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關(guān)鍵詞：刑法合同詐騙罪淺析

現(xiàn)行刑法第224條規(guī)定的合同詐騙罪，這一罪名的規(guī)范目的界定，司法實(shí)務(wù)中如何實(shí)現(xiàn)，以及與普通詐騙罪的的分野界定值得研究，從司法實(shí)踐、立法價(jià)值取向出發(fā)，該條規(guī)定似有修改的必要。

一、條文規(guī)定與立法上的意旨脫節(jié)

1997年修訂刑法之前，對(duì)于利用合同進(jìn)行詐騙犯罪的行為是按照普通詐騙罪處理的，修訂刑法新增的合同詐騙罪，無(wú)疑是為了突出打擊利用合同這一特殊形式進(jìn)行經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的詐騙行為，以達(dá)到維護(hù)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序之目的。從刑法分則體系設(shè)置的各類罪名的排列順序來(lái)看，合同詐騙罪置于分則第三章破壞社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)秩序罪之章罪名下，普通詐騙罪位置居于分則第五章侵犯財(cái)產(chǎn)罪之中，這足以反映了立法者認(rèn)為合同詐騙罪的危害程度是重于普通詐騙罪的，所以有特別設(shè)置該罪予以重點(diǎn)打擊的必要。問(wèn)題是，合同已成為人們?cè)诮?jīng)濟(jì)交往中不可或缺的一種媒介和載體，經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中的糾紛、甚至欺詐行為大都通過(guò)合同形式表現(xiàn)出來(lái)，而對(duì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的中產(chǎn)生的糾紛甚或欺詐行為的規(guī)制主要應(yīng)通過(guò)民事、行政等手段予以處理，刑法一般最好不要輕易介入。即使出現(xiàn)了利用合同進(jìn)行經(jīng)濟(jì)詐騙涉嫌犯罪的情形，刑法第266條規(guī)定的普通詐騙罪也足以予以規(guī)制處理，并不存在所謂立法漏洞之問(wèn)題。在普通詐騙罪在外，另外設(shè)立合同詐騙罪這一特別條款，似有畫蛇添足之嫌，造成不必要的競(jìng)合和適用上的繁瑣。再有，合同詐騙罪的法定刑與普通詐騙罪的法定刑的設(shè)置沒(méi)有任何區(qū)別，沒(méi)有反映出立法對(duì)合同詐騙罪予以突出打擊的規(guī)范意旨?；蛟S，有人會(huì)認(rèn)為，合同詐騙罪規(guī)定了單位犯罪，而普通詐騙罪則沒(méi)有這一規(guī)定，這有利于遏制有組織形式的專門進(jìn)行經(jīng)濟(jì)合同詐騙犯罪活動(dòng)，但不可否認(rèn)的是，在我國(guó)，凡規(guī)定了單位犯罪的，其單位內(nèi)部主管人員和其他直接責(zé)任人員所受到的刑事處罰，一般情況下只會(huì)比自然人犯罪主體相應(yīng)要輕，合同詐騙罪同樣也不例外，因此還是有悖刑法之目的。

二、司法實(shí)踐與立法目的實(shí)現(xiàn)有差距

合同詐騙罪與普通詐騙罪均被規(guī)定為準(zhǔn)數(shù)額犯，因此，犯罪數(shù)額對(duì)定罪量刑起著十分至關(guān)重要甚至是決定的作用。1996年12月16日《最高人民法院關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律的若干問(wèn)題的解釋》規(guī)定，個(gè)人詐騙公私財(cái)物“數(shù)額較大”的起點(diǎn)為2000元以上。而2001年4月18日《最高人民檢察院、公安部關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》規(guī)定：以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過(guò)程中，騙取對(duì)方當(dāng)事人財(cái)物，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予追訴：(1)個(gè)人詐騙公私財(cái)物，數(shù)額在5000元至2萬(wàn)元以上的；(2)單位直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員以單位名義實(shí)施詐騙，詐騙所得歸單位所有的，數(shù)額在5萬(wàn)至20萬(wàn)元的。上述司法解釋使得合同詐騙罪，特別是單位犯罪的數(shù)額較大的起點(diǎn)遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于普通詐騙罪的數(shù)額較大的起點(diǎn)，換言之，合同詐騙罪的成立條件與普通詐騙罪相比要嚴(yán)格得多，那么，在犯罪數(shù)額相同或接近的情況下，二罪侵害法益的程度應(yīng)該是大體相當(dāng)?shù)模蛘甙凑樟⒎ㄕ叩囊馑?，合同詐騙罪對(duì)法益侵害的程度要比普通詐騙罪嚴(yán)重。如此的話，涉嫌合同詐騙犯罪的，原則上應(yīng)該認(rèn)定為較重的特別條款規(guī)定的合同詐騙罪，而排斥普通詐騙罪的適用。但實(shí)際上卻并非如此。例如，行為人詐騙4000元，如果沒(méi)有利用合同實(shí)施之，構(gòu)成詐騙罪；問(wèn)題是，如果利用合同實(shí)施之，因其數(shù)額未達(dá)司法解釋規(guī)定的追訴標(biāo)準(zhǔn)則不可能構(gòu)成合同詐騙罪，這種情況下，應(yīng)如何處理?一種觀點(diǎn)認(rèn)為，按照法條競(jìng)合原理，可以依普通詐騙罪條款予以處理，結(jié)局是只能按輕罪的普通詐騙罪處理。在涉嫌單位利用合同詐騙犯罪時(shí)，亦會(huì)出現(xiàn)上述不合理的情況。但是，若按另外一種觀點(diǎn)，即因其合同詐騙數(shù)額未達(dá)“追訴標(biāo)準(zhǔn)”規(guī)定的數(shù)額起點(diǎn)，不僅不能成立合同詐騙罪，而且也不能轉(zhuǎn)而認(rèn)定為普通詐騙罪。如此的話，只能作無(wú)罪處理，這有輕縱犯罪之嫌。因此，不論采取上述那種觀點(diǎn)，在涉及到犯罪成立與否的問(wèn)題上，利用合同詐騙的行為，在許多情況下，由于數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的問(wèn)題，并不能按照合同詐騙罪定罪處罰，只能轉(zhuǎn)而成立普通詐騙罪，甚至作無(wú)罪處理，導(dǎo)致刑罰的失衡和立法目的落空。

三、條文具體適用難以掌握

市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中，合同是市場(chǎng)主體從事生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)不可或缺的手段與媒介，因此合同詐騙罪與普通詐騙罪在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域存在著交叉，如何區(qū)分也是一個(gè)問(wèn)題。有學(xué)者認(rèn)為，合同詐騙罪中的合同內(nèi)容應(yīng)限定于經(jīng)濟(jì)合同，且至少對(duì)方當(dāng)事人應(yīng)是從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的市場(chǎng)主體。筆者大體上贊成這一觀點(diǎn)，但認(rèn)為該觀點(diǎn)表述得不夠明確。因?yàn)椤皩?duì)方當(dāng)事人”究竟是站在行為人的角度而言的，或是從合同相對(duì)方一方而言的，存有歧異。如果是從前者的角度出發(fā)，對(duì)方當(dāng)事人就是指被害人或被騙人一方，即只有合同一方的被害人是從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的市場(chǎng)主體，才可能成立合同詐騙罪，而行為人是否屬于市場(chǎng)主體身份對(duì)于構(gòu)成合同詐騙罪沒(méi)有影響。如果從后者的立場(chǎng)來(lái)看，意味著只要合同中有一方當(dāng)事人為從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的市場(chǎng)主體，就有可能成立合同詐騙罪。筆者認(rèn)為，后者的理解是妥當(dāng)?shù)摹Ｒ驗(yàn)楫?dāng)行為人成為經(jīng)營(yíng)活動(dòng)市場(chǎng)主體，并利用合同形式進(jìn)行這一經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域詐騙活動(dòng)時(shí)，必然侵害了這一領(lǐng)域或行業(yè)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的秩序。而且從合同詐騙罪規(guī)定有單位犯罪的立法旨意也可以得出這一結(jié)論。理論上的認(rèn)識(shí)尚非完全一致，實(shí)務(wù)中分歧就可想而知了。《刑事審判參考》(總第62集)登載的第[494]號(hào)案例中，裁判認(rèn)為將租賃來(lái)的汽車典當(dāng)不予退還的行為構(gòu)成詐騙罪，其裁判理由為，被告人兩次都是通過(guò)口頭合同將車輛騙來(lái)后進(jìn)行典當(dāng)，進(jìn)而非法占有典當(dāng)后的錢款，受騙的真正被害人是汽車所有人而非典當(dāng)公司，汽車所有人和被告人之間達(dá)成的口頭協(xié)議并非基于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)目的，而是基于駕駛使用，所以被告人的犯罪行為侵犯的并非汽車租賃這一市場(chǎng)秩序，而是汽車所有人的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。因此，本案不構(gòu)成合同詐騙罪。本案例中，第一被騙人是不是從事汽車租賃經(jīng)營(yíng)，或?qū)⑵淦囄薪o租賃公司出租使用，語(yǔ)義不詳，無(wú)從考究出第一被騙人是否為從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的市場(chǎng)主體。假設(shè)第一個(gè)被騙人并非屬于市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)主體，則基本可以肯定本案例的合同雙方當(dāng)事人中沒(méi)有一個(gè)屬于從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的市場(chǎng)主體，按照筆者的觀點(diǎn)，本案不可能構(gòu)成合同詐騙罪。因此，本案判決認(rèn)定構(gòu)成詐騙罪是正確的。只是判詞理由上的所謂“汽車所有人和被告人之間達(dá)成的口頭協(xié)議并非基于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)目的，而是基于駕駛使用，所以被告人的犯罪行為侵犯的并非汽車租賃這一市場(chǎng)秩序”這一說(shuō)法，措辭含混不清，相當(dāng)模糊。因?yàn)轳{駛使用與生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)并非非此即彼的關(guān)系，在汽車租賃市場(chǎng)，駕駛使用對(duì)于租賃人而言是租車之目的，對(duì)于出租人而言，出租車輛供他人使用，自己收取租金，就是生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)目的。可見，從駕駛使用并不當(dāng)然能夠推斷出不具有生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的目的。其實(shí)，問(wèn)題的關(guān)鍵之處，就在于合同被騙一方的當(dāng)事人是否具備市場(chǎng)主體之身份，具備的，就屬于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)之目的；反之，則是民間個(gè)人之間的租賃借用而已，當(dāng)然不屬于經(jīng)濟(jì)合同的范疇。因此，這一判詞理由缺乏說(shuō)服力，也沒(méi)有能為正確區(qū)分合同詐騙罪與普通詐騙罪提供一個(gè)明確的標(biāo)準(zhǔn)。本案例中，被告人在第一輛被騙車主索要汽車，并聲稱不退車即報(bào)警的情況下，使用相同的詐騙手段，將租來(lái)的第二輛汽車予以典當(dāng)后的典當(dāng)款，用于贖回第一輛汽車，歸還第一被害人。這在刑法理論上，屬于連續(xù)實(shí)施數(shù)個(gè)獨(dú)立的詐騙行為，為同種數(shù)罪，作為處斷上的一罪處理。接下來(lái)的問(wèn)題是，假設(shè)兩次詐騙行為中，一次行為符合普通詐騙罪的構(gòu)成要件，另一次行為符合合同詐騙罪的構(gòu)成要件，顯然這是屬于不同種數(shù)罪，是否應(yīng)予以并罰?犯罪數(shù)額又如何認(rèn)定?此種情形下，不僅可能導(dǎo)致處罰上的不均衡，而且也造成適用上的繁瑣。上述實(shí)務(wù)中的問(wèn)題，不無(wú)與合同詐騙罪的不當(dāng)立法有關(guān)聯(lián)。

目的是全部法律的制造者，每條法律規(guī)則的產(chǎn)生都源于一種目的，即一種實(shí)際的動(dòng)機(jī)。因此，刑法設(shè)立的合同詐騙罪，不僅在立法價(jià)值上似無(wú)必要，而且在司法實(shí)務(wù)中亦不具實(shí)益，為此，建議刑法在修改時(shí)，取消合同詐騙罪的規(guī)定。

參考文獻(xiàn)：

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最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(二)第五十六條對(duì)于保險(xiǎn)詐騙案的立案標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了規(guī)定，即進(jìn)行保險(xiǎn)詐騙活動(dòng)，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予立案追訴：

(一)個(gè)人進(jìn)行保險(xiǎn)詐騙，數(shù)額在一萬(wàn)元以上的;

(二)單位進(jìn)行保險(xiǎn)詐騙，數(shù)額在五萬(wàn)元以上的。

根據(jù)最高人民法院關(guān)于在經(jīng)濟(jì)犯罪審判中參照適用《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(二)》的通知的精神，最高人民法院對(duì)相關(guān)經(jīng)濟(jì)犯罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)沒(méi)有規(guī)定的，人民法院在審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件時(shí)，可以參照適用有關(guān)的規(guī)定。

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[論文關(guān)鍵詞]非法吸收公眾存款 集資詐騙 經(jīng)濟(jì)犯罪

一、概念和特點(diǎn)

根據(jù)《中國(guó)人民銀行關(guān)于取締非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)中有關(guān)問(wèn)題的通知》（以下簡(jiǎn)稱《通知》）（銀發(fā)[1999]41號(hào)）規(guī)定：“非法集資是指單位或者個(gè)人未依照法定程序經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)，以發(fā)行股票、債券、彩票、投資基金證券或其他債權(quán)憑證的方式向社會(huì)公眾籌集資金，并承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實(shí)物及其他方式向出資人還本付息或給予回報(bào)的行為?！痹摗锻ㄖ芬?guī)定非法集資具有如下特點(diǎn)：

（一）未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)，包括沒(méi)有批準(zhǔn)權(quán)限的部門批準(zhǔn)的集資以及有審批權(quán)限的部門超越權(quán)限批準(zhǔn)的集資；

（二）承諾在一定期限內(nèi)給出資人還本付息。還本付息的形式除以貨幣形式為主外，還包括以實(shí)物形式或其他形式；

（三）向社會(huì)不特定對(duì)象即社會(huì)公眾籌集資金；

（四）以合法形式掩蓋其非法集資的性質(zhì)。

二、非法集資犯罪案件疑難問(wèn)題及探析

（一）“向社會(huì)公眾募集資金”的理解與認(rèn)定

實(shí)踐中沒(méi)有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，各地掌握不一。很多地方僅僅以集資對(duì)象的數(shù)量的多少作為社會(huì)公眾的判斷標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為涉及的人數(shù)多就是社會(huì)公眾，人數(shù)少就當(dāng)作特定對(duì)象來(lái)認(rèn)定。這種認(rèn)定方式忽視了對(duì)行為人主觀意圖的考察，沒(méi)有考慮行為人的主觀意圖是向特定的對(duì)象募集資金，還是向社會(huì)公眾公開募集，往往把對(duì)特定的眾多人募集當(dāng)做公開募集，而把具有公開性募集的故意，卻因?yàn)槟技娜藬?shù)較少而當(dāng)做是特定對(duì)象募集。有些地方又過(guò)分強(qiáng)調(diào)主觀故意的標(biāo)準(zhǔn)，而且容易產(chǎn)生行為人有過(guò)向社會(huì)公眾集資的供述，就可認(rèn)定的機(jī)械化標(biāo)準(zhǔn)?？傊?，對(duì)社會(huì)公眾的認(rèn)定，沒(méi)有從主觀的意圖、行為的對(duì)象、行為方式上全面去考慮，因而導(dǎo)致對(duì)問(wèn)題的定性不準(zhǔn)確。對(duì)于是否屬于“向社會(huì)不特定對(duì)象吸收資金”，司法實(shí)踐中主要從三個(gè)方面來(lái)認(rèn)定：

1.從募集資金的主觀態(tài)度來(lái)認(rèn)定，如果行為人募集資金沒(méi)有特定的指向，只要能募集資金，無(wú)論從誰(shuí)那里募集都符合其主觀意愿的，可以認(rèn)定為“向社會(huì)公眾募集資金”。

2.從募集資金的對(duì)象來(lái)認(rèn)定，如果募集資金的對(duì)象多數(shù)為親友以外的人員，則可以認(rèn)定其募集資金的對(duì)象已經(jīng)從熟人圈子擴(kuò)張到社會(huì)， 可以認(rèn)定為“向社會(huì)公眾募集資金”。

3.從募集資金的方式來(lái)認(rèn)定，只要行為人是通過(guò)向社會(huì)散布信息的方式來(lái)募集資金，就可以認(rèn)定行為人在主觀上具有向不特定對(duì)象募集資金的故意。就是只要行為人是通過(guò)向社會(huì)散布信息或通過(guò)熟人的介紹等方式來(lái)吸收資金，并且導(dǎo)致其吸納資金的信息在社會(huì)層面?zhèn)鬟f，就可以認(rèn)定行為人在主觀上具有向不特定對(duì)象吸收資金的故意。因?yàn)樵谶@種情況下，無(wú)論吸納什么人的資金都符合行為人的主觀意愿，其行為已不是與特定主體簽訂民事借貸合同，而是向社會(huì)不特定對(duì)象吸納資金。

幾種特殊情況下是否屬于“向社會(huì)公眾募集資金”的界定：

（1）通過(guò)親戚、朋友等熟人的介紹進(jìn)行集資。對(duì)此我們認(rèn)為，可以引進(jìn)民法上有關(guān)要約和要約邀請(qǐng)的判斷方法，如果行為人發(fā)出的是籌集資金要約邀請(qǐng)，任何人根據(jù)這一要約邀請(qǐng)向行為人提出提供資金的要約，行為人均會(huì)不加區(qū)別地予以承諾、接受資金，則可以認(rèn)定屬于“向社會(huì)公眾募集資金”。當(dāng)如果行為人沒(méi)有要約邀請(qǐng)，而只是向不同的個(gè)人單獨(dú)提出要約，單獨(dú)進(jìn)行協(xié)商，即使單獨(dú)的個(gè)人與行為人原本不熟識(shí)，即使不同的個(gè)人具有多數(shù)性，但由于行為人實(shí)施的是針對(duì)個(gè)人的要約、承諾行為，不屬于“向社會(huì)公眾募集資金”。

（2）集資對(duì)象大多是親戚、朋友的情況，能否認(rèn)定屬于社會(huì)公眾。對(duì)此我們認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)以行為人與這些所謂的親戚朋友聯(lián)系的紐帶是血緣、親情、友情，還是經(jīng)濟(jì)利益為判斷標(biāo)準(zhǔn)。這些所謂的親戚若不是經(jīng)濟(jì)利益的維系，平時(shí)逢年過(guò)節(jié)并沒(méi)有什么往來(lái)，那只是名義上是親戚朋友，實(shí)質(zhì)上是利益共同體。

（3）通過(guò)職業(yè)資金介紹人介紹的非法集資。對(duì)于行為人明知對(duì)方是職業(yè)資金介紹人，從事的就是針對(duì)不特定對(duì)象的資金募集行為，筆者認(rèn)為，行為人主觀上對(duì)于募集不特定對(duì)象的資金就具有主觀上的故意，即無(wú)論從何處籌集到資金都符合行為人的意愿，屬于“向社會(huì)公眾募集資金”。如吳英案就是典型。雖然吳英直接吸存的人只有十幾人，但吳英是通過(guò)這十幾人向上百千的下線人員間接吸收存款，況且吳英對(duì)下線人員是誰(shuí)，下線人員有多少，她根本不關(guān)心，故其集資行為具有不特定性。

（二）集資詐騙罪中“非法占有目的”的認(rèn)定

非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪的主要區(qū)別就在于是否具有非法占有的目的。刑法上的“占有”概念不同于民法上的概念， 是指將已經(jīng)有權(quán)利歸屬的他人之物據(jù)為己有。刑法上的“非法占有”不僅指行為人侵犯他人的占有權(quán)， 而是指行為人通過(guò)侵犯他人的占有權(quán)實(shí)現(xiàn)侵犯他人的所有權(quán)?！胺欠ㄕ加心康摹睉?yīng)包括兩層含義： 一是行為人主觀上具有非法占有投資者資金的意圖； 二是行為人主觀上根本沒(méi)有回報(bào)投資者的意圖。對(duì)此，筆者認(rèn)為應(yīng)從以下幾個(gè)方面認(rèn)定行為人主觀上是否具有“非法占有的目的”：

1.不能因?yàn)榧Y款不能返還就一律認(rèn)定行為人具有非法占有的目的。如果行為人將集資款用于可以回報(bào)投資者的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，即使最終因經(jīng)營(yíng)不善而導(dǎo)致集資款不能返還，也不能認(rèn)定行為人具有非法占有的目的。因此，最高人民法院《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（2010年12月13日）第4條第2款在“致使集資款不能返還”之前特別加上“集資后不用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)或者用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)與籌集資金規(guī)模明顯不成比例”和“肆意揮霍集資款”的限制。在司法實(shí)踐中，由于非法集資案件往往涉案金額大、涉案人員多、涉案地域廣，一旦案發(fā)，很容易引發(fā)集體上訪，甚至群體性事件，司法人員不能因此就在集資款不能返還時(shí)一律認(rèn)定行為人具有非法占有的目的。

2.正確理解“使用詐騙方法非法集資”與“非法占有目的”之間的關(guān)系。行為人以非法占有目的進(jìn)行非法集資必然使用詐騙方法，但是，使用詐騙方法并不必然說(shuō)明行為人具有“非法占有目的”。例如，行為人認(rèn)為自己實(shí)際投資的項(xiàng)目不會(huì)吸引投資者的目光，于是編造虛假的項(xiàng)目，承諾保本付息，欺騙公共投資的，如果行為人將集資款用于可以回報(bào)投資者的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，即使最終因?yàn)榻?jīng)營(yíng)不善而導(dǎo)致集資款不能返還，也不能認(rèn)定行為人具有非法占有的目的。

3.重點(diǎn)收集行為人實(shí)施集資行為之前及集資過(guò)程中留下的證據(jù)。正如前文所言，通過(guò)行為人對(duì)集資款的使用、處置來(lái)推定行為人是否具有非法占有的目的，可能因?yàn)樾袨槿说目罐q而無(wú)效，因此，司法機(jī)關(guān)工作人員在處理非法集資案件時(shí)，應(yīng)該重點(diǎn)收集行為人實(shí)施集資行為之前及集資過(guò)程中留下的證據(jù)，以證明行為人的非法占有目的。辦案人員要重點(diǎn)搜集證明存在以下情形的證據(jù)：沒(méi)有實(shí)際投資或者沒(méi)有實(shí)體經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目、計(jì)劃而進(jìn)行集資的；在資金鏈已經(jīng)斷裂的情況下仍然吸收公眾資金的；雖然公司或企業(yè)合法成立，但并未實(shí)際經(jīng)營(yíng)，沒(méi)有相關(guān)業(yè)務(wù)，公司或企業(yè)的成立僅為非法集資尋找合法名義的；在資不抵債的情況下仍然集資、且集資款專用于還債的，等等。

（三）非法集資類犯罪案件數(shù)額的認(rèn)定

犯罪數(shù)額，是指能夠表明犯罪的社會(huì)危害程度，以貨幣或其他計(jì)量單位為表現(xiàn)形式的某種物品的數(shù)量或者經(jīng)濟(jì)價(jià)值量。我國(guó)刑法分則中有大量的以數(shù)額大小或數(shù)額的多少作為定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)的罪名，據(jù)統(tǒng)計(jì)約有70 項(xiàng)罪名有明確規(guī)定，約有20 項(xiàng)罪名與數(shù)額或數(shù)量問(wèn)題有關(guān)。因此數(shù)額的認(rèn)定問(wèn)題非常重要，尤其是在包括集資詐騙罪在內(nèi)的經(jīng)濟(jì)犯罪中，它直接決定著定罪與量刑，是衡量經(jīng)濟(jì)犯罪社會(huì)危害性嚴(yán)重程度的主要根據(jù)。因?yàn)椋缸飻?shù)額體現(xiàn)了一定的物質(zhì)財(cái)產(chǎn)價(jià)值，而侵犯的財(cái)物價(jià)值是對(duì)行為人懲罰的基本尺度。故必須嚴(yán)格把關(guān)，準(zhǔn)確認(rèn)定。

不同的犯罪形態(tài)采用不同的犯罪數(shù)額認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，是理論界和司法界的共識(shí)。完全采取“一刀切”的某一特定認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)該為司法實(shí)踐所摒棄。概括分析，主要是以下幾種形態(tài)下的數(shù)額認(rèn)定問(wèn)題：

1.基本犯罪形態(tài)下的數(shù)額認(rèn)定這種形態(tài)下， 我們贊同用犯罪所得數(shù)額來(lái)作為集資詐騙罪的定罪數(shù)額。

（1）采用犯罪所得數(shù)額說(shuō)符合集資詐騙罪非法占有目的內(nèi)涵。刑法意義的非法占有即為非法所有，因此，對(duì)于行為人“返還本息”的數(shù)額，表明行為人對(duì)該部分款項(xiàng)不具有所有的事實(shí)和占有的目的。

（2）1996 年最高人民法院的司法解釋也規(guī)定：利用經(jīng)濟(jì)合同實(shí)施詐騙的，詐騙數(shù)額應(yīng)按行為人實(shí)際騙取的數(shù)額認(rèn)定，合同標(biāo)的的數(shù)額可以作為量刑情節(jié)予以考慮。集資詐騙罪應(yīng)當(dāng)參照。

篇4

【關(guān)鍵詞】保險(xiǎn)詐騙；法律適用；現(xiàn)狀；完善

保險(xiǎn)詐騙犯罪是伴隨著保險(xiǎn)業(yè)的發(fā)展而產(chǎn)生的一種嚴(yán)重的新型詐騙犯罪，隨著全球經(jīng)濟(jì)一體化的發(fā)展，有著愈演愈烈之勢(shì)。面對(duì)保險(xiǎn)詐騙，世界各國(guó)紛紛出臺(tái)保險(xiǎn)法、修改刑法等一系列立法措施，通過(guò)設(shè)立保險(xiǎn)詐騙罪來(lái)遏制保險(xiǎn)詐騙的危害。我國(guó)保險(xiǎn)立法也經(jīng)歷了從無(wú)到有，由粗到細(xì)的過(guò)程，但是經(jīng)過(guò)多年的司法實(shí)踐，對(duì)于日益猖獗的保險(xiǎn)詐騙犯罪來(lái)說(shuō)，如今的法律規(guī)定已經(jīng)不能適應(yīng)發(fā)展變化迅速的保險(xiǎn)詐騙犯罪類型，尤其在犯罪構(gòu)成要件、犯罪形態(tài)以及處罰等方面，還存在諸多看法和爭(zhēng)議。因此，筆者認(rèn)為，科學(xué)理解保險(xiǎn)詐騙罪使其正確得以適用，對(duì)于司法實(shí)踐中準(zhǔn)確定罪量刑，確保無(wú)罪的人不受追究，有罪的人不被放縱等方面都具有非常重要的現(xiàn)實(shí)意義。

1.我國(guó)保險(xiǎn)詐騙罪法律適用的現(xiàn)狀

目前，縱觀我國(guó)保險(xiǎn)詐騙罪的法律主要分布在刑法典、保險(xiǎn)法、司法解釋以及相關(guān)指導(dǎo)性意見中。其中，保險(xiǎn)詐騙罪規(guī)定在1997年《刑法》分則第三章破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序第六節(jié)金融詐騙罪第198條中，該法條是我國(guó)懲治保險(xiǎn)詐騙犯罪，追究刑事責(zé)任的最主要法律依據(jù)。該條對(duì)保險(xiǎn)詐騙罪的罪名、犯罪主體、敘明罪狀、刑罰處罰、數(shù)罪并罰條款、單位犯罪的處罰、共犯都進(jìn)行了具體的規(guī)定。2009年《保險(xiǎn)法》又對(duì)保險(xiǎn)詐騙犯罪進(jìn)行了概括性的規(guī)定。另外，相關(guān)司法解釋2001年4月18日《最高人民檢察院、公安部關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》第48條和1996年12月24日《最高人民法院關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律的若干問(wèn)題的解釋》第8條都對(duì)個(gè)人和單位構(gòu)成保險(xiǎn)詐騙罪規(guī)定了追訴的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)以及量刑檔的數(shù)額上下限。上述法律規(guī)定為我國(guó)司法機(jī)關(guān)對(duì)保險(xiǎn)詐騙犯罪的定罪量刑提供法律依據(jù)，并構(gòu)成了目前我國(guó)懲治保險(xiǎn)詐騙犯罪的法律體系。但是，由于新型保險(xiǎn)詐騙犯罪的不斷增多，而此類犯罪尚存部分法律空白或爭(zhēng)議，缺乏統(tǒng)一的法律適用標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致了司法實(shí)踐中無(wú)法可依、有法不依，執(zhí)法不夠嚴(yán)，違法不能究的情況時(shí)有發(fā)生。

2.我國(guó)保險(xiǎn)詐騙罪法律適用中存在的問(wèn)題

2.1新型犯罪主體性質(zhì)難以認(rèn)定

一人公司實(shí)施保險(xiǎn)詐騙犯罪是構(gòu)成單位犯罪還是自然人犯罪，明確法律尚無(wú)明確規(guī)定。根據(jù)《公司法》第58條規(guī)定，“一人有限責(zé)任公司是指只有一個(gè)自然人股東或者一個(gè)法人股東的有限責(zé)任公司?！币蝗斯臼侵腹蓶|僅有一人，由該股東持有公司的全部出資或者股份，并承擔(dān)有限責(zé)任的公司。[2]我國(guó)法律在民事領(lǐng)域?qū)σ蝗斯镜脑O(shè)立、責(zé)任承擔(dān)等有明確規(guī)定。但是，在刑事領(lǐng)域中，一人公司實(shí)施保險(xiǎn)詐騙犯罪觸犯刑律是以單位犯罪還是自然人犯罪進(jìn)行處罰尚無(wú)法律規(guī)定，而正確認(rèn)定一人公司的主體性質(zhì)對(duì)區(qū)分罪與非罪、罪重或者罪輕具有極其重要的意義。例如，2007年3月，王某成立一人公司稱“甲公司”，并以公司名義購(gòu)買了一輛汽車并投保一年期。2008年2月，王某為騙取保險(xiǎn)金，將車開走遺棄至郊外后向公安報(bào)案，后王某獲保險(xiǎn)金34690元。2008年9月，王某因其他犯罪行為到案，如實(shí)交代了保險(xiǎn)詐騙的犯罪事實(shí)。本案中的甲公司是否構(gòu)成單位犯罪有兩種爭(zhēng)議：觀點(diǎn)一：甲公司構(gòu)成保險(xiǎn)詐騙罪的單位犯罪。理由是：甲公司雖然是一人公司，但其符合《公司法》的相關(guān)規(guī)定，故應(yīng)當(dāng)按照單位犯罪進(jìn)行處罰，并對(duì)主要負(fù)責(zé)人或直接負(fù)責(zé)人追究刑事責(zé)任，否則有否認(rèn)《公司法》對(duì)一人公司合法性之嫌。觀點(diǎn)二：甲公司不構(gòu)成單位犯罪。理由是：公司法雖然規(guī)定了一人公司的合法性，但是由于其特殊性質(zhì)，公司法對(duì)其又規(guī)定了很多限定，如果一概認(rèn)定一人公司是單位犯罪，那么就會(huì)誘導(dǎo)個(gè)人為規(guī)避違法犯罪的巨大風(fēng)險(xiǎn)而設(shè)立一人公司，容易擾亂正常的社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序。因此，由于刑事法律沒(méi)有對(duì)一人公司的行為性質(zhì)進(jìn)行明確規(guī)定，導(dǎo)致一人公司違反保險(xiǎn)詐騙罪在法律適用上存在一定困難。

2.2現(xiàn)行刑法難以適用新類型保險(xiǎn)詐騙犯罪

現(xiàn)行刑法對(duì)于保險(xiǎn)詐騙罪的規(guī)定采用的是敘明罪狀方式，這顯然有助于司法機(jī)關(guān)理解保險(xiǎn)詐騙罪的犯罪構(gòu)成要件，區(qū)分罪與非罪以更好地定罪量刑。但是，也正是因?yàn)閿⒚髯餇畹拿鞔_性，使司法實(shí)踐中出現(xiàn)的新型保險(xiǎn)詐騙犯罪行為無(wú)法可依。這是因?yàn)閿⒚髯餇钪恢塾诜l所羅列的犯罪形態(tài)外延，而無(wú)法在犯罪手段多變的現(xiàn)實(shí)中根據(jù)犯罪的內(nèi)涵來(lái)準(zhǔn)確把握，同時(shí)，這也加大了罪犯鉆法律空子的可能性，使這些法條的功能大打折扣。[3]例如，保險(xiǎn)詐騙犯罪中的事后投保、惡意重復(fù)（超額）保險(xiǎn)、故意蔓延損失、盜竊自有車輛騙賠等一系列問(wèn)題都因保險(xiǎn)詐騙罪法無(wú)明文規(guī)定，給司法機(jī)關(guān)的、審判帶來(lái)一定困難。

2.3附加刑較單一，缺乏資格刑

我國(guó)《刑法》對(duì)保險(xiǎn)詐騙罪的附加刑只規(guī)定了罰金刑與沒(méi)收財(cái)產(chǎn)刑，沒(méi)有規(guī)定資格刑。資格刑是剝奪犯罪人享有或行使一定權(quán)利或資格的刑罰。刑法理論將保險(xiǎn)詐騙罪定性為“身份犯”，就是基于實(shí)踐中實(shí)施保險(xiǎn)詐騙犯罪的行為人一般要具有一定的身份，可見，增加資格刑是剝奪或者限制某些利用職業(yè)身份進(jìn)行保險(xiǎn)詐騙活動(dòng)的行為人的保險(xiǎn)從業(yè)資格，不僅可以防止犯罪分子再犯其罪，而且對(duì)具有準(zhǔn)入資格的保險(xiǎn)從業(yè)者起到警示作用，真正實(shí)現(xiàn)特殊預(yù)防與一般預(yù)防的目的。另外，2009年《保險(xiǎn)法》第179條規(guī)定了保險(xiǎn)市場(chǎng)禁入措施的規(guī)定，即規(guī)定期限內(nèi)直至終身不得進(jìn)入保險(xiǎn)市場(chǎng)從事保險(xiǎn)業(yè)務(wù)、保險(xiǎn)中介業(yè)務(wù)。但是我國(guó)《刑法》對(duì)保險(xiǎn)詐騙罪規(guī)定的附加刑中卻沒(méi)有任何禁止從業(yè)的規(guī)定，筆者認(rèn)為，既然我國(guó)《保險(xiǎn)法》對(duì)一般的保險(xiǎn)詐騙違法活動(dòng)都能適用禁止從業(yè)的規(guī)定，而構(gòu)成犯罪的保險(xiǎn)詐騙犯罪行為卻沒(méi)有相關(guān)禁業(yè)規(guī)定，顯然不太合理。

3.我國(guó)保險(xiǎn)詐騙罪法律適用的建議

3.1一人公司屬于限定性的單位犯罪主體

我國(guó)《公司法》承認(rèn)一人公司是法人單位的合法地位，但是對(duì)于一人公司騙取保險(xiǎn)金屬于單位犯罪還是自然人犯罪的爭(zhēng)議，筆者認(rèn)為，一人公司屬于限定性的單位犯罪主體，而且應(yīng)當(dāng)具體問(wèn)題具體分析，如果一人公司滿足了下列條件，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是單位犯罪，反之則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定是自然人犯罪，具體包括：一是一人公司是否符合《公司法》規(guī)定的成立要件，包括注冊(cè)資金、地址、章程等事項(xiàng)是否齊全具備；二是一人公司是否真實(shí)實(shí)際運(yùn)營(yíng)公司；三是是否存在單位犯罪主體資格否定的三種情形之一：個(gè)人為進(jìn)行違法活動(dòng)而設(shè)立的公司、企業(yè)、事業(yè)單位犯罪的；公司、企業(yè)、事業(yè)單位設(shè)立后，以實(shí)施犯罪為主要活動(dòng)的；盜用單位名義實(shí)施犯罪，違法所得由犯罪的個(gè)人私分的。[5]因此，筆者認(rèn)為，本案中王某成立的甲公司是否構(gòu)成單位犯罪就要看是否符合上述條件。如果符合這些條件，應(yīng)當(dāng)屬于單位犯罪，那么就應(yīng)按照保險(xiǎn)詐騙罪對(duì)單位判處罰金，對(duì)單位中的直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員依法追究刑事責(zé)任；如果不符合，王某就應(yīng)當(dāng)根據(jù)保險(xiǎn)詐騙罪的自然人犯罪進(jìn)行處罰。

3.2在保險(xiǎn)詐騙罪的客觀方面增加兜底條款

對(duì)于層出不窮的新類型的保險(xiǎn)詐騙犯罪而言，敘明罪狀的明確性只能被動(dòng)地去懲治保險(xiǎn)詐騙犯罪，而不能主動(dòng)地去預(yù)防此類犯罪。當(dāng)然，這由刑法的穩(wěn)定性和滯后性所決定，其不可能朝令夕改和具有無(wú)限度的前瞻性，所以，諸如美國(guó)、日本等國(guó)家的刑法典都只是簡(jiǎn)單地規(guī)定保險(xiǎn)詐騙犯罪的刑罰規(guī)制，而將具體的犯罪行為規(guī)定在經(jīng)濟(jì)刑法中。因此，如果要更好地解決我國(guó)保險(xiǎn)詐騙犯罪法律適用中關(guān)于敘明罪狀涵蓋面狹窄的局限性難題，筆者認(rèn)為，在保持現(xiàn)行刑法穩(wěn)定的情況下，可以通過(guò)司法解釋或刑法修正案的形式對(duì)我國(guó)《刑法》第198條第一款中增加一項(xiàng)兜底條款，即“其他方法騙取保險(xiǎn)金的行為”，這樣不僅保持了刑法的穩(wěn)定性，解決了立法滯后性帶來(lái)的懲治新型保險(xiǎn)詐騙犯罪的法律適用難題，而且更加有利于維護(hù)我國(guó)保險(xiǎn)市場(chǎng)秩序的可持續(xù)發(fā)展。

3.3保險(xiǎn)詐騙罪中增加資格刑

2009年《保險(xiǎn)法》第179條規(guī)定了，“違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定，情節(jié)嚴(yán)重的，國(guó)務(wù)院保險(xiǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)可以禁止有關(guān)責(zé)任人員一定期限直至終身進(jìn)入保險(xiǎn)業(yè)?！痹摋l是對(duì)保險(xiǎn)市場(chǎng)禁入措施的規(guī)定，也稱為“禁止從業(yè)”。針對(duì)保險(xiǎn)市場(chǎng)禁入也就是指在一定期限直至終身不得進(jìn)入保險(xiǎn)從事保險(xiǎn)業(yè)務(wù)、保險(xiǎn)中介業(yè)務(wù)。我國(guó)《刑法》第198條對(duì)于保險(xiǎn)詐騙罪的刑事處罰分為三個(gè)量刑檔次，即數(shù)額較大、數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的、數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的。從三個(gè)量刑檔次來(lái)看，基本都是側(cè)重于處以實(shí)刑兼具罰金或沒(méi)收財(cái)產(chǎn)的刑事處罰，卻沒(méi)有將資格刑列入刑事處罰種類之中，對(duì)于設(shè)定“門檻”才能進(jìn)入的保險(xiǎn)領(lǐng)域來(lái)說(shuō)，刑法理論明確將保險(xiǎn)詐騙罪界定為身份犯，因此，從業(yè)資格的有無(wú)決定了其犯罪的可能與否，因此資格刑的設(shè)定對(duì)于預(yù)防和懲治保險(xiǎn)詐騙犯罪具有十分重要意義。在西方國(guó)家保險(xiǎn)市場(chǎng)禁入作為一種刑罰處罰方法被采用，但是我國(guó)《刑法》對(duì)保險(xiǎn)詐騙罪規(guī)定的主刑種類包括有期徒刑、拘役，附加刑包括罰金、沒(méi)收財(cái)產(chǎn)?？梢娢覈?guó)刑法沒(méi)有任何禁止從業(yè)的規(guī)定，從邏輯關(guān)系上分析，連一般的保險(xiǎn)詐騙違法活動(dòng)保險(xiǎn)法都規(guī)定可以適用禁止從業(yè)的規(guī)定，而規(guī)定保險(xiǎn)詐騙犯罪行為的刑法卻沒(méi)有相關(guān)禁業(yè)條款，確實(shí)屬于立法的疏漏。鑒于資格刑對(duì)于確保保險(xiǎn)詐騙罪的正確適用，規(guī)范保險(xiǎn)市場(chǎng)秩序具有不可估量的作用，筆者認(rèn)為，可以通過(guò)刑法修正案或司法解釋在刑法條文中增加資格刑，即“保險(xiǎn)市場(chǎng)從業(yè)禁止”規(guī)定，通過(guò)限制和剝奪有關(guān)責(zé)任人員從事保險(xiǎn)業(yè)務(wù)、保險(xiǎn)中介業(yè)務(wù)資格的方式，對(duì)保險(xiǎn)詐騙犯罪行為予以制裁和懲戒，通過(guò)剝奪其從事保險(xiǎn)行業(yè)的資格從源頭消除保險(xiǎn)詐騙犯罪分子再犯罪的可能，因此，將剝奪保險(xiǎn)詐騙犯罪分子的保險(xiǎn)從業(yè)資格，作為保險(xiǎn)詐騙犯罪刑事處罰中的資格刑予以規(guī)定，對(duì)完善反保險(xiǎn)詐騙法律體系具有重要意義。

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篇5

關(guān)鍵詞：惡意透支；信用卡詐騙；犯罪特點(diǎn)；預(yù)防對(duì)策

2012年5月8日于北京的《中國(guó)信用卡產(chǎn)業(yè)發(fā)展藍(lán)皮書（2011）》顯示2011年我國(guó)信用卡產(chǎn)業(yè)繼續(xù)保持快速發(fā)展的良好勢(shì)頭，截至2011年末，我國(guó)信用卡新增發(fā)卡量5500萬(wàn)張，累計(jì)發(fā)卡量達(dá)2.85億張，同比增長(zhǎng)24.3%；交易筆數(shù)28.5億筆，交易額達(dá)到7.75萬(wàn)億元，較上一年分別增長(zhǎng)18.75%和47.95%。而同期從全國(guó)各地檢察機(jī)關(guān)的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)均反映出惡意透支型信用卡詐騙犯罪案件也呈現(xiàn)上升趨勢(shì)，這既反映出社會(huì)誠(chéng)信體系建設(shè)問(wèn)題，也反映出當(dāng)前經(jīng)濟(jì)形勢(shì)下加強(qiáng)信用卡管理應(yīng)引起重視。

一、惡意透支型信用卡詐騙犯罪特點(diǎn)

第一、從案發(fā)的數(shù)量來(lái)看，惡意透支型信用卡犯罪數(shù)量逐年上升，占信用卡詐騙犯罪的比例逐年上升。

第二、從作案手段來(lái)看，涉案人員在申辦信用卡過(guò)程中大多提供虛假資信證明。有些信用卡詐騙涉案人員為申辦信用卡，利用政府部門和事業(yè)單位公章使用管理中存在的漏洞，向金融部門提供虛假的資信證明，還牽連涉嫌偽造資信證明違法等犯罪行為。如在一起信用卡詐騙案，涉案人員明明為無(wú)業(yè)人員，但在向銀行提供辦卡申請(qǐng)材料中卻有國(guó)企為其出具的身份和工資關(guān)系證明。

第三、從案發(fā)數(shù)額來(lái)看，部分涉案人員同時(shí)持有多家銀行信用卡、或一家銀行多張信用卡，涉案金額逐年遞增。從2007年我區(qū)受理的信用卡詐騙犯罪只有10000元左右，到現(xiàn)今最大一筆已套現(xiàn)本金10萬(wàn)左右，本息累計(jì)20余萬(wàn)元。有些涉案人員同時(shí)辦理幾家銀行的信用卡，在相當(dāng)一部分信用卡詐騙案中，筆者均發(fā)現(xiàn)涉案人員均同時(shí)持有多家商業(yè)銀行的信用卡，涉案人員多采取以卡養(yǎng)卡的手段透支信用卡資金，在資金鏈斷裂后，所涉及的全部信用卡欠款也全部未能償還。

第四、信用卡詐騙案件的涉案人員多為高中以下文化程度，年齡主要集中在35歲至40歲之間，且以無(wú)業(yè)人員居多。這部分人員由于文化水平的限制，大多法律意識(shí)淡薄，不知道透支信用卡上資金不還構(gòu)成犯罪，片面認(rèn)為拖欠銀行資金屬于民事糾紛，客觀上造成了其拖欠銀行資金長(zhǎng)時(shí)間未還。此外，涉案人員多為無(wú)正當(dāng)職業(yè)人員，這些人由于難以或不愿意參與正常的社會(huì)競(jìng)爭(zhēng)，不想通過(guò)誠(chéng)實(shí)勞動(dòng)來(lái)獲取相應(yīng)的報(bào)酬以維持生活，從而心存僥幸或投機(jī)心理，意圖通過(guò)透支套信用卡資金用以擺脫經(jīng)濟(jì)上的窘迫處境。

第五、在“惡意透支型”信用卡詐騙犯罪中，為意圖惡意透支的涉案人員辦卡的中間人呈現(xiàn)出越來(lái)越明顯的職業(yè)化特征。涉案人員通過(guò)找到某個(gè)中間人，通過(guò)支付中間人辦卡費(fèi)的形式，僅提供基本的辦卡資料就可以辦出個(gè)人信用卡，與此還能幫助涉案人員找到某些擁有信用卡套現(xiàn)功能“POS”機(jī)的商家，通過(guò)支付一定的套現(xiàn)費(fèi)的形式，可以一次性將卡中信用額度全部套現(xiàn)。

第六、發(fā)卡銀行在信用卡監(jiān)管中存在疏漏。發(fā)卡銀行多為了爭(zhēng)奪客源，擅自降低資信調(diào)查標(biāo)準(zhǔn)，審查僅流于形式，其中部分發(fā)卡銀行甚至對(duì)申請(qǐng)辦卡人員職業(yè)信息真實(shí)性未進(jìn)行調(diào)查核實(shí)工作，對(duì)授信額度不加區(qū)別地給予最大透支金額。如在一起案件中，發(fā)卡行在涉案人員先行辦理的信用卡已無(wú)法歸還欠款的情況下，仍在其無(wú)法歸還欠款已2個(gè)月時(shí)又發(fā)給其另一張透支額度更為高的信用卡。

二、惡意透支型信用卡詐騙犯罪預(yù)防對(duì)策

第一、強(qiáng)化宣傳教育，從思想上預(yù)防信用卡詐騙犯罪。一方面，銀行應(yīng)多措并舉，加大教育整改。在發(fā)卡時(shí)，向申請(qǐng)人詳細(xì)解讀信用卡犯罪相關(guān)法條及司法解釋，提示其確保信息的真實(shí)性。同時(shí)，發(fā)揮催收中的風(fēng)險(xiǎn)提示作用，在向持卡人發(fā)送催收通知時(shí)，結(jié)合實(shí)際提示有關(guān)“惡意透支”定罪量刑的規(guī)定，提醒和督促持卡人按約及時(shí)足額清償透支債務(wù)。另一方面，司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)主動(dòng)聯(lián)合金融機(jī)構(gòu)參與普法教育，特別是加大對(duì)新出臺(tái)司法解釋和正確安全使用身份證明的宣傳，增強(qiáng)民眾的守法意識(shí)和防范意識(shí)。

第二，加強(qiáng)和完善金融系統(tǒng)內(nèi)部各部門之間的合作和控制機(jī)制。各發(fā)卡行之間應(yīng)加強(qiáng)合作和信息共享，定期交換資料，溝通不良持卡人的情況、交易活動(dòng)和不法分子利用信用卡欺詐的信息，以便對(duì)信用卡犯罪作出迅速及時(shí)的應(yīng)對(duì)。各發(fā)卡行內(nèi)部可通過(guò)建立重要崗位定期輪換制度、離任審計(jì)制度和教育、學(xué)習(xí)、交流制度，來(lái)強(qiáng)化防范信用卡犯罪的意識(shí)，減少犯罪隱患。

第三，嚴(yán)把準(zhǔn)入審查，從源頭上制止信用卡詐騙犯罪。一方面要把好信用卡申請(qǐng)資料審查關(guān)，實(shí)行受理與審核相分離，認(rèn)真比對(duì)復(fù)印件與原件，必要時(shí)可進(jìn)行實(shí)地核查。另一方面銀行對(duì)他人出具的信用卡申請(qǐng)人資信證明材料應(yīng)到出具者處確認(rèn)核實(shí)，并告知其相應(yīng)的法律后果和法律責(zé)任。

第四，發(fā)卡行和特約商戶之間可以通過(guò)網(wǎng)絡(luò)建立迅速及時(shí)的聯(lián)系，溝通反饋信息，由發(fā)卡行最終審查是否授權(quán)交易，實(shí)時(shí)清算，這樣將能大幅度減少信用卡欺詐的發(fā)生。還應(yīng)規(guī)范POS機(jī)布放程序，嚴(yán)格特約商戶準(zhǔn)入條件，銀行在為特約商戶辦理、開通POS機(jī)業(yè)務(wù)前，應(yīng)在嚴(yán)密審核的基礎(chǔ)上謹(jǐn)慎辦理，并對(duì)POS機(jī)商戶進(jìn)行定期回訪和日常監(jiān)控，對(duì)可疑交易信息要及時(shí)發(fā)現(xiàn)、識(shí)別、預(yù)警，必要時(shí)采用先行拒付等應(yīng)急手段。

總之，信用卡作為一種新型金融支付工具，在創(chuàng)造商業(yè)銀行的利潤(rùn)增長(zhǎng)點(diǎn)方面的貢獻(xiàn)度已越來(lái)越大，對(duì)方便和改進(jìn)我國(guó)居民支付方式、發(fā)展消費(fèi)信貸、推動(dòng)經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)也有著重要的現(xiàn)實(shí)意義。隨著我國(guó)經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，信用卡發(fā)卡規(guī)模必將不斷擴(kuò)展，發(fā)展也將日益成熟，消費(fèi)也會(huì)日趨活躍，只有解決好在使用信用卡過(guò)程中暴露出來(lái)的問(wèn)題，正視信用卡發(fā)展中存在的問(wèn)題，預(yù)防使用信用卡過(guò)程中可能出現(xiàn)的犯罪，才能促進(jìn)其健康穩(wěn)定發(fā)展并更好的服務(wù)于社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展。

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[5]郭學(xué)平.論惡意透支型信用卡詐騙罪[D]. 安徽大學(xué) 2012.

篇6

詐騙罪是侵犯財(cái)產(chǎn)罪中的一種，根據(jù)最高人民法院1996年12月16日頒發(fā)實(shí)施的《關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律的若干問(wèn)題的解釋》規(guī)定：詐騙未遂，情節(jié)嚴(yán)重的，也應(yīng)當(dāng)定罪并依法處罰。對(duì)于“情節(jié)嚴(yán)重”目前尚無(wú)明確的司法解釋，有必要對(duì)“情節(jié)嚴(yán)重”作明確的認(rèn)定。筆者結(jié)合工作實(shí)踐，就詐騙（未遂）行為何為“情節(jié)嚴(yán)重”，提出以下觀點(diǎn)，以供商榷。

一、詐騙的數(shù)額達(dá)到巨大

參照最高人民法院《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第一條（二）項(xiàng)規(guī)定，對(duì)盜竊未遂情節(jié)嚴(yán)重應(yīng)定罪處罰，同時(shí)將情節(jié)嚴(yán)重解釋為“如以數(shù)額巨大的財(cái)物或者國(guó)家珍貴文物等為盜竊目標(biāo)的”，即將欲盜竊的財(cái)物數(shù)額大小作為認(rèn)定情節(jié)嚴(yán)重的標(biāo)準(zhǔn)。筆者認(rèn)為應(yīng)將欲詐騙的財(cái)物數(shù)額達(dá)到巨大作為認(rèn)定情節(jié)嚴(yán)重的標(biāo)準(zhǔn)。

根據(jù)最高人民法院《解釋》規(guī)定：個(gè)人詐騙公私財(cái)物3萬(wàn)元以上的，屬于“數(shù)額巨大”。

二、社會(huì)危害性較大

如以販賣的手段進(jìn)行詐騙，實(shí)踐中的類似犯罪往往因詐騙不成而引發(fā)其他殺人、搶劫等嚴(yán)重刑事犯罪，所以這類詐騙未遂的情節(jié)是嚴(yán)重的；又如慣犯或流竄作案等危害嚴(yán)重、社會(huì)危害性較大的情形。

三、曾因詐騙受過(guò)刑罰處罰的

根據(jù)最高人民法院《解釋》規(guī)定：曾因詐騙受過(guò)刑罰處罰的，屬于“特別嚴(yán)重情節(jié)”之一，因此將此項(xiàng)列為詐騙未遂應(yīng)追究的情形，是完全必要的，因?yàn)檫@種情形的犯罪嫌疑人主觀惡性大，如不及時(shí)打擊，將會(huì)導(dǎo)致下一個(gè)詐騙案的發(fā)生。

四、導(dǎo)致被害人死亡、精神失?；蛘咴斐善渌麌?yán)重后果的

篇7

    【關(guān)鍵詞】刑法第149條;注意規(guī)定;特殊規(guī)定;罪刑相適應(yīng);從一重處罰

    一、問(wèn)題的提出

    刑法第149條第1款規(guī)定:“生產(chǎn)、銷售本節(jié)第一百四十一條至第一百四十八條所列產(chǎn)品,不構(gòu)成各該條規(guī)定的犯罪,但是銷售金額在五萬(wàn)元以上的,依照本節(jié)第一百四十條的規(guī)定定罪處罰。”第2款規(guī)定:“生產(chǎn)、銷售本節(jié)第一百四十一條至第一百四十八條所列產(chǎn)品,構(gòu)成各該條規(guī)定的犯罪,同時(shí)又構(gòu)成本節(jié)第一百四十條規(guī)定之罪的,依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！毙谭ɡ碚撏ㄕf(shuō)認(rèn)為,第141條至第148條針對(duì)特殊偽劣產(chǎn)品犯罪的規(guī)定,相對(duì)于第140條普通偽劣產(chǎn)品犯罪[1]而言,可謂特別法,根據(jù)特別法優(yōu)于普通法的法條競(jìng)合適用原則,“通常應(yīng)以特別法即依規(guī)定生產(chǎn)、銷售特別種類的偽劣產(chǎn)品的犯罪的法條論處,但刑法典第149條第2款規(guī)定:‘依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰’,即依重法優(yōu)于輕法的原則處理類似問(wèn)題”[2]。很顯然,理論通說(shuō)將第149條看作一種特殊規(guī)定,由此得出兩點(diǎn)結(jié)論:第一、在特別法與普通法競(jìng)合的情況下(即特別關(guān)系的法條競(jìng)合),除存在刑法第149條之類的特殊規(guī)定外,應(yīng)當(dāng)適用“特別法優(yōu)于普通法原則”,而絕對(duì)排斥適用“重法優(yōu)于輕法原則”。例如,不管盜伐林木的價(jià)值多大,都不能以盜竊罪定罪(最高可判處無(wú)期徒刑),而僅能以盜伐林木罪最高判處十五年有期徒刑;第二、在行為不符合特別法條規(guī)定的構(gòu)成要件,但達(dá)到了普通法條規(guī)定的構(gòu)成要件時(shí),應(yīng)杜絕以普通法條之罪定罪處罰,結(jié)果只能宣告無(wú)罪。例如,行為人金融詐騙數(shù)額沒(méi)有達(dá)到金融詐騙罪的起刑點(diǎn),但已經(jīng)達(dá)到普通詐騙罪的起刑點(diǎn),只能宣告無(wú)罪,而不能以詐騙罪定罪處罰。[3]此外,對(duì)于刑法分則第233、234、235、266及397條中“本法另有規(guī)定的,依照規(guī)定”的理解與適用問(wèn)題,也與上述問(wèn)題相關(guān)聯(lián),本文也一并予以討論。

    筆者認(rèn)為,問(wèn)題的實(shí)質(zhì)在于:第一、對(duì)于不存在第149條以及“本法另有規(guī)定的,依照規(guī)定”這種“特殊”或者“例外”規(guī)定時(shí),在承認(rèn)特別關(guān)系的法條競(jìng)合的場(chǎng)合,是應(yīng)捍衛(wèi)“特別法優(yōu)于普通法原則”的法條競(jìng)合適用原則,還是在適用特別法不能做到罪刑適應(yīng)時(shí),以“重法優(yōu)于輕法原則”進(jìn)行補(bǔ)充?第二、在行為不符合特別法構(gòu)成要件但符合普通法構(gòu)成要件時(shí),是應(yīng)宣告無(wú)罪,還是以普通法定罪處罰?或許,問(wèn)題的根本解決還取決于如何合理劃定特別關(guān)系的法條競(jìng)合的范圍,甚至于應(yīng)否嚴(yán)格區(qū)分法條競(jìng)合與想象競(jìng)合。限于篇幅,本文不再全面展開。[4]

    二、第149條規(guī)定的性質(zhì)

    刑法第141條至第148條針對(duì)的是特殊的偽劣產(chǎn)品:假藥、劣藥、不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品、有毒、有害食品、不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材、不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的產(chǎn)品、偽劣農(nóng)藥、獸藥、化肥、種子以及不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的化妝品。這些特殊偽劣產(chǎn)品關(guān)系到社會(huì)公眾的生命與健康或者國(guó)家糧食安全,而生產(chǎn)、銷售這些特殊偽劣商品所造成的法益侵害程度,主要體現(xiàn)在對(duì)人體健康的危害程度或者使農(nóng)業(yè)生產(chǎn)遭受的損失上。[5]因此,這些特殊偽劣商品犯罪的構(gòu)成要件,不是通過(guò)銷售金額,而是以對(duì)消費(fèi)者人體健康的危害程度來(lái)描述。而普通偽劣商品犯罪往往無(wú)法通過(guò)對(duì)人體健康的危害程度這類要素來(lái)描述行為的法益侵害程度,只能通過(guò)銷售金額這類可以量化的要素進(jìn)行描述。事實(shí)上,刑法第141條至第148條規(guī)定之罪主要保護(hù)的法益是消費(fèi)者的生命與健康(第147條除外),故用人體健康這一要素進(jìn)行描述可謂恰如其分,而生產(chǎn)、銷售普通偽劣商品犯罪的法益侵害性,主要體現(xiàn)在對(duì)于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序以及消費(fèi)者財(cái)產(chǎn)權(quán)益的侵害上,因此,用“銷售金額”這一要素進(jìn)行描述比較準(zhǔn)確。

    由于特殊偽劣商品犯罪與普通偽劣商品犯罪成立犯罪的條件明顯不同,不可避免地會(huì)導(dǎo)致不符合特殊偽劣商品犯罪構(gòu)成要件,卻符合普通偽劣商品犯罪構(gòu)成要件的情形。例如,雖然行為人生產(chǎn)、銷售了大量劣藥,銷售金額達(dá)到五萬(wàn)元以上,卻并未對(duì)人體健康造成嚴(yán)重危害,或者是否對(duì)人體健康造成嚴(yán)重危害難以查明,因而不符合第142條規(guī)定的生產(chǎn)、銷售劣藥罪的構(gòu)成要件。但是,由于生產(chǎn)、銷售劣藥的行為完全符合“在產(chǎn)品中摻雜、摻假,以假充真,以次充好或者以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品”,即第140條規(guī)定的生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的構(gòu)成要件,即便沒(méi)有第149條第1款的規(guī)定,也沒(méi)有理由否認(rèn)生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的成立。從這個(gè)意義上說(shuō),第149條第1款不過(guò)是注意規(guī)定,旨在提醒司法人員注意:行為雖不符合特殊偽劣商品犯罪的成立條件,但由于特殊偽劣商品也屬于偽劣商品,銷售金額達(dá)到五萬(wàn)元以上,完全符合生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪構(gòu)成要件時(shí),為有效保護(hù)法益,應(yīng)當(dāng)以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪定罪處罰。

    如前所述,生產(chǎn)、銷售特殊偽劣商品犯罪所保護(hù)的主要法益是消費(fèi)者的生命與健康(本質(zhì)上屬于危害公共安全的犯罪),用行為對(duì)于人體健康的危害程度來(lái)描述行為的法益侵害性;而生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪所保護(hù)的主要法益不是消費(fèi)者的人身權(quán),而是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序與消費(fèi)者的財(cái)產(chǎn)權(quán),無(wú)法用其他要素來(lái)描述形形的偽劣商品犯罪的法益侵害程度,只能用“銷售金額”這一可以量化的、具有可操作性的要素來(lái)描述行為的法益侵害程度。即便如此,也不可否認(rèn)特殊偽劣商品屬于偽劣商品,生產(chǎn)、銷售特殊偽劣商品的行為在侵害消費(fèi)者人身權(quán)的同時(shí),還侵害了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序與消費(fèi)者的財(cái)產(chǎn)權(quán),生產(chǎn)、銷售特殊偽劣商品的行為通常也同時(shí)符合生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的構(gòu)成要件。由此可能出現(xiàn)這樣的情形:行為對(duì)于消費(fèi)者人身權(quán)的侵害還不夠嚴(yán)重,但由于銷售金額巨大而對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序以及消費(fèi)者財(cái)產(chǎn)權(quán)造成了嚴(yán)重侵害,為實(shí)現(xiàn)罪刑相適應(yīng),沒(méi)有理由不以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪定罪處罰。事實(shí)上還有另外一種情形:行為雖符合特殊偽劣商品犯罪的構(gòu)成要件,且可能屬于情節(jié)嚴(yán)重甚至特別嚴(yán)重,但難以證明,而銷售金額巨大甚至特別巨大這一點(diǎn)能夠查明時(shí),為了實(shí)現(xiàn)罪刑相適應(yīng),有必要以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪定罪處罰。例如,在著名的“三鹿奶粉案”中,雖有證據(jù)表明田文華等主要領(lǐng)導(dǎo)后來(lái)系“明知”所生產(chǎn)的奶粉含有三聚氰胺還指使下屬繼續(xù)銷售,銷售金額達(dá)到四千多萬(wàn)元,但沒(méi)有證據(jù)表明“明知”后的銷售行為“致人死亡或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)”,也就是說(shuō),雖然其行為符合第144條的生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪的構(gòu)成要件,但按該罪論處不能做到罪刑相適應(yīng)(頂多判處十年有期徒刑);與此相對(duì)照,由于銷售金額遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)二百萬(wàn)元,按照生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪定罪處罰,完全可能判處田文華等人無(wú)期徒刑。法院最終以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪判處田文華無(wú)期徒刑。[6]可以說(shuō),這樣做并非河北兩級(jí)法院為保住田文華的命而避重就輕,實(shí)在是不得已而為之。[7]從這個(gè)意義上,由于特殊偽劣商品犯罪與普通偽劣商品犯罪評(píng)價(jià)犯罪的角度不同、證明要素有異,為了實(shí)現(xiàn)罪刑相適應(yīng),從一重處罰也可謂理所當(dāng)然。因此,第149條第2款的規(guī)定也不過(guò)是一種注意規(guī)定,旨在提醒司法人員注意:特殊偽劣商品犯罪與普通偽劣商品犯罪評(píng)價(jià)犯罪的角度以及證明要素存在差異,為實(shí)現(xiàn)罪刑相適應(yīng),應(yīng)以重罪定罪處罰。

    綜上,刑法第149條是注意規(guī)定,原本就該如此處理,而并非特殊或例外規(guī)定。雖然理論通說(shuō)將特殊偽劣商品犯罪與普通偽劣商品犯罪的條文看成是一種特別關(guān)系的法條競(jìng)合,但不可否認(rèn),刑法第140條規(guī)定的生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪與第141條至第148條規(guī)定的生產(chǎn)、銷售特殊偽劣商品的犯罪之間,事實(shí)上存在某種補(bǔ)充關(guān)系,即行為不符合特殊偽劣商品犯罪構(gòu)成要件但銷售金額五萬(wàn)元以上的,由于完全符合生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪構(gòu)成要件,理應(yīng)以后者定罪處罰。正如持有型犯罪對(duì)于非法制造、買賣、運(yùn)輸?shù)刃袨榈姆缸锞哂醒a(bǔ)充性質(zhì)一樣。而第140條之外,還對(duì)藥品、食品等特殊偽劣商品犯罪加以規(guī)定,是為了突出對(duì)消費(fèi)者人身權(quán)的保護(hù),絕非為了從輕處罰生產(chǎn)、銷售特殊偽劣商品犯罪的行為,根據(jù)刑法第5條所明文規(guī)定的罪刑相適應(yīng)原則,從一重處罰實(shí)屬應(yīng)當(dāng)。

    三、破解“本法另有規(guī)定的,依照規(guī)定”

篇8

對(duì)共同詐騙犯罪，應(yīng)當(dāng)以行為人參與共同詐騙的數(shù)額認(rèn)定其犯罪數(shù)額，并結(jié)合行為人在共同犯罪中的地位、作用和非法所得數(shù)額等情節(jié)依法處罰。

【法律依據(jù)】

《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第一條規(guī)定，詐騙公私財(cái)物價(jià)值三千元至一萬(wàn)元以上、三萬(wàn)元至十萬(wàn)元以上、五十萬(wàn)元以上的，應(yīng)當(dāng)分別認(rèn)定為刑法第二百六十六條規(guī)定的“數(shù)額較大”、“數(shù)額巨大”、“數(shù)額特別巨大”。

篇9

【關(guān)鍵詞】集資詐騙 非法占有 目的認(rèn)定

隨著我國(guó)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，集資詐騙類犯案率也逐年上升。此類案件大多涉案金額較高，涉案人員繁多，社會(huì)影響極為惡劣且情況復(fù)雜。對(duì)于集資詐騙犯罪的認(rèn)定和處理往往牽一發(fā)而動(dòng)全身，因此準(zhǔn)確認(rèn)定罪名可以夯實(shí)我們處理涉眾案件的基礎(chǔ)，為化解社會(huì)矛盾、維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定和保持經(jīng)濟(jì)發(fā)展提供借鑒。

在司法實(shí)踐中，對(duì)于集資詐騙罪的非法占有目的的認(rèn)定問(wèn)題上一直面臨著概念外延不清晰的問(wèn)題，嚴(yán)厲打擊犯罪的同時(shí)保證犯罪嫌疑人的相關(guān)權(quán)益一直都是本罪認(rèn)定的重點(diǎn)與難點(diǎn)?！罢拕t民慢，慢則糾之以猛。猛則民殘，殘則施之以寬。寬以濟(jì)猛，猛以濟(jì)寬，政是以和?！痹诋?dāng)前集資詐騙案件高發(fā)的情況下，重刑主義在實(shí)際中確實(shí)能夠抑制此類犯罪發(fā)生，許多可通過(guò)司法救濟(jì)的經(jīng)濟(jì)糾紛，最終啟動(dòng)了刑事訴訟的程序并被認(rèn)定為犯罪，為了維護(hù)教義學(xué)范疇內(nèi)所規(guī)定的“法律正義”，而將一直自主進(jìn)化著的社會(huì)正義棄置一旁，這樣的做法很難說(shuō)是得償所失。

非法占有的概念

刑法意義上的非法占有，是指犯罪行為人非法獲取他人財(cái)物的控制權(quán)，包括對(duì)所有權(quán)人的占有、使用、收益、處分權(quán)的全面侵犯，而非僅僅指犯罪行為人對(duì)財(cái)物在事實(shí)上的非法管領(lǐng)狀態(tài)，由此而使得所有權(quán)人的權(quán)利無(wú)法實(shí)現(xiàn)。①集資詐騙罪的非法占有的目的指的是犯罪行為人使得自己、第三人（包括單位）完全控制通過(guò)非法集資行為所取得的款項(xiàng)，使得所有權(quán)人的權(quán)利無(wú)法實(shí)現(xiàn)。

非法占有目的的認(rèn)定

綜合《最高人民法院關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律的若干問(wèn)題的解釋》（法發(fā)[1996]32號(hào)）第三條，以及《全國(guó)法院審理金融犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》（法[2001]8號(hào)），對(duì)集資詐騙罪的“非法占有目的”的認(rèn)定做了如下幾點(diǎn)列舉：一，明知沒(méi)有歸還能力而大量騙取資金的；二，非法獲取資金后逃跑的；三，肆意揮霍騙取資金的；四，使用騙取的資金進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)的；五，抽逃、轉(zhuǎn)移資金、隱匿財(cái)產(chǎn)，以逃避返還資金的；六，隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產(chǎn)、假倒閉，以逃避返還資金的；七，其他非法占有資金、拒不返還的行為。

“在社會(huì)歷史領(lǐng)域內(nèi)進(jìn)行活動(dòng)的，全是有意識(shí)的、經(jīng)過(guò)思慮或憑激情行動(dòng)的、追求某種目的人，任何事情的發(fā)生都不是沒(méi)有自覺(jué)的意圖，沒(méi)有預(yù)期的目的的?！雹?由是觀之，犯罪行為的本質(zhì)也是一種社會(huì)實(shí)踐活動(dòng)，是一種由主觀能動(dòng)性支配下產(chǎn)生的一系列的活動(dòng)。主客觀相統(tǒng)一的原則是我國(guó)刑法的一項(xiàng)基礎(chǔ)性原則，摒棄主觀惡性或者客觀危害任何一個(gè)方面，都不可能認(rèn)定一個(gè)人的行為屬于犯罪。但是客觀事實(shí)是可以觀察的，主觀心理卻無(wú)法直接知曉。古人云：“居心叵測(cè)，甚于知天，腹之所藏，何從而顯”，指的便是人內(nèi)在的主觀心理的難以揣測(cè)。所以我們只能根據(jù)所確認(rèn)的一些存在的事實(shí)來(lái)推定構(gòu)成犯罪要件的存在，“事實(shí)的推定往往是證明被告人心理狀態(tài)的唯一手段，因而在刑事司法中起著非常重要的作用”，③只能通過(guò)案件審理人員的經(jīng)驗(yàn)法則、邏輯規(guī)則和自己的理性良心來(lái)判斷證據(jù)和認(rèn)定事實(shí)，最終做出一個(gè)內(nèi)心確信的結(jié)論?！八枷氲鹊仁侵饔^的東西，行動(dòng)是主觀見之于客觀的東西，都是人類特殊的能動(dòng)性?！雹苡捎谑菑男袨槿说目陀^行為來(lái)反推其主觀心理狀態(tài)，只可能是一種概然性的結(jié)論，不可能做到絕對(duì)的精確。

如何從被告人的一系列客觀行為來(lái)反推其存在主觀惡性是認(rèn)定犯罪行為的一個(gè)關(guān)鍵所在。具體到集資詐騙罪，如何根據(jù)收集到客觀的證據(jù)，從被告人的辯解、辯護(hù)人的辯護(hù)詞中反推出被告人的主觀意志，這就是認(rèn)定被告人是否構(gòu)成集資詐騙罪的關(guān)鍵。在司法實(shí)踐中，對(duì)于行為人是否具有非法占有目的的認(rèn)定時(shí)常會(huì)產(chǎn)生爭(zhēng)議：推理的邏輯因人而異、法定的認(rèn)定方法界限模糊使得集資詐騙罪的定罪時(shí)常招致洶涌民意。如果判決書缺少妥當(dāng)?shù)倪壿嬐蒲輰哟?，更多的人將其視為公?quán)對(duì)私權(quán)的強(qiáng)制，是為了判決而理屈詞窮地堆砌證據(jù)和法律。擺脫罪名的認(rèn)定只是以結(jié)果倒推主觀態(tài)度，以數(shù)額反證詐騙行為的嫌疑，只有給予認(rèn)定方式以更精細(xì)的劃分和標(biāo)準(zhǔn)，才能以理服眾、以法服眾。非法占有目的可分為以下幾個(gè)方面：

直接侵占他人資金。包含且不限于上述中的第二條與第三條，是指可以通過(guò)行為人直接的表象行為來(lái)判斷其非法占有目的，簡(jiǎn)單地說(shuō)，無(wú)非是“逃跑”和“亂花”。“逃跑”針對(duì)的是上述第二條內(nèi)容，指的是行為人獲取內(nèi)心確定的數(shù)額后就逃走，無(wú)意再履行自己的清償義務(wù)，即使其在一定期限內(nèi)適當(dāng)?shù)厍鍍攤鶆?wù)和支付利息，但最終目的是騙取更多的資金；“亂花”針對(duì)的是上述第三條內(nèi)容，即肆意揮霍騙取資金，指的是行為人毫無(wú)顧忌地使用受害人的資金，放任無(wú)法全額償還受害人資金的可能性。但是究竟何為“肆意”，在現(xiàn)有文件中無(wú)跡可尋，如何把握這個(gè)概念并區(qū)分“肆意揮霍”和正常使用的界限是我們需要審慎把握的內(nèi)容。

間接侵占他人資金。包含且不限于上述中的第五條和第六條，是指通過(guò)行為人的其他行為來(lái)推定其非法占有目的。簡(jiǎn)單而言，就是“藏錢”和“消債”?！安劐X”針對(duì)的是上述第五條內(nèi)容，即抽逃、轉(zhuǎn)移資金、隱匿財(cái)產(chǎn)，以逃避返還資金，指的是行為人有能力向被集資人償還集資款項(xiàng)卻通過(guò)各種行為來(lái)隱藏自身的償還能力來(lái)拒絕償還的情況；“消債”針對(duì)的是上述第六條內(nèi)容，即隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產(chǎn)、假倒閉，以逃避返還資金，指的是通過(guò)一系列手段否認(rèn)集資行為或者說(shuō)特定借貸行為的存在，或者妄圖用破產(chǎn)程序來(lái)“合法”地免除債務(wù)，以此來(lái)拒絕承擔(dān)償還債務(wù)的義務(wù)，達(dá)成非法占有集資款項(xiàng)的目的。

法律擬定的非法占有目的。包含上述中的第一條和第四條內(nèi)容，是指通過(guò)行為人的主動(dòng)行為即可認(rèn)定其有非法占有目的。針對(duì)上述第一條內(nèi)容，我們認(rèn)為此處應(yīng)當(dāng)是狹義地指向其高風(fēng)險(xiǎn)投資行為而不包含純粹的個(gè)人使用，因?yàn)樵凇懊髦獩](méi)有歸還能力而大量騙取資金”這個(gè)定義之下，我們可以把它理解為最終無(wú)法歸還集資款項(xiàng)。正常的日常使用因?yàn)轭~度基本不高且一般不會(huì)導(dǎo)致特定社會(huì)群眾受害，故而不為本罪所評(píng)價(jià)。而揮霍的可能性為上述第二條內(nèi)容所評(píng)價(jià)，同時(shí)正常的理性的投資并不為本罪所評(píng)價(jià)，是故此定義應(yīng)當(dāng)僅僅作為評(píng)價(jià)行為人利用集資款項(xiàng)進(jìn)行高風(fēng)險(xiǎn)投資并且失敗，或者從一般的角度來(lái)看此種融資行為不可能持續(xù)的行為。我們之所以將其定義為法律認(rèn)定的擁有非法占有的目的，原因在于前者高風(fēng)險(xiǎn)投資中，其“明知沒(méi)有歸還能力”的證明極其困難，而本罪的入罪與量刑皆以無(wú)法返還的集資款項(xiàng)數(shù)額為標(biāo)準(zhǔn)，換言之，若全額返還了集資款項(xiàng)則不構(gòu)成本罪。因此，對(duì)于“明知沒(méi)有歸還能力”的認(rèn)定就變成了對(duì)于其高風(fēng)險(xiǎn)投資是否獲得足以償還集資款項(xiàng)的本金和利潤(rùn)的認(rèn)定，本質(zhì)上是一種客觀歸罪。即便沒(méi)有非法占有的目的，一旦你最終無(wú)法歸還，仍夠成本罪。

其他非法占有資金、拒不返還的行為。即上述中的第七條內(nèi)容，屬兜底條款。在司法實(shí)踐中，我們對(duì)于行為人是否擁有非法占有目的應(yīng)當(dāng)進(jìn)行綜合判斷，一般有如下幾個(gè)方面可以用以判斷行為人的主觀動(dòng)機(jī)。

首先，籌措資金的用途。非法吸收公眾存款罪中，行為人籌措的資金一般應(yīng)用于低風(fēng)險(xiǎn)的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，且要求吸存的資金應(yīng)當(dāng)全部或絕大部分用于此種低風(fēng)險(xiǎn)的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。若吸存的資金全部或相當(dāng)一部分用于高風(fēng)險(xiǎn)投資，如股票、對(duì)沖基金等等，或者用于上文闡述過(guò)的2001年1月21日下發(fā)《全國(guó)法院審理金融犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》中所規(guī)定的事項(xiàng)，應(yīng)傾向于判定其有非法占有的目的。

其次，行為人籌措資金時(shí)的經(jīng)濟(jì)與經(jīng)營(yíng)的狀況。若行為人向社會(huì)不特定群體籌措資金時(shí)，有不錯(cuò)的經(jīng)濟(jì)和經(jīng)營(yíng)能力，相對(duì)于籌措的資本，有實(shí)際的可預(yù)期的償還可能性，則不宜認(rèn)定其有非法占有目的。若彼時(shí)行為人經(jīng)濟(jì)和經(jīng)營(yíng)方面都完全已經(jīng)只剩下一個(gè)空皮囊，或者根本就沒(méi)什么良好的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)和穩(wěn)定的經(jīng)營(yíng)狀況，那么應(yīng)當(dāng)傾向于認(rèn)定其有非法占有的目的。

最后，行為人對(duì)于債務(wù)的償付情況。在無(wú)法明確判定行為人籌措資金有無(wú)非法占有目的時(shí)，若行為人對(duì)于全部或部分資金都已經(jīng)歸還或從“一般人”的角度視其實(shí)際的經(jīng)營(yíng)狀況有高概率的全部歸還的可能性且積極償付的，應(yīng)傾向于認(rèn)定其沒(méi)有非法占有的目的。此處應(yīng)當(dāng)避免行為人資產(chǎn)實(shí)際上足以償還借貸款項(xiàng)而僅僅因?yàn)榻?jīng)營(yíng)問(wèn)題一時(shí)間流動(dòng)資金不足導(dǎo)致償還困難的情況，對(duì)其適用過(guò)重或不應(yīng)有的刑罰；若行為人全部或者相當(dāng)一部分債務(wù)無(wú)法償還，且其償付能力出現(xiàn)了實(shí)質(zhì)的問(wèn)題，則應(yīng)考慮出現(xiàn)此問(wèn)題的原因。

（作者單位：浙江省溫州市中級(jí)人民法院）

【注釋】

①李冠煜：“試論中國(guó)的非刑罰化改革”，《湖北大學(xué)學(xué)報(bào)》，2003年第4期，第24頁(yè)。

②《馬克思恩格斯選集》（第4卷），北京：人民出版社，1955年，第243頁(yè)。

篇10

貸款詐騙罪的量刑標(biāo)準(zhǔn)，以欺騙手段取得銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)貸款、票據(jù)承兌、信用證、保函等，給銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)造成重大損失或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；給銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)造成特別重大損失或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。

《刑法》第一百九十三條規(guī)定，貸款詐騙罪，是指以非法占有為目的，編造引進(jìn)資金、項(xiàng)目等虛假理由、使用虛假的經(jīng)濟(jì)合同、使用虛假的證明文件、使用虛假的產(chǎn)權(quán)證明作擔(dān)保、超出抵押物價(jià)值重復(fù)擔(dān)保或者以其他方法，詐騙銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)的貸款、數(shù)額較大的行為。

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