導(dǎo)語：如何才能寫好一篇貸款涉及的法律法規(guī)，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

關(guān)鍵詞：以房養(yǎng)老；問題；對策

人口老齡化已成為現(xiàn)在社會關(guān)注的焦點問題。我國制訂了許多法律法規(guī)，希望老年人在退出社會后能愉快、健康的度過晚年。但是隨著老齡化的日益嚴(yán)重傳統(tǒng)的家庭養(yǎng)老已經(jīng)不能適應(yīng)現(xiàn)代化社會的發(fā)展，急需一種符合中國國情的養(yǎng)老模式出現(xiàn)。

一、我國以房養(yǎng)老模式面臨的困境

（一）政府公共職能的缺失

政府對于推廣“以房養(yǎng)老”政策應(yīng)該起到發(fā)起者和宣傳者的作用。在我國，政府對于“以房養(yǎng)老”不夠重視，推行的力度不強，造成民眾對“以房養(yǎng)老”的概念、作用以及申請條件等都不了解，存在著一定的誤解。

“以房養(yǎng)老”作為養(yǎng)老社會保障的一種新形式，政府應(yīng)該起到引導(dǎo)作用，發(fā)揮公共職能，才能夠更好的服務(wù)群眾。目前我國存在的“以房養(yǎng)老”方式多是民間自發(fā)組織的，既沒有相關(guān)的法律法規(guī)對其進行規(guī)范，又沒有政府的職能部門進行有效的監(jiān)督和管理，老年人往往處在信息弱勢的地位，承受著相當(dāng)大的風(fēng)險。例如：成都市“以房養(yǎng)老”第一人就是與當(dāng)?shù)厣鐓^(qū)管理機構(gòu)（非政府機構(gòu)）簽訂的協(xié)議，因此在之后的養(yǎng)老過程中才出現(xiàn)了爭議。

（二）傳統(tǒng)思想觀念的阻礙

“以房養(yǎng)老”政策在我國實施的最大障礙就是傳統(tǒng)觀念的束縛。在中國，“養(yǎng)兒防老”和“不動產(chǎn)傳承”的觀念根深蒂固。將房產(chǎn)作抵押換取養(yǎng)老費用，這對于很多中國家庭來說在情感上是不能接受的，中國傳統(tǒng)的代際關(guān)系與“以房養(yǎng)老”的模式存在著矛盾。

（三）相關(guān)的市場發(fā)展不成熟

“以房養(yǎng)老”涉及房地產(chǎn)、金融等多個行業(yè)，現(xiàn)階段我國這些行業(yè)的發(fā)展都還很不成熟，存在著許多問題，這限制了“以房養(yǎng)老”政策的推行。

近年來，中國房地產(chǎn)價格持續(xù)走高，房地產(chǎn)泡沫不斷膨脹，如果房地產(chǎn)泡沫一直存在，房價持續(xù)走高，那么老年人將房屋抵押后，房價未來的升值收益就會由貸款人享有，老年人會因此蒙受損失；相反如果房地產(chǎn)泡沫破裂，房價出現(xiàn)大降，那么貸款的金融機構(gòu)將抵押房產(chǎn)流通變現(xiàn)的收益必然會下降，造成金融機構(gòu)的損失，從而降低金融機構(gòu)參與“以房養(yǎng)老”的積極性。同時，中國的房地產(chǎn)中介機構(gòu)發(fā)展很不規(guī)范，也增加“以房養(yǎng)老”過程中的風(fēng)險性。

由于“以房養(yǎng)老”涉及的金融方面的業(yè)務(wù)比較廣，所涉及的經(jīng)營方式比較復(fù)雜，而國內(nèi)對于“以房養(yǎng)老”產(chǎn)品究竟該由銀行業(yè)經(jīng)營還是由保險業(yè)經(jīng)營始終沒有一個清楚的劃歸。我國法律規(guī)定保險業(yè)不能經(jīng)營抵押貸款業(yè)務(wù)，從而保險業(yè)不能從事抵押貸款性質(zhì)的“以房養(yǎng)老”，而銀行業(yè)又不能從事具有保險性質(zhì)的年金形式的“以房養(yǎng)老”方案。

（四）相關(guān)法律法規(guī)的欠缺

“以房養(yǎng)老”政策的推行需要相應(yīng)的法律、法規(guī)等制度的支持。然而，該模式引入我國的時間還很短，尚處于試水階段，相關(guān)的法律法規(guī)還沒有建立起來。這就使得老年人在“以房養(yǎng)老”的過程中，合法權(quán)益得不到應(yīng)有的保護，風(fēng)險增加。例如：在南京試點中，由于房屋變現(xiàn)的過程較為復(fù)雜，又沒有具體的法律法規(guī)為各環(huán)節(jié)做保障，老年人往往存在著很大的疑慮，從而削弱了他們參與的積極性。

二、我國推行“以房養(yǎng)老”模式的對策建議

（一）明確政府職能

我國以房養(yǎng)老缺乏政府的政策支持。首先，雖然以房養(yǎng)老在國外已發(fā)展成熟，但在我國還算一個新鮮事物。在我國部分城市試點的以房養(yǎng)老模式，除了上海模式中上海市住房公積金中心是政府機構(gòu)，其它模式并沒有政府機構(gòu)的參與，所以，這些自發(fā)性組織相對于政府機構(gòu)來說沒有公信力。

政府必須在推動和引導(dǎo)“以房養(yǎng)老”上發(fā)揮主導(dǎo)性的作用。擔(dān)負(fù)起發(fā)起者和宣傳者的責(zé)任，一方面引導(dǎo)咨詢機構(gòu)或是非營利性的組織對老年人進行宣傳和教育，為他們提供咨詢服務(wù)；另一方面，面對金融機構(gòu)對開展“以房養(yǎng)老”相關(guān)產(chǎn)品積極性不高的情況，政府應(yīng)該放寬行業(yè)限制，給予一些政策扶持，鼓勵金融機構(gòu)參與其中，實現(xiàn)社會價值。

（二）轉(zhuǎn)變傳統(tǒng)觀念

我國推行“以房養(yǎng)老”政策的關(guān)鍵就在于要引導(dǎo)傳統(tǒng)思想觀念的轉(zhuǎn)變，從而營造適應(yīng)的社會文化環(huán)境。從政府層面應(yīng)該加深公眾對“以房養(yǎng)老”的理解，減少民眾的疑慮。社區(qū)、金融機構(gòu)等組織應(yīng)該深入基層和客戶群，向民眾講解“以房養(yǎng)老”政策，介紹相關(guān)的金融產(chǎn)品，提高對“以房養(yǎng)老”的知曉度。在這方面，可以學(xué)習(xí)美國等國的成功經(jīng)驗，建立由金融業(yè)和政府社會保障部門人員共同組成的顧問委員會，針對老年人進行相關(guān)的輔導(dǎo)，使他們能夠充分了解“以房養(yǎng)老”，并結(jié)合自身的實際情況更好的選擇。

（三）建立健全相關(guān)市場

“以房養(yǎng)老”政策的執(zhí)行必要要以一定的市場制度和體制為保障。因此，要建立起以特設(shè)機構(gòu)或保險公司為主體，商業(yè)銀行和社保機構(gòu)為補充，房地產(chǎn)中介機構(gòu)參與其中的住房反向抵押貸款開辦機構(gòu)。銀行、保險、信托、社保、房地產(chǎn)等機構(gòu)必須聯(lián)合起來，各自發(fā)揮其優(yōu)勢，相互協(xié)作，任何一個機構(gòu)都難以單獨開展此項業(yè)務(wù)。我國房地產(chǎn)市場發(fā)展很不穩(wěn)定，與國外相比，銀行、信托等金融機構(gòu)發(fā)展也還很不成熟，這其中既有國家監(jiān)管上的問題，也有機構(gòu)自身建設(shè)上的問題。這就要求國家要進一步建立健全相關(guān)的市場，加強引導(dǎo)，各個機構(gòu)或是行業(yè)必須在完善自身建設(shè)的同時加強合作，整合資源，探索適合中國國情的“以房養(yǎng)老”政策。

（四）制定相關(guān)法律法規(guī)

“以房養(yǎng)老”政策涉及金融，社保等多個利益相關(guān)領(lǐng)域，實施較為復(fù)雜，也牽扯各方的利益。它的推行，離不開相關(guān)法律法規(guī)的保障，因此必須要制定一套法律法規(guī)，從金融、房地產(chǎn)等相關(guān)領(lǐng)域入手，對各個市場主體的行為進行規(guī)范，明確權(quán)利義務(wù)。這樣才能避免在出現(xiàn)問題時，無法可依，使利益相關(guān)主體蒙受損失。

參考文獻：

[1]閻安.以房養(yǎng)老模式的國際借鑒.財會研究，2007（8）.

[2]范子文.中國住房反向抵押貸款研究.中國農(nóng)業(yè)出版社，2011.

[3]柴效武.未來靠啥養(yǎng)老――以房養(yǎng)老你準(zhǔn)備好了嗎.中國民主法制出版社，2011.

篇2

關(guān)鍵詞：消費信用　消費信用制度　構(gòu)建

在進入WTO以后，隨著我國金融市場的逐漸開放，政府應(yīng)該大力扶持消費信用的發(fā)展，加快個人信用制度的建立；商業(yè)銀行積極研發(fā)新的消費信用工具，推動電子化建設(shè)；并在全社會倡導(dǎo)居民信用消費，以迎接國際競爭。

一、我國消費信用發(fā)展現(xiàn)狀

消費信用，是指企業(yè)、銀行和其他金融機構(gòu)以貨幣資金或商品形態(tài)向消費者個人提供的用于生活消費目的信用，是指金融或商業(yè)等機構(gòu)向有一定支付能力的消費者調(diào)劑資金余缺的信貸行為和信用關(guān)系。目前，我國消費信用的發(fā)展呈現(xiàn)出以下幾個特征：

(一)消費信貸總體規(guī)模偏低。目前，在美國、歐盟等發(fā)達國家和地區(qū)，消費信貸在整個信貸額度中所占比重越來越高，近年來一般為20％～40％，有的高達60％。而我國，到2004年末全部金融機構(gòu)人民幣消費貸款余額2萬億元，占銀行貸款比例的11.3％。

(二)消費信貸增速顯著下降。截至2004年底，中國個人消費貸款規(guī)模已經(jīng)從1997年的172億增長到2004年的20063億。但是消費信貸增速的變化從2000年以來是逐年遞減的，發(fā)展后勁明顯不足。

(三)消費信用呈現(xiàn)出多元化特征，消費信貸結(jié)構(gòu)不平衡。近年來各商業(yè)銀行將個人消費信貸視為拓展信貸營銷業(yè)務(wù)、優(yōu)化信貸資產(chǎn)結(jié)構(gòu)的主要手段。相繼推出個人住房抵押貸款、個人汽車貸款、助學(xué)貸款、國庫券質(zhì)押等多種方式：開辦消費信貸業(yè)務(wù)的機構(gòu)己由國有獨資商業(yè)銀行發(fā)展到有條件開辦消費信貸業(yè)務(wù)的所有商業(yè)銀行。但是，從2000年到2004年個人住房貸款在消費信貸總額中所占比重分別為79.74％，80.09％，77.40％，74.87％和79.02％?？梢?，這幾年間個人住房貸款一直保持若其穩(wěn)固的優(yōu)勢地位。而其他品種的消費信貸所占比例要小得多。

二、制約我國消費信用發(fā)展的因素

雖然現(xiàn)在我國消費信用的規(guī)模和普及面尚不成氣候，但可預(yù)測其發(fā)展前景看好?，F(xiàn)階段制約我國消費信用發(fā)展的原因主要有：

《)歷史原因。我國消費信用是在改革開放初期80年代才開始恢復(fù)，在此以前政府提倡“高積累、低消費”，人民也習(xí)慣了量人為出，存錢過日子。

(二)法律法規(guī)不健全。缺乏有效的法律懲治制度，不守誠信而對市場秩序的破壞，是對國家法律規(guī)范的背離。正如有的學(xué)者指出的：普遍的缺少誠信，實質(zhì)上是調(diào)整社會交往關(guān)系法律規(guī)則的無效或者未被遵守。消費信用業(yè)務(wù)開展得比較好的西方國家，如美國在信用管理上的法律法規(guī)已有16部，法國1978年頒布了《消費信貸法案》。目前，我國關(guān)于信貸方面的法律、法規(guī)只有《擔(dān)保法》、《票據(jù)法》和《貸款通則》等，這些都是針對生產(chǎn)性貸款而設(shè)立的，針對消費性貸款的法律還處于空白狀態(tài)。面對法律法規(guī)的嚴(yán)重滯后，阻礙了我國消費信用發(fā)展的現(xiàn)實。迫切需要國家有關(guān)部門盡快立法來引導(dǎo)消費信用市場的健康成長。

(三)消費信用制度本身的原因

1、消費信用品種缺乏。盡管近年來消費信貸發(fā)展很快，但也只限于住房按揭以及抵押貸款，汽車消費貸款以及助學(xué)貸款僅占極少一部分。而個人資金周轉(zhuǎn)貸款、個人債務(wù)重組貸款等則基本沒有。

2、消費信用提供者缺乏。在國內(nèi)，基本上只有商業(yè)銀行一家提供消費信貸業(yè)務(wù)，由于利率變動頻繁，再加上國內(nèi)銀行缺乏西方商業(yè)銀行通過資產(chǎn)證券化、衍生金融工具交易等方法規(guī)避風(fēng)險的條件，以目前銀行的負(fù)債狀況將很難支撐消費信貸的長期發(fā)展。另外，開展消費信用還需要房管、車管、工商、保險、公安等有關(guān)部門的配合，目前這些部門在短缺經(jīng)濟條件下制定的各種限制消費的制度有一些仍在起作用，以及過多的環(huán)節(jié)、較低的服務(wù)意識和效率，影響了客戶辦理個人消費貸款的積極性，一定程度上制約了消費信用業(yè)務(wù)的開展。

3、缺乏全面有效的個人信用制度。使得銀行缺乏風(fēng)險控制的基礎(chǔ)，這已成為消費信用發(fā)展的瓶頸。我國個人消費信用制度不健全，直接導(dǎo)致銀行對借款人的還款能力無法準(zhǔn)確判斷，不僅增加了貸款風(fēng)險判斷和防范難度，也增加了登記、公證等各項費用，加大了消費信用的成本。另外，還缺乏與個人消費信用相配套的商業(yè)保險制度、貸款擔(dān)保制度等。

(四)社會保障制度的原因。伴隨經(jīng)濟結(jié)構(gòu)調(diào)整而來的企業(yè)職工下崗、分流，社會提供的就業(yè)崗位增幅減少：農(nóng)業(yè)全面進入市場后，單個農(nóng)戶抗自然災(zāi)害、抗市場風(fēng)險的能力很弱，因此居民對收入的安全預(yù)期是下降的。而隨著住房制度、醫(yī)療保險制度、養(yǎng)老保險制度和教育體制改革的逐步深入，居民對支出的預(yù)期又是增加的。我國尚無統(tǒng)一的養(yǎng)老、疾病、失業(yè)等社會保障法律制度，已頒布的一些規(guī)定因其立法層次低而不具權(quán)威性，這極大地阻礙了消費信貸的推進。

三、消費信用制度之構(gòu)建

我國消費信用立法工作很難在短期內(nèi)完成，因此，一方面對于急需的法律法規(guī)，應(yīng)盡早出臺。如《消費信用法》；另一方面充分借鑒發(fā)達國家在消費信用管理方面的法律法規(guī)，政府應(yīng)當(dāng)出臺相應(yīng)的行政法規(guī)，以完善消費信用法律制度。

(一)加快制定《消費信用法》。制定《消費信用法》是建立消費信用法律法規(guī)體系工作的重中之重。首先，從內(nèi)容看，該法應(yīng)包括立法的原則、調(diào)整對象及范圍，消費信用的廣告、費用、利率，合同的訂立、履行、違約及責(zé)任處理等。

其次，從立法例看，我國制定消費信用立法應(yīng)采取大多數(shù)國家選擇的模式――綜合性立法形式。它可以降低立法成本，防止多龍治水引起的沖突，提高執(zhí)法效率。所以，我國應(yīng)借鑒國外的立法經(jīng)驗，在總結(jié)建國以來特別是改革開放以來已的各種銀行信貸管理條例和規(guī)定的基礎(chǔ)上，研究制定統(tǒng)一的消費信用法。最后，該法規(guī)制的重點是消費信用合同，消費信用合同往往表現(xiàn)為定式合同，這些合同的一個突出特點就是其中存在大量的不利于消費者的不公平條款。合同從成立過程到成立內(nèi)容幾乎喪失了雙方合意這一根基。如果這時仍然堅持民事合同中的“自由”、“平等”勢必邏輯地演繹出不平等的結(jié)果。所以，要限制信用交易中授信方的“自由”，剔除格式條款中不公平的成分，平衡各方利益。這不是取消合同自由。而是在平抑雙方締約能力失衡的基礎(chǔ)上張揚合同的自由，從而在實質(zhì)層面上踐行法律的正義。

(二)出臺和完善與消贄信用相關(guān)的法律法規(guī)。

1、建立和完善個人信用法律制度。中國人民銀行從2001年開始，建立個人信用資料登記系統(tǒng)，銀行存款實名制已于2000年4月開始執(zhí)行。依據(jù)這些基本制度并配以法律和社會道德規(guī)范對行為人的約束，使誠信精神在全社會逐步形成，同時也為消費信用的開發(fā)創(chuàng)造了良好的制度環(huán)境。

2、建立與消費信用相配套的商業(yè)保險制度和擔(dān)保保證制度。一方面，我國應(yīng)該針對消費信貸中所涉及的險種，制定相應(yīng)的保險制度。另一方面，我國要建立有效的個人消費信貸機制，在完善目前已經(jīng)普遍采用的個人提供擔(dān)保的基礎(chǔ)上，還應(yīng)該成立以居民社區(qū)為單位的具有合作性質(zhì)的擔(dān)保機構(gòu)：政府部門要成立專業(yè)的政策性擔(dān)保機構(gòu)。

3、確立個人隱私杈的法律地位，建立和完善征信法律制度。我國法律尚未明確規(guī)定隱私權(quán)概念，現(xiàn)在有關(guān)信用消費者隱私權(quán)保護的法律制度存在很大缺陷。因此，首先應(yīng)當(dāng)確立隱私權(quán)作為獨立人格權(quán)的法律地位。明確規(guī)定自然人享有隱私權(quán)，未經(jīng)合法授權(quán)，任何單位和個人不得侵害與社會公共利益無關(guān)的他人隱私。其次，應(yīng)當(dāng)制定信用消贊者隱私權(quán)保護方面的其體法律法規(guī)。進一步完善民法中人身杈的有關(guān)規(guī)定，同時加強征信立法，使征信活動有法可依，以保證市場的自由、公平競爭。

4、建立起有效的制約和懲罰失信行為的法律。一方面必須完善現(xiàn)行訴訟法中有關(guān)執(zhí)行制度的規(guī)定，提高對失信者強制執(zhí)行的效率和力度。另一方面，要在《合同法》、《銀行法》等法律中明確限制失信者、破產(chǎn)者在某些經(jīng)濟活動中的權(quán)利能力，完善失信懲罰法律制度。

篇3

關(guān)鍵詞：民間融資；融資風(fēng)險；規(guī)范化；國際經(jīng)驗。

近年來，江蘇泗洪、浙江溫州、廣東東莞、內(nèi)蒙古鄂爾多斯等地相繼爆出企業(yè)資金鏈斷裂、企業(yè)主“跑路”、民間融訴訟案激增事件，暴露出民間融資的風(fēng)險已經(jīng)達到非常嚴(yán)重的程度，引發(fā)了社會對于民間融資風(fēng)險的高度關(guān)注。 隨著民間融資的發(fā)展壯大，其規(guī)模越來越大、涉及的范圍越來越廣泛，暴露出的風(fēng)險性問題也越來越顯著， 規(guī)范和引導(dǎo)民間融資市場規(guī)范發(fā)展已經(jīng)迫在眉睫。 本文在研究我國民間融資現(xiàn)狀的基礎(chǔ)上，旨在分析民間融資活動中存在的主要風(fēng)險及風(fēng)險成因，并試圖探索降低我國民間融資風(fēng)險的措施。

一 民間融資概述

1、何為民間融資

世界銀行將民間融資活動定義為那些沒有被一國中央銀行監(jiān)管當(dāng)局控制的金融活動。 我國中央銀行認(rèn)為，民間融資是相對于國家依法批準(zhǔn)設(shè)立的金融機構(gòu)而言的，泛指非金融機構(gòu)的自然人、企業(yè)及其他經(jīng)濟主體之間的價值轉(zhuǎn)移及本息支付。通俗地講，民間融資是指游離于現(xiàn)行法律法規(guī)邊緣地帶、未受到政府監(jiān)管部門完全監(jiān)管的，不以銀行等傳統(tǒng)正規(guī)金融機構(gòu)為中介進行的融資活動。

2、民間融資的現(xiàn)狀

① 風(fēng)險性越發(fā)突出。民間融資是游離于正規(guī)金融領(lǐng)域之外的一種經(jīng)濟形式， 未被納入到金融監(jiān)管和國家信用控制管理系統(tǒng)，幾乎不受現(xiàn)有金融法律法規(guī)的制約。正是由于民間融資活動的不規(guī)范，民間融資帶有一定的自發(fā)性和盲目性，引發(fā)了一系列經(jīng)濟金融風(fēng)險和社會風(fēng)險。

② 規(guī)模越來越大。伴隨著改革開放的持續(xù)推進和國民經(jīng)濟的快速發(fā)展，整個經(jīng)濟體系對金融市場的需要呈現(xiàn)出越來越快的增長勢頭，但是受現(xiàn)有運作模式和信貸規(guī)則缺陷的制約，正規(guī)金融機構(gòu)所提供的信貸數(shù)量遠(yuǎn)遠(yuǎn)無法滿足經(jīng)濟體發(fā)展的需要。在這種背景下，民間融資成為了正規(guī)金融領(lǐng)域重要而有益的補充，其規(guī)模越來越大，發(fā)展十分迅速。

③ 融資利率水平高于正規(guī)金融市場。相對于正規(guī)金融領(lǐng)域的借貸成本， 我國民間融資市場的借貸利率市場化程度要高得多。

④ 參與主體日趨多樣化。 民間融資市場快速發(fā)展的同時，參與民間融資活動的群體也在不斷擴大，參與主體日趨多樣化。 參與主體的范圍已經(jīng)擴展到城鎮(zhèn)居民、個體工商戶、私營業(yè)主、公務(wù)員、企事業(yè)單位干部職工等。 民間融資的形式的也由最初的個體與個體之間的簡單借貸發(fā)展到當(dāng)前居民、企業(yè)、行政事業(yè)單位、以及正規(guī)金融機構(gòu)之間的相互借貸。

二 民間融資面臨的風(fēng)險及其成因

1、民間融資面臨的主要風(fēng)險

① 社會風(fēng)險。 由于民間融資往往涉及金額較大、人員眾多，一旦其中某個環(huán)節(jié)出現(xiàn)問題，很多家庭將面臨無法承擔(dān)的巨大損失。 由此產(chǎn)生的風(fēng)險極易產(chǎn)生鏈鎖反應(yīng)，在社會上會導(dǎo)致的發(fā)生。民間借貸在實踐中容易引發(fā)高利貸、中小企業(yè)資金鏈斷裂甚至破產(chǎn)以及非法集資、暴力催收導(dǎo)致人身傷害等違法犯罪問題，對金融秩序乃至經(jīng)濟發(fā)展、社會穩(wěn)定造成不利影響。 這將不僅影響到社會經(jīng)濟健康有序的發(fā)展，也將對社會穩(wěn)定產(chǎn)生重大沖擊。② 法律風(fēng)險。根據(jù)發(fā)展研究中心調(diào)研組的研究報告，鄂爾多斯民間融資規(guī)模大約在 800~1000 億元， 其中短期貸款的規(guī)模是正規(guī)金融部門的 3.9~4.3 倍。 民間融資活動中的借貸雙方都是基于短期的經(jīng)濟視角， 對于未來長期的市場變化問題缺乏必要的考慮。借款方多是在資金流動性不足時才會采用民間融資方式，往往對后期的資金本息的近期償還問題考慮不足。 貸款方借出資金時，對借款的用途、借款者將來的償還能力考慮較少。 借貸雙方對融資安排缺乏長期合理的安排，資金鏈條隨時都有斷裂的可能性。

2、民間融資風(fēng)險的制度性成因

① 行業(yè)因素。其一，正規(guī)金融門檻過高，民間資本投資渠道有限。 在管制異常嚴(yán)厲的中國金融領(lǐng)域，民間資本進入正規(guī)金融領(lǐng)域的準(zhǔn)入門檻高。 民營資本要進入金融領(lǐng)域，只能依附于商業(yè)銀行，沒有獨立經(jīng)營的權(quán)利。 按照銀監(jiān)會的要求，設(shè)立村鎮(zhèn)銀行，必須有至少 1 家境內(nèi)銀行作為發(fā)起人。

② 法律因素。其一，法律法規(guī)不健全。目前我國還沒有一部完整的、 系統(tǒng)的法律法規(guī)對民間融資活動做整體全面的規(guī)范和調(diào)整。民間融資活動中出現(xiàn)的許多問題只能參照涉及民間融資的現(xiàn)有其他相關(guān)法律法規(guī)加以指導(dǎo)，然而，針對錯綜復(fù)雜的民間融資環(huán)節(jié)，這類法律法規(guī)尚缺少準(zhǔn)確的細(xì)則。而且，現(xiàn)存法律法規(guī)之間往往缺乏邏輯性和統(tǒng)一性。盡管《憲法》賦予了市場主體借貸自有資金的合法財產(chǎn)權(quán)利，但是符合《合同法》、《民法通則》的某些民間融資活動，仍可能被《貸款通則》等定性為非法融資活動。

其二，缺少明確的監(jiān)管主體。 中國人民銀行（PBC）和中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會（CBRC）是目前我國正規(guī)金融體系的監(jiān)管主體，中國銀行業(yè)協(xié)會（CBA）是我國銀行業(yè)自律組織。 我國民間融資監(jiān)管當(dāng)前基本處于一種無序狀態(tài)。 盡管《中華人民共和國銀行業(yè)監(jiān)督管理法》和《中國人民銀行法》等法律涉及到民間融資的監(jiān)管，但卻沒有對民間融資的監(jiān)管主體作明確的規(guī)定。 監(jiān)督管理的缺失導(dǎo)致民間融資活動不能依據(jù)準(zhǔn)確的法律法規(guī)判定融資雙方的權(quán)利和義務(wù)，民間融資缺少有效約束，違法犯罪率顯著上升，對金融市場的穩(wěn)定構(gòu)成了很大的威脅。

三 推動我國民間融資規(guī)范化發(fā)展

1、完善民間融資法律法規(guī)，明確民間融資監(jiān)管主體

針對當(dāng)前民間融資監(jiān)管法律法規(guī)缺失的現(xiàn)狀，應(yīng)當(dāng)盡快制定一部適合當(dāng)前經(jīng)濟發(fā)展實際需求的民間融資法律。通過立法的形式，準(zhǔn)確定義民間融資的法律地位，明確規(guī)定民間融資活動中借貸雙方的權(quán)利和義務(wù)，合理規(guī)范民間融資的合同內(nèi)容，從而使民間融資逐步規(guī)范。 在完善法律法規(guī)的同時，應(yīng)明確民間融資的監(jiān)管主體，完善一行三會對正規(guī)金融領(lǐng)域分業(yè)監(jiān)管的格局，從而有效解決民間融資市場混亂無序的狀態(tài)。

2、降低民間資本進入正規(guī)金融門檻，推動民間資本與正規(guī)金融對接

采取合理措施去除民間資本進入正規(guī)金融領(lǐng)域的種種障礙，推動民間資本與正規(guī)金融機構(gòu)的對接。降低民間資本參與社區(qū)銀行、村鎮(zhèn)銀行等金融機構(gòu)時在資本金等方面的過高標(biāo)準(zhǔn)，以及要求國有銀行控股等不合理要求， 引導(dǎo)民間資本投入到村鎮(zhèn)銀行、社區(qū)銀行的構(gòu)建中，應(yīng)當(dāng)允許民營資本作為投資發(fā)起人并對銀行實施控股。 此外，應(yīng)當(dāng)允許資金互助社等民間組織從銀行等正規(guī)金融機構(gòu)適度貸款，解決其發(fā)展過程中可用資金不足的瓶頸。

3、完善金融服務(wù)體系，營造良好金融環(huán)境

信息不對稱問題的存在也是民間融資市場風(fēng)險產(chǎn)生的重要因素。 我國政府應(yīng)當(dāng)加快社會信用體系的建設(shè)，為民間融資的健康發(fā)展?fàn)I造良好的環(huán)境。民間融資監(jiān)管部門應(yīng)當(dāng)對民間融資交易活動盡快實施登記備案制度。 通過采集民間融資活動的相關(guān)數(shù)據(jù)，建立科學(xué)合理的民間融資風(fēng)險監(jiān)測指標(biāo)體系。 通過監(jiān)測系統(tǒng)獲得的相關(guān)監(jiān)測指標(biāo)數(shù)據(jù)，應(yīng)當(dāng)及時向公眾進行信息披露，從而為相關(guān)監(jiān)管部門、機構(gòu)、學(xué)者研究制定政策提供真實的數(shù)據(jù)支持。

4、立足國內(nèi)發(fā)展現(xiàn)狀，引進國外先進經(jīng)驗

針對民間融資活動的規(guī)范化發(fā)展問題，一些國家和地區(qū)經(jīng)過長期實踐，已經(jīng)積累了豐富的經(jīng)驗。 例如，日本通過頒布《無盡業(yè)法》（Mujin Finance Law），承認(rèn)了民間融資活動的合法地位，并將其納入到金融監(jiān)管范圍。此外，還有美國、我國臺灣地區(qū)等都在治理民間融資問題方法取得了很大的成功。借鑒各國民間融資市場發(fā)展過程中的成功經(jīng)驗和先進模式，對于實現(xiàn)我國民間資本市場規(guī)范化、保障其健康有序發(fā)展有著十分重要的意義。

參考文獻：

[1]Michael Aliber. Informal Finance in the InformalEconomy: Promoting Decent Work among the Working Poor.Working paper on the Informal Economy,2002.

篇4

1商業(yè)銀行信貸資產(chǎn)證券化的風(fēng)險分析

（1）信用風(fēng)險信用風(fēng)險是指貸款人在不能達到商業(yè)銀行信貸資產(chǎn)的相關(guān)要求，導(dǎo)致商業(yè)銀行在正常運轉(zhuǎn)過程中產(chǎn)生巨大的損失，此類現(xiàn)象與參與者的各方主體間的關(guān)系較為密切，任何一方參與或者任何一方違約都可能導(dǎo)致在交易過程中帶來預(yù)想不到的風(fēng)險。此類風(fēng)險不僅影響這貸款人的自身信譽，同時會為商業(yè)銀行帶來巨大的損失，因此在商業(yè)銀行信貸的過程中普遍存在信用風(fēng)險。（2）法律風(fēng)險由于我國正處于信貸資產(chǎn)證券發(fā)展時期，在發(fā)展過程中仍然存在各種問題，以此同時我國相關(guān)法律還處在較為薄弱時期。相關(guān)的法律條文不明確，部分法律條款存在一定漏洞，導(dǎo)致信貸資產(chǎn)證券化的過程中存在較大風(fēng)險。商業(yè)銀行在整合、組改飛速發(fā)展的同時，面對信貸資產(chǎn)證券化存在的主體眾多，關(guān)系錯中復(fù)雜，有必要建立完整的法律法規(guī)來明確相應(yīng)的關(guān)系。（3）信息風(fēng)險在商業(yè)信貸過程中，信息風(fēng)險尤為重要。首先在商業(yè)信貸前期貸款人應(yīng)向相關(guān)部分提交相關(guān)證件，此證件在審核過程中具有一定的信息風(fēng)險。部分貸款人在提交證件過程中，提交虛假信息，此類現(xiàn)象將嚴(yán)重影響商業(yè)信貸的真實性。其次在信貸使用過程中，少數(shù)人存在不按時還款現(xiàn)象，不僅影響貸款人的信用記錄，通過將嚴(yán)重影響我國商業(yè)銀行的發(fā)展。

2信貸資產(chǎn)證券化的作用與影響

從資產(chǎn)證券化在美國的發(fā)展歷史來看，值得借鑒的是：第一，資產(chǎn)證券化幫助美國盤活存量，解決了房地產(chǎn)融資問題。通過資產(chǎn)證券化將長期貸款盤活變現(xiàn)，解決了資金矛盾問題。第二，利率市場化是資產(chǎn)證券化興起的催化劑，利率市場化的改革后，銀行的吸儲難度增加，資產(chǎn)負(fù)債錯配問題進一步放大，流動性風(fēng)險上升，但同時又必須給美國人民提供貸款以解決住房問題。第三，相關(guān)信托法律法規(guī)的創(chuàng)新完善為資產(chǎn)證券化的大規(guī)模發(fā)展提供了有力保障，法律法規(guī)的演變豐富了資產(chǎn)證券化產(chǎn)品的交易方式和結(jié)構(gòu)，同時新的產(chǎn)品出現(xiàn)又推動了立法的不斷完善，促進了產(chǎn)品的快速發(fā)展。

3商業(yè)銀行開展資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)的對策

（1）加強法律法規(guī)建設(shè)。針對我國商業(yè)信貸產(chǎn)生的現(xiàn)象，我國將健全相關(guān)法律。并將其相關(guān)領(lǐng)域的法規(guī)也要有所涉及，金融行業(yè)的革新，不但有利于信貸資產(chǎn)證券的發(fā)展，同時更是一項金融領(lǐng)域的一項重大突破。（2）加強風(fēng)險管理體制。信貸資產(chǎn)證券化所涉及的主體比較廣泛，在發(fā)生的過程中一旦出現(xiàn)相關(guān)問題，將對我國金融行業(yè)帶來巨大的影響，同時我國金融行業(yè)將得不到良性的發(fā)展。信貸資產(chǎn)證券化在降低商業(yè)銀行風(fēng)險的同時，相應(yīng)的增加了金融市場的風(fēng)險，由于資產(chǎn)證券屬于中長期的融資產(chǎn)品，其風(fēng)險往往是伴隨著市場及政策等因素而發(fā)生變化，因此建立完整的風(fēng)險管理體制尤為重要。（3）加強信息網(wǎng)絡(luò)建設(shè)。健全的網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)對于信貸資產(chǎn)證券化至關(guān)重要，建立完善的信用評估系統(tǒng)以及查詢相關(guān)信用等級對于我國金融行業(yè)尤為重要。事業(yè)單位利用某種措施使企業(yè)或者個人對信用評級有種認(rèn)識，同時應(yīng)當(dāng)建立相關(guān)的管理部門，制定一個全國行業(yè)統(tǒng)一的信用評價標(biāo)準(zhǔn)，并利用科技技術(shù)手段對各企業(yè)及個人的信用信息進行收集和評定，形成一個完整的查詢體系。（4）加強市場管理體制。建立健全市場管理體制，由于利率與通貨膨脹的發(fā)展直接影響著我國信貸資產(chǎn)證券的良性發(fā)展，同時信貸資金與信貸價格也對我國商業(yè)銀行信貸行業(yè)產(chǎn)生一定風(fēng)險。加強市場的監(jiān)督體制改革，加大整改力度，完善市場整改體系，有利于商業(yè)銀行信貸資產(chǎn)證券化的市場健康發(fā)展。（5）規(guī)避操作風(fēng)險。商業(yè)信貸是發(fā)展過程中操作應(yīng)得到相關(guān)部門的重視，在操作過程中應(yīng)提高相關(guān)人員的綜合素質(zhì)，避免在操作過程中產(chǎn)生人為失誤現(xiàn)象，將影響著我國商業(yè)信貸的發(fā)展。

4結(jié)語

信貸資產(chǎn)證券化作為金融創(chuàng)新的成果，在金融行業(yè)形成一道獨特市場潮流，經(jīng)濟發(fā)展的同時也看到了風(fēng)險失控后的巨大風(fēng)暴，因此我國在發(fā)展信貸資產(chǎn)證券化的同時也要加強風(fēng)險的管理措施，確保我國金融行業(yè)能更快更穩(wěn)的發(fā)展。本文通過商業(yè)銀行信貸資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)的信用風(fēng)險分析、法律風(fēng)險分析及信息風(fēng)險分析，進而提出加強法律法規(guī)建設(shè)、加強信息網(wǎng)絡(luò)建設(shè)、加強信息網(wǎng)絡(luò)建設(shè)、加強市場管理體制、規(guī)避操作風(fēng)險及規(guī)避提前償付風(fēng)險，以期為商業(yè)銀行資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)的發(fā)展提供一些有價值的參考和借鑒。

參考文獻：

[1]商旭.現(xiàn)代商業(yè)銀行風(fēng)險管理與金融制度改革問題研究[J].中國市場，2013（7）.

[2]王理華.中國商業(yè)銀行的風(fēng)險管理研究[J].中國市場，2013（12）.

篇5

作者簡介：郭佳棟，上海理工大學(xué)管理學(xué)院研究生，研究方向：銀行管理，金融法；孫英雋，上海理工大學(xué)管理學(xué)院教授，研究方向：銀行管理、經(jīng)濟法。

中圖分類號：D922.28 文獻標(biāo)識碼：A 文章編號：1009-0592（2014）06-265-02

商業(yè)銀行作為國民經(jīng)濟運行的重要樞紐， 在多年的改革與發(fā)展歷程中，對我國經(jīng)濟發(fā)展起到了重要的推動作用，與此同時，商業(yè)銀行不良貸款的規(guī)模也逐漸增加，這其中有著較多復(fù)雜的原因，不良資產(chǎn)的增加對于金融安全和金融秩序提出了新的挑戰(zhàn)，一定程度上限制了銀行業(yè)改革的深度和力度，不良資產(chǎn)已經(jīng)成為中國銀行業(yè)改革和發(fā)展的沉重包袱。法律，作為當(dāng)代社會重要的組成部分，在法治化進程不斷深化，社會主義市場經(jīng)濟法律體系已經(jīng)建立的當(dāng)代中國，建立健全我國金融法律體系，創(chuàng)新管理手段，增強商業(yè)銀行內(nèi)部控制及法律控制，對于我國商業(yè)銀行提高國際競爭力，不斷朝著更高的目標(biāo)邁進具有重要的意義。

一、新形勢下商業(yè)銀行不良資產(chǎn)的現(xiàn)狀及新特點

近年來，我國商業(yè)銀行飛速發(fā)展，不斷取得新的成就，經(jīng)營業(yè)績穩(wěn)步提升，通過不懈的努力和卓有成效的改革，商業(yè)銀行在降低不良資產(chǎn)率方面也取得了較好的突破，在預(yù)防和處理方面也取得了不錯的成績，但總量大、余額高、消化難的問題依然存在。截至2013年年底，商業(yè)銀行5921億元的不良貸款余額，比年初增加993億元，不良貸款率為1.0%，比年初上升0.05個百分點。在我國商業(yè)銀行體系中，四大國有商業(yè)銀行占據(jù)了較大的市場份額，其不良資產(chǎn)的總量也比較高，如何控制不良資產(chǎn)的規(guī)模，以及對現(xiàn)有不良資產(chǎn)的合理處置，仍然存在較多的問題。隨著我國法律法規(guī)的不斷健全，加強商業(yè)銀行不良資產(chǎn)的法律控制是創(chuàng)新管理的新模式。

在當(dāng)前商業(yè)銀行競爭不斷加劇的形勢下，商業(yè)銀行不斷創(chuàng)新經(jīng)營模式，大量新型金融業(yè)務(wù)不斷出現(xiàn)，以及由于資源稟賦等的差距，我國各地區(qū)經(jīng)濟發(fā)展水平差異較大，商業(yè)銀行在東部沿海發(fā)達地區(qū)的不良資產(chǎn)與經(jīng)濟相對落后的中西部地區(qū)相比，呈現(xiàn)出東低西高的趨勢。與此同時，在不同期限種類的貸款中，相對而言中短期貸款的不良資產(chǎn)多于長期貸款，外幣貸款的不良資產(chǎn)遠(yuǎn)遠(yuǎn)少于人民貸款。在當(dāng)今商業(yè)銀行面臨較大的市場競爭壓力之下，增強我國商業(yè)銀行的競爭優(yōu)勢，應(yīng)對不斷增加的外資銀行的沖擊，應(yīng)促進我國商業(yè)銀行不良貸款的處置力度，創(chuàng)新不良貸款的處置模式，對于提高我國商業(yè)銀行的國際競爭力，從而促進經(jīng)濟持續(xù)快速發(fā)展具有重要意義。

二、從法律角度探析不良資產(chǎn)的形成

長期以來，商業(yè)銀行在我國經(jīng)濟發(fā)展過程中，對于我國經(jīng)濟的快速發(fā)展起到了不可或缺的推動作用，涉及到社會經(jīng)濟的各行各業(yè)，在一些重大基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)過程中，也起到了重要的資金保障作用，因而，不斷增加的不良資產(chǎn)規(guī)模有著比較復(fù)雜的綜合原因。與國外發(fā)達國家相比，我國金融法律體系尚有差距，金融法律環(huán)境仍需不斷改善，商業(yè)銀行自身經(jīng)營管理的水平與國外相比也存在較大差距，多方面的原因共同導(dǎo)致我國商業(yè)銀行不良資產(chǎn)規(guī)模不斷增加。在深化改革的重要階段，經(jīng)濟關(guān)系較為復(fù)雜，經(jīng)濟形態(tài)以及社會結(jié)構(gòu)快速變化，而在金融業(yè)快速發(fā)展的過程中，金融信用體系未完全建立，法律空間仍存在一些漏洞需要進一步完善改進。

首先，與其他法律制度相比，信用法律制度存在較大的完善空間，大部分企業(yè)的信息披露仍不規(guī)范，在加大對中小企業(yè)的信貸支持的指引下，尤其在新《公司法》修訂實施以后，對商業(yè)銀行對中小企業(yè)的甄別能力提出了更高的要求，如果商業(yè)銀行不能很好打的了解企業(yè)資產(chǎn)流向，不能對企業(yè)的經(jīng)營行為有較好的認(rèn)知，這就為企業(yè)利用虛假財務(wù)信息騙取銀行信用提供了可乘之機，而銀行同業(yè)之間對同一借款人的交易信息難以及時共享，借款人便可以利用信息不對稱，通過在多家銀行申請貸款而獲得超過其自身償債能力的貸款。與此同時，商業(yè)銀行在放貸之后，往往無法對企業(yè)的貸款資金流向和用途進行很好的監(jiān)督。

其次，與日益發(fā)展的金融市場相比，隨著金融創(chuàng)新的不斷推進，相配套的法律法規(guī)體系建設(shè)進展緩慢，存在較大的時滯性，與一些發(fā)達國家相比，還有較多比較重要的法律法規(guī)亟待完善，征信系統(tǒng)仍存在較多的盲點和漏洞，大量涌現(xiàn)的金融創(chuàng)新產(chǎn)品，導(dǎo)致在一些方面商業(yè)銀行在部分環(huán)節(jié)缺少法律規(guī)制，法律風(fēng)險較為突出。

再次，與其他行業(yè)法律體系相比，金融法律體系的部分法律制度，法律層次以及法律效力較低，較多的制度是部門規(guī)章及規(guī)范性文件，對法律風(fēng)險的控制影響十分有限，進一步加強我國金融法律立法進程，不斷完善我國金融法律體系，使商業(yè)銀行在信貸管理中以法律為準(zhǔn)繩，如何通過較好的信貸法律體系來逐步解決較大的不良資產(chǎn)規(guī)模是目前亟待解決的問題。

三、限制銀行不良貸款形成的法律策略

從上面的分析可以看出，較快的金融創(chuàng)新發(fā)展與較慢的金融立法進程，在一定程度上加劇了我國商業(yè)銀行不良資產(chǎn)規(guī)模的增加，也對不良貸款的處置造成了一定的困難，加快健全行而有效現(xiàn)代化的金融法律體系，運用法律手段規(guī)制商業(yè)銀行不良資產(chǎn)管理，形成規(guī)范化的信貸體系，逐步緩解商業(yè)銀行不良貸款壓力，制度因素是解決問題的關(guān)鍵。

（一）完善銀行法律體系

針對實踐中我國商業(yè)銀行不良資產(chǎn)處置面臨的一系列現(xiàn)實問題，樹立法治理念，充分重視運用法治的手段為減少商業(yè)銀行不良資產(chǎn)維護金融安全保駕護航，從制度上保證商業(yè)銀行的服務(wù)行為有法可依并且嚴(yán)格地依法辦事；提高我國的立法水平，明確界定法律條文中的概念，范圍，減少模糊定義或者可能產(chǎn)生歧義的概念；健全資本市場的法律制度，形成高效，公正，公開，公平的資本市場，嚴(yán)格規(guī)范上市公司的上市發(fā)行制度，在法律方面為投資者提供法律保障，特別是為促進國有商業(yè)銀行利用資本市場吸引非國有資產(chǎn)打造良好的交易環(huán)境；不斷完善信息披露法律制度，明確規(guī)定商業(yè)銀行必須進行公開信息披露，比如銀行的公司治理狀況、明確界定信息公開的界限，滿足公共利益的需求，建立由審計方與銀行共同承擔(dān)對第三者的民事賠償責(zé)任制度，防范審計方和銀行之間在共同利益的驅(qū)逐下誘發(fā)道德風(fēng)險。

隨著新《公司法》的實施，注冊公司的門檻大幅度降低，越來越多的中小企業(yè)大量出現(xiàn)在市場中，我國商業(yè)銀行不良資產(chǎn)處置的有關(guān)法律法規(guī)仍有待完善。加強重點行業(yè)重點領(lǐng)域的風(fēng)險防范，對部分產(chǎn)能過剩行業(yè)的企業(yè)以及不良貸款比率較高的重點行業(yè)進行細(xì)致的風(fēng)險防控。在商業(yè)銀行不良貸款中，由于法律缺陷導(dǎo)致商業(yè)銀行不良貸款大量存在，在訴訟時效，擔(dān)保抵押制度等方面的因素，造成了部分債務(wù)人利用法律漏洞逃避歸還銀行貸款，在民商事領(lǐng)域，要加強對可能涉及商業(yè)銀行的法律法規(guī)的完善，適應(yīng)金融業(yè)較快的創(chuàng)新發(fā)展速度。其次，應(yīng)建立長效機制，加強對惡意拖欠逃避商業(yè)銀行貸款的監(jiān)管力度，提高法院強制執(zhí)行的效率。在部分創(chuàng)新程度較高，監(jiān)管難度較大的業(yè)務(wù)方面，不斷吸收借鑒國外先進經(jīng)驗，結(jié)合我國實際，盡快出臺相關(guān)法律法規(guī)制度，增強對商業(yè)銀行不良資產(chǎn)的法律控制，以填補這部分的法律空白。

（二）完善銀行監(jiān)管體系

1.明確監(jiān)管權(quán)限及其分工。明確監(jiān)管人之間的權(quán)限劃分才能避免監(jiān)管者之間的權(quán)力沖突。長期以來，我國監(jiān)管機關(guān)權(quán)責(zé)不清，缺乏制衡，形成“多頭監(jiān)管”或者“真空地帶”，導(dǎo)致監(jiān)管效率低下。首先，明確中國人民銀行和銀監(jiān)會之間的權(quán)限劃分；其次，監(jiān)管指標(biāo)統(tǒng)一確定權(quán)應(yīng)該歸屬于銀監(jiān)會。因為銀監(jiān)會是掌握銀行信息最全面的機關(guān)，在防范風(fēng)險上最具有專門的能力。

2.建立監(jiān)管沖突的解決機構(gòu)。權(quán)責(zé)明確雖然為監(jiān)管者之間的權(quán)力劃分提供法律上的依據(jù)，但是在我國特有的政治文化背景下行政中心主義的思想根深蒂固使得監(jiān)管者之間的沖突依然普遍存在，主要體現(xiàn)在重復(fù)監(jiān)管上。首先，應(yīng)該確立一個最高權(quán)威的“總裁判”，既負(fù)責(zé)總體協(xié)調(diào)和監(jiān)管，又負(fù)責(zé)監(jiān)管沖突之后的最終裁決，這一裁決具有最終效力；其次，應(yīng)該保障私權(quán)利與公權(quán)力的平衡，賦予銀行對監(jiān)管者的監(jiān)管措施提出復(fù)議的權(quán)利，完善司法救濟程序。

篇6

【關(guān)鍵詞】 信用消費;耐用消費品;思考

一、信用消費的含義

信用消費是消費者的一種提前消費行為，是服務(wù)的提供者或是商品的提供者對消費者支付能力以及還款能力的一種信任與肯定。消費者為了提前實現(xiàn)自己需要的服務(wù)或者是為了滿足自己的消費愿望以自己的未來收入為基礎(chǔ)，向金融機構(gòu)借款的一種行為。這種行為必須建立在消費者具有良好信用的前提下，這樣才可以使金融機構(gòu)最大限度的避免借貸所引發(fā)的風(fēng)險。信用消費的出現(xiàn)是市場經(jīng)濟發(fā)展到一定程度的必然要求，通過消費者購買商品促進商品的銷售，進而使企業(yè)生產(chǎn)的產(chǎn)品更快地銷售出去，促進了社會再生產(chǎn)的發(fā)展。

二、信用消費方式的淵源

信用消費最初起源于上個世紀(jì)二十年代的美國，后來逐漸成為美國最為流行的一種消費方式。由于歷史原因我國的信用消費發(fā)展的時間比美國晚很多，但是這種消費方式并沒有因為起步晚而受到影響，反而因此在我國廣泛的流傳開來。并求越來越為大多數(shù)的消費者所接受。信用消費從發(fā)展直至今天形成了兩種消費方式即：信貸消費與商業(yè)信用消費。信用消費為廣大的消費者購買商品提供了極大的方便，以現(xiàn)在的住房價格來說，年輕人依靠自己的工資付全款買房是很難實現(xiàn)的，當(dāng)他們有能力購買住房時，可能是十幾年、甚至是幾十年以后的事情了，他們最美好的年華已經(jīng)流逝。但是信用消費卻可以讓他們提前實現(xiàn)自己的愿望，使自己的生活變得更加美好。

三、信用消費的意義及其發(fā)展的前景

金融機構(gòu)與企業(yè)推行信用消費不僅解決了部分消費者購買力不足的問題，使他們能夠通過預(yù)支未來的收入來改善自己的生活，同時也為自己帶來了一定的好處，那就是通過銷售促進了企業(yè)的生產(chǎn)，使新技術(shù)能夠很快的被應(yīng)用到產(chǎn)品生產(chǎn)之中，提高了產(chǎn)品更新的速度。因此信用消費不僅提高了人民的消費水平，而且在一定程度上也促進了經(jīng)濟的發(fā)展，雖然我國的信用消費已經(jīng)涉及了很多領(lǐng)域如教育、住房、耐用消費品等，但是還存在著巨大的潛力，有著更為廣闊的發(fā)展空間。

四、信用消費風(fēng)險

我國的信用消費雖然促進了經(jīng)濟的發(fā)展，在一定程度上滿足了個人的消費需求，但是也存在著一定的風(fēng)險。

1、相關(guān)的法律體系有待進一步完善

雖然為了使信貸消費健康地發(fā)展我國頒布了一系列的關(guān)于信貸消費的法律法規(guī)，如《民法通則》以及《擔(dān)保法》等一系列有關(guān)信用消費方面的法律法規(guī)，但是在信貸消費中還是經(jīng)常有違法違規(guī)的現(xiàn)象發(fā)生，在執(zhí)行法律法規(guī)的過程中也很難將法律條文落實到實處。如向銀行貸款買房的消費者多屬于個人，而且以個人名義向銀行貸款買房的數(shù)量也非常多，一旦個人的償還能力出現(xiàn)問題，在有關(guān)個人貸款擔(dān)保缺乏法律規(guī)范的情況下，其風(fēng)險就極有可能會轉(zhuǎn)嫁到銀行方面。

2、銀行的個人信用管理有待完善

由于我國的個人信用制度還不十分健全，因此銀行不能夠全面的了解借款人資信情況，對于信貸業(yè)務(wù)的辦理還處于原始的擔(dān)保人制度，雖然有利于控制風(fēng)險，但是不利于信貸業(yè)務(wù)的長足發(fā)展，目前我國只有少數(shù)幾個城市比較重視個人信用的評價，建設(shè)了專門的評估機構(gòu)，但是大多數(shù)的省份都沒有類似的機構(gòu)對此進行評價，整個銀行系統(tǒng)缺乏或者沒有重視客戶信息對于未來發(fā)展的重要性意識。因此某些個人就會利用銀行管理方面的漏洞進行惡意欺詐，這也是信貸存在風(fēng)險的原因之一。

五、有效應(yīng)對策略

首先，應(yīng)從建立健全相關(guān)的信用消費法律法規(guī)體系著手，由于我國信用消費起步較晚，因此在相關(guān)的法律法規(guī)也在逐步的完善、健全之中，一方面我們可以將西方已經(jīng)成熟的經(jīng)驗與辦法吸收到我國的信用消費法律法規(guī)建設(shè)中，另一方面，需要立足于我國社會發(fā)展的實際狀況，法律的制定需要與我國公民的生活息息相關(guān)，避免不合理的嫁接，致使社會信用市場更加混亂。相關(guān)部門既要對于不守信用的消費者予以嚴(yán)厲的懲罰，對于相關(guān)的責(zé)任人也應(yīng)予以嚴(yán)肅的處理，又要讓銀行加強對于客戶資料的分析能力，針對客戶以前的各個方面的消費記錄推出信用服務(wù)。

其次，建立相應(yīng)的信用消費配套機構(gòu)，如信用等級評估以及征集信用信息機構(gòu)，以彌補金融機構(gòu)信息管理方面的漏洞，信息系統(tǒng)的建立不應(yīng)該僅僅局限于銀行金融這一方面的信息，還需要關(guān)注客戶在日常生活各個方面的消費信息，比如：交通誠信、個人生活繳費狀況等，以更加全面的信息，形成更加科學(xué)合理的信用等級。提高信息的準(zhǔn)確性與全面性，以便于銀行據(jù)此做出準(zhǔn)確的判斷，在一定程度上，需要作為業(yè)務(wù)辦理的重要依據(jù)，增加銀行信用消費方面的安全性，防止出現(xiàn)大規(guī)模的不良業(yè)務(wù)，降低信用消費發(fā)生的風(fēng)險，規(guī)范信用消費的行為，增加客戶與銀行之間的信任關(guān)系，進而為信用消費健康的發(fā)展提供更加便利條件，維護每一位信任消費者的基本權(quán)益。

最后，在充分了解市場的情況下，積極開拓新的信用消費項目。消費信貸項目的開展要考慮居民的經(jīng)濟承受能力，以國民經(jīng)濟的發(fā)展水平相適應(yīng)，消費信貸項目的廣泛推行，需要進一步考慮消費者的收入與消費能力等多方面的市場信息;一方面，為了擴大內(nèi)需，刺激消費，國家可以適當(dāng)?shù)脑黾又械褪杖胝叩男匠甏觯顾麄兊慕?jīng)濟收入得到顯著提高，也使得他們能夠?qū)ψ约何磥淼氖杖敫械綕M意;另一方面，消費水平的提高還需要考慮物價水平的問題，政府需要對市場進行適當(dāng)?shù)暮暧^調(diào)控，抑制物價的增長速度，提高消費者的購買力，從而也進一步刺激了他們的消費欲望，能夠更加放心大膽地對襲擊的未來有一個更加美好的設(shè)想，也能夠?qū)⒆约菏种械馁Y金投入到信用消費中。

六、結(jié)語

綜上所述，信用消費是我國正在悄然流行的一種消費方式，這種消費方式雖然存在著一定的風(fēng)險，但是隨著我國經(jīng)濟發(fā)展水平的提高，人們收入的增加，人們的消費觀念正在發(fā)生著巨大的變化，在不久之后，信用消費也將走入了更多的家庭，能夠在逐漸成為許多年輕人熱衷的一種消費方式。

【參考文獻】

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[3] 周顯志.金融市場中的消費信貸法律問題研究[M].法律出版社，2012.

篇7

關(guān)鍵詞：互聯(lián)網(wǎng)金融；p2p網(wǎng)貸；股權(quán)眾籌；法律風(fēng)險；立法建議

中圖分類號：D922.23 文獻標(biāo)識碼：A 文章編號：1008-4428（2017）05-128 -02

隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)和信息技術(shù)的不斷發(fā)展，民間金融與互聯(lián)網(wǎng)結(jié)合，衍生出許多新的形式，以p2p網(wǎng)貸和股權(quán)眾籌為代表的互聯(lián)網(wǎng)金融逐漸興起壯大，對緩解小微企業(yè)融資難問題發(fā)揮了現(xiàn)有金融機構(gòu)難以替代的積極作用，促進了大眾創(chuàng)業(yè)、萬眾創(chuàng)新。然而必須看到的是現(xiàn)行金融監(jiān)管方面的法律規(guī)范與互聯(lián)網(wǎng)金融有較多不協(xié)調(diào)的地方，因此抓緊制定互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管方面的法律法規(guī)對鼓勵利國利民的金融創(chuàng)新，打擊具有社會危害性的金融行為，具有十分重要的意義。

一、互聯(lián)網(wǎng)金融的主要表現(xiàn)形式

互聯(lián)網(wǎng)金融是指傳統(tǒng)金融機構(gòu)與互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)利用互聯(lián)

網(wǎng)技術(shù)和信息通信技術(shù)實現(xiàn)資金融通、支付、投資和信息中介服務(wù)的新型金融業(yè)務(wù)模式。① 本文將主要以“p2p網(wǎng)貸”及“股權(quán)眾籌”兩種主要且法律風(fēng)險較大的互聯(lián)網(wǎng)金融產(chǎn)物為對象進行法律分析。

“p2p（Peer-to-Peer lending）”，即點對點信貸。p2p網(wǎng)貸是指通過第三方互聯(lián)網(wǎng)平臺進行資金借、貸雙方的匹配，需要借貸的人群可以通過網(wǎng)站平臺尋找到有出借能力并且愿意基于一定條件出借的人群，幫助貸款人通過和其他貸款人一起分擔(dān)一筆借款額度來分散風(fēng)險，也幫助借款人在充分比較的信息中選擇有吸引力的利率條件。②

眾籌（Crowdfunding），根據(jù)證監(jiān)會國際組織（IOSCO）的定義，是指通過互聯(lián)網(wǎng)平臺，從大量的個人或組織處獲得較少的資金來滿足項目、企業(yè)或個人資金需求的活動。③ “股權(quán)眾籌”融資主要是指通過互聯(lián)網(wǎng)形式進行公開小額股權(quán)融資的活動。④

二、互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管方面的法律規(guī)范

目前我國尚無一部統(tǒng)一的規(guī)范民間金融的法律法規(guī)， 更無互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管方面法律法規(guī)，現(xiàn)行立法對民間金融的規(guī)定散見于民事、行政、刑事方面的法律法規(guī)和行政規(guī)章之中。

民事責(zé)任的規(guī)定散見于《民法通則》《合同法》以及最高人民法院的司法解釋之中 ，在意思自治的原則下規(guī)定凡是涉及非法融資行為均為無效行為，并承擔(dān)恢復(fù)原狀、返還原物和賠償損失等法律后果。

行政責(zé)任的規(guī)定散見于《證券法》《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》《商業(yè)銀行法》等法律法規(guī)中，對金融行為實行的是嚴(yán)格的許可主義，對未經(jīng)許可的金融行為主要規(guī)定了取締、沒收和罰款三項行政責(zé)任。

刑事責(zé)任的規(guī)定主要體現(xiàn)于《刑法》中的“非法集資”類犯罪，包括“非法吸收公眾存款罪或者變相吸收公眾存款罪”（《刑法》第176條）、“集資詐騙罪”（《刑法》第192條）、“欺詐發(fā)行股票、債券罪”（《刑法》第160條）、“擅自發(fā)行股票、債券罪” （《刑法》第179條）、“擅自設(shè)立金融機構(gòu)罪” （《刑法》第174條第1款）等。

針對互聯(lián)網(wǎng)金融的特點，2014年以砉家有關(guān)部門相繼出臺了《私募股權(quán)眾籌管理辦法（試行）》（征求意見稿）、《關(guān)于促進互聯(lián)網(wǎng)金融健康發(fā)展的指導(dǎo)意見》（下文簡稱《指導(dǎo)意見》）、《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》等規(guī)范性文件。尤其在《指導(dǎo)意見》中認(rèn)可了p2p網(wǎng)貸以及股權(quán)眾籌融資的合法性，雖然不涉及具體監(jiān)管細(xì)則，但從一定程度上也體現(xiàn)了相關(guān)部門今后對互聯(lián)網(wǎng)金融 “鼓勵創(chuàng)新、防范風(fēng)險、趨利避害、健康發(fā)展”的具體監(jiān)管方向。

三、互聯(lián)網(wǎng)金融面臨的法律風(fēng)險

與互聯(lián)網(wǎng)金融的高速發(fā)展、快速擴張對比而言，我國現(xiàn)行法律的監(jiān)管明顯是缺位的、滯后的?！胺欠Y”的紅線就好像懸在互聯(lián)網(wǎng)金融頭上的達摩克利斯之劍，讓相關(guān)行業(yè)的從業(yè)者時刻“如臨深淵、如履薄冰”，一定程度上抑制了我國經(jīng)濟活力。非法集資主要有四大構(gòu)成要件因素：（一）未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)或者借用合法經(jīng)營的形式吸收資金；（二）通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳；（三）承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報；（四）向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。①無論是p2p網(wǎng)貸還是股權(quán)眾籌融資都很難回避公開宣傳和向社會不特定對象吸收資金這兩條標(biāo)準(zhǔn)。法律風(fēng)險的產(chǎn)生一方面是由于平臺不規(guī)范的經(jīng)營行為引起的，典型表現(xiàn)如p2p網(wǎng)貸平臺在開展借貸金融業(yè)務(wù)時，向不特定的人公開借款，然后再向他人貸款，賺取高額利差，即理財-資金池模式，這可能構(gòu)成非法吸收公眾存款犯罪。另一方面是由于互聯(lián)網(wǎng)金融的固有模式與現(xiàn)行法的沖突引起的，如《證券法》第10條第一款明確規(guī)定：“公開發(fā)行證券，必須符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的條件，并依法報經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)或者國務(wù)院授權(quán)的部門核準(zhǔn)；未經(jīng)依法核準(zhǔn)，任何單位和個人不得公開發(fā)行證券”。第10條第二款對公開發(fā)行的界定做出了規(guī)定，列出了三種情況：向不特定對象發(fā)行證券的；向特定對象發(fā)行證券累積超過200人的；法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他發(fā)行行為。在這樣的界定下，希望避免走核準(zhǔn)程序的證券發(fā)行，就只有一種――向特定對象發(fā)行，并且累積不超過200人。在股票發(fā)行的情況下，就是向特定對象發(fā)行股票，并且在發(fā)行結(jié)束后股東人數(shù)總計不能超過200人。②換言之，股權(quán)眾籌融資在現(xiàn)行法的框架下要么是觸及了擅自發(fā)行股票的紅線，要么就只有向特定對象發(fā)行或經(jīng)核準(zhǔn)后發(fā)行，而后者顯然已經(jīng)偏離了眾籌“小額、多人、便捷”的應(yīng)有之義。

四、互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管立法建議

《指導(dǎo)意見》中提出“積極開展互聯(lián)網(wǎng)金融領(lǐng)域立法研究，適時出臺相關(guān)管理規(guī)章，營造有利于互聯(lián)網(wǎng)金融發(fā)展的良好制度環(huán)境”，針對當(dāng)前互聯(lián)網(wǎng)金融面臨的法律風(fēng)險及其所帶來的對經(jīng)濟發(fā)展的負(fù)面影響，制定互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管方面的法律法規(guī)已迫在眉睫，為此，筆者認(rèn)為在立法思想上應(yīng)遵循秩序、公平、活力的法律基本價值。金融監(jiān)管的目標(biāo)由三項構(gòu)成，即維護金融體系的安全和穩(wěn)定；保護存款人、投資者及其他社會公眾的利益； 促進金融體系公平有效競爭，提高金融體系效率。在以上三項目標(biāo)中，前兩項可歸納為“穩(wěn)定” 目標(biāo)，后一項可視為“效率” 目標(biāo)。③要兼顧安全與效率，一方面應(yīng)堅持適度監(jiān)管的原則，給予互聯(lián)網(wǎng)金融一定的發(fā)展空間和自由度，不能因為監(jiān)管捆住了互聯(lián)網(wǎng)金融的手腳，另一方面應(yīng)科學(xué)制定監(jiān)管規(guī)則，可以借鑒域外互聯(lián)網(wǎng)金融法律法規(guī)及監(jiān)管經(jīng)驗，進一步細(xì)化監(jiān)管主體，明確融資者、投資者、平臺等各方的法律權(quán)利義務(wù)，劃定合法業(yè)務(wù)范圍，制定從業(yè)準(zhǔn)則，設(shè)立安全港豁免規(guī)則，突出對平臺的監(jiān)管，既維護金融體系的安全又能讓創(chuàng)新的金融成果惠及普羅大眾。

篇8

A銀行――內(nèi)蒙古某商業(yè)銀行，發(fā)放貸款銀行，本案中的“第三人”

化肥廠――接收貸款的企業(yè)，后破產(chǎn)被并購

王某――化工公司法定代表人，本案中的被告

呂某――不良資產(chǎn)購買人，本案中的原告

典型案例

1996年12月，A銀行向某縣化肥廠（以下簡稱化肥廠）發(fā)放固定資產(chǎn)貸款2000萬元，貸款期限四年，到2000年12月到期；化肥廠以其所有的1000萬元房屋和1200萬元其他財產(chǎn)提供抵押擔(dān)保。貸款到期后，化肥廠未能履行還款義務(wù)。2002年 12月，某縣人民政府與自然人王某簽訂《王某并購化肥廠合同》，約定王某整體購買化肥廠全部資產(chǎn)，承接A銀行和化肥廠因購銷與各企業(yè)和個人形成的有關(guān)債權(quán)債務(wù)關(guān)系，待企業(yè)好轉(zhuǎn)后，逐年償還。上述協(xié)議簽訂后，王某在工商部門重新注冊登記了某化工有限責(zé)任公司（以下簡稱化工公司），并擔(dān)任該公司法定代表人，化肥廠被工商部門注銷。2003年 12月，A銀行與化工公司簽訂《承債協(xié)議》，約定原化肥廠所欠A銀行貸款本金2000萬元，從簽訂協(xié)議之日起由化工公司全部承擔(dān)，并重新辦理貸款手續(xù)，貸款本金從2005年開始分期償還，至2018年全部還清。

2004年，A銀行根據(jù)總行關(guān)于集中處置不良資產(chǎn)的有關(guān)精神，向其直接上級行請示處置原化肥廠不良貸款，其上級行批復(fù)“同意A銀行對原化肥廠債權(quán)合理確定出售的保留價，盡快組織公開拍賣出售”。同年10月，A銀行委托拍賣公司公開拍賣該貸款債權(quán)，其中本金2000萬元，利息297萬元，委托拍賣保留價為840萬元。拍賣公司在相關(guān)報紙上刊登拍賣債權(quán)公告，最終個體戶呂某競拍獲得了該筆債權(quán)，并按約支付拍賣價款840萬元，拍賣結(jié)果依法辦理了公證。拍賣成交后，A銀行向化工公司送達了《債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知書》，并將貸款債權(quán)憑證及相關(guān)資料移交給呂某。同年11月，呂某以化工公司為被告、A銀行為“第三人”，向某中級人民法院提訟，請求法院依法判決化工公司及其法定代表人王某償還借款本金2000萬元及利息297萬元。

一審中，被告化工公司辯稱，A銀行拍賣貸款債權(quán)給呂某的行為違反法律規(guī)定，應(yīng)為無效行為；A銀行辯稱，該債權(quán)的轉(zhuǎn)讓行為合法有效，且按照《合同法》有關(guān)規(guī)定已將債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知了債務(wù)人被告化工公司。某中級人民法院一審認(rèn)為，化肥廠與A銀行之間簽訂的《借款合同》和《抵押合同》合法有效，王某購買并組建化工公司，與A銀行約定承擔(dān)化肥廠的貸款本息，符合企業(yè)債務(wù)隨企業(yè)資產(chǎn)轉(zhuǎn)移的基本法律原則，化工公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)該筆債務(wù)的償還責(zé)任；A銀行雖經(jīng)法定拍賣機構(gòu)，通過拍賣方式將其對化工公司享有的2000萬元債權(quán)及利息轉(zhuǎn)讓給呂某，并就轉(zhuǎn)讓的事實通過公證履行了通知的義務(wù)，但A銀行向非金融機構(gòu)個人轉(zhuǎn)讓該貸款債權(quán)違反有關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，轉(zhuǎn)讓行為無效，原告呂某不能合法取得該筆債權(quán)，遂判決駁回呂某的訴訟請求。2007年3月，一審法院判決后，原被告均未提起上訴。

分析與點評

近年來，隨著我國金融體制改革逐步加快，商業(yè)銀行為提高資產(chǎn)質(zhì)量，改善資本充足率，采取各種措施不斷降低不良貸款占比，處置不良貸款的方式主要有依法清收、債務(wù)重組、以物抵債等。為盡快處置不良貸款，一些商業(yè)銀行將不良貸款債權(quán)直接轉(zhuǎn)讓給非金融機構(gòu)單位或個人，但此種轉(zhuǎn)讓行為的法律效力問題在實踐中存在較多爭議。本案即是一起商業(yè)銀行將不良貸款債權(quán)直接轉(zhuǎn)讓給個人而引發(fā)糾紛的典型案例，爭議焦點在于商業(yè)銀行將不良貸款債權(quán)直接轉(zhuǎn)讓給非金融機構(gòu)單位或個人是否合法有效。

一種觀點認(rèn)為本案債權(quán)轉(zhuǎn)讓違法無效。金融業(yè)是一種特殊行業(yè)，按照我國法律法規(guī)的規(guī)定，放貸收息是經(jīng)營貸款業(yè)務(wù)金融機構(gòu)的一項特許權(quán)利，不是任何單位和個人都可以經(jīng)營的業(yè)務(wù)，金融債權(quán)的受讓人必須是具有從事貸款業(yè)務(wù)經(jīng)營資格的金融機構(gòu)。本案中，A銀行自行轉(zhuǎn)讓貸款本金和利息缺乏法律依據(jù)，也沒有取得中國人民銀行等有關(guān)部門的批準(zhǔn)文件。作為債權(quán)受讓人的呂某不具備從事金融機構(gòu)業(yè)務(wù)的資格，且該貸款債權(quán)有足額的抵押擔(dān)保，即使屬于不良資產(chǎn)也應(yīng)剝離給資產(chǎn)管理公司。因此，呂某與A銀行的債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議屬無效協(xié)議，其要求化工公司償還貸款本息的訴訟請求不應(yīng)得到支持。

另一種觀點認(rèn)為本案債權(quán)轉(zhuǎn)讓合法有效。國家法律、行政法規(guī)對商業(yè)銀行不能向公眾出售貸款債權(quán)沒有作出禁止性規(guī)定，《合同法》也只規(guī)定違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的合同，才能被認(rèn)定為無效。本案中，A銀行出售該筆貸款債權(quán)獲得其上級銀行的授權(quán)批準(zhǔn)，且其已按照要求委托拍賣公司向社會公開拍賣，拍賣程序符合法律規(guī)定，履行了《合同法》規(guī)定債權(quán)轉(zhuǎn)讓應(yīng)通知債務(wù)人的義務(wù)。A銀行、拍賣公司和呂某是平等的民事主體，各方協(xié)商一致轉(zhuǎn)讓不良貸款債權(quán)的行為，不違反法律強制性規(guī)定，應(yīng)為有效。受讓人呂某支付拍賣價款后已合法取得該筆債權(quán)，化工公司應(yīng)向呂某承擔(dān)償付債權(quán)本息的責(zé)任。

我們贊同債權(quán)轉(zhuǎn)讓合法有效的觀點，不認(rèn)同一、二審法院認(rèn)為“A銀行轉(zhuǎn)讓該貸款債權(quán)違反有關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，轉(zhuǎn)讓行為無效”的判決結(jié)果。主要理由如下：

本案債權(quán)轉(zhuǎn)讓未違反法律和行政法規(guī)的強制性規(guī)定?！逗贤ā返谖迨l規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的合同為無效合同；第八十條規(guī)定債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)通知債務(wù)人。我國現(xiàn)行法律和行政法規(guī)并未明確禁止商業(yè)銀行向非金融機構(gòu)單位和個人轉(zhuǎn)讓不良貸款債權(quán)，人民銀行相關(guān)禁止性文件不屬于法律法規(guī)，依法不能作為本案判決依據(jù)。本案轉(zhuǎn)讓合同標(biāo)的是不良貸款債權(quán)，而非經(jīng)營貸款業(yè)務(wù)的特許權(quán)利。而且，A銀行以拍賣形式向呂某轉(zhuǎn)讓債權(quán)的行為意思表示真實，亦不存在其他違法情形，因此，該轉(zhuǎn)讓行為應(yīng)為有效。在A銀行向債務(wù)人化工公司履行通知義務(wù)后，化工公司受該轉(zhuǎn)讓行為的約束，應(yīng)向債權(quán)人呂某履行還款義務(wù)。

商業(yè)銀行轉(zhuǎn)讓不良貸款債權(quán)不屬于特許業(yè)務(wù)。《商業(yè)銀行法》第二條規(guī)定：“本法所稱的商業(yè)銀行是指依照本法和《中華人民共和國公司法》設(shè)立的吸收公眾存款、發(fā)放貸款、辦理結(jié)算等業(yè)務(wù)的企業(yè)法人”；第三條規(guī)定：“商業(yè)銀行經(jīng)營范圍由商業(yè)銀行章程規(guī)定，報國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)批準(zhǔn)”。根據(jù)前述規(guī)定，吸收公眾存款、發(fā)放貸款、辦理結(jié)算等業(yè)務(wù)屬于商業(yè)銀行需要經(jīng)過國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)批準(zhǔn)后才能開展的特許業(yè)務(wù)。除此以外，商業(yè)銀行實施的其他普通民事行為，則可以按照有關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定自行實施。商業(yè)銀行通過公開拍賣等方式轉(zhuǎn)讓不良貸款債權(quán)的行為，并不屬于前述需要批準(zhǔn)才能開展的特許業(yè)務(wù)。非金融機構(gòu)的單位或個人通過競買等方式獲得債權(quán)后，其受讓的債權(quán)應(yīng)理解為一般債權(quán)，不論是將債權(quán)再次轉(zhuǎn)讓，還是直接向債務(wù)人進行追索，都是對債權(quán)本身的一種管理或處分，也不需國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)批準(zhǔn)。因此，不應(yīng)以未經(jīng)批準(zhǔn)為由否定商業(yè)銀行與非金融機構(gòu)的單位或個人之間的債權(quán)轉(zhuǎn)讓行為。

商業(yè)銀行直接轉(zhuǎn)讓不良貸款債權(quán)與金融資產(chǎn)管理公司轉(zhuǎn)讓不良貸款債權(quán)并無本質(zhì)區(qū)別。實踐中，商業(yè)銀行不良貸款債權(quán)轉(zhuǎn)讓有兩種比較常見的方式：一種是直接轉(zhuǎn)讓，即通過公開拍賣等方式將不良貸款債權(quán)轉(zhuǎn)讓給其他非金融機構(gòu)或個人；另一種是間接轉(zhuǎn)讓，先將不良貸款債權(quán)剝離給金融資產(chǎn)管理公司，金融資產(chǎn)管理公司再通過公開拍賣等方式將其轉(zhuǎn)讓給其他非金融機構(gòu)或個人。就債權(quán)轉(zhuǎn)讓行為的性質(zhì)而言，上述兩種方式并不存在本質(zhì)區(qū)別，都將形成非金融機構(gòu)和個人最終持有債權(quán)并向債務(wù)人進行追索的局面。由于金融資產(chǎn)管理公司通過公開拍賣等方式轉(zhuǎn)讓不良貸款債權(quán)的行為已經(jīng)得到國家法律法規(guī)的認(rèn)可，如果在法律、行政法規(guī)未有明確禁止性規(guī)定的情況下，完全否定商業(yè)銀行直接轉(zhuǎn)讓不良貸款債權(quán)行為的法律效力，勢必造成法理上的矛盾。

否定本案轉(zhuǎn)讓行為效力將導(dǎo)致不良影響。目前，在商業(yè)銀行處置不良貸款過程中，已經(jīng)存在一些通過公開拍賣形式處置不良貸款債權(quán)的成功案例。如果否定不良貸款債權(quán)轉(zhuǎn)讓的法律效力，勢必對商業(yè)銀行已經(jīng)通過公開拍賣形式處置不良貸款債權(quán)產(chǎn)生嚴(yán)重的不利影響。因此，為保護和促進商業(yè)銀行處置不良貸款方式的自主性和靈活性，提高商業(yè)銀行處置不良貸款的效率和資產(chǎn)質(zhì)量，避免因處置方式受限導(dǎo)致大量不良貸款債權(quán)沉淀于銀行內(nèi)部無法處理，應(yīng)當(dāng)肯定本案不良貸款債權(quán)轉(zhuǎn)讓的法律效力。

但是，一審法院在審理本案過程中，就轉(zhuǎn)讓行為是否合法有效問題逐級向上級人民法院請示，最高人民法院在征求財政部、國資委、人民銀行、銀監(jiān)會等有關(guān)部門意見后，最終認(rèn)為不宜認(rèn)定本案轉(zhuǎn)讓行為合法有效。最高人民法院之所以傾向于將商業(yè)銀行不良貸款債權(quán)轉(zhuǎn)讓給非金融機構(gòu)或個人的行為認(rèn)定為無效，主要考慮到如允許商業(yè)銀行將不良貸款債權(quán)轉(zhuǎn)讓給非金融機構(gòu)單位或個人，在有關(guān)部門未出臺有關(guān)規(guī)范意見和風(fēng)險控制措施的情況下，勢必造成商業(yè)銀行轉(zhuǎn)讓不良貸款債權(quán)的隨意性，有可能形成金融風(fēng)險，而且在實際轉(zhuǎn)讓過程中，因不良貸款債權(quán)通常收回難度很大，按照賬面價值轉(zhuǎn)讓的可能性很低，往往采取打折處理方式，轉(zhuǎn)讓價格低于貸款本息總額，按照現(xiàn)行規(guī)定商業(yè)銀行不享有自行減免貸款本息的權(quán)利，如認(rèn)可該類轉(zhuǎn)讓行為有效，有可能造成國有金融資產(chǎn)流失。

啟示

篇9

關(guān)鍵詞：商業(yè)銀行；信貸風(fēng)險；法律防范；途徑

在經(jīng)濟全球化背景下，我國經(jīng)濟取得飛速發(fā)展。在這種時代形勢下，我國金融領(lǐng)域的競爭也日益激烈。因此，商業(yè)銀行若要應(yīng)對激烈的市場競爭，就必須根據(jù)時展要求，加快我國金融體制改革，進而提升我國金融機構(gòu)的國際競爭力。商業(yè)銀行信貸法律風(fēng)險對商業(yè)銀行的長遠(yuǎn)發(fā)展具有重要作用。若要增強商業(yè)銀行運行的穩(wěn)定性、安全性，就必須控制和防范商業(yè)銀行信貸風(fēng)險，進而建立商業(yè)銀行發(fā)展的長效機制。

一、商業(yè)銀行信貸風(fēng)險的表現(xiàn)

1.流動性風(fēng)險

調(diào)查顯示，當(dāng)前定期存款在我國商業(yè)銀行的資金來源中比重逐年下降，與此同時，中長期貸款在貸款總額中的比重卻逐漸上升，這就在一定程度上增加了商業(yè)銀行的流動性風(fēng)險，致使資產(chǎn)負(fù)債在期限結(jié)構(gòu)上不匹配。就存款方面來看，儲蓄存款的比例變化對金融機構(gòu)的資金儲備較為不利。就貸款方面而言，自上世紀(jì)末我國短期貸款的比例就逐漸下降，中長期貸款比例則不斷上升。綜合以上兩方面情況，我國商業(yè)銀行“短存長貸”的現(xiàn)象越來越明顯。當(dāng)前，我國商業(yè)銀行中長期貸款與中長期存款的比率已經(jīng)超過流動性監(jiān)管指標(biāo)。

2.合同規(guī)范性風(fēng)險

當(dāng)前，我國商業(yè)銀行存在風(fēng)險管理意識薄弱的現(xiàn)象，借款合同缺乏規(guī)范性，操作程序方面也存在一些漏洞。實踐表明，在司法過程中，借貸合同格式條款時常存在歧義，有時還存在限制債權(quán)人權(quán)利和家中債務(wù)人義務(wù)的條款，這顯然容易引起合同糾紛。此外，一些商業(yè)銀行的貸款合同在填寫過程中也存在不規(guī)范現(xiàn)象，在借款用途、還款期限、約定利率等方面都存在約定不明的現(xiàn)象，商業(yè)銀行的信貸人員對合同信息真實性缺乏有效核查，導(dǎo)致合同存在規(guī)范性風(fēng)險。

3.政策性風(fēng)險

近年來，我國對部分增長過快、投資過熱的行業(yè)進行了適當(dāng)調(diào)控，這使得商業(yè)銀行的系統(tǒng)性風(fēng)險更加顯性化。尤其在受宏觀調(diào)控影響且貸款較為集中的企業(yè)，極易形成商業(yè)銀行的不良貸款。若這些企業(yè)在進行前期資金投入后又受到宏觀調(diào)控，就可能形成新的不良資產(chǎn)，商業(yè)銀行也會成為風(fēng)險承擔(dān)者。例如，當(dāng)前投資熱度較高的房地產(chǎn)、水泥、鋼鐵等行業(yè)，其投資資金中僅有30%左右的資金為自有資金，剩余部分多依靠銀行貸款。一旦受到政策影響停建或緩建項目，就會使銀行投入的資金成為不良資產(chǎn)。

二、商業(yè)銀行信貸風(fēng)險的法律防范措施

1.完善相關(guān)法律法規(guī)

若要控制信貸業(yè)務(wù)風(fēng)險，商業(yè)銀行就必須增強貸后管理，防止挪用資金，控制資金的用途、流向在貸款前后保持一致。尤其對于大型項目，商業(yè)銀行還應(yīng)當(dāng)增強監(jiān)督和項目跟蹤，根據(jù)項目進度逐期發(fā)放貸款。我國現(xiàn)行《商業(yè)銀行法》對貸后管理較少涉及。因此，商業(yè)銀行一方面要加強內(nèi)部控制，另一方面要安排專人進行調(diào)查和走訪，深入企業(yè)了解貸款的用途。尤其要重視企業(yè)的股權(quán)變更、關(guān)聯(lián)交易等情況發(fā)生的時間。除此之外，商業(yè)銀行還應(yīng)當(dāng)關(guān)注債權(quán)時效管理，尤其要注意在訴訟時效中止、中斷方面的法律規(guī)定。

2.合理運用《物權(quán)法》

根據(jù)保障差異，信貸主要分為抵押貸款、信用貸款和擔(dān)保貸款。而《物權(quán)法》的頒布與實施則保障了擔(dān)保貸款、抵押款的償還。這在一定程度上控制了信貸風(fēng)險。因此，商業(yè)銀行應(yīng)當(dāng)合理運用《物權(quán)法》。首先，《物權(quán)法》明確規(guī)定，不動產(chǎn)登記后方能生效，規(guī)范了不動產(chǎn)統(tǒng)一登記制度。這在一定程度上減少了認(rèn)為登記的錯誤，有利于降低商業(yè)銀行的信貸風(fēng)險。其次，《物權(quán)法》規(guī)定，若當(dāng)事人另有約定，則允許債權(quán)和抵押權(quán)不一并轉(zhuǎn)讓。調(diào)查表明，目前我國抵押制度不夠完善，這就導(dǎo)致商業(yè)銀行在進行業(yè)務(wù)創(chuàng)新，比如保理、證券資產(chǎn)化等過程中存在較多問題。而合理利用《物權(quán)法》的上述規(guī)定則能夠有效回避抵押變更登記等障礙。

3.完善治理結(jié)構(gòu)

首先，應(yīng)當(dāng)完善我國商業(yè)銀行的治理結(jié)構(gòu)。加強國有銀行內(nèi)部人員管理體制的制度化、商業(yè)銀行資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)的規(guī)范化、國有銀行結(jié)構(gòu)體系的法制化，增強其市場適應(yīng)能力。其次，應(yīng)當(dāng)完善股份制商業(yè)銀行的治理結(jié)構(gòu)，依據(jù)《商業(yè)銀行法》和《公司法》嚴(yán)格規(guī)定商業(yè)銀行的權(quán)力分配，進而實現(xiàn)股權(quán)分散化。并健全刑事訴訟程序和民事訴訟程序，以防止董事。

總之，商業(yè)銀行作為貨幣經(jīng)營企業(yè)，時常面臨信貸風(fēng)險，因此，商業(yè)銀行若要取得進一步發(fā)展，就必須加強信貸風(fēng)險控制。當(dāng)前，我國商業(yè)銀行在信貸風(fēng)險防范方面還存在諸多問題。因此，我國必須完善相關(guān)的法律制度，構(gòu)建良好的法律環(huán)境，進而構(gòu)建穩(wěn)定的金融體系，增強商業(yè)銀行的信貸風(fēng)險防控。

參考文獻：

[1]鄭艷麗，劉金珠.當(dāng)前我國商業(yè)銀行信貸風(fēng)險的成因與防范[J].河北聯(lián)合大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版），2013.

[2]劉麗麗.試論我國商業(yè)銀行信貸風(fēng)險及其法律控制[J]法制博覽（中旬刊），2012.

[3]蔡玉林.商業(yè)銀行信貸風(fēng)險管理存在的問題及對策[J].中國財經(jīng)信息.

篇10

近年來，我國頻頻曝出上市公司因違規(guī)對外提供關(guān)聯(lián)擔(dān)保而陷入經(jīng)營困境甚至破產(chǎn)重組的案件。有些上市公司的大股東利用優(yōu)勢地位控制上市公司，并向自己控股的企業(yè)進行惡意擔(dān)保，甚至還有上市公司締結(jié)相互擔(dān)保條約。這些行為不僅增加了公司的經(jīng)營風(fēng)險，更損害了公司中小股東以及債權(quán)人的合法權(quán)益。本文對我國上市公司關(guān)聯(lián)擔(dān)?，F(xiàn)象進行了分析，并對當(dāng)前的立法缺陷以及改進措施提出了建議。

關(guān)鍵詞

上市公司　關(guān)聯(lián)擔(dān)?！》蓪Σ?/p>

一、上市公司關(guān)聯(lián)擔(dān)保概述

擔(dān)保作為一種正常的經(jīng)濟行為，具有保障債權(quán)實現(xiàn)、促進資金融通的功能。隨著我國企業(yè)規(guī)模的逐步發(fā)展擴大，企業(yè)在經(jīng)營發(fā)展過程中經(jīng)常需要向銀行融資，而銀行業(yè)由于信貸風(fēng)險管理的要求，其在審理企業(yè)申請貸款項目時，必須要求企業(yè)提供相應(yīng)的擔(dān)保，因此企業(yè)擔(dān)保成為經(jīng)濟市場中的常態(tài)及必需。

企業(yè)擔(dān)保按照擔(dān)保對象的不同可以分為兩種情況，即為自身債務(wù)提供的擔(dān)保，以及為第三人債務(wù)提供的擔(dān)保。企業(yè)由于融資需要為自身債務(wù)提供擔(dān)保，是經(jīng)營發(fā)展之必須，并且會為企業(yè)帶來潛在的經(jīng)營利益，屬于自擔(dān)風(fēng)險的行為，這實屬正常，然而由于許多企業(yè)礙于自身條件的限制，沒有足夠的資產(chǎn)為債務(wù)設(shè)定擔(dān)保，此時這些企業(yè)往往會請求其他企業(yè)為其債務(wù)提供擔(dān)保。

由于上市公司實力較強、信息相對透明，通常為銀行樂于接受的優(yōu)質(zhì)保證人，而企業(yè)向有關(guān)聯(lián)的上市公司請求擔(dān)保更容易被接受，因此，上市公司按照法定程序向關(guān)聯(lián)企業(yè)提供擔(dān)保是其常見的經(jīng)營行為，而且上市公司因為融資需求，也愿意與其他公司建立互相擔(dān)保的關(guān)系。

二、上市公司關(guān)聯(lián)擔(dān)保的成因及危害分析

近年來我國頻繁曝光出上市公司因違規(guī)提供關(guān)聯(lián)擔(dān)保而陷入經(jīng)營困境，甚至破產(chǎn)重組的新聞。由于我國上市公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)過于集中、公司治理結(jié)構(gòu)尚不完善，上市公司的大股東十分容易利用優(yōu)勢地位控制股東大會內(nèi)部表決權(quán)，從而通過擔(dān)保決議向這些大股東控制的關(guān)聯(lián)企業(yè)進行擔(dān)保；同時，由于公司具有所有權(quán)和管理權(quán)兩分離的特征，而上市公司的管理層――董事會也擁有對外擔(dān)保的表決權(quán)，因此，公司管理層成員也很有可能為了個人私利而不惜犧牲公司利益向與其有關(guān)聯(lián)關(guān)系的企業(yè)提供擔(dān)保。這些關(guān)聯(lián)擔(dān)保不僅在很大程度上增加了公司的經(jīng)營風(fēng)險，更損害了公司非關(guān)聯(lián)股東以及公司債權(quán)人的合法利益。

上市公司因為自身經(jīng)營需要而向關(guān)聯(lián)提供擔(dān)保，也給自身帶來了巨大的債務(wù)風(fēng)險，很多上市公司一旦成為擔(dān)保鏈條上的一環(huán)即被牢牢套死再也無法抽身。關(guān)聯(lián)擔(dān)保普遍存在的背后，除了利益驅(qū)使企業(yè)經(jīng)營者不惜犧牲上市公司的因素，我國公司內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)的不健全，銀行業(yè)機構(gòu)的信貸業(yè)務(wù)管理不規(guī)范以及對證券市場不當(dāng)經(jīng)營行為監(jiān)督的缺失，種種原因造成了如今的局面。這些原因總結(jié)起來，大致有一下幾點：

（一）政府對市場運行的影響

由于我國市場經(jīng)濟發(fā)展的時間較短，市場管理體制尚不夠成熟，“計劃經(jīng)濟體制”時代留下的“政府指令型經(jīng)濟發(fā)展模式”在國內(nèi)的絕大多數(shù)地方仍然廣泛存在。即使是在今天，政府官員與企業(yè)高管職位的相互調(diào)換也不是新鮮事，許多國企背景上市公司的高級管理人員一般均由政府委派或是由調(diào)職的政府官員擔(dān)任。由于這些管理人員出身于政府機構(gòu)或是由政府委派，一方面，這在很大程度上增加了上市公司經(jīng)營受政府指令控制的可能性，另一方面，這些管理人員往往缺乏對市場經(jīng)營管理的專業(yè)知識，對擔(dān)保風(fēng)險的認(rèn)識不到位，經(jīng)營決策帶有盲目性和隨意性。在這樣的大環(huán)境下，許多上市公司和地方政府之間形成了千絲萬縷的聯(lián)系。在我國最早發(fā)起成立且實力也最雄厚的上市公司中，絕大多數(shù)都是由國企改制而成，國有股份在股權(quán)機構(gòu)中占據(jù)著絕對控股地位，這些國有控股的上市公司在經(jīng)營和管理期間更因為國家股作為控股股東的特殊性以及地方政府官員的干預(yù)而很難獨立地經(jīng)營與決策?！吨袊局卫韴蟾?2006)》曾指出：國有控股股東的特殊性，使得國有控股上市公司的治理表現(xiàn)為政府行政管理之下的大股東主導(dǎo)模式。

更為嚴(yán)重的是，由于上市公司往往資本雄厚、經(jīng)濟狀況良好，許多地方政府為了發(fā)展地方經(jīng)濟，經(jīng)常會牽頭上市公司向地方企業(yè)的債務(wù)提供擔(dān)保。而在事實上，這些擔(dān)保往往是被擔(dān)保的地方企業(yè)與牽頭擔(dān)保的政府官員合謀的對上市公司的“劫富濟貧”計劃，在擔(dān)保合同設(shè)定之時即注定了要由上市公司替這些地方企業(yè)的債務(wù)“買單”，這不僅助長了地方政府官員的腐敗，更嚴(yán)重?fù)p害了上市公司的合法利益。

（二）公司股權(quán)結(jié)構(gòu)以及內(nèi)部治理機制的缺陷

正如前文所述，由于我國的許多上司公司均是由國有企業(yè)改制上市，雖然在上市過程中公司吸納了不少中小投資者，但是國有企業(yè)作為公司發(fā)起人及大股東，其在公司股權(quán)結(jié)構(gòu)中往往是“一股獨大”，其所持有的股份比例使其具有絕對控股地位。而這種過于集中的股權(quán)結(jié)構(gòu)也使這些控股股東可以利用其在公司中的優(yōu)勢地位影響公司管理層，從而通過擔(dān)保方式將上市公司的利益從公司向大股東控制的其他企業(yè)轉(zhuǎn)移。近幾年來曝出的上市公司違反違規(guī)對外擔(dān)保案件中，多數(shù)都是上市公司控股股東或者實際控制人利用其優(yōu)勢地位控制公司管理層的“話語權(quán)”，對外擔(dān)保的審議表決程序也成為掩蓋其侵犯其他中小股東合法權(quán)益的“虛偽的外衣”。

（三）上市公司信息披露監(jiān)管的缺失

缺少對上市公司信息披露制度的監(jiān)管，也在一定程度上縱容了上市公司的任意對外擔(dān)保行為。中國證監(jiān)會聯(lián)合國家經(jīng)貿(mào)委于2002年的《上市公司治理準(zhǔn)則》 中明確要求上市公司應(yīng)嚴(yán)格按照法律、法規(guī)和公司章程的規(guī)定，真實、準(zhǔn)確、完整、及時地披露信息。持續(xù)地進行信息披露，是公司中小股東有平等機會獲取上市公司經(jīng)營信息的最直接有效的方式，也是作為公司經(jīng)營管理“外部人”的投資者對上市公司理性投資和有效掌握的重要保障，這是上市公司的一項義不容辭義務(wù)。但在實踐中，由于缺少對上市公司信息披露的相應(yīng)監(jiān)管措施，各上市公司是否及時有效地披露其經(jīng)營相關(guān)信息，披露的信息是否真實、準(zhǔn)確、完整則很難被外界掌握?？v觀近年來曝光的有關(guān)上市公司違規(guī)擔(dān)保的新聞，無一不與上市公司未盡信息披露義務(wù)有關(guān)。信息披露制度的不完善使得上市公司違規(guī)擔(dān)保很難事前發(fā)現(xiàn)，這不僅損害了公司中小股東的合法利益，也對上市公司的健康發(fā)展極為不利。

三、我國調(diào)整上市公司關(guān)聯(lián)擔(dān)保的立法現(xiàn)狀

近年來，我國各種企業(yè)形式發(fā)展很快，隨著公司制度的發(fā)展和企業(yè)改革中的公司重組、兼并和收購形式被廣泛采用，關(guān)聯(lián)企業(yè)的形式也日益增多，所產(chǎn)生的關(guān)聯(lián)擔(dān)保問題也越來越嚴(yán)重，迫切需要相關(guān)立法的完善。在這樣的背景下，2006年《公司法》對于規(guī)范公司的關(guān)聯(lián)擔(dān)保行為進行了相關(guān)規(guī)定：在第16條對公司提供擔(dān)保應(yīng)當(dāng)遵循的一般規(guī)則加以規(guī)定，明確了對外擔(dān)保事項的股東決議權(quán)以及關(guān)聯(lián)股東的回避制度。又在第122條規(guī)定了上市公司提供擔(dān)保時以擔(dān)保金額為界限的股東會表決特殊規(guī)則。

由于我國目前規(guī)定關(guān)聯(lián)關(guān)系所采取的是雙軌制，即：一方面通過證券法律法規(guī)要求上市公司對其與關(guān)聯(lián)方之間的所有重大交易進行披露；另一方面通過有關(guān)公司法律規(guī)范對公司與其關(guān)聯(lián)方之間的交易采取實質(zhì)性的限制。① 因此《公司法》對關(guān)聯(lián)擔(dān)保沒有進行太多直接限制，而更多地把公司對外擔(dān)保的具體事項交由其《公司章程》來規(guī)定。

為配合《公司法》規(guī)范上市公司關(guān)聯(lián)擔(dān)保的立法精神，有效防范上市公司違規(guī)擔(dān)保風(fēng)險及其可能帶來的銀行業(yè)金融機構(gòu)信貸風(fēng)險，2005年12月證監(jiān)會與銀監(jiān)會根據(jù)新《公司法》、新《證券法》、《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》和《擔(dān)保法》等法律法規(guī)的規(guī)定聯(lián)合了《關(guān)于規(guī)范上市公司對外擔(dān)保的通知》（以下簡稱《通知》），用于規(guī)范上市公司對外擔(dān)保行為和銀行業(yè)金融機構(gòu)審批由上市公司提供擔(dān)保的貸款行為。該《通知》解除了此前證監(jiān)會的《關(guān)于上市公司為他人提供擔(dān)保有關(guān)問題的通知》、《關(guān)于規(guī)范上市公司與關(guān)聯(lián)方資金往來及上市公司對外擔(dān)保若干問題的通知》中有關(guān)禁止向控股股東及其關(guān)聯(lián)方、資產(chǎn)負(fù)債率超過70%的擔(dān)保對象提供擔(dān)保，以及擔(dān)?？傤~不得超過凈資產(chǎn)50%等限制，充分尊重上市公司對外擔(dān)保行為的自主決策權(quán)，著力發(fā)揮公司自律作用?！锻ㄖ分袑τ谛杼峤还蓶|大會表決的擔(dān)保行為進一步作出明確規(guī)定；要求上市公司按照規(guī)定完善《公司章程》中擔(dān)保相關(guān)事項；并對外擔(dān)保的信息披露、違反規(guī)定后的責(zé)任追究制度、對上市公司控股子公司的對外擔(dān)保相關(guān)事項等等都做出了具體要求；嚴(yán)格規(guī)范了銀行業(yè)金融機構(gòu)發(fā)放由上市公司提供擔(dān)保的貸款審批程序；明確了證監(jiān)會和銀監(jiān)會在治理上市公司違規(guī)擔(dān)保工作中的分工和監(jiān)管職責(zé)；加強了證監(jiān)會對上市公司隱瞞擔(dān)保信息、違規(guī)擔(dān)保和銀行業(yè)金融機構(gòu)違規(guī)發(fā)放貸款的查處力度，既明確允許上市公司為他人債務(wù)提供擔(dān)保有利于上市公司的關(guān)聯(lián)公司的融資能力，又嚴(yán)格限定了上市公司與金融機構(gòu)締結(jié)擔(dān)保合同的內(nèi)外程序有助于防范銀行的貸款風(fēng)險。自該《通知》后，上市公司違規(guī)擔(dān)保案件逐年有所減少，不少上市公司陸續(xù)披露之前不規(guī)范的擔(dān)保事項并加以整改。

四、完善我國上市公司關(guān)聯(lián)擔(dān)保的立法建議

調(diào)整上市公司擔(dān)保行為的相關(guān)法律法規(guī)涵蓋了《公司法》、《證券法》、《擔(dān)保法》、《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》以及證監(jiān)會的一系列行政規(guī)章、證券市場監(jiān)督規(guī)范。由于涉及的相關(guān)法律法規(guī)眾多，而且內(nèi)容龐雜、條款散落，甚至各項法律法規(guī)中對一些關(guān)鍵性術(shù)語的概念、范圍的相應(yīng)規(guī)定也不統(tǒng)一，因此近幾年上市公司的違規(guī)關(guān)聯(lián)擔(dān)保行為雖有所減少，但仍然不能有效地防范與規(guī)制。為了更好地預(yù)防與規(guī)范上市公司的違規(guī)擔(dān)保行為，更加完善我國的證券市場金融秩序，我們應(yīng)對現(xiàn)有的法律法規(guī)進行系統(tǒng)的梳理和統(tǒng)一。本文從下面幾方面提出改進相關(guān)法律法規(guī)的建議：

（一）完善上市公司對外擔(dān)保的法律體系

當(dāng)前我國規(guī)范上市公司關(guān)聯(lián)擔(dān)保的條款分布散落在各個效力等級參差不齊的法律法規(guī)中，不利于真正實現(xiàn)我國規(guī)范關(guān)聯(lián)擔(dān)保行為的雙軌制，同時也不利于明確及統(tǒng)一實務(wù)中對該行為的界定。因此本文建議規(guī)范上市公司關(guān)聯(lián)擔(dān)保行為，首先要從建立配套統(tǒng)一的相關(guān)法律制度開始。其次，對于一些基本術(shù)語在相關(guān)法律中沒有明確統(tǒng)一的概念，同時學(xué)術(shù)界和實務(wù)界的理解也尚未達成共識。目前《公司法》僅對關(guān)聯(lián)關(guān)系、實際控制人在法律意義上進行了定義，而像關(guān)聯(lián)關(guān)系、關(guān)聯(lián)交易、關(guān)聯(lián)擔(dān)保等一些術(shù)語的內(nèi)涵及行為種類，有待以司法解釋的形式進一步加以細(xì)分。最后，對于違規(guī)擔(dān)保引起的法律責(zé)任，《公司法》上僅規(guī)定了利用關(guān)聯(lián)關(guān)系損害公司利益應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任，而對于承擔(dān)何種責(zé)任以及如何承擔(dān)并沒有明確規(guī)定。從現(xiàn)實案例來看，違規(guī)擔(dān)保引起法律責(zé)任包含了行政責(zé)任、民事責(zé)任甚至刑事責(zé)任，因此對于不同違規(guī)擔(dān)保事由的責(zé)任承擔(dān)方式也亟待相關(guān)法律法規(guī)予以規(guī)定。

（二）進一步完善上市公司的內(nèi)部治理程序

從近年來曝光的上市公司關(guān)聯(lián)擔(dān)保案件中來看，無一不是上市公司的內(nèi)部管理混亂，少數(shù)大股東控制公司經(jīng)營管理層，而中小股東對于侵犯自己權(quán)益的行為并沒有十分有效的救濟途徑。自《公司法》頒布的這幾年時間里，如何在內(nèi)部治理程序中保護中小股東的權(quán)益一直都是國內(nèi)學(xué)者探討的熱點話題。雖然新《公司法》在國內(nèi)創(chuàng)新式地加入了股東代表訴訟等一系列救濟途徑，但現(xiàn)實中大部分中小股東發(fā)動代表訴訟常受前置程序、管轄等條件約束，而且中小股東發(fā)動代表訴訟制度缺乏激勵機制，因此對于公司的內(nèi)部治理模式發(fā)展方向的探討研究還有待時間的考驗。

（三）規(guī)范銀行業(yè)金融機構(gòu)的貸款擔(dān)保審批程序

上市公司違規(guī)對外提供擔(dān)保損害的一個重要對象就是其債權(quán)人――銀行。因此金融機構(gòu)對于企業(yè)貸款提供擔(dān)保的審核工作流于形式，在很大程度上放任了上市公司的惡意擔(dān)保行為。規(guī)范銀行業(yè)的貸款擔(dān)保審批程序可以從完善授信風(fēng)險管理，重視對企業(yè)的實地調(diào)查等方面加強。銀行除了通過對貸款企業(yè)的基本信息、負(fù)債信息、財務(wù)報表、關(guān)聯(lián)方信息、對內(nèi)對外擔(dān)保信息和訴訟情況等材料進行形式上的嚴(yán)格審查和分析以外，還應(yīng)對企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營狀況進行實地調(diào)查，根據(jù)調(diào)查結(jié)果嚴(yán)格發(fā)放貸款，使違規(guī)提供關(guān)聯(lián)擔(dān)保的上市公司缺乏行動激勵。

（四）構(gòu)建新型的立體監(jiān)管體系

我國證券市場的發(fā)展歷史不長，如何對證券市場進行有效的監(jiān)管一直在不斷的探索和完善中。從多年的實踐來看，國家對于證券市場的監(jiān)管常出現(xiàn)各部門分工及職責(zé)不明確、對于市場風(fēng)險重事后處理而非事前預(yù)警等情況。由此可見，對證券市場的監(jiān)督僅靠證監(jiān)會的監(jiān)管是不夠的，我們要建立一個包含證監(jiān)會、行業(yè)自律組織以及所有市場參與主體的內(nèi)部監(jiān)督等共同參與的全面監(jiān)管體系。另一方面，我們也要強化對股東大會表決程序、強制信息披露制度等擔(dān)保相關(guān)程序的監(jiān)督強度，對于違反程序的違規(guī)擔(dān)保行為應(yīng)加大處罰力度。從不斷發(fā)生的違規(guī)擔(dān)保案件來看，因上市公司未按程序履行信息披露義務(wù)的要求披露有關(guān)重要信息的比比皆是，而且許多上市公司往往因為處罰力度不夠而肆無忌憚。同時由于法律法規(guī)往往都是事后追究上市公司相關(guān)負(fù)責(zé)人的個人責(zé)任，而對于事前的內(nèi)控機制監(jiān)管不到位，因此證監(jiān)會應(yīng)當(dāng)配合有關(guān)部門將監(jiān)管深入到上市公司內(nèi)部中去，對未執(zhí)行信息披露制度的上市公司及其違規(guī)擔(dān)保行為進行嚴(yán)厲處罰，加大對直接責(zé)任人處罰力度。

注釋

①江平，李國光.最新公司法條文釋義.北京：人民法院出版社，2006.