，設(shè)立第三人侵害債權(quán)制度這種理論創(chuàng)新是不必要的，其會導(dǎo)致民法理論走向債權(quán)和物權(quán)混淆的歧途。[2]其實(shí)，早在《合同法》出臺之前，我國學(xué)者就對該制度存在與否進(jìn)行過爭論。1998年9月7日《人民日報》公布的《合同法》全民討論稿第125條規(guī)定：“第三人明知當(dāng)事人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，采用不正當(dāng)手段，故意阻礙債務(wù)人履行義務(wù)，侵害債權(quán)人權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人承擔(dān)損害賠償責(zé)任。”但是最終通過的《合同法》中并沒有出現(xiàn)這一條款，只有第121條做出了對于該問題如何解決的規(guī)定，“當(dāng)事人一方因第三人的原因造成違約的，應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ匠袚?dān)違約責(zé)任。當(dāng)事人一方和第三人之間的糾紛，依照法律規(guī)定或者按照約定解決”。從這條的內(nèi)容可以看出，在合同之債中，仍然嚴(yán)格遵守相對性原則，對第三人侵害債權(quán)制度持否定態(tài)度。但是《最高人民法院關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行） 》第33條 “金融機(jī)構(gòu)擅自解凍被人民法院凍結(jié)的款項(xiàng)，致凍結(jié)款項(xiàng)被轉(zhuǎn)移的，人民法院有權(quán)責(zé)令其限期追回已轉(zhuǎn)移的款項(xiàng)。在限期內(nèi)未能追回的，應(yīng)當(dāng)裁定該金融機(jī)構(gòu)在轉(zhuǎn)移的款項(xiàng)范圍內(nèi)以自己的財(cái)產(chǎn)向申請執(zhí)行人承擔(dān)責(zé)任”以及第37條 “有關(guān)單位收到人民法院協(xié)助執(zhí)行被執(zhí)行人收入的通知后，擅自向被執(zhí)行人或其他人支付的，人民法院有權(quán)責(zé)令其限期追回；逾期未追回的，應(yīng)當(dāng)裁定其在支付的數(shù)額內(nèi)向申請執(zhí)行人承擔(dān)責(zé)任”的規(guī)定均表明，對于第三人侵害債權(quán)，在司法實(shí)踐中，我國其實(shí)是予以認(rèn)可的。

關(guān)于第三人侵害債權(quán)的概念，各位學(xué)者有不同的看法。王利明先生認(rèn)為：“侵害債權(quán)是指債的關(guān)系以外的第三人故意實(shí)施或與債務(wù)人惡意通謀實(shí)施旨在侵害債權(quán)人債權(quán)的行為并造成債權(quán)人的損害?！盵3]這是將債從廣義的角度理解作出了內(nèi)涵界定。從同樣的立場出發(fā)的還有楊立新。楊立新先生認(rèn)為：“債的關(guān)系當(dāng)事人以外的第三人故意實(shí)施妨害債權(quán)實(shí)現(xiàn)，使債權(quán)人因此遭受財(cái)產(chǎn)利益損害，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償?shù)让袷仑?zé)任的侵權(quán)行為?！盵4]與之相對，梁慧星先生對此處的債權(quán)作了狹義理解，其認(rèn)為第三人侵害債權(quán)是“第三人以引誘、威脅、欺詐等方式使合同一方當(dāng)事人違反合同，合同對方當(dāng)事人有權(quán)請求第三人賠償損失”的制度。[5]臺灣學(xué)者王澤鑒先生從第三人侵犯的是權(quán)利還是利益，對之在構(gòu)成要件上做出區(qū)分。其認(rèn)為“根據(jù)侵害的權(quán)益之輕重，以及主觀構(gòu)成要件來確立不同的法律適用，乃是臺灣侵權(quán)法的基本特色”。[6]

比較各位學(xué)者的觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為，第三人侵害債權(quán)制度中的債權(quán)應(yīng)做廣義理解。債權(quán)的主要表現(xiàn)形式是請求權(quán)，其客體是給付行為。不論是合同之債、不當(dāng)?shù)美?、無因管理，還是侵權(quán)之債，其在債權(quán)人和債務(wù)人之間都存在一定的給付關(guān)系，這是第一層次的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。而第三人侵害債權(quán)，則是由于第三人的某些行為對第一層次的債權(quán)債務(wù)關(guān)系造成破壞，從而在債權(quán)人和第三人之間建立的新的的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，即第二層次的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。在第二層次的債權(quán)債務(wù)關(guān)系中，存在新的給付關(guān)系。[7]因此，筆者試對第三人侵害債權(quán)制度定義如下：第三人侵害債權(quán)指的是第三人妨害債權(quán)人與債務(wù)人之間的給付義務(wù)，給債權(quán)人造成損害，由第三人對債權(quán)人承擔(dān)新的給付義務(wù)從而彌補(bǔ)債權(quán)人的損失的制度。

二、第三人侵害債權(quán)責(zé)任的理論依據(jù)

對于第三人侵害債權(quán)制度，我國之所以尚未建立相應(yīng)的制度，主要是部分學(xué)者的反對，而這部分學(xué)者的反對理由主要是下面兩點(diǎn)：第一，認(rèn)為債權(quán)是相對權(quán)，權(quán)利義務(wù)關(guān)系只存在于債權(quán)人與債務(wù)人之間，即使第三人對債權(quán)加以侵害，也不會產(chǎn)生違反義務(wù)的問題。正是基于此，債權(quán)人利益的實(shí)現(xiàn)，只與債務(wù)人的義務(wù)有關(guān)。若非債務(wù)人實(shí)施妨礙債權(quán)實(shí)現(xiàn)的行為，債權(quán)人的利益不會受到影響。因此，債權(quán)人的利益與第三人并無實(shí)質(zhì)關(guān)系。第二，物權(quán)是對世權(quán)，債權(quán)是對人權(quán)。如果承認(rèn)第三人侵害債權(quán)制度，等于承認(rèn)債權(quán)也有普遍的對世效力。這將導(dǎo)致物權(quán)與債權(quán)無法區(qū)分，導(dǎo)致傳統(tǒng)大陸法系物權(quán)理論體系與債權(quán)理論體系的瓦解。

且不論德國、法國這兩個典型的大陸法系國家在確立第三人侵害債權(quán)制度之后，民法體系依然穩(wěn)固發(fā)展，筆者認(rèn)為，持有這種觀點(diǎn)的學(xué)者實(shí)際上并未看清物權(quán)與債權(quán)的本質(zhì)區(qū)別，其所擔(dān)憂之處理由并不充分。界定一個事物需要對該事物的內(nèi)涵、外延兩方面進(jìn)行考察，重點(diǎn)是對該事物內(nèi)涵當(dāng)中最本質(zhì)的東西進(jìn)行發(fā)掘、提煉。物權(quán)是權(quán)利人直接支配特定的物并排除他人干涉的權(quán)利。[8]債權(quán)是要求他人為一定行為的權(quán)利。[9]這就決定了物權(quán)的本質(zhì)是支配權(quán)，支配一定的物；而債權(quán)的本質(zhì)是請求權(quán)，請求他人為或不為一定的行為。至于對世權(quán)、對人權(quán)只是在此基礎(chǔ)上關(guān)于兩種權(quán)利特點(diǎn)的一個方面，并不能夠作為二者區(qū)分的依據(jù)。包括侵權(quán)在內(nèi)的各種債，都因?yàn)榉N種原因在債權(quán)人與債務(wù)之間形成了給付關(guān)系，債權(quán)人可以要求債務(wù)人為或不為一定的行為，從而滿足自己的要求。債權(quán)不具有典型的社會公開性，存在于債權(quán)人與債務(wù)人之間，但這并不表示，這種債權(quán)關(guān)系不會被外界侵?jǐn)_。事實(shí)上，在現(xiàn)代復(fù)雜的社會關(guān)系中，債權(quán)人的權(quán)益很可能遭到第三人有意無意地妨害，侵權(quán)之債也不能幸免。而債權(quán)作為各種權(quán)利的一種，也是不容侵犯的。物權(quán)主體以外的任何人都負(fù)有不作為義務(wù)，債權(quán)關(guān)系以外的任何人同樣負(fù)有不得侵害債權(quán)的不作為義務(wù)。從此意義上說，債權(quán)也同樣具有對世性，甚至可以說任何權(quán)利都是對世權(quán)，因民事權(quán)利主體以外的任何人都負(fù)有不得侵害他人權(quán)利的不作為義務(wù)。[10]可以看出，對世權(quán)、對人權(quán)的劃分細(xì)細(xì)推敲其實(shí)并不科學(xué)，只是方便人們對物權(quán)、債權(quán)做出一般的區(qū)分罷了。

債權(quán)之所以需要獲得保護(hù)，其立足點(diǎn)在于權(quán)利的不可侵犯性。權(quán)利的不可侵犯性是對所有行為進(jìn)行約束的邊際，其根本原因在于人的不可侵犯性?？档碌牧x務(wù)論表明：個人是目的，而不僅僅是手段；除非自愿，人不能被犧牲或者被用來達(dá)到其他的目的；個人是不可侵犯的。要維持人生存的尊嚴(yán)，就必須保障人的合法權(quán)益，債權(quán)所指向的權(quán)益不應(yīng)例外。此外，還有一些學(xué)者提出，侵權(quán)法所保護(hù)的是諸如物權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)、人格權(quán)等現(xiàn)實(shí)存在的權(quán)利，而債權(quán)中的財(cái)產(chǎn)權(quán)益是期待利益。對這種將來能否實(shí)現(xiàn)尚不明確的權(quán)益，不應(yīng)納入保護(hù)范圍。我們認(rèn)為，債權(quán)主要是通過期待利益的實(shí)現(xiàn)從而獲得消滅的法律關(guān)系。其存在是公平原則和誠實(shí)信用原則指導(dǎo)下，敦促債務(wù)人積極全面履行債務(wù)，從而保障債權(quán)人利益能夠得到全面實(shí)現(xiàn)的產(chǎn)物。債權(quán)人期待債務(wù)人實(shí)踐一定積極或消極的行為，從而達(dá)到債權(quán)債務(wù)關(guān)系消滅的結(jié)果。如果認(rèn)為期待利益不應(yīng)當(dāng)獲得法律保護(hù)，等于否定了債權(quán)在整個法律體系中存在的意義。《民法通則》106條第二款規(guī)定：“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財(cái)產(chǎn)，侵害他人財(cái)產(chǎn)、人身的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任?！边@里的財(cái)產(chǎn)包括有形財(cái)產(chǎn)和無形財(cái)產(chǎn)。債權(quán)所指向的期待利益顯然屬于無形財(cái)產(chǎn)的范疇，應(yīng)當(dāng)獲得保護(hù)。侵害債權(quán)，造成債權(quán)人預(yù)期的財(cái)產(chǎn)利益即消極財(cái)產(chǎn)的損失，完全涵蓋在該條文之內(nèi)。[11]

債的相對性原則是與簡單商品經(jīng)濟(jì)相匹配的的原則，但隨著貿(mào)易的繁榮及市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，一味的堅(jiān)守相對性原則只會導(dǎo)致各方利益的不平衡，對社會經(jīng)濟(jì)的正常發(fā)展帶來消極影響。此外，承認(rèn)第三人和債權(quán)人之間的屬于第二層次的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，還有助于減少訟累，提高訴訟效率。如果建立第三人侵害債權(quán)制度，債權(quán)人可以在同一訴訟中對或債務(wù)人或第三人，或者二者共同進(jìn)行求償，從而免去以往債務(wù)人對債權(quán)人負(fù)責(zé)，再視具體情況對第三人追償所帶來的不必要的麻煩。總之，建立第三人侵害債權(quán)制度應(yīng)當(dāng)是有益于我國社會發(fā)展的。

三、第三人侵害債權(quán)的構(gòu)成要件及抗辯事由

第三人侵害債權(quán)中第三人妨害了債權(quán)人的權(quán)利正常權(quán)利實(shí)現(xiàn)，顯然是一種侵權(quán)行為，應(yīng)當(dāng)由《侵權(quán)責(zé)任法》調(diào)整。因此，其構(gòu)成要件應(yīng)當(dāng)與一般侵權(quán)行為的構(gòu)成要件吻合。但是，由于債權(quán)不具有典型的社會公開性，大多數(shù)人無法得知債權(quán)債務(wù)的內(nèi)容。因此，該制度的構(gòu)成要件又應(yīng)當(dāng)有自己的特別之處，盡量保障人們的行為自由。筆者認(rèn)為，第三人侵害債權(quán)制度的構(gòu)成要件主要如下：

（一）存在確定且合法有效的債權(quán)

首先，債權(quán)人與債務(wù)人之間必須存在合法有效的債權(quán)關(guān)系。一些非法債權(quán)自始無效，因此不受保護(hù)，自然不能成為第三人侵害債權(quán)所要保護(hù)的對象。對不同債權(quán)形態(tài)是否受第三人侵害債權(quán)制度保護(hù)爭議問題較多地存在于合同之債中。雖然合同的形態(tài)復(fù)雜多樣，但是對于附條件、附期限的合同，以及可撤銷的合同的債權(quán)侵權(quán)保護(hù)目前已基本達(dá)成共識——附條件、附期限的合同，條件成就，期限屆至，合同生效的，當(dāng)然受第三人侵害債權(quán)制度的保護(hù)；可撤銷合同在權(quán)利人行使撤銷權(quán)之前，合同業(yè)已生效，同樣應(yīng)當(dāng)受到該制度的保護(hù)。目前存在爭議的是第三人加害締約關(guān)系的侵權(quán)行為是否應(yīng)當(dāng)納入債權(quán)侵權(quán)保護(hù)的范圍。

第三人加害締約關(guān)系主要表現(xiàn)為在要約生效后，第三人通過暴力、欺詐、脅迫、引誘以及破壞標(biāo)的物等方式，破壞他人即將進(jìn)行或正在進(jìn)行的正常締約活動，從而給一方造成信賴?yán)鎿p失。[12]筆者認(rèn)為，第三人加害締約關(guān)系的情況確實(shí)存在，但是此處的信賴?yán)媾c第三人侵害債權(quán)中第三人侵害的期待利益有所區(qū)別。簡而言之，第三人加害締約關(guān)系給一方當(dāng)事人造成的是該方當(dāng)事人為訂立合同所做的準(zhǔn)備、以及錯失與第三人訂立合同的機(jī)會的損失。而本文所指的第三人所侵害的期待利益是債權(quán)生效后，一方當(dāng)事人可以獲得的利益。兩者雖均非如物權(quán)般可直接支配，但是兩者在合同的成立生效中所處的階段并不相同。因此，我們不能用規(guī)制第三人侵害債權(quán)的制度來規(guī)制第三人侵害締約關(guān)系的行為。但是，這并不意味著對于締約過程中第三人的侵權(quán)行為這一法律漏洞我們可以置之不理。在實(shí)踐中，我們可以對第三人侵害締約關(guān)系單獨(dú)做出規(guī)定。對此，美國《第二次侵權(quán)法重述》為我們做出了示范，該法第766條中規(guī)定：“行為人如果故意且不正當(dāng)?shù)丶雍λ说念A(yù)期合同關(guān)系（婚姻合同除外），無論其采用的是引誘手段還是其他方式，只要致使他人終止或不建立該預(yù)期合同關(guān)系，或阻止他人建立預(yù)期合同關(guān)系或繼續(xù)保持預(yù)期合同關(guān)系，那該行為人就應(yīng)當(dāng)就預(yù)期合同落空所造成的金錢損失承擔(dān)責(zé)任。” 總之，第三人侵害債權(quán)只調(diào)整確定的合法有效的債權(quán)。

（二）加害人主要為債權(quán)債務(wù)關(guān)系以外的人

債權(quán)債務(wù)關(guān)系遭到破壞主要有兩種情形：第一，債務(wù)人違約；第二，債權(quán)債務(wù)關(guān)系以外的第三人的妨害。第三人妨害債權(quán)實(shí)現(xiàn)又具體可以分為兩種情況：一是單純的第三人的妨害，二是第三人與債務(wù)人一同侵害了債權(quán)，可能是共謀，也可能是債務(wù)人遭到第三人的利用。債務(wù)人違約一般由其承擔(dān)違約責(zé)任，而第三人侵害債權(quán)則另行規(guī)制。債務(wù)人的人實(shí)施的侵害債權(quán)的行為是否構(gòu)成第三人侵害債權(quán)目前學(xué)界也已達(dá)成共識：若人在權(quán)限范圍內(nèi)實(shí)施了債權(quán)侵權(quán)行為，則直接由債務(wù)人承擔(dān)責(zé)任；若人超越權(quán)限而又未得到債務(wù)人的事后追認(rèn)，則構(gòu)成第三人侵害債權(quán)，有人承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。此外，利益第三人合同中的第三人也并非此處所指第三人。通說認(rèn)為，利益第三人合同中的第三人處于合同關(guān)系內(nèi)，其對合同關(guān)系造成不良影響的行為由違約責(zé)任調(diào)整。債權(quán)侵權(quán)可能單純由第三人的行為所致，也可能摻雜著債務(wù)人的行為，這導(dǎo)致第三人侵害債權(quán)制度中民事責(zé)任的承擔(dān)形式多樣。下文具體闡述，在此不作討論。

（三）第三人有加害債權(quán)人的故意

鑒于債權(quán)不具有典型社會公開性，在債權(quán)侵權(quán)的場合，多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，侵權(quán)人的主觀過錯必須是故意方可。倘若要求侵權(quán)第三人對處于不公開狀態(tài)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系具有預(yù)見的義務(wù)，將會對第三人的行為自由造成消極影響，甚至人人自危，無所適從。因此，只對第三人故意侵害債權(quán)的行為追究責(zé)任是合理的。故意分為直接故意和間接故意。個別學(xué)者認(rèn)為，這里的故意只能是直接故意，而不應(yīng)當(dāng)將間接故意包括在內(nèi)。其認(rèn)為在現(xiàn)代社會中，人們經(jīng)常性地處于彼此連接的幾個甚至更多的債之關(guān)系中，極可能“牽一發(fā)而動全身”。此時，要求行為人對不具有侵害債權(quán)目的的損害結(jié)果承擔(dān)責(zé)任，往往會給第三人造成過重的負(fù)擔(dān)。另一方面，債權(quán)人所能獲得的救濟(jì)其實(shí)也有限，“甚至可能徒有侵權(quán)救濟(jì)之名而無獲得救濟(jì)之實(shí)?！盵13]筆者認(rèn)為，間接故意應(yīng)當(dāng)包括在第三人侵害債權(quán)之內(nèi)。間接故意指的是行為人明知自己的行為會導(dǎo)致一定的危害后果，仍然放任這種結(jié)果發(fā)生的心理狀態(tài)。第三人（部分情況下包括債務(wù)人，）在實(shí)施侵害債權(quán)的行為時，并不一定能夠知曉自己行為所會帶來的具體危害后果，但是根據(jù)一般理性人的認(rèn)識能力，能夠預(yù)見到這種行為會對債權(quán)人帶來不利后果。但是第三人基于加害債權(quán)人的惡意，直接放任這種后果。此時，若不對侵害債權(quán)的第三人進(jìn)行責(zé)任追究，有放任侵權(quán)的嫌疑，會對正常的社會經(jīng)濟(jì)秩序造成不良影響。

因此，我們在考量第三人的主觀心理狀態(tài)時，應(yīng)當(dāng)考量其是否有意加害債權(quán)人，但不應(yīng)當(dāng)對第三人是否對行為的違法性有清醒的認(rèn)識有要求。在判斷第三人侵害債權(quán)的行為是否違法、或者極不合道德時，我們通常是以一個“理性人”的標(biāo)準(zhǔn)來進(jìn)行。第三人未能對行為的性質(zhì)做出準(zhǔn)確的界定并不影響司法實(shí)務(wù)中對其行為的評價。因此，我們認(rèn)為，只要第三人在實(shí)施侵害債權(quán)的行為時是帶著加害債權(quán)人的目的、故意實(shí)施即可，至于行為的違法性，并不要求第三人有清楚的認(rèn)識。

（四）債權(quán)人的合法權(quán)益遭到損失

債權(quán)指向財(cái)產(chǎn)權(quán)，因此，這里的合法權(quán)益損失僅限于財(cái)產(chǎn)損失，包括直接損失和間接損失。直接損失包括因第三人的行為導(dǎo)致的債權(quán)的消滅或部分消滅；間接損失包括債權(quán)人為彌補(bǔ)債權(quán)債務(wù)關(guān)系瓦解給其他人造成損害所承擔(dān)的賠償責(zé)任，債務(wù)部分不能履行或完全不能履行給債權(quán)人帶來的可得利益的損失，以及債權(quán)人為實(shí)現(xiàn)債權(quán)增加的額外費(fèi)用等。[16]這些損失于債權(quán)人而言，其應(yīng)當(dāng)增加的利益未能得到增加，相反，其不應(yīng)當(dāng)減少的利益反而減少。

由于一個債權(quán)債務(wù)關(guān)系的瓦解往往會對其他債權(quán)債務(wù)關(guān)系造成影響，為了防止第三人承擔(dān)一些不相干的責(zé)任，給其帶來過重的負(fù)擔(dān)，我們主張第三人所需承擔(dān)的間接損失必須與第一層債權(quán)債務(wù)關(guān)系直接相關(guān)。如上述RaudnitsV.Doeuillet案中，Raudnits為留下設(shè)計(jì)師所加付的薪水及其他額外費(fèi)用即屬于此列。其余債權(quán)債務(wù)關(guān)系中的費(fèi)用承擔(dān)，則與第三人無關(guān)。

（五）加害行為與債權(quán)人的損失之間有因果關(guān)系

因果關(guān)系的存在是一般侵權(quán)行為所必須的，第三人侵害債權(quán)也不例外。在判斷第三人的加害行為與債權(quán)人的損失時，我們應(yīng)當(dāng)采相當(dāng)因果關(guān)系學(xué)說。在“相當(dāng)性”的判斷上同樣采“理性人”的標(biāo)準(zhǔn)，并且主要考慮“理性人”處于第三人的環(huán)境、位置中所能獲得的知識，以及第三人在案件發(fā)生時已掌握和應(yīng)掌握的知識。[15]如果根據(jù)“理性人”的認(rèn)識標(biāo)準(zhǔn)，能夠得出第三人的加害行為給債權(quán)人造成了損失，則由其承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

當(dāng)然，并非所有的第三人給債權(quán)人的債權(quán)造成損害的行為都要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，除了《侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)定的幾款抗辯事由外，第三人侵害債權(quán)制度由于其自身的特性，在下面的情況中，第三人無需承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任：

第一，第三人實(shí)施正當(dāng)?shù)母偁幮袨椤?/p>

市場化的程度越充分，市場主體之間的競爭就越激烈，而各主體采用的競爭手段也五花八門。一般而言，第三人如果憑借自身優(yōu)勢，以優(yōu)越于債權(quán)人的條件引誘債務(wù)人自己做出違約行為，從而與自己建立債權(quán)債務(wù)關(guān)系，不能認(rèn)為是侵害債權(quán)的行為。即使第三人是與債務(wù)人私下磋商，只要其實(shí)施方式正當(dāng)，就屬于合理的競爭行為。倘若第三人暗中挑撥，使債權(quán)人和債務(wù)人產(chǎn)生錯誤的認(rèn)識，從而解除債務(wù)關(guān)系，可以認(rèn)為第三人實(shí)施了侵害債權(quán)的行為，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。

第二，第三人正常履行職責(zé)。

另外，如果第三人為履行一定的職責(zé)而勸阻債務(wù)人履行債務(wù)，則該行為不構(gòu)成侵害債權(quán)。如律師為了阻止處于破產(chǎn)程序中的債務(wù)人履行某些債務(wù)，會計(jì)師給客戶提供的建議，或第三人為維護(hù)社會公共利益善意地對債務(wù)人進(jìn)行忠告而致債務(wù)人違約的，均應(yīng)屬合法的致害行為而免于承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。[16]但是，值得注意的是，如果第三人利用自己享有的職權(quán)不當(dāng)干涉?zhèn)鶆?wù)人而導(dǎo)致其違約，則不能作為免責(zé)事由。[17]

四、第三人侵害債權(quán)的民事責(zé)任

第三人侵害債權(quán)作為侵權(quán)行為的一種，應(yīng)當(dāng)根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》的有關(guān)規(guī)則承擔(dān)責(zé)任。但是，由于第三人的侵權(quán)行為往往與債務(wù)人的違約行為交織，我們有必要對不同情況下，二者的責(zé)任承擔(dān)做出一定的區(qū)分。根據(jù)王利明先生的觀點(diǎn)，第三人承擔(dān)債權(quán)侵權(quán)責(zé)任的樣態(tài)主要有四種：一是第三人的單獨(dú)責(zé)任，二是第三人與債務(wù)人的連帶責(zé)任，三是責(zé)任競合，四是第三人與債務(wù)人的不真正連帶債務(wù)。[18]這里令人疑惑的是第二、第三種情形的劃分。我們知道，不論第三人侵害債權(quán)制度是否存在，在純粹的債權(quán)債務(wù)關(guān)系中，當(dāng)債務(wù)人違約時，也是債務(wù)人對債權(quán)的侵害，尤其在合同領(lǐng)域表現(xiàn)較為突出。雖然在多種利益較量之后，習(xí)慣上都是要求債務(wù)人承擔(dān)違約責(zé)任來彌補(bǔ)債權(quán)人的損失，但是我們不能否認(rèn)債務(wù)人的行為本身就是違約與侵權(quán)的競合。既然債務(wù)人的行為可以看成是侵權(quán)行為，那么我們就沒有必要在討論第三人與債務(wù)人連帶責(zé)任的情況下，對責(zé)任的競合做出專門討論。因此，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將責(zé)任競合這一類別去除，而將第三人侵害債權(quán)的形態(tài)分為三種：

首先，單純的第三人侵害債權(quán)，此時由第三人單獨(dú)承擔(dān)責(zé)任。只要符合上述構(gòu)成要件，則個人侵權(quán)責(zé)任成立，債權(quán)人可以就其債權(quán)損失向第三人求償。必須注意的是，在第三人通過債務(wù)人侵害債權(quán)的場合，債務(wù)人必須沒有過錯，否則債務(wù)人或承擔(dān)違約責(zé)任，或與第三人共同承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

其次，第三人與債務(wù)人共同實(shí)施侵害債權(quán)的行為，二者承擔(dān)連帶責(zé)任。典型的是第三人與債務(wù)人之間存在共同侵害債權(quán)的意思聯(lián)絡(luò)，對損害結(jié)果有大體相當(dāng)?shù)恼J(rèn)識，從而共同實(shí)施侵權(quán)行為。另外一種情況下，第三人誘使債務(wù)人違約，債務(wù)人佯裝反對，實(shí)則也有侵害債權(quán)人的故意，雖然二者并沒有共同的故意，但是共同實(shí)施，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。我國《侵權(quán)責(zé)任法》第8條規(guī)定，“二人以上共同實(shí)施侵權(quán)行為，造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任”。共同故意指導(dǎo)下的共同實(shí)施、單方意思聯(lián)絡(luò)下的共同實(shí)施均應(yīng)包含在內(nèi)，因此，不論哪種情況都應(yīng)當(dāng)由第三人和債務(wù)人共同承擔(dān)連帶責(zé)任。

再者，第三人的債權(quán)侵權(quán)行為伴隨著債務(wù)人的違約行為，二者承擔(dān)不真正連帶責(zé)任。這里債務(wù)人的違約行為從另一個角度看也是侵權(quán)行為，只是與第三人之間不存在意思聯(lián)絡(luò)。

所謂不真正連帶責(zé)任，是指數(shù)個債務(wù)人基于不同的發(fā)生原因而對同一債權(quán)人負(fù)有以同一給付為標(biāo)的的數(shù)個債務(wù)，因一個債務(wù)人的履行而使全體債務(wù)均歸于消滅。[19]第三人侵權(quán)而債務(wù)人違約，屬于不同的發(fā)生原因，符合不真正連帶責(zé)任的特征。但是，值得注意的是，與真正的連帶責(zé)任不同，不真正連帶責(zé)任的各債務(wù)人內(nèi)部不存在份額關(guān)系，一些情況下存在終局責(zé)任人，非終局責(zé)任人在承擔(dān)了責(zé)任之后可以向終局責(zé)任人追償。是否存在終局責(zé)任人，由何在承擔(dān)最終責(zé)任，往往由法律直接作出規(guī)定。但是，我們這里探討的第三人侵害債權(quán)的樣態(tài)中并不存在終局責(zé)任人，此時，不論是第三人承擔(dān)了侵權(quán)責(zé)任，還是債務(wù)人承擔(dān)了違約責(zé)任，均不可向?qū)Ψ阶穬?。那么，就有可能?dǎo)致債權(quán)人基于不同的緣由分別向第三人和債務(wù)人要求賠償，從而獲得雙倍的賠償數(shù)額。這種典型的不當(dāng)?shù)美潜仨毤右员苊獾?。為了避免這種情況的存在，我們認(rèn)為，賠償范圍應(yīng)以違約損害的民事責(zé)任范圍為準(zhǔn)。[20]雖然債務(wù)人與第三人之間沒有意識聯(lián)絡(luò)，不存在共同故意，但是不論是債務(wù)人還是第三人，其主觀上均有過錯。在司法實(shí)踐中，可以由法官根據(jù)個案的不同情況自由裁量，參照連帶債務(wù)各責(zé)任人內(nèi)部責(zé)任份額比例的劃分方法來對雙方的責(zé)任大小進(jìn)行劃分，原則上由各責(zé)任人在各自責(zé)任的范圍內(nèi)進(jìn)行賠償，但必須以第三人承擔(dān)較高份額的賠償數(shù)額為原則。債權(quán)人也可以選擇一個責(zé)任人要求全部損失的賠償。該責(zé)任人在承擔(dān)了所有的賠償數(shù)額之后，可以就不應(yīng)當(dāng)由其承擔(dān)的部分向其他債務(wù)人追償。為了防止個債務(wù)人之間推諉責(zé)任，筆者建議由法律直接規(guī)定，一旦被債權(quán)人選定，必須積極承擔(dān)賠償義務(wù)，否則加收一定比例利息的條款。以略帶懲罰性的規(guī)定，敦促債務(wù)人履行第二層次債務(wù)應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)，從而保障無辜債權(quán)人最大限度、最高效率得獲得賠償。

鑒于違約責(zé)任一般以嚴(yán)格責(zé)任為歸責(zé)原則，因此我們認(rèn)為，債務(wù)人承擔(dān)責(zé)任的主觀心理狀態(tài)并不重要，但是必須排除故意的情形，因此只能是一般過失或者重大過失。在債務(wù)人故意侵害債權(quán)的情況下，主觀惡性較大，由其與第三人承擔(dān)完全的連帶責(zé)任。在這樣劃分之后，第三人只要實(shí)施了債權(quán)侵權(quán)行為，即須承擔(dān)責(zé)任；債務(wù)人則根據(jù)主觀過錯的大小承擔(dān)不同形態(tài)的責(zé)任。并且，在特別的責(zé)任承擔(dān)規(guī)則下，可以更加抑制債務(wù)人侵害債權(quán)的行為，從而保障債權(quán)債務(wù)關(guān)系的穩(wěn)定。

雖然我國目前尚未建立全面的第三人侵害債權(quán)制度，但是在司法實(shí)踐中，早已存在相關(guān)案件和支持的判決；理論界對于該制度也多持贊成態(tài)度。該制度的建立完善是我國債權(quán)法律關(guān)系發(fā)展的基本趨勢，應(yīng)該得到重視。

注釋：

[1]參見祝國平：《論我國第三人侵害債權(quán)制度》，中國政法大學(xué)2012年碩士學(xué)位論文。拉姆利訴吉厄案的基本案情：戲院老板拉姆利與歌星維格簽訂了維格在其戲院獨(dú)臺演出三個月的協(xié)議，但是在履行期間，維格被另一戲院老板吉厄高薪挖走，后來雖然拉姆利從法院獲得維格的禁演令，但是維格也不愿意在拉姆利的戲院演出了。因此拉姆利向法院吉厄要求賠償損失。法院最后判決拉姆利勝訴。法國RaudnitsV.Doeuillet案的基本案情： Doeuillet是一位時裝設(shè)計(jì)師，他以加薪代替支付違約金為條件引誘Raudnits的設(shè)計(jì)師離職，因此RaudnitsDoeuillet要求其賠償他為留下設(shè)計(jì)師所額外支付的費(fèi)用。最后最高法院支持了Raudnits的請求，要求 Doeuillet為其自己的故意、為自己的私利的準(zhǔn)侵權(quán)行為負(fù)責(zé)，因?yàn)檫@種行為導(dǎo)致并促使了前一合同被違反。

[2]參見魏盛禮：《第三人侵害債權(quán)理論：理論創(chuàng)新還是法學(xué)歧途？》，載《河北法學(xué)》2005年第9期。

[3]王利明：《論第三人侵害債權(quán)的責(zé)任》，載《民商法研究》第3輯，法律出版社2001年版，第770頁。

[4]楊立新：《侵權(quán)法論》，吉林人民出版社2000年版，第899頁。

[5]參見梁慧星：《中國民法典草案建議稿附理由——侵權(quán)行為編、繼承編》，法律出版社2004年版，第49頁。

[6]參見王澤鑒：《侵害他人債權(quán)之侵權(quán)責(zé)任》，載《民法學(xué)說與判例研究（五）》，中國政法大學(xué)出版社2003年版。

[7]參見余塵：《我國第三人侵害債權(quán)制度的建構(gòu)》，載《社會科學(xué)家》2013年第3期。

[8]江平主編：《民法各論》，中國法制出版社2009年版，第3頁。

[9]（俄）E.A.蘇哈諾夫主編：《俄羅斯民法 第3冊》，中國政法大學(xué)出版社2011年版，第745頁。

[10]參見李敏：《第三人侵害債權(quán)法律制度探析》，載《寧夏社會科學(xué)》2005年第5期。

[11]馬強(qiáng)：《侵害債權(quán)制度及其在審判實(shí)踐中的適用》，載《法律適用》2005年第4期。

[12]郭平宜：《第三人加害締約關(guān)系的侵權(quán)民事責(zé)任制度構(gòu)造》，載《學(xué)術(shù)論壇》2010年第7期。

[13]齊曉霞：《試論第三人侵害債權(quán)的構(gòu)成要件》，載《理論界》2011年第1期。

[14]參見劉小玉：《第三人侵害債權(quán)之侵權(quán)責(zé)任研究》，云南大學(xué)2010年碩士學(xué)位論文。

[15]葉金強(qiáng)：《相當(dāng)因果關(guān)系理論的展開》，載《中國法學(xué)》2008年第1期。

[16]參見李敏：《第三人侵害債權(quán)法律制度探析》，載《寧夏社會科學(xué)》2005年第5期。

[17]參見焦富民：《第三人侵害債權(quán)責(zé)任制度的比較研究》，載《學(xué)?！?004年第6期。

[18]張華《論第三人侵害債權(quán)的責(zé)任》，載《商場現(xiàn)代化》2007年第6期。

[19]李敏：《第三人侵害債權(quán)法律制度探析》，載《寧夏社會科學(xué)》2005年第5期。

篇7

債權(quán)保全，是指法律為防止因債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)不當(dāng)減少給債權(quán)人的債權(quán)實(shí)現(xiàn)帶來危害，允許債權(quán)人代債務(wù)人之位向第三人行使債務(wù)人的權(quán)利，或請求法院撤銷債務(wù)人與第三人的民事行為的法律制度。

一般來說，債權(quán)人的權(quán)利能否得以實(shí)現(xiàn)，主要是依賴于債務(wù)人的履行能力，基本上是由其責(zé)任財(cái)產(chǎn)所決定的。當(dāng)債權(quán)伴隨有保證、抵押、質(zhì)押等附屬權(quán)利時，其實(shí)現(xiàn)的可能性則會大些。但是隨著經(jīng)濟(jì)發(fā)展的錯綜復(fù)雜，債務(wù)人還可能處于不同的合同關(guān)系中，即債務(wù)人與第三人或次債務(wù)人的關(guān)系。而在某些情況下，債務(wù)人為拖延履行或不履行自己的債務(wù)，往往會通過與第三人之間的特殊關(guān)系轉(zhuǎn)移、隱匿個人財(cái)產(chǎn)，從而減輕自己的負(fù)擔(dān)、逃避債務(wù)，使債權(quán)人的合法權(quán)利無法得以實(shí)現(xiàn)。此時，法人與第三人行為的權(quán)利，從而保護(hù)債權(quán)人的合法利益，保障合律就需要對此做出相應(yīng)的規(guī)定，賦予債權(quán)人可以干涉?zhèn)鶆?wù)同義務(wù)的履行。這就是債權(quán)保全制度的目的及其必要性。

《中華人民共和國合同法》 第73條對代位權(quán)做了如下規(guī)定：“因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)，但該債權(quán)專屬于債務(wù)人自身的除外。代位權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。債權(quán)人行使代位權(quán)的必要費(fèi)用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)。”

債權(quán)人依照合同法第七十三條的規(guī)定提起代位權(quán)訴訟，應(yīng)當(dāng)符合下列條件：債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)合法；債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害；債務(wù)人的債權(quán)已到期；債務(wù)人的債權(quán)不是專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)。

債權(quán)人行使代位權(quán)的法律效力是，由次債務(wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù)，債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系即予消滅。

2006年8月，陳某經(jīng)人介紹結(jié)識了陸某，陸某稱其從事的房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目投資前景好，如陳某投資的，可獲取高額回報。此后陳某對外進(jìn)行宣傳投資陸某的房地產(chǎn)項(xiàng)目可以獲取高額回報。2007年5月，祝某將30萬元借給陳某去投資，截至2008年6月，陳某先后向包括祝某在內(nèi)的多人吸收投資款共計(jì)2055萬元。之后陳某將上述款項(xiàng)匯給了陸某。2008年7月，陸某向陳某具函確認(rèn)上述款項(xiàng)，并承諾到期還款。后陳某因非法吸收公眾存款被法院判處有期徒刑而無力償還。祝某認(rèn)為陳某非法吸收公眾存款的行為雖屬于犯罪，但其借款給陳某實(shí)際上是一種債權(quán)債務(wù)關(guān)系，而陸某系上述款項(xiàng)的實(shí)際使用人，與陳某之間亦形成了債權(quán)債務(wù)關(guān)系，且陸某對陳某已做出到期還款的承諾。由于陳某被判刑羈押，既無財(cái)產(chǎn)履行債務(wù)，又無法向陸某行使到期債權(quán)。故此，祝某以陸某為被告、陳某為第三人向法院提起代位權(quán)訴訟，要求判令陸某償還欠款30萬元。經(jīng)審理法院認(rèn)為，公民的合法民事權(quán)益受法律保護(hù)。本案中第三人陳某先后向原告祝某在內(nèi)的多人吸收投資款的犯罪行為已被生效的刑事判決書所確認(rèn)，其違法所得應(yīng)當(dāng)予以追繳后發(fā)還包括原告在內(nèi)的各受害人；但目前第三人陳某名下的財(cái)產(chǎn)已不足以賠償原告祝某的損失，其與原告之間已形成實(shí)際的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。第三人陳某對被告陸某享有一定的到期債權(quán)，被告對上述債權(quán)也予以確認(rèn)；但第三人陳某由于其自身原因（在監(jiān)獄服刑），至今未向被告陸某主張上述債權(quán)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其作為債權(quán)人怠于行使其到期債權(quán)，已對原告造成損害。故判決被告陸某支付原告祝某30萬元。

二、撤銷權(quán)

《合同法》第74條“因債務(wù)人放棄其到期債權(quán)或者無償轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以請求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。債務(wù)人以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害，并且受讓人知道該情形的，債權(quán)人也可以請求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。撤銷權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。債權(quán)人行使撤銷權(quán)的必要費(fèi)用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)?！眰鶛?quán)人可行使撤銷權(quán)的情形有以下幾種情況：債務(wù)人放棄其到期債權(quán)，及免除次債務(wù)人之履行義務(wù)；債務(wù)人無償轉(zhuǎn)移自己之財(cái)產(chǎn)；債務(wù)人以明顯低價轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)，受讓人知道債權(quán)人與債務(wù)人之間關(guān)系的；債務(wù)人放棄其未到期債權(quán)；債務(wù)人放棄其債權(quán)擔(dān)保；債務(wù)人惡意延長其到期債權(quán)的履行期。

債權(quán)人行使撤銷權(quán)的法律效力是：債權(quán)人依照合同法第七十四條的規(guī)定提起撤銷權(quán)訴訟，請求人民法院撤銷債務(wù)人放棄債權(quán)或轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)的行為，人民法院應(yīng)當(dāng)就債權(quán)人主張的部分進(jìn)行審理，依法撤銷的，該行為自始無效。

三、立法局限及爭議點(diǎn)

第一，我國債權(quán)保全只在《合同法》中有規(guī)定，所以代位權(quán)與撤銷權(quán)的行使只針對債權(quán)人合同上的權(quán)利，其他性質(zhì)權(quán)利則不可適用。

第二，在代位權(quán)中，債權(quán)人可主張的債務(wù)人的權(quán)利必須是具有金錢給付性質(zhì)的實(shí)體權(quán)利，而其他大陸法系國家則包括各種類型的權(quán)利，甚至是程序性權(quán)利。比如《法國民法典》、《日本民法典》都規(guī)定債權(quán)人可以代位行使債務(wù)人除專屬于自身之外的一切權(quán)利。這樣的體制才能更全面地保障債權(quán)人的權(quán)利，更有利于債權(quán)的實(shí)現(xiàn)。

篇8

一、第三人代為履行及債務(wù)轉(zhuǎn)移的性質(zhì)、特征

《合同法》第六十五條規(guī)定：“當(dāng)事人約定由第三人向債權(quán)人履行債務(wù)的，第三人不履行債務(wù)或履行債務(wù)不符合約定，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任。”該條規(guī)定的第三人代為履行制度，具有如下法律特征：（1）第三人可以代替?zhèn)鶆?wù)人履行債務(wù)。（2）第三人代替?zhèn)鶆?wù)人履行債務(wù)應(yīng)當(dāng)有約定，約定的形式為《合同法》第十條規(guī)定的書面、口頭和其他形式。（3）第三人只是合同的履行主體，而不是合同的當(dāng)事人。（4）第三人不承擔(dān)合同的繼續(xù)履行責(zé)任和賠償損失等違約責(zé)任。（5）債務(wù)人不能以第三人履行產(chǎn)生效力對抗債權(quán)人，即免除債務(wù)人自己的合同主體地位。（6）債權(quán)人不能直接要求第三人承擔(dān)合同責(zé)任，即把第三人作為原合同主體。

《合同法》第八十四條規(guī)定“債務(wù)人將合同的義務(wù)全部或者部分轉(zhuǎn)移給第三人的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)債權(quán)人同意?！彼^合同義務(wù)的轉(zhuǎn)移，指基于當(dāng)事人協(xié)議或法律規(guī)定，債務(wù)人移轉(zhuǎn)債務(wù)給第三人，由第三人取代債務(wù)人地位成為新債務(wù)人而向債權(quán)人履行債務(wù)的現(xiàn)象。該條規(guī)定的合同義務(wù)轉(zhuǎn)移制度為當(dāng)事人約定債務(wù)轉(zhuǎn)移制度，具有如下法律特征：（1）債務(wù)是可轉(zhuǎn)移的，必須由當(dāng)事人親自履行的債務(wù)不能轉(zhuǎn)移。（2）。約定債務(wù)轉(zhuǎn)移的以債權(quán)人同意為必要條件。（3）產(chǎn)生了新的合同關(guān)系，轉(zhuǎn)移前之合同關(guān)系消滅，轉(zhuǎn)移后的合同關(guān)系產(chǎn)生。（4）合同主體已經(jīng)變更，第三人成為合同當(dāng)事人。

二、第三人代為履行與債務(wù)轉(zhuǎn)移的形式。

關(guān)于第六十四條所稱的“當(dāng)事人”，一種意見認(rèn)為該當(dāng)事人不應(yīng)包括第三人，即自己不應(yīng)約定由自己履行。如果是自己約定由自己履行，就是自己同意履行。因此該當(dāng)事人即僅指第三人以外的人即合同的當(dāng)事人，一般為債權(quán)人和債務(wù)人。這是一種狹義的理解。另一種意見認(rèn)為該當(dāng)事人應(yīng)廣義的理解，包括以下幾個方面：（1）、債權(quán)人與債務(wù)人約定由第三人履行，并告知第三人；（2）債務(wù)人與第三人之間的約定由第三人履行；（3）債權(quán)人與第三人之間約定由第三人履行；（4）第三人單方表示履行。從社會經(jīng)濟(jì)交往中第三人代為履行實(shí)踐及其法律特征理論分析，對于第六十四條中“當(dāng)事人”應(yīng)從廣義理解。

關(guān)于第八十四條規(guī)定債務(wù)轉(zhuǎn)移形式，意見比較統(tǒng)一，一般意見認(rèn)為存在以下兩種情況：（1）債務(wù)人與第三人之間達(dá)成轉(zhuǎn)讓協(xié)議并經(jīng)債權(quán)人同意；（2）債權(quán)人、債務(wù)人與第三人三方達(dá)成協(xié)議。

三、第三人代為履行與債務(wù)轉(zhuǎn)移區(qū)別及聯(lián)系

從債務(wù)轉(zhuǎn)移的合同與第三人履行的合同的法律特征分析，二者有明顯的區(qū)別。

第一、生效條件不同。債務(wù)轉(zhuǎn)移時，債務(wù)人和債權(quán)人應(yīng)與第三人達(dá)成轉(zhuǎn)讓債務(wù)的協(xié)議。且無論是債權(quán)人還是債務(wù)人與第三人達(dá)成轉(zhuǎn)移的協(xié)議都要取得對方的同意，否則，債務(wù)轉(zhuǎn)移不生效。而在第三人代替履行的情況下，第三人單方表示代替?zhèn)鶆?wù)人清償債務(wù)或者與債權(quán)人或債務(wù)人達(dá)成代替清償債務(wù)的協(xié)議，但并沒有轉(zhuǎn)讓債務(wù)。即使在第三人與債務(wù)人之間產(chǎn)生效力但不能對抗債權(quán)人，債權(quán)人也不得直接向第三人請求履行債務(wù)。

第二，債務(wù)人與第三人在新合同中的法律地位不同。在債務(wù)轉(zhuǎn)移的情況下，債務(wù)人已經(jīng)成為合同的當(dāng)事人，如果是債務(wù)的全部轉(zhuǎn)讓則第三人將完全代替?zhèn)鶆?wù)人的地位，債務(wù)人將退出該合同關(guān)系，原合同關(guān)系將消滅。若使部分轉(zhuǎn)讓，第三人也將加入合同關(guān)系成為債務(wù)人。但是在第三人代替?zhèn)鶆?wù)人履行的情況下，第三人只是履行主體而不是合同的債務(wù)人。對于債權(quán)人只能將第三人作為債務(wù)履行的輔助人而不能將其作為合同當(dāng)事人。

第三，債務(wù)人與第三人承擔(dān)的責(zé)任不同。在債務(wù)轉(zhuǎn)移的情況下，第三人已經(jīng)成為合同關(guān)系當(dāng)事人，如果其未能依照合同約定履行債務(wù)，債務(wù)人可直接請求第三人履行義務(wù)和承擔(dān)違約責(zé)任。如果第三人已完全代替?zhèn)鶆?wù)人，那么債權(quán)人便不能要求債務(wù)人履行債務(wù)或承擔(dān)責(zé)任。而在第三人代替履行時，當(dāng)?shù)谌瞬宦男谢蚵男袀鶆?wù)不符合約定時，對第三人的履行不適當(dāng)?shù)男袨?，仍由債?wù)人承擔(dān)債不履行的民事責(zé)任。對于債權(quán)人來說，不能直接向第三人請求履行債務(wù)，只能要求債務(wù)人承擔(dān)第三人不履行的違約責(zé)任。

從二者以上法律特征看債務(wù)的代為履行與債務(wù)轉(zhuǎn)移的區(qū)別是明顯的，但二者之間也存在一定的聯(lián)系，一是在對這兩條規(guī)定中“約定”與“同意”的理解上。當(dāng)?shù)诹鍡l中的當(dāng)事人理解為債權(quán)人與債務(wù)人之間的“約定”時，與第八十四條的債權(quán)人同意不易區(qū)分。既然已經(jīng)形成約定則債權(quán)人必定同意，即約定中也包括著債權(quán)人同意的意思。二是第八十四條規(guī)定的 “債務(wù)人將合同的義務(wù)全部或者部分轉(zhuǎn)移給第三人的”，在未經(jīng)債權(quán)人同意的情況下將可能形成代為履行的情形。三是司法實(shí)踐中對是債務(wù)的代為履行還是債務(wù)轉(zhuǎn)移比較難以把握，尤其在當(dāng)事人的約定中不使用“代為履行”、“債務(wù)轉(zhuǎn)移”的字眼，而約定為由某某承擔(dān)、負(fù)擔(dān)、償還、付款、給付等等時，就更難以把握。

四、對當(dāng)事人幾種約定情形的分析與認(rèn)定

1、從當(dāng)事人之間的約定是否明確具體分析。如果當(dāng)事人之間的約定是明確的“代為履行”或“債務(wù)轉(zhuǎn)移”就應(yīng)嚴(yán)格按照第六十五條和第八十四條的規(guī)定進(jìn)行認(rèn)定，不應(yīng)在對當(dāng)事人的意思進(jìn)行解釋理解。

篇9

    一、不真正連帶債務(wù)理論概述

    不真正連帶債務(wù)概念由是德國學(xué)者阿布舍雷最先提出。學(xué)者史尚寬將“不真正連帶債務(wù)”定義為:數(shù)債務(wù)人基于不同發(fā)生原因,對于債權(quán)人負(fù)以同一給付為標(biāo)的之?dāng)?shù)個債務(wù),依一債務(wù)人之完全履行,他債務(wù)因目的達(dá)到而消滅之法律關(guān)系。[1]學(xué)者孔祥俊先生認(rèn)為則認(rèn)為不真正連帶債務(wù)是多數(shù)債務(wù)人基于不同發(fā)生原因而偶然產(chǎn)生的同一內(nèi)容的給付,各自承擔(dān)全部履行的義務(wù),并因債務(wù)人之一的履行而使全體債務(wù)均歸消滅的債務(wù)。[2]筆者認(rèn)為,不真正連帶債務(wù)是指數(shù)個債務(wù)人基于不同的原由,而產(chǎn)生對同一債權(quán)人相同給付內(nèi)容的負(fù)擔(dān),各債務(wù)人負(fù)擔(dān)履行全部債務(wù)的義務(wù),并因其中一債務(wù)人的履行,而使債權(quán)人的債權(quán)歸于消滅的債務(wù)。

    可見,不真正連帶債務(wù)主要有以下特征:

    第一,不真正連帶債務(wù)中各債務(wù)的發(fā)生原因不相同。在不真正連帶債務(wù)中,債權(quán)人的數(shù)個賠償請求權(quán)是分別獨(dú)立的,是基于數(shù)個不同的法律關(guān)系而發(fā)生的,如侵權(quán)之債和違約之債的競合,不同債權(quán)的并列存在。

    第二,數(shù)個債務(wù)人的給付內(nèi)容是同一的。不真正連帶債務(wù)中,雖然債權(quán)人有數(shù)個獨(dú)立的賠償請求權(quán),但這些賠償請求權(quán)基于同一個損害事實(shí)而產(chǎn)生的。債務(wù)人對外均負(fù)有同一內(nèi)容的清償義務(wù),而對內(nèi)則不存在一定份額、比例的分配關(guān)系。

    第三,不真正連帶債務(wù)的產(chǎn)生既不是法定,也不是當(dāng)事人約定。不真正連帶債務(wù)是由法院根據(jù)請求權(quán)并存的情況酌情確定的,毋須法律規(guī)定,更不須當(dāng)事人的約定。[3]

    按債的形成原因可將不真正連帶債務(wù)分類如下:

    第一,由性質(zhì)相同之債競合形成的不真正連帶債務(wù),包括:(1)數(shù)個合同之債的競合。如在承攬合同中,甲的房屋由乙負(fù)責(zé)設(shè)計(jì),丙負(fù)責(zé)提供材料,后因乙的設(shè)計(jì)不合格,丙的材料質(zhì)量有問題,最后致使甲的房屋不能使用,由于乙、丙各自違反自己的義務(wù),應(yīng)對甲負(fù)不真正連帶債務(wù)的責(zé)任;(2)數(shù)個侵權(quán)之債的競合。如乙盜竊甲的汽車,在乙占有的過程中,丙毀壞該汽車,乙、丙侵害了甲的財(cái)產(chǎn)權(quán)利,但是乙、丙并沒有共同故意,所以應(yīng)對甲產(chǎn)生不真正連帶債務(wù);(3)數(shù)個不當(dāng)?shù)美驘o因管理的競合產(chǎn)生的不真正連帶責(zé)任。

    第二,由不同性質(zhì)之債競合形成的不真正連帶債務(wù),包括:(1)合同之債與侵權(quán)之債的競合,如甲委托乙有償保管一古董,丙將古董損壞,則乙、丙應(yīng)對甲負(fù)不真正連帶債務(wù)的責(zé)任;(2)合同之債與不當(dāng)?shù)美畟母偤?(3)合同之債與無因管理之債的競合;(4)侵權(quán)之債與不當(dāng)?shù)美畟母偤?(5)侵權(quán)之債與無因管理之債的競合;(6)不當(dāng)?shù)美畟c無因管理之債的競合。

    二、不真正連帶債務(wù)的法律效力

    不真正連帶債務(wù)的效力分為對外效力和對內(nèi)效力,是指不真正連帶債務(wù)所產(chǎn)生的法律后果,它是不真正連帶債務(wù)理論的核心部分。

    (一)對外效力

    1.債權(quán)人請求權(quán)的行使。債權(quán)人對不真正連帶債務(wù)中的各債務(wù)人存在多個不同的請求權(quán),基于不同的請求權(quán),債權(quán)人可對各債務(wù)人分別提起獨(dú)立的民事訴訟請求給付。然而,不真正連帶債權(quán)人是否可以同時或先后要求全體或部分債務(wù)人向其履行相應(yīng)的債務(wù)存在爭議。筆者持肯定的觀點(diǎn),因?yàn)閭鶛?quán)人要實(shí)現(xiàn)自己的債權(quán),必須借助債務(wù)人的清償行為,債權(quán)人主張債權(quán)并不等于能實(shí)現(xiàn)債權(quán),允許債權(quán)人同時或先后向全部或部分債務(wù)人請求其履行可以更充分地保護(hù)債權(quán)人的利益,且不真正連帶債務(wù)中的債權(quán)人在“因一債務(wù)人的完全履行而使其他債務(wù)因目的達(dá)到而歸于消滅”的規(guī)定下重復(fù)受償?shù)目赡苄源蟠鬁p小。

    2.對一債務(wù)人所為事項(xiàng)的效力。由于在不真正連帶債務(wù)中各個債務(wù)相對獨(dú)立,債務(wù)人之一所發(fā)生的事項(xiàng)原則上對其他債務(wù)人不產(chǎn)生任何影響,即只具有相對效力,其效力不及于其他債務(wù)人,如債權(quán)人免除非終局責(zé)任人的債務(wù)等,這一點(diǎn)與連帶債務(wù)不同。但不真正連帶債務(wù)中一債務(wù)人的行為在例外情況下也產(chǎn)生絕對效力,例如一債務(wù)人向債權(quán)人清償(包括提存、抵銷)、債權(quán)人免除終局責(zé)任人的債務(wù)等事項(xiàng),在這種情況下,債權(quán)人的債權(quán)得到實(shí)現(xiàn),已經(jīng)無存在的必要,其他債務(wù)人的債務(wù)當(dāng)然歸于消滅。

    (二)對內(nèi)效力

    不真正連帶債務(wù)的對內(nèi)效力就是各個不真正連帶債務(wù)人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系,換言之就是內(nèi)部求償權(quán)的行使,主要有兩個方面,即能否求償及如何求償?shù)膯栴}。

    1.求償權(quán)的產(chǎn)生。關(guān)于不真正連帶債務(wù)求償權(quán)的產(chǎn)生,各國學(xué)說和立法見解不一,主要兩種觀點(diǎn):一種觀點(diǎn)主張求償權(quán)是請求權(quán)的讓與,即不真正連帶債務(wù)人要獲得求償權(quán),不僅需要一個或數(shù)個具有求償權(quán)的債務(wù)人履行了債務(wù),而且債權(quán)人有意思表示將其享有對其他債務(wù)人的請求權(quán)讓與給已經(jīng)履行債務(wù)的債務(wù)人,該觀點(diǎn)側(cè)重保護(hù)債權(quán)人的債權(quán)能充分實(shí)現(xiàn),其缺點(diǎn)是程序較為繁瑣;另一種觀點(diǎn)是求償權(quán)的當(dāng)然代位,即非終局責(zé)任人只要一履行債務(wù),不需取得債權(quán)人的同意,便取得對終局責(zé)任人的求償權(quán),該觀點(diǎn)側(cè)重保護(hù)債務(wù)人的利益,使非終局責(zé)任人能夠快捷地行使求償權(quán),但弊端是債權(quán)人無充分的機(jī)會決定讓已履行債務(wù)的非終局責(zé)任人獲得求償權(quán)。筆者贊同求償權(quán)代位說。因?yàn)椴徽嬲B帶債務(wù)的債權(quán)人雖有數(shù)個債權(quán)請求權(quán),但一個請求權(quán)得到滿足后,其他請求權(quán)即告消滅。債權(quán)若在滿足前讓與,則此后能否滿足有風(fēng)險,而如果在債權(quán)滿足后讓與,債權(quán)人沒有理由不讓于債權(quán),再作讓與表示沒有實(shí)際意義。一旦債權(quán)人拒絕作讓與表示,履行債務(wù)的非終局責(zé)任人就陷入了無法追償?shù)睦Ь?所以求償權(quán)讓與說不利于保護(hù)已經(jīng)履行了債務(wù)的非終局責(zé)任人的利益。求償權(quán)代位說簡便實(shí)用,能簡化法律關(guān)系內(nèi)容,不會真正損害債權(quán)人的利益。

    2.求償權(quán)的行使。內(nèi)部求償權(quán)既然是代位求償——先履行債務(wù)的非終局責(zé)任人取代了原債權(quán)人的地位,那么非終局責(zé)任人行使內(nèi)部求償權(quán)應(yīng)當(dāng)以自己的名義進(jìn)行。

    但非終局責(zé)任人應(yīng)如何行使求償權(quán)呢?筆者認(rèn)為,不真正連帶債務(wù)求償權(quán)的實(shí)現(xiàn)途徑主要有兩條:(1)各權(quán)利義務(wù)人協(xié)商解決;(2)通過訴訟實(shí)現(xiàn)求償權(quán)。如果求償權(quán)人向其他債務(wù)人提出求償請求遭拒,履行債務(wù)的非終局責(zé)任人只能通過訴訟的方法來實(shí)行其權(quán)利。由于非終局責(zé)任人的求償權(quán)受制于其履行債務(wù)的范圍,若非終局責(zé)任人只是部分履行債務(wù),則其只能取得相應(yīng)部分的求償權(quán),所以可能出現(xiàn)非終局責(zé)任人向其他債務(wù)人行使求償權(quán)的同時,債權(quán)人也向其他債務(wù)人行使補(bǔ)充請求權(quán),在這種情況下,債權(quán)人應(yīng)當(dāng)享有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。因?yàn)椴徽嬲B帶債務(wù)的各個債務(wù)人均負(fù)有獨(dú)立清償債務(wù)的義務(wù),與求償權(quán)人相比,債權(quán)人是其他債務(wù)人的第一債權(quán)人或原始債權(quán)人。[5]故只有在債權(quán)人優(yōu)先受償后,求償權(quán)人才能從其他債務(wù)人處接受清償。

    三、不真正連帶債務(wù)在訴訟中的適用

    (一)訴的選擇

    在不真正連帶債務(wù)中,由于債的性質(zhì)不同,債權(quán)人存在訴的選擇問題。關(guān)于債權(quán)人訴的選擇問題,存在兩種觀點(diǎn):肯定說認(rèn)為對債權(quán)人來說,在主張權(quán)利時,可以同時選擇一個或數(shù)個法律關(guān)系進(jìn)行訴訟;楊立新教授對此持否定觀點(diǎn),認(rèn)為受害人只能根據(jù)自己的利益選擇一個請求權(quán)行使,當(dāng)受害人選擇一個請求權(quán)行使后,其他請求權(quán)即消滅。筆者贊同肯定說,因?yàn)閷τ诓徽嬲B帶債務(wù)案件,應(yīng)賦予債權(quán)人選擇起訴多個債務(wù)人或單個債務(wù)人的權(quán)利,只要起訴符合民訴法的規(guī)定,就沒有理由對其加以限制,這樣更有利于保護(hù)債權(quán)人的合法利益,也符合意思自治的私法精神。否定說存在一些難以妥善解決的問題,如果債權(quán)人只能起訴一個債務(wù)人,因其效力不及于其他債務(wù)人,對其他債務(wù)人不發(fā)生訴訟時效中斷的效力。此時,如債權(quán)人仍需通過其他途徑向其他債務(wù)人主張權(quán)利,否則一旦起訴的債務(wù)人不能履行債務(wù),債權(quán)人對其他債務(wù)人的訴訟時效可能屆滿,這實(shí)際上增加了債權(quán)人的訴訟風(fēng)險和負(fù)擔(dān)。

    依肯定說的觀點(diǎn),債權(quán)人或因法律知識的欠缺僅起訴一個債務(wù)人,法院應(yīng)向其釋明債權(quán)人對其他債務(wù)人的訴權(quán)。當(dāng)債權(quán)人選擇其訴權(quán)后,法院則應(yīng)予以尊重,不能以遺漏當(dāng)事人為由要求債權(quán)人撤訴或要求債權(quán)人申請追加或法院自己主動追加,更不能在債權(quán)人選擇一債務(wù)人起訴后再起訴其他債務(wù)人時,以喪失訴權(quán)為由不予受理或駁回起訴。

    (二)訴的合并

    訴的合并以各個訴之間有牽連關(guān)系為前提,兩個以上單一訴之間的牽連關(guān)系表現(xiàn)為法律上的牽連或事實(shí)上的牽連,其根本目的在于簡化訴訟程序,降低訴訟成本,減輕當(dāng)事人訴累,保持裁判的統(tǒng)一性。筆者認(rèn)為,在不真正連帶債務(wù)中,當(dāng)債權(quán)人起訴債務(wù)人時,只要各個案件的受理法院都有管轄權(quán)就可以合并審理。因?yàn)楹喜徖肀阌诩皶r、全面地維護(hù)債權(quán)人的合法利益,避免債權(quán)人重復(fù)起訴,也能避免法院在審理出現(xiàn)相互矛盾的結(jié)果,避免債權(quán)人因分別訴訟得到兩個裁判結(jié)果而獲得雙重受償?shù)目赡?。不真正連帶債務(wù)屬于廣義的請求權(quán)競合,對于形成不真正連帶債務(wù)的數(shù)個債權(quán)債務(wù)關(guān)系,債權(quán)人的請求均是彌補(bǔ)其損失,因此他們的訴訟標(biāo)的屬于同一種類,可以作為普通共同訴訟進(jìn)行合并審理。

    (三)審判實(shí)踐中的適用

    從理論上來講,審判實(shí)踐中是不能運(yùn)用不真正連帶債務(wù)理論來裁判案件的,因?yàn)槲覈浅晌姆▏?不允許法官造法。因立法的缺陷未能具體規(guī)定不真正連帶債務(wù),但實(shí)踐中又有存在運(yùn)用不真正連帶債務(wù)理論才能解決的案件,而“法官不能拒絕裁判”是一項(xiàng)基本原則,這導(dǎo)致法官裁判無所適從。筆者認(rèn)為,不真正連帶債務(wù)理論可以作為法官定案的依據(jù):第一,不真正連帶債務(wù)制度被大多數(shù)國家承認(rèn),并在審判實(shí)踐得到較好地運(yùn)用;第二,不真正連帶債務(wù)制度較好地權(quán)衡了債權(quán)人與債務(wù)人的利益,既保護(hù)債權(quán)人債權(quán)的實(shí)現(xiàn),又使債務(wù)人免遭連帶債務(wù)的重負(fù);第三,真正連帶債務(wù)、共同危險行為等與不真正連帶債務(wù)理論有很多類似的地方。為了不混淆這些概念,有必要單獨(dú)適用不真正連帶債務(wù)理論作為定案的邏輯依據(jù)。在審判實(shí)踐中不能簡單因“法無明文規(guī)定依習(xí)慣、無習(xí)慣依法理”直接適用不真正連帶債務(wù)理論,要在窮盡現(xiàn)有的實(shí)體法和程序法沒有找到相關(guān)依據(jù)才可適用不真正連帶債務(wù)理論。

    [參考文獻(xiàn)]

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    [3]俞巍.關(guān)于連帶責(zé)任基本問題的探討[J].上海:華東政法大學(xué)學(xué)報.2007.4.

篇10

    關(guān)鍵詞:債權(quán)人代位權(quán),企業(yè)體制改革,三角債,《合同法》解釋(一)

    債權(quán)人代位權(quán)制度是我國 《合同法》規(guī)定的一項(xiàng)嶄新的法律制度。它的確立使我國民法債的保全體系在理論上進(jìn)一步完善,填補(bǔ)了法律漏洞,為保護(hù)債權(quán)人利益提供了更周密更細(xì)致的法律依據(jù),對解決企業(yè)“三角債”優(yōu)化民商交易環(huán)境具有積極的作用。本文擬結(jié)合審判實(shí)踐,就我國債權(quán)人代位權(quán)制度談些看法。

    一、 債權(quán)人代位權(quán)概念分析

    代位權(quán)在民法上是一個廣義的概念,它包括繼承人代位權(quán)和求償代位權(quán),而后者又包括債權(quán)人代位權(quán)和債務(wù)人代位權(quán)?？梢?債權(quán)人代位權(quán)系民法上代位權(quán)的種概念。其在債法領(lǐng)域正式確立于法國。《法國民法典》第1166條規(guī)定:“債權(quán)人得行使債務(wù)人的一切權(quán)利及訴訟,但權(quán)利和訴訟權(quán)專屬于債務(wù)人的,不在此限?！贝撕?《西班牙民法典》第111條,《意大利民法典》第1234條、《日本民法典》第423條以及我國臺灣民法典第242條亦有類似規(guī)定。我國債權(quán)人代位權(quán)的雛形最先見于1992年最高人民法院《關(guān)于適用〈中國人民共和國民事訴訟法〉若干問題的規(guī)定》,其第300條規(guī)定:“被執(zhí)行人不能清償債務(wù),但對第三人享有到期債權(quán)的,人民法院可依申請執(zhí)行人的申請,通知該第三人向申請執(zhí)行人履行債務(wù)。該第三人對債務(wù)沒有異議但又在通知指定的期限內(nèi)不履行的,人民法院可以強(qiáng)制執(zhí)行?！钡鋬H適用于訴訟終結(jié)并已進(jìn)入強(qiáng)制執(zhí)行的情形,從而不具備普遍的意義。為此,《合同法》第73條作了更綜合普遍的規(guī)定:“因債務(wù)人怠于行使到期債權(quán),對債權(quán)人造成損害的,債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán),但該債權(quán)專屬于債務(wù)人自身的除外?！薄按粰?quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。債權(quán)人行使代位權(quán)的必要費(fèi)用,由債務(wù)人負(fù)擔(dān)?！睆亩_立了我國民法上的債權(quán)人代位權(quán)制度。

    根據(jù)《合同法》第73條的規(guī)定,債權(quán)人代位權(quán)是指債權(quán)人依法享有的為保全其債權(quán),以自己名義行使屬于債務(wù)人權(quán)利的實(shí)體權(quán)利。當(dāng)債務(wù)人怠于行使屬于其自身的實(shí)體權(quán)利而危及債權(quán)人的權(quán)利實(shí)現(xiàn)時,該債權(quán)人可依債權(quán)人代位權(quán),以自己的名義向次債務(wù)人行使債務(wù)人怠于行使的權(quán)利。[1]其主要有如下的特點(diǎn)。

    第一、代位權(quán)是債權(quán)人代替?zhèn)鶆?wù)人向次債務(wù)人主張權(quán)利,其突破債權(quán)的相對性而具備對外的效力,以達(dá)到債的保全的目的。

    第二、代位權(quán)的行使必須通過訴訟程序來行使,債權(quán)人通過行使代位權(quán)獲得的利益,只有通過強(qiáng)制執(zhí)行程序才能滿足其債權(quán),而且行使代位權(quán)的范圍應(yīng)以保全債權(quán)的必要為限。

    第三、債權(quán)人在行使代位權(quán)的過程中應(yīng)以自己的名義而不能以債務(wù)人的名義行使代位權(quán),并且不能隨意處分債務(wù)人的權(quán)利,否則應(yīng)對由此給債務(wù)人造成的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。

    債權(quán)人代位權(quán)與撤銷權(quán)設(shè)立的宗旨均系保護(hù)債權(quán)人的債權(quán)不受債務(wù)人不當(dāng)行為的損害,性質(zhì)上都是債的保全措施,但撤銷權(quán)系指債權(quán)人在債務(wù)人與他人實(shí)施處分其財(cái)產(chǎn)或權(quán)利的行為危害債權(quán)的實(shí)現(xiàn)時,得由法院予以撤銷的權(quán)利,[2]其與代位權(quán)的顯著區(qū)別在于前者針對的是債務(wù)人不當(dāng)處分財(cái)產(chǎn)的積極行為,而代位權(quán)則針對的是債務(wù)人不行使權(quán)利的消極行為。

    代位權(quán)亦不同于債權(quán)讓與。第一、成立要件不同,債權(quán)讓與須讓與人與受讓人之間達(dá)成協(xié)議,債權(quán)人行使代位權(quán)在債務(wù)人怠于行使到期債權(quán)危害其利益時,無須債務(wù)人同意即可通過人民法院直接向次債務(wù)人行使;第二、法律后果不同。債權(quán)讓與告畢后,讓與人與受與人的債權(quán)債務(wù)關(guān)系即告消滅;而代位權(quán)訴訟中僅在債權(quán)人勝訴且獲取全部清償時其與債務(wù)人的債權(quán)債務(wù)關(guān)系方可消滅,勝訴但因債務(wù)人資不抵債僅獲部分清償或債權(quán)人敗訴時其與債務(wù)人的債的法律關(guān)系則依然存在。第三、在解決企業(yè)三角債的價值功能上,兩者均通過變更某一債務(wù)人的清償對象以便促進(jìn)經(jīng)濟(jì)流轉(zhuǎn),但債權(quán)讓與無疑更能方便并促進(jìn)民商經(jīng)濟(jì)要素的便捷流轉(zhuǎn),而代位權(quán)則著重在債務(wù)人消極履行乃至故意逃債之時用法律手段設(shè)置的訴訟措施,其救濟(jì)保障功能更明顯。

    二、我國債權(quán)人代位權(quán)制度的主要內(nèi)容

    (一)代位權(quán)的構(gòu)成要件

    根據(jù)《合同法》第73條及其解釋(一)第12條的規(guī)定,代位權(quán)的構(gòu)成要件有:

    1、債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)務(wù)必合法且確定。債權(quán)的合法有效存在是債權(quán)人行使代位權(quán)的前提和基礎(chǔ),如果債權(quán)人與債務(wù)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系不存在,債權(quán)被撤銷或非法,債權(quán)人均不存在代位權(quán)。

    2、債務(wù)人對次債務(wù)人必須享有合法確定的債權(quán),且此種債權(quán)尚未被處分,如次債務(wù)人已將所欠的債務(wù)清償則不存在代位權(quán)。

    3、債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán),對債權(quán)人造成損害。《合同法》解釋(一)第13條規(guī)定:“合同法第七十三條規(guī)定的‘債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán),對債權(quán)人造成損害’是指不履行其對債權(quán)人的到期債務(wù),又不可以訴訟方式或者仲裁方式向其債務(wù)人主張其享有的具有金錢給付的內(nèi)容的到期債權(quán),致使債權(quán)人的到期債權(quán)未能實(shí)現(xiàn)?！?/p>

    4、債務(wù)人的債權(quán)已到期。必須是債權(quán)人對債務(wù)人以及債務(wù)人對次債務(wù)人的債權(quán)均到期,方可行使代位權(quán)。債務(wù)人履行債務(wù)的期限是債務(wù)人向債權(quán)人履行債務(wù)和債權(quán)人接受債務(wù)人履行的時間,未到期的債務(wù)一般不能主張代位權(quán),不然將有害債務(wù)人的期限利益。

    5、債務(wù)人的債權(quán)不是專屬債務(wù)人自身的債權(quán)。《合同法》解釋(一)第12條規(guī)定:“專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)是指基于撫養(yǎng)關(guān)系、扶養(yǎng)關(guān)系、贍養(yǎng)關(guān)系、繼承關(guān)系產(chǎn)生的給付請求權(quán)和勞動報酬、退休金、養(yǎng)老金、撫恤金、安置費(fèi)、人壽保險、人身損害賠償請求權(quán)等權(quán)利。

    (二) 代位權(quán)的行使

    在符合法律規(guī)定條件下,債務(wù)人的各個債權(quán)人均可行使代位權(quán)。具體情況有:1、各債權(quán)人為共同原告以同一次債務(wù)人為被告提起代位權(quán)訴訟;2、兩個或兩個以上債權(quán)人分別以同一次債務(wù)人為被告提起代位權(quán)訴訟,人民法院合并審理;3、債權(quán)人代位權(quán)訴訟勝訴后,其他債權(quán)人以同一次債務(wù)人為被告,就其所負(fù)債務(wù)的余額提起代位權(quán)訴訟。

    傳統(tǒng)民法認(rèn)為,代位權(quán)的行使方式有兩種,即裁判方式和徑行方式。從國外立法看,或未限定代位權(quán)必須由裁判行使,或可明確推知代位權(quán)既可采用裁判方式,亦可采用徑行方式。[3]《合同法》第73條規(guī)定:債權(quán)人“可以向人民法院請求以自己名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)”,這意味我國排除徑行方式以及仲裁方式行使代位權(quán)的可能。

    (三) 訴訟管轄和當(dāng)事人確定

    《合同法》解釋(一)第14條規(guī)定:“債權(quán)人依照合同法第七十三條的規(guī)定提起代位權(quán)訴訟的,由被告所在地人民法院管轄”,第16條規(guī)定:“債權(quán)人以次債務(wù)人為被告向人民法院提起代位權(quán)訴訟,未將債務(wù)人列為第三人的,人民法院可以追加債務(wù)人為第三人。

    (四) 次債務(wù)人的抗辯權(quán)

    《合同法》解釋(一)第18條規(guī)定:“在代位權(quán)訴訟中,

    次債務(wù)人對債務(wù)人的抗辯,可以向債權(quán)人主張。債務(wù)人在代位權(quán)訴訟中對債權(quán)人的債權(quán)提出異議,經(jīng)審查異議成立的,人民法院應(yīng)當(dāng)裁定駁回債權(quán)人的起訴?！?/p>

    (五) 代位權(quán)行使的法律后果

    《合同法》解釋(一)第20條規(guī)定:“債權(quán)人向次債務(wù)人提起代位權(quán)訴訟經(jīng)人民法院審理后認(rèn)定代位權(quán)成立的,由次債務(wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù),債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系即可消滅?！痹撘?guī)定促使債權(quán)人獲得了優(yōu)先受償權(quán)。但明顯排除“入庫規(guī)則”的采用。

    三、 我國債權(quán)代位權(quán)制度審判務(wù)實(shí)若干問題

    《合同法》及其解釋(一)關(guān)于代位權(quán)制度的規(guī)定

    尚不夠具體明確,尤其偏重實(shí)體規(guī)定而忽略相應(yīng)程序性規(guī)定,其尚有不少問題要在司法運(yùn)作方式過程中進(jìn)一步明確。

    (一)債權(quán)人代位權(quán)客體范圍的確定

    從債的發(fā)生原因上分類,我國民法規(guī)定了合同之債、無因

    管理之債、不當(dāng)?shù)美畟颓謾?quán)行為之債,那么除合同債權(quán)外,其他幾種債權(quán)可否能成為代位權(quán)的客體?我們認(rèn)為從《合同法》立法的總體設(shè)計(jì)上看,其預(yù)備將《合同法》總則部分作為將來《民法典》的債編總則,其第73條使用“債權(quán)“一詞無意將代位權(quán)限制在合同領(lǐng)域,因此,只要符合行使代位權(quán)條件的,四種債權(quán)均可行使代位權(quán),審判實(shí)踐中應(yīng)不因其僅為合同法規(guī)定而對其他三類的債權(quán)不予以適用。這是符合債權(quán)人代位權(quán)制度保護(hù)債權(quán)人利益的立法宗旨的。當(dāng)然,從這個意義上說,債權(quán)人代位權(quán)制度本質(zhì)是一個債法上的保全制度,我國在制定《民法典》時,應(yīng)加以規(guī)定和完善。

    專屬債務(wù)人自身不能行使代位權(quán)的債權(quán)的具體范圍包括:1、對債務(wù)人的期待權(quán)不能行使代位權(quán),“得為債權(quán)人代位權(quán)之物體者,為債務(wù)人現(xiàn)有之權(quán)利”可使代位權(quán)的債權(quán)必須是現(xiàn)有的債權(quán);2、對債務(wù)人專屬權(quán)不能行使代位權(quán),包括基于親屬關(guān)系、身份關(guān)系產(chǎn)生的給付請求權(quán),債務(wù)人以人格、精神利益為基礎(chǔ)的權(quán)利的如因生命、健康、名譽(yù)、自由等受侵害產(chǎn)生的損害賠償請求權(quán);3、對勞動報酬、養(yǎng)老金、退休金、救濟(jì)金、撫恤金等法律禁止扣押的權(quán)利不能行使代位權(quán);4、禁止轉(zhuǎn)讓的權(quán)利,如依權(quán)利性質(zhì)不得讓與,以公益理由不得讓與,以當(dāng)事人特別約定不得讓與的權(quán)利,不能行使代位權(quán);5、非財(cái)產(chǎn)性權(quán)利。如監(jiān)護(hù)權(quán)、婚姻撤銷權(quán)、離婚請求權(quán)、非婚生子女的認(rèn)領(lǐng)權(quán)及否認(rèn)權(quán)等。這些權(quán)利雖然間接會對債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)產(chǎn)生影響,但此等權(quán)利的行使與否全憑權(quán)利人本人意志,他人不得代位行使。

    債權(quán)“到期”如何確定?我們認(rèn)為,考察債務(wù)是否到期,

    應(yīng)當(dāng)依照債權(quán)人與債務(wù)人以及債務(wù)人與次債務(wù)人對履行期限的約定來確定。若未對履行期限做出約定或約定不明,則應(yīng)依《合同法》第62條第4項(xiàng)來確定,即以債務(wù)人向次債務(wù)人提出履行要求中所確定的履行期限為屆滿的期限,自此時開始視為債務(wù)人的債權(quán)已到履行期限。

    (二)代位權(quán)訴訟中當(dāng)事人訴訟地位的確定

    在代位權(quán)訴訟中,債權(quán)人系原告,次債務(wù)人為被告,自屬無疑。但對債務(wù)人的地位,實(shí)踐中有人將其列為共同被告,我們認(rèn)為不妥,因?yàn)閭鶛?quán)人行使代位權(quán)的內(nèi)容是債務(wù)人的債權(quán),債務(wù)人不能成為自身債權(quán)的被告?！逗贤ā方忉?一)第16條規(guī)定,債務(wù)人如參加訴訟,其地位是第三人,但對是否具有獨(dú)立請求權(quán)的第三人則沒有規(guī)定。筆者認(rèn)為,債權(quán)人參加訴訟后,有權(quán)在對債權(quán)合法性及期限問題提出異議,而且可以向次債務(wù)人訴求其向本人履行全部債務(wù),因此應(yīng)該列為有獨(dú)立請求權(quán)的第三人。

    (三)代位權(quán)訴訟標(biāo)的的范圍

    《合同法》第73條的“債權(quán)人的債權(quán)”是指行使的債權(quán)人的債權(quán),還是所有債權(quán)人的債權(quán),曾有不同的意見。[4]《合同法》解釋(一)頒行并明確代位權(quán)歸屬后,已可肯定僅限于行使代位權(quán)的債權(quán)人的自身債權(quán);代位權(quán)人為數(shù)人時,則為數(shù)債權(quán)之和。該解釋第21條進(jìn)一步規(guī)定:“債權(quán)人行使代位權(quán)的請求數(shù)額超過債務(wù)人所負(fù)債務(wù)或者超過次債務(wù)人對債務(wù)人所負(fù)債務(wù)額的,對超出部分人民法院不予支持。”亦即,當(dāng)次債權(quán)額高于債權(quán)額時,債權(quán)人的代位請求權(quán)應(yīng)以債權(quán)額為限,而前一數(shù)額低于后者時,債權(quán)人的代位請求權(quán)應(yīng)以債權(quán)數(shù)額為限。在此規(guī)則約束下,債權(quán)人可以同時對數(shù)個次債權(quán)提起代位權(quán)訴訟。

    《合同法》第73條第2款規(guī)定:“債權(quán)人行使代位權(quán)的必

    要費(fèi)用,由債務(wù)人負(fù)擔(dān)?！薄氨匾M(fèi)用”具體指哪些?筆者認(rèn)為,除應(yīng)包括行使代位權(quán)的必要開銷如訴訟費(fèi)、交通費(fèi)、住宿費(fèi)、通訊費(fèi)等等,在債權(quán)人行使代位權(quán)之前對債務(wù)人已為催告的情況下,還應(yīng)當(dāng)包括代位權(quán)訴訟給債權(quán)人帶來的間接損失比如誤工費(fèi),還應(yīng)包括一定的報酬。

    (四) 代位權(quán)訴訟中債權(quán)人的舉證責(zé)任

    從《合同法》第73條規(guī)定看,代位權(quán)之行使以債務(wù)人“怠于行使到期債權(quán)”并“對債權(quán)人造成損害”為標(biāo)準(zhǔn)。在審判實(shí)踐中,除了債務(wù)人履行遲延外還應(yīng)同時具備以下情形之一的,方視為有行使代位權(quán)之必要:1、債務(wù)人的數(shù)個債權(quán)均到期而未獲清償;2、債權(quán)人與債務(wù)人的債權(quán)債務(wù)關(guān)系已進(jìn)入訴訟或仲裁程序,且通過訴訟保全到足以清償債務(wù)的資產(chǎn);3、債務(wù)人未能履行生效的判決書、調(diào)解書或裁定書;4、債務(wù)人向該債權(quán)人或全體債權(quán)人明確表示無力清償部分或全部債權(quán);5、有其他證據(jù)證明債務(wù)人已處資不抵債的狀況。債權(quán)人作為代位權(quán)訴訟的原告須就此承擔(dān)舉證責(zé)任。

    四、 我國債權(quán)人代位權(quán)制度的評析

    如前文所述,代位權(quán)制度淵源于法國民法典,其后有不少國家民法典亦作了類似規(guī)定。就這些國家規(guī)定的代位權(quán)制度而言,傳統(tǒng)意義上的債權(quán)人代位權(quán)是指當(dāng)債務(wù)人怠于行使對第三人的權(quán)利而危及債權(quán)人的債權(quán)實(shí)現(xiàn)時,該債權(quán)人為避免其債權(quán)受侵害,而以自己的名義,在債權(quán)保全限度內(nèi)代替?zhèn)鶆?wù)人行使其權(quán)利的權(quán)利。就《合同法》相關(guān)規(guī)定看,其與傳統(tǒng)民法代位權(quán)制度沒有什么本質(zhì)的區(qū)別。但我國最高人民法院頒布的《合同法》解釋(一)卻賦予代位權(quán)制度新的含義,致使我國債權(quán)人代位權(quán)制度與傳統(tǒng)債權(quán)人代位權(quán)制度旨趣大異。

    (一) 在立法體例上,傳統(tǒng)民法除法國法將代位權(quán)制度規(guī)

    定于“契約或合意之債的一般規(guī)定”(第三章)之“契約對于第三人的效果”第六目外,日本和臺灣地區(qū)均將之規(guī)定于“債的效力”部分,視為債法的一般制度;我國法則將之規(guī)定在《合同法》第四章“合同的履行”部分,僅規(guī)定為合同法制度。

    (二) 在制度價值上,傳統(tǒng)民法的代位權(quán)價值系為保障全

    體債權(quán)人的利益;而我國代位權(quán)僅須債務(wù)人遲延即可構(gòu)成而不以無資力為要件,行使效果亦可直接滿足債權(quán)人的債權(quán),因而其是一種通過公權(quán)力滿足特定債權(quán)的制度,其功能與強(qiáng)制執(zhí)行相當(dāng)。

    (三) 在代位權(quán)種類上,傳統(tǒng)民法的債權(quán)代位權(quán)共有種類

    債權(quán)之代位權(quán)、特定物債權(quán)之代位權(quán)、保存行為之代位權(quán);我國債權(quán)人代位權(quán)制度僅適用于請求行為之代位,并不適用于保存行為之代位;而在請求行為之代位權(quán)中的特定物債權(quán)之代位中,其適用的物體為債務(wù)人所享有的特定物債權(quán),我國合同法《解釋》(一)中的代位權(quán)則僅限于“以金錢給付為內(nèi)容的到期債權(quán)”,特定物債權(quán)之代位權(quán)在我國無生存的余地。

    (四) 在構(gòu)成要件上,傳統(tǒng)民法的種類債權(quán)之代位權(quán)以債

    務(wù)人陷于無資力為要件,而我國則不以此為必要。

    (五) 在行使方式上,傳統(tǒng)民法對代位權(quán)的行使方式多無

    特別限制,而我國規(guī)定須依法行使,排除仲裁方式和私力行使的可能。

    (六) 在效果歸屬上,傳統(tǒng)民法有“入庫規(guī)則”即代位權(quán)

    行使的效果歸屬于債務(wù)人,代位權(quán)不得徑行滿足自己的債權(quán),而我國合同法解釋(一)不采納傳統(tǒng)的“入庫規(guī)則”,其20條規(guī)定代位權(quán)行使的效果可直接歸屬于債權(quán)人。

    可見,我國現(xiàn)行的債權(quán)人代位權(quán)制度的顯著特點(diǎn)是排除傳

    統(tǒng)民法“入庫規(guī)則”的適用,規(guī)定代位權(quán)的行使效果直接歸于代位權(quán)人,這一方面節(jié)省了交易成本而且大大提高了債權(quán)人行使代位權(quán)的積極性,有效地彌補(bǔ)了傳統(tǒng)債權(quán)人代位權(quán)制度的缺陷,但其又在很多方面作了較傳統(tǒng)民法債權(quán)人代位權(quán)制度較狹窄的規(guī)定,從而不利于其債權(quán)保全功能的充分發(fā)揮。

    此外,我國合同法規(guī)定的債權(quán)人代位權(quán)制度與民訴法上的

    代位強(qiáng)制執(zhí)行制度存在功能重復(fù)及適用沖突。對于法國民法典創(chuàng)設(shè)代位權(quán)制度,有學(xué)者指出:“蓋法國民事訴訟法并無如德國民事訴訟法,設(shè)有債權(quán)人得依強(qiáng)制執(zhí)行程序,對于其債務(wù)人之債權(quán)予以強(qiáng)制執(zhí)行之規(guī)定,故有在民法中設(shè)債權(quán)人代位制度之必要。”[5]當(dāng)時的法國民事訴訟法除金錢債權(quán)以外,并沒有債權(quán)人得對于債務(wù)人之債權(quán)予以強(qiáng)

    制執(zhí)行之規(guī)定。德國民法典并無代位權(quán)制度,但不意味在德國債權(quán)人就債務(wù)人對第三人享有的權(quán)利無任何權(quán)利,其民訴法卻就債務(wù)人對第三人權(quán)利的強(qiáng)制執(zhí)行設(shè)有較完備的規(guī)定。而日本民法典及我國臺灣民法典均從法國立法例規(guī)定有債權(quán)人代位權(quán)制度,但日本民事執(zhí)行法及臺灣的“民國強(qiáng)制執(zhí)行法”對代位強(qiáng)制執(zhí)行制度亦有詳細(xì)之規(guī)定。此種二元制,在日本及臺灣地區(qū)制定民法典時均受到批評,“日本學(xué)者之間,就先有代位權(quán)訴訟后,再就同一權(quán)利提起收取訴訟之情形,有無抵觸重復(fù)起訴之問題,見解頗不一致?！蛟谌毡久穹ㄒ幻嬉M(jìn)法國民法固有的債權(quán)人代位權(quán)制度,他面于強(qiáng)制執(zhí)行程序采用德國法之收取制度,從而兩種制度未經(jīng)調(diào)整而發(fā)生問題?！盵6]此種重復(fù)是法律移植上的失敗,從而不利于法律的統(tǒng)一適用。有人甚至認(rèn)為,我國自清末開始一百多年來,民法的概念、原則、制度和理論體系均是德國式的,因此既然從德國法例規(guī)定了代位強(qiáng)制執(zhí)行制度,就沒有必要再從德國法例引進(jìn)債權(quán)人代位權(quán)制度。[7]

    但不管怎樣,債權(quán)代位權(quán)作為我國合同法法律制度的一項(xiàng)新內(nèi)容倍受社會推崇,是針對我國企業(yè)三角債痼疾開出的一劑良方,有利于企業(yè)體制改革的深入推進(jìn),促進(jìn)我國市場經(jīng)濟(jì)體制的建立、完善以及快速發(fā)展。從法律層面來看,債權(quán)代位權(quán)制度的確立,

    本文來自畢業(yè)論文下載網(wǎng)biyeda.com使我國債權(quán)保障體系更加嚴(yán)密完備,其與債的擔(dān)保制度及違約責(zé)任制度共同構(gòu)成保護(hù)債權(quán)人合法利益的穩(wěn)固的“三角架”,對肅整我國的合同法律秩序具有非常重要的意義。

    注釋:

    [1] 楊立新:《論債權(quán)人代位權(quán)》,載《法律科學(xué)》1990年第2期。

    [2] 張廣興:《債法總論》,法律出版社1997年版,第20頁。

    [3] 楊立新:《民法判解研究與適用》(第四輯),人民法院出版社,第50頁。

    [4] 董靈:《合同的履行、變更、轉(zhuǎn)讓與終止》,中國法制出版社1999年版,第102頁。

    [5] 史尚寬:《債法總論》,中國政法大學(xué)出版社2000年版,第462頁。