導(dǎo)語：如何才能寫好一篇公司法的法律法規(guī)，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

分公司法律法規(guī)有：

1、《公司法》第14條第1款：“公司可以設(shè)立分公司。設(shè)立分公司，應(yīng)當(dāng)向公司登機(jī)關(guān)申請登記，領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照。分公司不具有法人資格，其民事責(zé)任由公司承擔(dān)?！?/p>

2、《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第17條第3款規(guī)定：企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)經(jīng)營管理的財(cái)產(chǎn)不足以承擔(dān)保證責(zé)任的，由企業(yè)法人承擔(dān)民事責(zé)任。該條第4款規(guī)定：企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)提供的保證無效后應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任的，由分支機(jī)構(gòu)經(jīng)營管理的財(cái)產(chǎn)承擔(dān)。企業(yè)法人有過錯(cuò)的，按照擔(dān)保法第29條的規(guī)定處理。

3、分公司雖然不具有獨(dú)立的法人資格，但依據(jù)《民事訴訟法》第49條和《民訴意見》第40條，依法設(shè)立的分公司是“法人依法設(shè)立并領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的分支機(jī)構(gòu)”，可以作為其他組織成為民事訴訟的當(dāng)事人，具有訴訟資格。但訴訟資格不等于民事責(zé)任的承擔(dān)資格，分公司的民事責(zé)任依據(jù)法律規(guī)定應(yīng)由設(shè)立該分支機(jī)構(gòu)的總公司來承擔(dān)。此外，分公司也具有獨(dú)立的締約能力。

（來源：文章屋網(wǎng) ）

篇2

關(guān)鍵詞：證券公司；法律；合規(guī)管理；問題建議

一、證券公司法律合規(guī)的含義

隨著我國證券行業(yè)近20年的發(fā)展，證券公司對內(nèi)部法律合規(guī)開始逐步重視起來，作為金融機(jī)構(gòu)面臨的核心風(fēng)險(xiǎn)之一的合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)，證券公司內(nèi)部紛紛建立了法律合規(guī)部門專門負(fù)責(zé)合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)，合規(guī)管理也因此已經(jīng)成為證券公司風(fēng)險(xiǎn)管理中的核心部門，中國證監(jiān)會在《證券公司合規(guī)管理施行規(guī)定》的第二條對合規(guī)管理的定義為：“證券公司制定和執(zhí)行合規(guī)管理制度，建立合規(guī)管理機(jī)制，培育合規(guī)文化，防范合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)的行為?！币虼?，建立健全的合規(guī)管理體系，是確保證券公司合法、合規(guī)經(jīng)營的重要手段，也是加強(qiáng)我國證券公司核心競爭力的好方法，并對我國證券公司合規(guī)監(jiān)管的制度轉(zhuǎn)變具有很大的影響。

二、證券公司法律合規(guī)管理存在的問題

2008年8月1日自中國證監(jiān)會《證券公司合規(guī)管理試行規(guī)定》以來，我國證券公司的法律合規(guī)管理體系逐步建立，但是證券公司內(nèi)部的法律合規(guī)管理仍然出現(xiàn)不少問題，法律合規(guī)的職能經(jīng)常發(fā)揮不出應(yīng)有的作用，主要面臨的以下困境：

1.法律合規(guī)管理的獨(dú)立性不足

我國證券公司內(nèi)部的法律合規(guī)部門由于其特殊性必需獨(dú)立于證券公司其他部門，可見合規(guī)管理的獨(dú)立性是有效實(shí)現(xiàn)合規(guī)的前提條件，但當(dāng)前我國證券公司普遍都存在合規(guī)管理獨(dú)立性不足的問題，最主要表現(xiàn)在對高級管理人員的合規(guī)管理上，公司的內(nèi)部制約機(jī)制很多情況下流于形式。雖然在《證券公司合規(guī)管理施行規(guī)定》中明確了證券公司的合規(guī)管理人員具有一定的獨(dú)立性的規(guī)定，但是由于合規(guī)管理部門甚至合規(guī)總監(jiān)其自身就受到高級管理人員的間接約束，特別在薪酬福利和績效考評上都會受到公司管理層的影響，因此法律合規(guī)的獨(dú)立性很難得到保障。

2.法律合規(guī)管理部門職責(zé)主次不分

目前，我國證券公司的組織架構(gòu)體系一般包括董事會、監(jiān)事會、經(jīng)營管理層、各職能部門和分支機(jī)構(gòu)組成。組織體系下的各部門都要負(fù)責(zé)對本部門的業(yè)務(wù)進(jìn)行合規(guī)監(jiān)管，而法律合規(guī)部門要對各部門的合規(guī)情況進(jìn)行復(fù)核，但法律合規(guī)部門更重要的職責(zé)是識別證券公司管理層的合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)，保證證券公司規(guī)避可能因此出現(xiàn)合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)給公司帶來巨大損失。介于目前證券公司的高管層是證券公司合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)爆發(fā)的重要誘因，因此證券公司法律合規(guī)部門必須將重點(diǎn)放在合規(guī)經(jīng)營管理層的各項(xiàng)行為上。但實(shí)踐中法律合規(guī)部門卻極少合規(guī)經(jīng)營管理層的業(yè)務(wù)，更多的是審核業(yè)務(wù)部門的業(yè)務(wù)是否合規(guī)，而業(yè)務(wù)部門也為了逃避法律責(zé)任，將審核法律合規(guī)的任務(wù)完全交給法律合規(guī)部門來審核，就出現(xiàn)法律合規(guī)部門將主要精力放在日常的常規(guī)性合規(guī)業(yè)務(wù)上，忽略了最重要的對管理層的合規(guī)工作。

3.法律合規(guī)部門淪為應(yīng)付外部監(jiān)管的專職機(jī)構(gòu)

由于證券公司法律合規(guī)部門不是證券公司的經(jīng)濟(jì)業(yè)務(wù)部門，不直接產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)效益，因此很多中小型證券公司對法律合規(guī)部門的建設(shè)相比較經(jīng)濟(jì)業(yè)務(wù)部門比較滯后，存在人員配備少、管理層也不太重視等情況。甚至個(gè)別證券公司的合規(guī)管理對內(nèi)流于形式，把設(shè)立法律合規(guī)部門的目的定性為應(yīng)付對外部監(jiān)管機(jī)構(gòu)的監(jiān)察上，把所有的工作職責(zé)放在與外部監(jiān)管機(jī)構(gòu)的“公關(guān)”上，只要做到外部監(jiān)管能應(yīng)對自如，證券公司的法律合規(guī)就算完成了。

4.法律合規(guī)專業(yè)性人才不足，缺乏合規(guī)人才的培養(yǎng)機(jī)制

由于證券公司法律合規(guī)近幾年才剛有所起步，對合規(guī)人才的需求不是很大，往往證券公司里的法律合規(guī)部門的員工不超過五人，法律合規(guī)部門的員工也大多由稽核和風(fēng)險(xiǎn)管理部門里的具備法律背景的員工抽調(diào)過來，但這與法律合規(guī)的崗位要求有一定的差距。隨著近些年融資融券和股指期貨等新的金融創(chuàng)新產(chǎn)品的推出，對法律合規(guī)人才的專業(yè)行要求也更為嚴(yán)格，最好是具有復(fù)合型人才除了自身要具備法律背景之外還需要掌握一些金融、財(cái)務(wù)、計(jì)算機(jī)專業(yè)的知識，而且要了解其他業(yè)務(wù)崗位的工作職責(zé)和工作流程，可見法律合規(guī)的人才的專業(yè)性要求比較高，但目前證券公司內(nèi)部對合規(guī)人才的培養(yǎng)卻非常不重視，缺乏像經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)部門那樣的培訓(xùn)機(jī)制，導(dǎo)致法律合規(guī)人才的專業(yè)性明顯不足，法律合規(guī)人才高素質(zhì)隊(duì)伍亟待加強(qiáng)。轉(zhuǎn)貼于

三、證券公司法律合規(guī)管理的建議

1.完善法律合規(guī)管理的內(nèi)部機(jī)制，確保合規(guī)管理的內(nèi)部獨(dú)立性

合規(guī)管理的獨(dú)立性不足的情況存在已久，這就要理順法律合規(guī)部門和經(jīng)營管理層及各職能部門的關(guān)系，因此筆者建議法律合規(guī)部門特別是合規(guī)總監(jiān)的任免、薪酬、績效考勤必須獨(dú)立于經(jīng)營管理層，合規(guī)總監(jiān)的直屬上司應(yīng)該為董事會，對董事會直接負(fù)責(zé)。合規(guī)總監(jiān)的下屬部門的考核也應(yīng)有合規(guī)總監(jiān)獨(dú)立考核，由監(jiān)事會或者董事會監(jiān)督。另外，法律合規(guī)部門要加強(qiáng)主動合規(guī)，主動合規(guī)其他業(yè)務(wù)部門的履行職責(zé)的情況，保證證券公司的合規(guī)運(yùn)營。

2.明確各部門的合規(guī)管理職責(zé)，推進(jìn)證券公司全員合規(guī)

《證券公司合規(guī)管理試行規(guī)定》的第三條規(guī)定：“證券公司的合規(guī)管理應(yīng)當(dāng)覆蓋公司所有業(yè)務(wù)、各個(gè)部門和分支機(jī)構(gòu)、全體工作人員，貫穿決策、執(zhí)行、監(jiān)督、反饋等各個(gè)環(huán)節(jié)。”從規(guī)定中可以看出，法律合規(guī)的管理不是單靠合規(guī)部門就行的，也不是法律合規(guī)部門的一家責(zé)任，在現(xiàn)實(shí)中證券公司的各業(yè)務(wù)部門將部門內(nèi)的各類合同或者投資項(xiàng)目、產(chǎn)品業(yè)務(wù)方案等要求法律合規(guī)部門“會簽”，法律合規(guī)部門承擔(dān)了業(yè)務(wù)部門合規(guī)職責(zé)，這樣違背了全員合規(guī)的理念。因此筆者建議，證券公司內(nèi)部要制定相關(guān)的法律合規(guī)審查的主體和職責(zé)，合規(guī)審查的責(zé)任明確到各部門，而法律合規(guī)部門可以將主要精力放在審查公司的各項(xiàng)制度上和經(jīng)營管理層的決策上，這樣既保證了合規(guī)管理的有效性，同時(shí)也推動了證券公司的全員合規(guī)的良好氛圍。

3.加強(qiáng)證券公司的合規(guī)文化建設(shè)

證券公司的合規(guī)文化建設(shè)有利于將員工的合規(guī)理念與日常業(yè)務(wù)工作相聯(lián)系，在工作中自覺合規(guī)約束自己，有利于降低證券公司的合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)。因此筆者建議，建設(shè)公司的合規(guī)文化，首先要做到法律合規(guī)部門自身要以身作則，遵守法律法規(guī)和公司內(nèi)部的規(guī)定。其次法律合規(guī)部門要對公司內(nèi)部員工進(jìn)行定期的合規(guī)培訓(xùn)，并且和員工的績效工資掛鉤，讓員工在培訓(xùn)中培養(yǎng)合規(guī)意識。第三，要讓經(jīng)營管理層來支持倡導(dǎo)合規(guī)文化的建設(shè)，建議經(jīng)營管理層的總經(jīng)理或者副總經(jīng)理擔(dān)任合規(guī)文化建設(shè)的負(fù)責(zé)人，合規(guī)總監(jiān)擔(dān)任副手，有利于合規(guī)文化建設(shè)在政策執(zhí)行上的保障。

4.重視培養(yǎng)高素質(zhì)的專業(yè)性法律合規(guī)人才

目前證券公司法律合規(guī)部門的現(xiàn)狀是合規(guī)人員需求量小，但專業(yè)性要求高的特點(diǎn)，經(jīng)常出現(xiàn)招不到合適員工的現(xiàn)象，這對證券公司的內(nèi)部合規(guī)管理的發(fā)展是不利的，人才得不到很好的補(bǔ)充嚴(yán)重影響合規(guī)管理的質(zhì)量。因此筆者建議，法律合規(guī)人才的培養(yǎng)是長期性的工作，可以從每年公司招聘的應(yīng)屆大學(xué)生中選有潛質(zhì)的，這些大學(xué)生應(yīng)當(dāng)具有復(fù)合型的專業(yè)背景，然后通過一到兩年的各個(gè)崗位的輪崗，再安排的法律合規(guī)的崗位上，這樣做既有利于法律合規(guī)人才對各業(yè)務(wù)部門的流程熟悉便于開展合規(guī)工作，而且對合規(guī)部門在公司里的影響力逐步加強(qiáng)。

篇3

內(nèi)容摘要：公司公益捐贈會導(dǎo)致各方的利益沖突。通過法律規(guī)制為公司捐贈中內(nèi)外部利益沖突提供一個(gè)合理的平衡方案，是公司公益捐贈健康發(fā)展的必要條件。公司公益捐贈的法律規(guī)制措施主要是合理確定公司公益捐贈的決策機(jī)構(gòu)，限制公司公益捐贈的對象與數(shù)額，并建立外部債權(quán)人的權(quán)利救濟(jì)措施。

關(guān)鍵詞：公司 公益捐贈 法律規(guī)制 必要性

近年來，在南方冰雪災(zāi)害、5•12汶川地震、西南大旱、玉樹地震等自然災(zāi)難中，各大公司積極捐贈，使公司成為社會公益資金的重要來源。但公司是一個(gè)營利性法人，公司將財(cái)產(chǎn)無償捐贈用于與經(jīng)營無關(guān)的公益領(lǐng)域，會不會損害股東等利益相關(guān)者的利益？應(yīng)如何看待并恰當(dāng)規(guī)制公司的公益捐贈活動？這是一個(gè)值得研究的學(xué)術(shù)命題與實(shí)踐課題。

公司公益捐贈的合法性確認(rèn)

在傳統(tǒng)企業(yè)理論及公司法看來，公司是股東謀利的工具，公司活動應(yīng)以營利最大化為目標(biāo)，人們普遍不贊成公司進(jìn)行公益捐贈行為。

美國學(xué)者弗里德曼指出，企業(yè)有一個(gè)并且只有一個(gè)社會責(zé)任―在法律和規(guī)章制度許可的范圍之內(nèi)，利用它的資源從事旨在增加它的利潤的活動。長期以來，公司公益捐贈受到法律的嚴(yán)格制約。如美國的Worthington v.worthington案中，worthington制造水壓設(shè)備，捐贈了價(jià)值12000美元的設(shè)備給哥倫比亞大學(xué)的一個(gè)工程實(shí)驗(yàn)室。少數(shù)股東聲稱董事長的捐贈行為違背了其對股東的信義義務(wù)。法院認(rèn)為，公司董事長拿走了公司財(cái)產(chǎn)卻沒有為公司獲取任何回報(bào)，遂判決解除了公司的捐贈。

但到了20世紀(jì)，隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，公司對社會發(fā)展產(chǎn)生了重要的影響，逐漸使人們對公司捐贈活動的態(tài)度出現(xiàn)了轉(zhuǎn)折。濫觴于20世紀(jì)30年代的美國公司社會責(zé)任理論對公司捐贈行為更起到巨大的推動作用。該理論認(rèn)為，公司不僅是“為股東賺錢的工具”，它作為一個(gè)社會組織，還應(yīng)該對自然、人類社會的經(jīng)濟(jì)協(xié)調(diào)發(fā)展負(fù)有責(zé)任和企業(yè)道德。因此公司的目標(biāo)除了利潤最大化外，還要加入一些社會價(jià)值和道德倫理化的要求。公司公益活動實(shí)際上是公司社會責(zé)任觀念所促成的結(jié)果，公益性捐贈行為則是公司承擔(dān)社會責(zé)任中不可或缺的內(nèi)容。

西方資本主義國家的公司制度經(jīng)過幾百年的發(fā)展，時(shí)至今日已非常完備。而我國直至1993年《公司法》的頒布實(shí)施以來，公司才逐步真正步入市場，開始名正言順的追求利潤，遵循公司只對股東負(fù)責(zé)的原則，最大限度的實(shí)現(xiàn)盈利成為公司追求的唯一目標(biāo)，公司社會責(zé)任理念淡化，而將社會問題交由政府解決。這種狀況使公司的弊端暴露，20世紀(jì)末21世紀(jì)初公司社會責(zé)任問題凸顯，我國“企業(yè)（包括上市公司）在承擔(dān)社會責(zé)任方面存在著很大的缺失，并且已經(jīng)對我國的社會經(jīng)濟(jì)協(xié)調(diào)發(fā)展產(chǎn)生了嚴(yán)重的負(fù)面效應(yīng)。蘇丹紅事件、瘦肉精事件、三鹿奶粉事件……這些頻繁發(fā)生的事件暴露出了企業(yè)履行社會責(zé)任中存在的種種問題?！辫b于此，2005年我國《公司法》修訂時(shí)，在第5條規(guī)定公司負(fù)有社會責(zé)任，而深圳證券交易所《上市公司社會責(zé)任指引》在第33條更是明確肯認(rèn)了公司的捐贈行為，“公司應(yīng)在力所能及的范圍內(nèi)，積極參加所在地區(qū)的環(huán)境保護(hù)、教育、文化、科學(xué)、衛(wèi)生、社區(qū)建設(shè)、扶貧濟(jì)困等社會公益活動，促進(jìn)公司所在地區(qū)的發(fā)展”。

實(shí)踐中，我國公司公益捐贈的活動是伴隨著跨國公司先進(jìn)的捐贈理念的引入而日漸頻繁的。尤其是近些年來我國重大自然災(zāi)害頻頻發(fā)生，媒體對公司向受災(zāi)地區(qū)和群眾進(jìn)行捐贈的大量報(bào)道更是吸引了很多國人的眼球。企業(yè)界也認(rèn)識到，現(xiàn)代公司僅僅靠經(jīng)濟(jì)實(shí)力強(qiáng)制占領(lǐng)市場是不足的，采取社會化生存的方式，努力成為好“公民”，積極參與公益活動，將成為公司發(fā)展壯大的重要原動力。

公司公益捐贈法律規(guī)制的必要性

公司公益捐贈活動與公司盈利目標(biāo)相悖，其不免會導(dǎo)致公司利益相關(guān)者利益的沖突，建立合理、有效、均衡的利益平衡機(jī)制，成為構(gòu)建公司捐贈法律制度的應(yīng)然選擇。

（一）公司公益捐贈的內(nèi)部利益沖突需要法律規(guī)制

其一，公司公益捐贈與股東之間的利益沖突。公司實(shí)施捐贈有利于提升公司形象，增加公司的獲利能力，同時(shí)可獲得良好的社會效應(yīng)，是符合公司的長遠(yuǎn)利益的。然而，在公司公益捐贈中，作為股東而言，公司的捐贈意味著公司資產(chǎn)的減少，同時(shí)將導(dǎo)致股東利益直接減少。社會福利的增進(jìn)與公司的利益并不表現(xiàn)為直接的正相關(guān)性，股東的短期利益則是呈現(xiàn)出直接減損的效果。公司可分配利潤的減少直接損害股東的利益。因此，股東權(quán)益和公司因承擔(dān)社會責(zé)任而為捐贈這二者之間的沖突問題是顯而易見的。這就需要將公司公益捐贈同公司的可持續(xù)發(fā)展并重考慮，盡量在不影響公司再生產(chǎn)的前提下進(jìn)行，從而在一定程度上緩沖與股東利益之間的沖突。

其二，公司公益捐贈與公司管理層利益之沖突?，F(xiàn)代公司的治理結(jié)構(gòu)模式是，股東不參與公司的經(jīng)營決策，公司的經(jīng)營管理權(quán)被授予公司的董事會，董事會擁有經(jīng)營管理的自，具有較強(qiáng)的獨(dú)立性。公司捐贈旨在于增進(jìn)公司長期價(jià)值，所以對于那些短期持有公司股票的投機(jī)型股東而言，他們沒有關(guān)注公司捐贈的動力。作為資產(chǎn)經(jīng)營與管理的受托人，管理者的動機(jī)不會必然與股東一致，對公司董事而言，其決定捐贈的目的具有多樣性，或?yàn)楸ＷC公司長遠(yuǎn)利益，或?yàn)樘嵘约好麣獾鹊?。如果董事完全為了保證公司長遠(yuǎn)利益而進(jìn)行捐贈，在理論上其與投資型股東之間不存在利益沖突，但實(shí)際情況往往并非如此。由于董事對公司業(yè)務(wù)更為熟知，因此，同樣一次捐贈行為，董事與股東對其可否促進(jìn)公司長遠(yuǎn)利益的認(rèn)識未必一致，沖突也就難免發(fā)生。而投機(jī)型股東和追求長遠(yuǎn)利益的董事的矛盾沖突則更為嚴(yán)重。因此，需要在保障股東利益的前提下充分發(fā)揮董事的才能。同時(shí)應(yīng)防止公司董事出于自身私利或提高自己聲譽(yù)考慮，而作出不利于公司和股東利益的捐贈行為，對此應(yīng)設(shè)定公司董事履行忠實(shí)義務(wù)，使公司董事不能借公司慈善捐贈之名謀取個(gè)人利益。

（二）公司公益捐贈的外部利益沖突需要法律規(guī)制

其一，公司公益捐贈與債權(quán)人之間的利益沖突。股東有限責(zé)任制度是公司法發(fā)展歷程上的偉大發(fā)明，然而股東有限責(zé)任制度不是消除股東的投資風(fēng)險(xiǎn)而只是對這種投資風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行了重新分配，“它只是將風(fēng)險(xiǎn)從個(gè)人投資者轉(zhuǎn)移到了公司自愿或非自愿的債權(quán)人身上―是他們承擔(dān)了公司違約的風(fēng)險(xiǎn)。”債權(quán)人承擔(dān)了公司的風(fēng)險(xiǎn)，但他們不僅無權(quán)介入公司的內(nèi)部事務(wù)，而且想獲取公司的信息也必須支付高額成本，因此公司債權(quán)人處于權(quán)利易受侵害的弱勢地位。公司捐贈作為公司的財(cái)產(chǎn)處分行為，公司決策機(jī)關(guān)作出捐贈決策時(shí)，往往首先考慮的是股東利益與公司的長遠(yuǎn)利益，而容易忽略或滯后考慮另一種利益―債權(quán)人利益。公司捐贈在短期內(nèi)將導(dǎo)致公司的資產(chǎn)減少，公司償債能力相對減弱。而債權(quán)人一般都希望債務(wù)能夠按期獲得足額清償，以免因遲延或不能清償而受損害，公司捐贈則顯然有悖于公司債權(quán)人的這個(gè)預(yù)期。這就使得債權(quán)人利益與公司捐贈行為發(fā)生沖突。

其二，公司公益捐贈與社會利益之間的沖突。公司在發(fā)展的過程中有兩個(gè)層次的目標(biāo)，一為股東利益，即公司的利潤最大化；二為社會利益，即公司在決策過程中，應(yīng)當(dāng)將社會利益的增進(jìn)作為決策的主要目標(biāo)。但這兩個(gè)目標(biāo)并非同一位階，兩個(gè)目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)在公司個(gè)別決策中往往存在沖突。公司為了增進(jìn)社會利益而實(shí)施的捐贈行為就是屬于公司為了實(shí)現(xiàn)次級目標(biāo)的一種決策。公司利益與社會利益在數(shù)量上存在著此消彼長的關(guān)系。公司捐贈多了，社會獲得的福利就越多，但公司剩余的利益就越少。如公司瀕臨破產(chǎn)卻將公司財(cái)產(chǎn)捐贈他人，這時(shí)候公司對社會的捐贈是增多了，但公司的財(cái)產(chǎn)減少，會導(dǎo)致公司利益相關(guān)者如債權(quán)人、公司員工福利的減少。公司是一種典型的私法主體，其首要目標(biāo)應(yīng)為實(shí)現(xiàn)公司利益最大化，而不應(yīng)該有直接負(fù)有增進(jìn)社會利益的義務(wù)。如果公司利益與社會利益并重，就會使公司經(jīng)營目標(biāo)出現(xiàn)混亂。

公司公益捐贈法律規(guī)制對策

對公司捐贈行為進(jìn)行立法規(guī)制是進(jìn)一步規(guī)范公司資金管理，協(xié)調(diào)各方利益的重要措施，其可以分為內(nèi)部法律規(guī)制與外部法律規(guī)制：

（一）公司公益捐贈的內(nèi)部法律規(guī)制

一是要確定公司公益捐贈的決策機(jī)構(gòu)?，F(xiàn)代各國公司法都傾向于賦予公司董事會較大的權(quán)力，以適應(yīng)瞬息萬變的經(jīng)濟(jì)活動，除非股東會或者公司章程對其權(quán)力作出特別限制。公司是利益相關(guān)者而非股東組成的一組集合，董事會享有代表這一集合的廣泛決策權(quán)，當(dāng)然也應(yīng)當(dāng)包含捐贈決策權(quán)。但是由于公司的具體情況不同，因此也不可一概而論。有限責(zé)任公司規(guī)模小，股東人數(shù)少，公司的捐贈可由公司股東會或者董事會來決定，不存在決策成本的問題。而股份有限公司則具有很強(qiáng)的“資合性”，公司規(guī)模大，股東人數(shù)多，股權(quán)分散，而公司的股東大會又非公司的常設(shè)機(jī)關(guān)，將公司捐贈的決策權(quán)由其行使大大提高了決策成本，容易造成資源浪費(fèi)，因此股份公司的捐贈決策權(quán)應(yīng)授給公司董事會。但是應(yīng)該注意的是，在決策權(quán)由董事會行使時(shí)，從公司公益捐贈的提議到審核、批準(zhǔn)還應(yīng)該有相應(yīng)的規(guī)范程序，防止公司公益捐贈成為個(gè)人的隨意行為。

二是對公司公益捐贈進(jìn)行限制。首先，是捐贈對象的限制。捐贈的對象既應(yīng)該符合公司的利益，也應(yīng)符合公司捐贈為社會福祉服務(wù)的目的。公司可在章程中規(guī)定公司捐贈需要達(dá)到的目的，如提升公司形象，增加公司品牌的影響力，或明確捐贈的效果，如助推社會教育事業(yè)等。此外，對公司捐贈進(jìn)行合法性限制，防止公司利用捐贈進(jìn)行非法行為。比如公司利用捐贈轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)，與公司股東、實(shí)際控制人、母子公司進(jìn)行關(guān)聯(lián)交易等。其次，是捐贈數(shù)額的限制。公司公益捐贈會直接帶來財(cái)產(chǎn)的減少，無限度地捐贈將嚴(yán)重?fù)p害相關(guān)方的利益。捐贈應(yīng)遵循合理的原則，也就是以公司的營利性為向?qū)?，捐贈的同時(shí)不損害股東和債權(quán)人的利益。對于數(shù)額的限定，公司法應(yīng)統(tǒng)一規(guī)定一個(gè)可以捐贈的財(cái)產(chǎn)在凈資產(chǎn)中的最高比例，同時(shí)公司章程可以具體規(guī)定公司捐贈的數(shù)額范圍，以彰顯公司自治。

（二）公司公益捐贈的外部法律規(guī)制

一是發(fā)揮稅收的激勵(lì)作用。對積極捐贈的公司給予稅收優(yōu)惠，可以減少公司利益與社會公益的沖突。稅收對公司自身的公益捐贈行為起著積極的激勵(lì)作用。如美國法律規(guī)定，捐贈公司可以要求對其任意一年10%的應(yīng)繳稅收入實(shí)行稅收減征，超過最高減稅額度的部分可以順延，最長可延至5年。雖然經(jīng)濟(jì)學(xué)家們在減免稅收是否足以激發(fā)個(gè)人和企業(yè)（組織）向慈善機(jī)構(gòu)捐贈問題上意見不一，但是他們一致認(rèn)為，減免慈善捐贈稅收通?？赡鼙戎苯友a(bǔ)貼更為有效。積極利用稅收政策對公司捐贈行為進(jìn)行調(diào)控，可以給公司公益捐贈開辟廣泛而有效的空間。現(xiàn)階段我國稅法體系還不夠完善，對免稅范圍的規(guī)定過于狹窄，減稅與地方財(cái)政收入的沖突依然存在。因此，當(dāng)務(wù)之急是建立一套能夠鼓勵(lì)公司積極從事慈善捐贈事業(yè)的稅法體系，以充分發(fā)揮稅收對公司公益捐贈的激勵(lì)作用。

二是細(xì)化外部債權(quán)人的權(quán)利救濟(jì)措施?！逗贤ā返?4條確定了債權(quán)人行使撤銷權(quán)的合法性。但在一般情況下，由于公司捐贈行為大多關(guān)系到公共利益、社會福祉，所以為權(quán)衡債權(quán)人和受贈人之間的利益，債權(quán)人行使撤銷權(quán)還要視具體情況而進(jìn)行分析。在捐贈人與受贈人惡意串通的情形下，我們認(rèn)定捐贈自然無效。然而，在受贈人為善意的情況下，若財(cái)產(chǎn)未實(shí)際交付，債權(quán)人當(dāng)然可以請求法院撤銷債務(wù)人的捐贈行為；若在財(cái)產(chǎn)已實(shí)際交付的情況下，則不可撤銷。

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關(guān)鍵詞：信義義務(wù)；注意義務(wù)；忠實(shí)義務(wù)；利益平衡

中圖分類號：D923 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1008-4428（2017）03-116 -02

公司收購與反收購，其目的在于目標(biāo)公司控制權(quán)的取得或維持，在收購公司與目標(biāo)公司之間的“攻防大戰(zhàn)”。目標(biāo)公司董事身處利益沖突之中，督促董事盡到信義義務(wù)，確保其不利用反收購措施以維護(hù)私利的手段，是反收購法制建構(gòu)之核心。法制的建構(gòu)須從其法理基礎(chǔ)做出本源審視，評判現(xiàn)行法制是否符合立法主旨。

一、董事信義義務(wù)規(guī)制的法理基礎(chǔ)

（一）股東利益至上原則

隨著公司社會責(zé)任理論與實(shí)踐發(fā)展，股東利益至上原則的根基發(fā)生動搖，但仍至關(guān)重要?！妒召徆芾磙k法》第8條：“被收購公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員對公司負(fù)有忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)，應(yīng)當(dāng)公平對待收購本公司的所有收購人。被收購公司董事會針對收購所做出的決策及采取的措施，應(yīng)當(dāng)有利于維護(hù)公司及其股東的利益……不得損害公司及其股東的合法權(quán)益?！痹撘?guī)范明確在反收購中董事負(fù)有法定忠實(shí)義務(wù)，也是判斷反收購行為是否合法的基本標(biāo)準(zhǔn)。公司的固有特征之一是營利性，作為股東經(jīng)營管理者的董事采取反收購措施之時(shí)，應(yīng)當(dāng)服從于此目標(biāo)約束。

（二）目標(biāo)公司股東與董事的利益平衡

反收購法律關(guān)系的真實(shí)利益主體是目標(biāo)公司股東與董事，利益平衡也在其中。在反收購中講求利益平衡，在于公司經(jīng)營模式是所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離，董事利益與公司利益、股東利益并非完全重合。董事的自利性與逐利性可能催使其，采取不恰當(dāng)措施妨害公司合并。在收購實(shí)務(wù)中，區(qū)分目標(biāo)公司董事行為的真正目的很難操作。要期望董事在做出重大決策時(shí)以犧牲自己的利益為代價(jià)來維護(hù)股東利益無異于癡人說夢。

（三）目標(biāo)公司中小股東權(quán)益保護(hù)

相較于收購者、目標(biāo)公司董事和控制股東，目標(biāo)公司的中小股東明顯處于弱勢地位。董事實(shí)施反收購措施時(shí)，往往難以全面顧及全部股東利益，中小股東極可能地成為附屬，因而存在著董事與公司之間的利益矛盾。實(shí)踐中收購者為促進(jìn)收購順利完成，往往給予持股較多的股東以一定優(yōu)惠條件，這無疑是對中小股東的不公平待遇。董事義務(wù)從表面上源于公司法與公司章程之規(guī)定，實(shí)質(zhì)上源于董事與公司之間存在的某種特殊的法律關(guān)系。

（四）公司債權(quán)人利益保護(hù)原則

反收購過程中，目標(biāo)公司股東關(guān)注重心偏向于股票短期盈利，而非公司可持續(xù)發(fā)展收益，因此易導(dǎo)致董事、股東貪圖較高的溢價(jià)收益，而對收購公司的收購意圖、能力、發(fā)展預(yù)期等因素漠不關(guān)心，將公司股權(quán)拱手轉(zhuǎn)讓。然而實(shí)踐中往往存在這樣的現(xiàn)象，即收購公司在收購成功后掏空目標(biāo)公司的資產(chǎn)退出，嚴(yán)重?fù)p害公司及債權(quán)人的利益，產(chǎn)生該現(xiàn)象的一項(xiàng)重要因素是董事未盡必要信義義務(wù)，對公司經(jīng)營信息知之甚少的債權(quán)人，其利益需要董事盡到合理的義務(wù)以維護(hù)債權(quán)人債權(quán)實(shí)現(xiàn)的可能風(fēng)險(xiǎn)，債權(quán)人之保護(hù)亦屬重要。

二、我國現(xiàn)行董事信義義務(wù)法制評析

公司法未對董事注意義務(wù)做出全面詳盡的規(guī)定，僅在第148條和151條設(shè)置了勤勉義務(wù)并作出基本架構(gòu)，第149條列舉董事的禁止行為，《上市公司章程指引》（2014），第97條和第98條規(guī)定對目標(biāo)公司做集中規(guī)定。《上市公司收購管理辦法》（2014）第8、32、33、34條等確立了信義義務(wù)的基本框架，《證券法》、《股票發(fā)行與交易暫行條例》及《禁止證券欺詐行為辦法》等規(guī)范較少涉及上市公司反收購。公司法對董事的注意義務(wù)除了原則表述之外，幾乎未涉及任何具體的內(nèi)容。此外，現(xiàn)行公司信義義務(wù)法未對注意義務(wù)作出屆分，也未對其行為模式作出分類歸納。同時(shí)，呈現(xiàn)出注意義務(wù)功能面臨弱化的局面，只規(guī)定了董事勤勉義務(wù)，同時(shí)董事注意義務(wù)沒有到位規(guī)定，而勤勉義務(wù)僅是注意義務(wù)的項(xiàng)下內(nèi)涵，涵蓋范圍上注意義務(wù)寬于勤勉義務(wù)，以勤勉義務(wù)規(guī)范替代注意義務(wù)，上下位顛倒而有漏洞。董事勤勉義務(wù)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)未臻清晰，因而產(chǎn)生可訴性適用疑問。其三，對于忠實(shí)義務(wù)的內(nèi)涵和外延的規(guī)定，公司法“規(guī)定+列舉”模式并不全面。該立法模式仍停留在自我“經(jīng)濟(jì)利益沖突”的矛盾解決上，傳統(tǒng)思維上稍顯僵化，對于其他形式的個(gè)人目的與公司利益的沖突尚無規(guī)制。其四，對信義義務(wù)的規(guī)定缺乏在司法上可執(zhí)行的檢測標(biāo)準(zhǔn)。

雖然《上市公司收購管理辦法》第9條規(guī)定了上市公司的董事、監(jiān)事和高級管理人員對其公司（上市公司）及其股東負(fù)有誠信義務(wù)。但該規(guī)范是否包括注意義務(wù)，在法律解釋上亦存在疑問。其二，信息披露的義務(wù)主體僅限于上市公司，未將居于數(shù)量多數(shù)的非上市公司囊括在內(nèi)，主體有限決定法律適用范圍有限。此外，雖然列舉了董事會不得采取的反收購措施，但收購市場的復(fù)雜性決定了其不可能窮盡董事層出不窮的反收購措施。盡管規(guī)定了一系列董事會不得采取的措施，仍有難以列舉全面疑慮，而應(yīng)保持一定的開放性以適應(yīng)不斷變化發(fā)展的社會實(shí)際。

三、反收購董事信x義務(wù)的法律規(guī)制完善

我國反收購法律制度處于初創(chuàng)階段，可從以下路徑著力：

（一）確立董事信義義務(wù)內(nèi)容及法律責(zé)任

對公司收購與反收購中董事信義義務(wù)的具體規(guī)制有四個(gè)方面：1.決策謹(jǐn)慎義務(wù)，旨在保證董事會決策的合理性與妥當(dāng)性，以及限制董事會反收購的提起權(quán)及董事會未經(jīng)股東會批準(zhǔn)單獨(dú)采取某些措施。2.防御適當(dāng)義務(wù)，不得超出明顯不合法界限，以及侵害公司、股東、債權(quán)人之利益；3.全面信息披露義務(wù)，目標(biāo)公司董事會應(yīng)及時(shí)發(fā)表意見和決策，獨(dú)立董事獨(dú)立發(fā)表意見；4.股東利益保護(hù)義務(wù)，包括為股東判斷、決策提供必要的信息支持和為股東爭取最有利的收購條件，盡到最大限度的股東利益保護(hù)。

（二）完善少數(shù)股東的訴權(quán)救濟(jì)

公司法對于質(zhì)詢權(quán)的規(guī)定簡略，質(zhì)詢權(quán)的行使與救濟(jì)等有待于立法進(jìn)一步明確。譬如遭到被質(zhì)詢?nèi)耍ǘ拢┑臒o理拒絕，應(yīng)當(dāng)賦予提起給付之訴的權(quán)利，即要求法院判決被質(zhì)詢?nèi)寺男姓f明、解釋之義務(wù)；以及被質(zhì)詢?nèi)嗽诠蓶|會會議上不履行義務(wù)或者故意告知不充分、虛假信息的，依據(jù)此信息表決的股東，也應(yīng)當(dāng)在事后得以會議程序下次為由主張?zhí)崞饹Q議撤銷之訴，此點(diǎn)有待于納入股東訴訟的類型之內(nèi)。

（三）反收購決策權(quán)的權(quán)利主體予以明確

這一點(diǎn)已為新《上市公司收購管理辦法》第8條第2款采納。反收購決策權(quán)主體應(yīng)為股東會，股東（大）會未做出準(zhǔn)予收購決策之前，董事會不得決定或采取任何反收購行動。但是，基于股東至上原則考慮，董事會享有向股東大會提議與建議的權(quán)力，χ卮蟮姆詞展壕俅胗τ曬啥會決定，對于技術(shù)性的反收購措施或急迫性的反收購措施可以由董事會決定，但事后應(yīng)當(dāng)取得股東會的追認(rèn)。

（四）法律體系的內(nèi)外部統(tǒng)一

宏觀的法律體系內(nèi)，公司法制與其他部門法的聯(lián)系和銜接也存在問題。舉例而言，《反壟斷法》雖已頒行，但在與公司法律制度中的反收購制度的銜接上尚有問題，以反壟斷視角對反收購的合法性審查尚缺乏制度支撐?！傲⒎☉?yīng)當(dāng)鼓勵(lì)和引導(dǎo)并購活動向創(chuàng)造價(jià)值的方向發(fā)展，在發(fā)展中立足于制定公平的并購游戲規(guī)則?！?/p>

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篇5

王兆華（蘭州大學(xué)法學(xué)院2002級碩士研究生）

內(nèi)容提要： 我國《公司法》在轉(zhuǎn)投資方面存在重大缺陷：轉(zhuǎn)投資的對象規(guī)定的過于狹窄；轉(zhuǎn)投資的形式方面缺乏對債權(quán)投資的規(guī)定；在轉(zhuǎn)投資的數(shù)額計(jì)算方面規(guī)定的有待明確；對轉(zhuǎn)投資形成的母子公司的也缺乏法律規(guī)制。在我國市場經(jīng)濟(jì)還不完善，經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展的大環(huán)境下，健全轉(zhuǎn)投資方面的法律缺陷對于促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，維護(hù)正常的經(jīng)濟(jì)秩序以及為公司的發(fā)展創(chuàng)造良好的法制環(huán)境都有著重大的意義。

關(guān)鍵詞：轉(zhuǎn)投資對象；債權(quán)；公司凈資產(chǎn)；母子公司

“公司轉(zhuǎn)投資是指公司作為投資主體，以公司法人財(cái)產(chǎn)作為對另一企業(yè)的出資，從而使本公司成為另一企業(yè)成員的行為。” [1] 我國《公司法》對轉(zhuǎn)投資規(guī)定在第12條，與其它國家、地區(qū)而言，《公司法》對公司轉(zhuǎn)投資問題，采取了嚴(yán)格、單向限制的態(tài)度?！肮巨D(zhuǎn)投資行為對于鼓勵(lì)企業(yè)經(jīng)營多元化與自由化、增加投資渠道、有效運(yùn)用資本有著積極意義，它已成為企業(yè)間相互聯(lián)合的一種特別重要的手段” [2]，但是轉(zhuǎn)投資也會引發(fā)諸如虛增資本、實(shí)質(zhì)性減資、董監(jiān)事濫權(quán)、母公司不規(guī)范行為等法律問題，為確保股東和債權(quán)人利益，各國公司法一般都對轉(zhuǎn)投資行為予以一定的限制，我國《公司法》亦做了一些規(guī)定，但是很不完善，可操作性不強(qiáng)。本文擬結(jié)合我國《公司法》有關(guān)規(guī)定，對在轉(zhuǎn)投資對象、轉(zhuǎn)投資形式、投資額計(jì)算問題、母子公司問題等方面存在立法缺陷加以探討，提出筆者立法建議。

（一）轉(zhuǎn)投資對象方面的缺陷及立法完善

我國《公司法》第12條第l款規(guī)定公司可以向其他有限責(zé)任公司、股份有限公司投資，從立法者本意來看，這一規(guī)定旨在禁止公司成為其他經(jīng)濟(jì)組織中承擔(dān)無限責(zé)任的成員或股東，因?yàn)槠渌?jīng)濟(jì)組織中承擔(dān)無限責(zé)任的成員或股東在該經(jīng)濟(jì)組織的資產(chǎn)不足清償債務(wù)時(shí)，須負(fù)連帶責(zé)任，這會給股東和債權(quán)入的權(quán)益帶來不利影響。然而，這里就存在一個(gè)問題；是否公司轉(zhuǎn)投資對象只能限于有限責(zé)任公司和股份有限公司？回答是否定的。在當(dāng)前我國的現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)生活中，企業(yè)法人以公司企業(yè)法人和非公司企業(yè)法人兩類形式行在，公司企業(yè)法人包括有限責(zé)任公司和股份有限公司，其股東承擔(dān)的是有限責(zé)任，這是毫無疑問的，非公司企業(yè)法人，主要是指全民所有制企業(yè)法人、集體所有制企業(yè)法人、中外合資經(jīng)營企業(yè)法人、中外合作經(jīng)營企業(yè)法人和外資企業(yè)法人。按照《民法通則》的規(guī)定，全民所有制企業(yè)法人以國家授予它經(jīng)營管理的財(cái)產(chǎn)承擔(dān)民事責(zé)任；集體所有制企業(yè)法人以企業(yè)所有的財(cái)產(chǎn)承擔(dān)民事責(zé)任；中外合資經(jīng)營企業(yè)法人、中外合作經(jīng)營企業(yè)法人和外資企業(yè)法人以企業(yè)所有的財(cái)產(chǎn)承擔(dān)民事責(zé)任，法律另有規(guī)定的除外。由此可見，非公司企業(yè)法人的投資者對所投資的企業(yè)也承擔(dān)有限責(zé)任。因此，《公司法》將轉(zhuǎn)投資的對象只限于有限責(zé)任公司和股份有限公司是不合理的，而應(yīng)當(dāng)包括全民所有制企業(yè)法人、集體所有制企業(yè)法人、中外合資經(jīng)營企業(yè)法人、中外合作經(jīng)營企業(yè)法人和外資企業(yè)法人?！皩?shí)際上，公司的轉(zhuǎn)投資應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大到全社會的范圍內(nèi)，不僅可以投資到公司，還可以投資到非公司的企業(yè)、事業(yè)單位等。從而擴(kuò)大公司的投資渠道，鼓勵(lì)公司的多元經(jīng)營，促進(jìn)全社會的經(jīng)濟(jì)繁榮?！?[3]

(二)轉(zhuǎn)投資形式方面的缺陷及立法完善

對這一問題的規(guī)定，見《公司法》第12條第1款，該款規(guī)定：公司可以向其他有限責(zé)任公司、股份有限公司投資，并以該出資額為限對所投資公司承擔(dān)責(zé)任。這一規(guī)定，恰與《公司法》第3條關(guān)于投資和股東責(zé)任的規(guī)定是一致的，因此，《公司法》此處規(guī)定的轉(zhuǎn)投資，僅指股權(quán)投資而不包括債權(quán)投資，這就意味著我國《公司法》對轉(zhuǎn)投資行為所設(shè)置的限制僅針對股權(quán)形式的轉(zhuǎn)投資而不針對債權(quán)形式的轉(zhuǎn)投資，即債權(quán)形式的轉(zhuǎn)投資不受限制。這一種情形顯然是不合理的，果真如此，其危害是很大的。因?yàn)楝F(xiàn)實(shí)生活中大量的公司轉(zhuǎn)投資是以債權(quán)投資的形式表現(xiàn)出來的，如果對其不加以任何限制，則債權(quán)投資的不斷膨脹同樣可以導(dǎo)致公司資產(chǎn)的虛化，從而影響股東和債權(quán)人的利益。因此，對公司債權(quán)投資不加限制，違背了《公司法》的基本原則。在修改《公司法》時(shí)或在有關(guān)的立法與司法解釋中，應(yīng)明確規(guī)定公司轉(zhuǎn)投資包括股權(quán)投資與債權(quán)投資兩種形式，并對債權(quán)投資的限額做出合理的規(guī)定。

(三)轉(zhuǎn)投資限額計(jì)算問題的缺陷及立法完善

根據(jù)《公司法》第12條第2款的規(guī)定，除國務(wù)院規(guī)定的投資公司與控股公司外，對一般公司而言，其轉(zhuǎn)投資以所累計(jì)投資額不得越過本公司凈資產(chǎn)的百分之五十為限。“公司用以經(jīng)營的資產(chǎn)，不完全是由股東投資所形成的資產(chǎn)，同時(shí)也包括由債權(quán)人投資而形成的那一部分資產(chǎn)。無論是股東的投資還是債權(quán)人的投資，在帳面上都等于公司資產(chǎn)?！?[4]由此引出一個(gè)問題，公司無形資產(chǎn)是否包括在公司凈資產(chǎn)內(nèi)，如何確定？而且公司凈資產(chǎn)是一變量，經(jīng)常發(fā)生變動，難以掌握?！翱梢?，以資產(chǎn)凈值作為限制投資額度的基數(shù)的實(shí)際意義不大，因?yàn)橐话愎径伎刹扇∧撤N合法手段規(guī)避此種限制。況且，以凈資產(chǎn)值的百分之五十為限的根據(jù)是什么?” [5]因此，這樣限制的合理性是令人懷疑的 。 “《公司法》第12條規(guī)定，公司對外‘累計(jì)投資額不得超過本公司凈資產(chǎn)的50％’，這一條款嚴(yán)重制約以投資主體形成為標(biāo)志的現(xiàn)代企業(yè)法人制度的建立，極不利于通過資本市場實(shí)現(xiàn)企業(yè)組織結(jié)構(gòu)的調(diào)整?！?[6] “建議刪掉《公司法》第12余的有關(guān)規(guī)定，由公司根據(jù)本身的具體情況自行確定其對外投資的數(shù)額和比例。” [7]這個(gè)累計(jì)投資額，是一個(gè)產(chǎn)生于立法中而又難以從立法中得到答案的問題，在正在修改的《公司法》或在以后的有關(guān)立法、司法解釋中應(yīng)予以回答。

(四)母子公司規(guī)定方面的缺陷及立法完善

“由于公司的轉(zhuǎn)投資形成母子公司，子公司常被母公司用作違法或規(guī)避法律行為的工具，因此，許多同家都在立法上對母子公司問題做了專門規(guī)定，借以限制母公司的不規(guī)范行為，保護(hù)股東和債權(quán)人利益?！?[8]但是考察我國《公司法》，就整部法律而言，其規(guī)范均圍繞一個(gè)獨(dú)立公司而設(shè)置，沒有涉及到母子公司這一特殊形態(tài)；而就整個(gè)中國現(xiàn)行法律體系而言，亦無一部規(guī)范母子公司的相關(guān)法律?！拔覈豆痉ā分粚緦ν馔顿Y這一行為采取了限制，而未對因公司對外投資而形成的公司與被投資對象之間的法律關(guān)系做出詳細(xì)規(guī)定，使得在實(shí)踐中出現(xiàn)了大量經(jīng)濟(jì)糾紛，給司法審判工作造成了困難?！盵9]因此，修改的《公司法》應(yīng)當(dāng)對這個(gè)重要問題做出明確具體的規(guī)定，必要時(shí)，也可以單獨(dú)立法，制定一部《母子公司法》亦未嘗不可，在其中對這個(gè)問題予以規(guī)定。

結(jié)語

公司轉(zhuǎn)投資行為是一種非常重要的經(jīng)營行為，是存在于市場經(jīng)濟(jì)主體特別是上市公司中普遍現(xiàn)象，對于經(jīng)濟(jì)發(fā)展意義重大。但是從我國《公司法》10年的實(shí)踐來看，公司轉(zhuǎn)投資也滋生了不少問題，其產(chǎn)生的負(fù)面效應(yīng)不容忽視?！肮镜膶ν馔顿Y行為既是公司的一項(xiàng)法定權(quán)利，又必須符合公司及有關(guān)各方對自身利益的安全需求”。[10]鑒于這些情況，健全我國《公司法》的相關(guān)規(guī)定，加強(qiáng)對公司轉(zhuǎn)投資規(guī)制是我國《公司法》修改面臨的重大課題，完善這方面的規(guī)定也能為公司的發(fā)展創(chuàng)造良好的法制環(huán)境。

參考書目：

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篇6

關(guān)鍵詞：跨國公司;知識產(chǎn)權(quán);壟斷;法律規(guī)制

隨著世界經(jīng)濟(jì)一體化進(jìn)程的加劇，在國際經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，跨國公司地位日益壯大，數(shù)據(jù)表明大部分的國際貿(mào)易活動由跨國公司完成。我國以發(fā)展中國家的身份加入世貿(mào)組織，步入世界市場，面臨來自發(fā)達(dá)資本主義國家的巨大挑戰(zhàn)，如何用法律規(guī)范發(fā)達(dá)國家跨國公司在華投資經(jīng)營行為已經(jīng)引起國內(nèi)法律界的高度重視，而規(guī)制跨國公司濫用知識產(chǎn)權(quán)達(dá)到壟斷目的更是急需解決的問題之一。

一、跨國公司利用知識產(chǎn)權(quán)進(jìn)行壟斷操作的特征及其危害

知識產(chǎn)權(quán)（Intellectual Property），指的是人們就其智力創(chuàng)造的成果所依法享有的專有權(quán)利[1]。隨著歷史的發(fā)展，知識產(chǎn)權(quán)的內(nèi)涵與外延都有很大突破。在國際經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，跨國公司知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略手段主要包括專利、商標(biāo)標(biāo)記等。經(jīng)濟(jì)學(xué)界與法學(xué)界一直對跨國公司的法律地位存在爭議。有的認(rèn)為跨國公司僅是經(jīng)濟(jì)實(shí)體之一，不是獨(dú)立的法律關(guān)系主體;有的認(rèn)為其既是經(jīng)濟(jì)實(shí)體，又是法律關(guān)系主體。對于后者，有的主張跨國公司是國際經(jīng)濟(jì)法主體，有的主張是國內(nèi)法主體等。筆者以為，跨國公司是依托母公司而存在的包括子公司、分公司等在內(nèi)的經(jīng)濟(jì)實(shí)體，盡管其具有不同國籍，但各個(gè)組成部分都統(tǒng)一受到來自母公司的支配與制約，所以跨國公司具備獨(dú)立的法律主體身份，是法人主體在國際領(lǐng)域的體現(xiàn)。

隨著跨國公司國際業(yè)務(wù)的不斷擴(kuò)張，世界500強(qiáng)企業(yè)已經(jīng)超過480家落戶中國。這些跨國公司利用其多重國籍身份的特殊性，讓東道國對于處所在國外的跨國公司總部失去法律管轄權(quán)，使得跨國公司肆無忌憚地利用知識產(chǎn)權(quán)優(yōu)勢在國內(nèi)進(jìn)行歧視性定價(jià)等壟斷行為。如微軟公司的Windows98開始在我國發(fā)行時(shí)，其價(jià)格為1998元，而同一時(shí)間在美國的價(jià)格為109美元（折合人民幣約1000元），在日本的價(jià)格折合人民幣也不過約1200元。據(jù)保守估計(jì)，我國消費(fèi)者因?yàn)槲④浀膬r(jià)格歧視行為一年就要多支出10個(gè)億[2]。美國孟山都公司利用中國的野生大豆提取基因，并向包括我國在內(nèi)的100多個(gè)國家申請專利，從而引發(fā)“種中國豆，侵美國權(quán)”的問題令人感慨。又如，瑞典的利樂公司占據(jù)了我國軟包裝市場銷售份額達(dá)到95%以上，國內(nèi)伊利等名牌企業(yè)幾乎全部以此為供貨來源。再如，2003年初美國思科公司指控國內(nèi)華為公司侵犯其知識產(chǎn)權(quán)，思科在長達(dá)77頁的書中指控華為抄襲其命令行界面，拷貝其用戶文檔，拷貝IOS源代碼，侵犯其在美國的專利，采用其術(shù)語和模型號，并提出了多達(dá)21項(xiàng)的訴訟請求，涵蓋了從版權(quán)、專利、商標(biāo)到不正當(dāng)競爭等知識產(chǎn)權(quán)的幾乎所有范疇[3]。通過以上案例可以發(fā)現(xiàn)，跨國公司濫用知識產(chǎn)權(quán)在國際市場上進(jìn)行壟斷操作通常具有以下特點(diǎn)：一，基于其自身的尖端科技在國外進(jìn)行歧視性定價(jià)，在全球范圍或特定國范圍內(nèi)實(shí)行價(jià)格卡特爾。二，向國外企業(yè)進(jìn)行投資的同時(shí)有意許可外國企業(yè)使用其經(jīng)營產(chǎn)品的部分核心技術(shù)，待國外企業(yè)以此為支撐時(shí)，宣布其對該技術(shù)所享有的權(quán)利（通常是專利所有權(quán)）或是通過保留核心技術(shù)等手段，向國外企業(yè)要求巨額專利使用費(fèi)或是拒絕許可，從而達(dá)到控制外國市場與企業(yè)之目的。三，部分跨國公司憑借其技術(shù)優(yōu)勢在本行業(yè)內(nèi)制定專利的標(biāo)準(zhǔn)，形成“私有協(xié)議”，他國企業(yè)一旦使用該協(xié)議，便形成對其協(xié)議的依賴，這就是所謂的“專利標(biāo)準(zhǔn)化、標(biāo)準(zhǔn)壟斷化、壟斷市場化”。四，以知識產(chǎn)權(quán)（通常表現(xiàn)在專利權(quán)領(lǐng)域）為紐帶，通過合并、兼并等手段，形成壟斷局面等。

跨國公司知識產(chǎn)權(quán)壟斷的特點(diǎn)決定了其對他國經(jīng)濟(jì)發(fā)展與企業(yè)發(fā)展的巨大障礙，尤其作為科學(xué)技術(shù)水平不高的發(fā)展中國家，知識產(chǎn)權(quán)（尤其是專利權(quán)）的數(shù)量和質(zhì)量都無法與發(fā)達(dá)國家相抗衡，在國際貿(mào)易競爭中處于被動地位。特別是在烏拉圭回合談判中，發(fā)達(dá)國家不顧廣大發(fā)展中國家的反對最終將《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（即TRIPS協(xié)議）列入世貿(mào)組織文件，形成三大協(xié)議，加大了知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)范圍和力度，對發(fā)展中國家構(gòu)成實(shí)質(zhì)上的不公。因此，跨國公司知識產(chǎn)權(quán)已經(jīng)從權(quán)利向工具轉(zhuǎn)變，對他國經(jīng)濟(jì)及國內(nèi)企業(yè)的發(fā)展形成威脅，更有甚者以此干涉他國內(nèi)政，構(gòu)成了對他國的踐踏。由于受我國企業(yè)自身素質(zhì)及制度等方面的制約，在與發(fā)達(dá)國家跨國公司競爭過程中，往往處于不利地位，阻礙了國內(nèi)民族工業(yè)的振興與發(fā)展，這在高精尖科技領(lǐng)域表現(xiàn)的尤其明顯。并且，由于缺乏明確而完備的法律規(guī)范，面對跨國公司利用知識產(chǎn)權(quán)來限制競爭時(shí)，國內(nèi)企業(yè)往往不知所措，這就迫切需要我國構(gòu)建相關(guān)立法與制度。

二、如何對跨國公司的知識產(chǎn)權(quán)壟斷進(jìn)行法律規(guī)制

我國《反壟斷法》第二條規(guī)定：中華人民共和國境內(nèi)經(jīng)濟(jì)活動中的壟斷行為，適用本法;中華人民共和國境外的壟斷行為，對境內(nèi)市場競爭產(chǎn)生排除、限制影響的，適用本法。因此，不論壟斷行為發(fā)生在國內(nèi)還是境外，只要對我國市場競爭產(chǎn)生壟斷影響，均適用我國反壟斷法。然而，該條款規(guī)定實(shí)在過于原則，缺乏必要的具體可操作性規(guī)范措施。而針對知識產(chǎn)權(quán)壟斷問題，該法第五十五條規(guī)定：經(jīng)營者依照有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的法律、行政法規(guī)規(guī)定行使知識產(chǎn)權(quán)的行為，不適用本法;但是，經(jīng)營者濫用知識產(chǎn)權(quán)，排除、限制競爭的行為，適用本法。雖然針對濫用知識產(chǎn)權(quán)行為也進(jìn)行了規(guī)定，無奈也存在類似以上缺陷的問題，即過于原則化缺乏可操作性。除此之外，相關(guān)法律、法規(guī)中分散作了關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)濫用的規(guī)定。如《技術(shù)進(jìn)出口合同管理?xiàng)l例》第29條以列舉方式規(guī)定在進(jìn)出口合同中，不得含共計(jì)7項(xiàng)具體的限制性條款?！吨腥A人民共和國合同法》明確規(guī)定：非法壟斷技術(shù)、妨礙技術(shù)進(jìn)步或者侵害他人技術(shù)成果的技術(shù)合同無效;技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同可以約定讓與人和受讓人實(shí)施專利或者使用技術(shù)秘密的范圍，但不得限制技術(shù)競爭和技術(shù)發(fā)展。另外，1993年制定實(shí)施的《反不正當(dāng)競爭法》的有關(guān)條款雖不具針對性，但同樣也適用于涉及知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域行為。如第12、25條規(guī)定的關(guān)于搭售和串通招標(biāo)投標(biāo)行為的法律規(guī)范，一般理解為可適用于知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)的方面。

其他國家或地區(qū)對跨國公司濫用知識產(chǎn)權(quán)進(jìn)行壟斷操作是如何進(jìn)行立法規(guī)范的？在國外，尤其是西方發(fā)達(dá)國家，其反壟斷法律規(guī)范較為完善。以美國為例，早在1890年美國就制定了《謝爾曼法》，該法被認(rèn)為是各國反壟斷法的樣板和鼻祖。其反壟斷法又被稱為反托拉斯法，經(jīng)歷了從以前的嚴(yán)格適用到目前的靈活解釋的發(fā)展過程[4]。美國的反壟斷法其壟斷控制制度在設(shè)置目的和規(guī)制要件上皆與產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)無關(guān)，只是制裁措施具有調(diào)整產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的功效，故可稱之為準(zhǔn)結(jié)構(gòu)主義。在對待國外跨國公司的知識產(chǎn)權(quán)壟斷操作時(shí)美國主要適用的是其反壟斷法的域外適用原則，該原則是由美國著名的“鋁公司”案發(fā)展而來，奉行的是“結(jié)果原則”或“影響原則”，意指只要國外企業(yè)涉嫌壟斷或不正當(dāng)競爭行為影響到了美國的利益，美國就享有管轄權(quán)。所以，此一原則剛出臺就遭到各國反對，認(rèn)為這是美國霸權(quán)主義行徑在司法領(lǐng)域的拓展。然而，不可否認(rèn)的是，美國正是運(yùn)用這一原則較好的遏制了國外大企業(yè)的壟斷行為，而知識產(chǎn)權(quán)壟斷自然也包括在內(nèi)，從而較好的保護(hù)了本國利益。在日本，反壟斷法一般被稱為禁止壟斷法，1947年日本頒布了《關(guān)于禁止私有壟斷和維護(hù)公平貿(mào)易的方法的法案》，此后該法案經(jīng)過多次修改與完善。其后，日本又頒布了與知識產(chǎn)權(quán)壟斷和不正當(dāng)競爭的相關(guān)法案。日本通過這些法案明確規(guī)定了在國際貿(mào)易領(lǐng)域，哪些貿(mào)易行為是日本可以接受的貿(mào)易行為的條件，哪些行為是不能接受的，即所謂的“白色條款”、“黑色條款”，還有介于兩者之間的“灰色條款”，并列舉了進(jìn)行壟斷或不正當(dāng)競爭的條件，等等。

因此，為了維護(hù)公平自由的競爭環(huán)境，特別是在國際經(jīng)濟(jì)交往中保護(hù)國內(nèi)企業(yè)的合法利益，迫切需要加強(qiáng)我國在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的反壟斷立法。

首先，國內(nèi)《反壟斷法》在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的適用，在我國尚處于積累經(jīng)驗(yàn)的過程之中。條文缺乏具體規(guī)定。立法文件應(yīng)體現(xiàn)出對反壟斷與知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的平衡。從表面上看，知識產(chǎn)權(quán)是種合法壟斷權(quán)，似乎與反壟斷法存在不可調(diào)和的矛盾，但實(shí)質(zhì)上則不然，任何法律規(guī)范并非不可調(diào)和。表現(xiàn)在反壟斷法與知識產(chǎn)權(quán)法兩者關(guān)系上，即是社會利益與個(gè)體利益的矛盾。一方面，實(shí)現(xiàn)對個(gè)體利益的充分保護(hù)是維護(hù)社會利益的前提與基礎(chǔ)，個(gè)體利益得不到保障，社會利益就無從談起;另一方面，對社會利益的充分保護(hù)反過來也可以促進(jìn)個(gè)體利益的實(shí)現(xiàn)。具體說來，知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)法是對個(gè)體知識產(chǎn)權(quán)的有效保護(hù)，從而鼓勵(lì)個(gè)體進(jìn)行知識產(chǎn)品的創(chuàng)作，促進(jìn)人類文明進(jìn)步?；谥R產(chǎn)品本身的特征，法律賦予其權(quán)利人獨(dú)占使用權(quán)，通常屬于反壟斷法的豁免范圍。然而，隨著人類社會的發(fā)展，形式上的正義已漸漸背離法律的精神，從而漸漸被實(shí)質(zhì)正義所取代。在國際經(jīng)濟(jì)交往中，跨國公司處于絕對的優(yōu)勢地位，如果僅僅從知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)法的角度考慮，任憑一些歐美大企業(yè)濫用知識產(chǎn)權(quán)的優(yōu)勢地位搞壟斷，必將不利于我國的科技進(jìn)步與經(jīng)濟(jì)發(fā)展[5]。因此對知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)法和反壟斷法做相應(yīng)修訂是相當(dāng)有必要的。比如，我國立法機(jī)關(guān)可以參照TRIPS協(xié)議，履行承諾，對外國企業(yè)個(gè)人的知識產(chǎn)權(quán)予以合法保護(hù)，同時(shí)可以參照日本立法，在反壟斷法律規(guī)范中明確外國企業(yè)，尤其是跨國公司在國際經(jīng)濟(jì)交往中使用知識產(chǎn)權(quán)行為哪些是可以接受的，哪些是不能接受的，以及構(gòu)成壟斷及濫用市場優(yōu)勢進(jìn)行限制競爭行為的標(biāo)準(zhǔn)等問題。這樣一旦發(fā)生糾紛，國內(nèi)企業(yè)就有法可循，司法機(jī)關(guān)就有法可依。

其次，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的獨(dú)立性問題。前文在列舉部分國家和地區(qū)應(yīng)對跨國公司濫用知識產(chǎn)權(quán)進(jìn)行壟斷操作進(jìn)行法律規(guī)范的時(shí)候，有個(gè)明顯的共同特征便是它們國內(nèi)的反壟斷法執(zhí)法機(jī)構(gòu)都具有獨(dú)立地位，如美國的司法部、日本的公平貿(mào)易委員會等。只所以作出如此規(guī)定是由反壟斷以及知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的共同特點(diǎn)所決定的。而我國若想讓反壟斷法得以順利完滿的執(zhí)行與司法，就必須設(shè)立專門的反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)，這在學(xué)界已經(jīng)達(dá)成共識。盡管我國反壟斷法第九條規(guī)定了國務(wù)院設(shè)立反壟斷委員會，負(fù)責(zé)組織、協(xié)調(diào)、指導(dǎo)反壟斷工作，但截至今日該機(jī)構(gòu)也未實(shí)際設(shè)立。目前的反壟斷執(zhí)法職能還是分布在發(fā)改委、商務(wù)部以及工商行政管理總局三個(gè)機(jī)構(gòu)，也缺乏專門針對濫用知識產(chǎn)權(quán)壟斷的反壟斷調(diào)查機(jī)構(gòu)設(shè)置，這對于解決國內(nèi)外相關(guān)企業(yè)或組織濫用知識產(chǎn)權(quán)實(shí)施壟斷，損害我國市場競爭秩序和當(dāng)事人合法權(quán)益等問題是十分不利的。因此，建議在國務(wù)院或國家知識產(chǎn)權(quán)局設(shè)置專門處理濫用知識產(chǎn)權(quán)進(jìn)行壟斷的違法違規(guī)行為的獨(dú)立機(jī)構(gòu)，這能有效促進(jìn)解決知識產(chǎn)權(quán)壟斷問題。

最后，在應(yīng)對跨國公司圍繞知識產(chǎn)權(quán)糾紛進(jìn)行司法訴訟時(shí)，我國立法還需制定明確的訴訟程序法。當(dāng)前，此類訴訟都依《民事訴訟法》進(jìn)行，這沒有充分考慮到知識產(chǎn)權(quán)案件的特殊性以及國際訴訟的復(fù)雜性，我們完全可以學(xué)習(xí)國外的立法經(jīng)驗(yàn)，在壟斷立法中，實(shí)體與程序并重，在確立我國反壟斷法域外適用的基礎(chǔ)上，明確對于涉及到境外企業(yè)濫用知識產(chǎn)權(quán)實(shí)施壟斷行為的知識產(chǎn)權(quán)壟斷糾紛，國內(nèi)法院享有司法管轄權(quán)。這不僅能夠有效地保護(hù)國內(nèi)企業(yè)與個(gè)人在國際貿(mào)易領(lǐng)域中的合法權(quán)益，也形成了對國外跨國公司利用知識產(chǎn)權(quán)進(jìn)行壟斷與限制競爭行為的司法壓力。同時(shí)筆者也希望看到國內(nèi)企業(yè)提高自身科學(xué)技術(shù)，尊重知識與人才，努力開發(fā)研制自己的專利技術(shù)，只有這樣，才能從根本上擺脫競爭中的不利處境。換句話說，完善的反壟斷立法并非是遏制競爭，而是鼓勵(lì)正當(dāng)合法的競爭;不是單純保護(hù)支持弱小企業(yè)，而只是反對強(qiáng)大企業(yè)的非法行為。

三、結(jié)語

諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎(jiǎng)得主加里?貝克曾說過：“無論是法官還是立法者都缺乏足夠的證據(jù)斷定一個(gè)企業(yè)到底是推動了競爭還是抑制了競爭?？刂茐艛嗟母行У霓k法是鼓勵(lì)競爭者進(jìn)入行業(yè)，包括國外的競爭者?！盵6]跨國公司為壟斷利潤而來，但世界上哪一個(gè)企業(yè)不想以自己獨(dú)特的壟斷產(chǎn)品或服務(wù)而雄居一方呢？壟斷是競爭的目的，也是競爭的結(jié)果。因此，“狼來了”并不可怕，可怕的是對“狼”的到來無動于衷或是麻木不仁?？鐕驹诋?dāng)今世界貿(mào)易過程中高舉知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)牌，所到之處一片凱歌，這一方面得益于其據(jù)此形成的壟斷地位，另一方面也是其經(jīng)營策略在全球范圍內(nèi)的成功標(biāo)志。所以，國內(nèi)企業(yè)應(yīng)以此為榜樣，把內(nèi)功練好;再配套以完善的法律制度安排，打造出良好的外部和市場環(huán)境，才能真正實(shí)現(xiàn)反壟斷立法和知識產(chǎn)權(quán)立法的目標(biāo)與宗旨。

參考文獻(xiàn)：

[1] 鄭成思主編：《知識產(chǎn)權(quán)教程》，法律出版社1993年版

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[3] 王先林：對思科、華為知識產(chǎn)權(quán)之爭中的“私有協(xié)議”壟斷問題的思考，《中南大學(xué)學(xué)報(bào)（社會科學(xué)版）》第9卷第4期，第461頁

[4] 孔祥俊：《反壟斷法原理》，北京：中國法制出版社，2001年版

篇7

關(guān)鍵詞：煤與瓦斯突出回采工作面規(guī)律防治方法預(yù)警系統(tǒng)

中圖分類號：P618.11 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：

1 煤與瓦斯突出規(guī)律研究

隨著采掘技術(shù)與裝備的不斷更新與發(fā)展，我國煤礦的開采能力得到了顯著的提升，然而隨著開采深度的增加，礦井中地應(yīng)力不斷增大，煤層與圍巖的透氣性降低，巷道中封存著的瓦斯含量越來越高，給井下安全生產(chǎn)造成了極其不利的影響。近年來，礦井煤與瓦斯突出事故屢有發(fā)生，反映出目前我國煤炭開采行業(yè)針對煤層內(nèi)導(dǎo)致煤與瓦斯突出的動力現(xiàn)象及其規(guī)律研究的不足，相關(guān)預(yù)測預(yù)警系統(tǒng)的建立也未臻完善。在這一背景下，相關(guān)技術(shù)人員必須充分認(rèn)識到對煤與瓦斯突出對礦井作業(yè)的重大威脅，不斷加深對瓦斯的形成、分布、涌出規(guī)律的了解，通過建立健全基于模糊綜合評判的煤與瓦斯突出綜合預(yù)警系統(tǒng)降低突出的危險(xiǎn)性，并通過一系列行之有效的措施，對高瓦斯工作面進(jìn)行治理，確保礦井生產(chǎn)安全、穩(wěn)定地進(jìn)行。

研究表明，煤與瓦斯突出的發(fā)生和發(fā)展主要受到瓦斯壓力、地應(yīng)力以及煤體力學(xué)性質(zhì)等三個(gè)主要因素的影響，而這三個(gè)因素又都是在地質(zhì)作用過程中產(chǎn)生的，可以說，煤與瓦斯突出與煤層的地質(zhì)構(gòu)造關(guān)系緊密。而通過在開采實(shí)踐中的測量與分析可以發(fā)現(xiàn)：首先，瓦斯涌出總量隨開采向深部進(jìn)行而不斷增加，這主要是由于地層壓力和煤層封閉性的增強(qiáng)，使瓦斯壓力不斷上升造成的。加之隨著煤層揮發(fā)分減少，及其變質(zhì)程度的增高，微孔隙增多，對瓦斯的吸附能力增強(qiáng)，也導(dǎo)致了瓦斯涌出量增大。其次，瓦斯的涌出來與其生產(chǎn)區(qū)域也存在較為緊密的關(guān)聯(lián)，這主要是由于不同煤層、不同區(qū)域中的瓦斯含量不同。一般而言，瓦斯含量越高，其涌出量也就越大。再次，瓦斯涌出量也與開采規(guī)模、工藝、順序、以及回采方式有關(guān)。如通常涌出量較高的都是先開采、且回采率低的煤層?；夭伤俣炔桓邥r(shí)，絕對瓦斯涌出量和回采速度、產(chǎn)量成正比，相對瓦斯涌出量保持穩(wěn)定。當(dāng)回采速度較高時(shí)，相對瓦斯涌出量降低，而絕對瓦斯涌出量隨回采速度、產(chǎn)量的增快、增加而增大。由此可見，快速的采煤工藝與運(yùn)輸可明顯減少瓦斯涌出。而采用陷落法管理頂板會造成頂板較大范圍的破壞與松動，也能造成瓦斯涌出量的增大。此外，在地面大氣壓力下降的情況下，掘進(jìn)區(qū)的瓦斯涌出量受的影響相對較小，而很多老采區(qū)和工作面后部采空區(qū)的瓦斯涌出量則會增加，特別是當(dāng)采空區(qū)密閉性能不良時(shí)，瓦斯涌出量將進(jìn)一步增大。

2 煤與瓦斯突出危險(xiǎn)性的預(yù)測與評價(jià)

為從根本上消除礦井生產(chǎn)中瓦斯超限可能給作業(yè)帶來的安全隱患，應(yīng)通過建立健全煤與瓦斯突出危險(xiǎn)性預(yù)測及預(yù)警機(jī)制來實(shí)現(xiàn)對煤與瓦斯突出等問題的提前控制。實(shí)踐中可通過對煤層地質(zhì)構(gòu)造復(fù)雜度、最大開采深度、最大瓦斯壓力、最大鉆孔瓦斯涌出初速度等因子的監(jiān)測，應(yīng)用層次分析法對其突出的危險(xiǎn)性和危害性進(jìn)行評估。應(yīng)對煤與瓦斯突出危險(xiǎn)程度采用多級綜合模糊評判，確定好各項(xiàng)指標(biāo)的值后，利用MATLAB軟件計(jì)算出矩陣運(yùn)算的結(jié)果，并可以根據(jù)該結(jié)果判定其危險(xiǎn)級別（較弱、一般、嚴(yán)重），并根據(jù)不同的級別提出警報(bào)，幫助作業(yè)人員對下一步的防治措施進(jìn)行決策。

3 在回采工作面中防治煤與瓦斯突出的具體措施

3.1 對回風(fēng)流瓦斯?jié)舛鹊目刂?/p>

根據(jù)《煤礦安全規(guī)程》的相關(guān)規(guī)定，一般工作面回風(fēng)巷風(fēng)流中瓦斯?jié)舛炔坏贸^1.0%，因此必須根據(jù)現(xiàn)有的瓦斯?jié)舛缺O(jiān)測數(shù)據(jù)對其進(jìn)行有效控制。首先，必須做到定期維護(hù)和檢修通風(fēng)設(shè)備，確保礦井通風(fēng)系統(tǒng)合理、可靠。應(yīng)使回采工作面具有獨(dú)立的回風(fēng)和進(jìn)風(fēng)系統(tǒng)，并盡可能減少通風(fēng)設(shè)施的漏風(fēng)量，維持工作面內(nèi)氣壓的平衡。其次，由于漏風(fēng)強(qiáng)度與漏風(fēng)源和漏風(fēng)帶之間的壓差大小成正比關(guān)系，因此對采空區(qū)瓦斯的治理應(yīng)通過加大采空區(qū)灌漿量或掛設(shè)風(fēng)簾等方法，加大該區(qū)的漏風(fēng)風(fēng)阻。此外，還可以利用抽出式風(fēng)機(jī)等設(shè)備直接將采空區(qū)的瓦斯排入采區(qū)總回風(fēng)流中，以降低采面回風(fēng)巷的瓦斯?jié)舛取?/p>

3.2 局部治理措施

對通風(fēng)設(shè)備效果不佳的區(qū)域，還應(yīng)采取鉆孔抽放進(jìn)行局部防突作業(yè)，以工作面前方卸壓區(qū)補(bǔ)打本煤層深孔抽放為例。回采時(shí)邊回采邊在工作面回風(fēng)巷、運(yùn)輸巷補(bǔ)打本煤層深孔抽放鉆孔，鉆孔應(yīng)超前工作面≥25m，運(yùn)輸巷、回風(fēng)巷本煤層鉆孔施工到工作面終采線以外20m處，鉆孔施工結(jié)束后及時(shí)封孔。作業(yè)中，還應(yīng)采用有效措施解決工作面初次來壓與周期來壓期間的煤與瓦斯突出問題，如采取工作面淺孔抽放和深孔強(qiáng)化等措施，工作面最后1個(gè)抽放鉆孔的抽放時(shí)間應(yīng)≥4h，工作面每循環(huán)還應(yīng)增設(shè)效果檢驗(yàn)1次。

3.3 回采期間的其他安全防護(hù)措施

檢查員必須加強(qiáng)系統(tǒng)巷道和通風(fēng)設(shè)施的檢查，發(fā)現(xiàn)巷道變形或片幫冒頂、礦車材料等雜物堆積堵塞巷道或者巷道通風(fēng)設(shè)施損壞等情況時(shí)必須及時(shí)處理，確保通風(fēng)線路暢通無阻。應(yīng)保證安全監(jiān)測裝置靈敏準(zhǔn)確，因此監(jiān)測人員每天必須對工作面斷電監(jiān)測儀器進(jìn)行校對檢查，當(dāng)瓦斯?jié)舛瘸迺r(shí)，及時(shí)切斷工作面進(jìn)回風(fēng)巷所有電器設(shè)備。工作面放炮時(shí)要切斷工作面及回風(fēng)巷內(nèi)所有電器設(shè)備電源，人員全部撤到進(jìn)風(fēng)巷內(nèi)且距放炮地點(diǎn)≥100m，并關(guān)閉反向風(fēng)門。此外，還應(yīng)按規(guī)定安設(shè)足夠的壓風(fēng)自救裝置，并保證管路暢通和24h不停風(fēng)。

4 結(jié)語

綜上所述，面對日益嚴(yán)峻的礦井煤與瓦斯突出問題，必須在全面掌握其涌出規(guī)律的前提下予以預(yù)防和治理。因此，作業(yè)前必須對礦井的生產(chǎn)范圍、深度、順序、以及地質(zhì)構(gòu)造和回采方式進(jìn)行充分的調(diào)查和反復(fù)的論證，應(yīng)用層次分析法提前確定其特點(diǎn)與危險(xiǎn)程度，以便能夠采用安全、高效的防治對策，杜絕瓦斯超限及煤與瓦斯突出等事故的發(fā)生，確?；夭善陂g工作面安全作業(yè)的實(shí)現(xiàn)。

參考文獻(xiàn)

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[3] 肖俊賢, 李希建, 孟昭君. 基于模糊綜合評判的煤與瓦斯突出危險(xiǎn)性預(yù)測[J]. 煤炭技術(shù), 2011, (06).

篇8

一、市場經(jīng)濟(jì)環(huán)境下公司法律責(zé)任的主要內(nèi)容及特點(diǎn)

筆者認(rèn)為，從現(xiàn)階段我國經(jīng)濟(jì)法律體系的特點(diǎn)分析，當(dāng)前我國公司法律責(zé)任主要可以分為以下兩種，即內(nèi)部責(zé)任和外部責(zé)任。

1．公司內(nèi)部法律責(zé)任。公司內(nèi)部法律責(zé)任主要是指公司在滿足股東利潤最大化的同時(shí)，應(yīng)當(dāng)最大限度地關(guān)懷和增進(jìn)股東利益之外的其他公司內(nèi)部的所有社會利益,包括消費(fèi)者利益、職工利益、債權(quán)人利益等等。有一些公司的內(nèi)部責(zé)任是由法律明確規(guī)定的，例如保護(hù)勞動者的勞動權(quán)利、合理取得報(bào)酬的權(quán)利、休息權(quán)利等等，公司必須要按照法律法規(guī)的規(guī)定提供相應(yīng)的條件，這是公司內(nèi)部強(qiáng)制性的法律責(zé)任。還有一些內(nèi)部的責(zé)任沒有法律法規(guī)的強(qiáng)制約束力作為保證，但是也是公司內(nèi)部責(zé)任的一種。例如公司建立人性化的管理制度、構(gòu)建和諧向上的企業(yè)內(nèi)部文化等等，這些雖然沒有法律法規(guī)的強(qiáng)制性要求，但是同樣是公司內(nèi)部責(zé)任之一。公司內(nèi)部法律責(zé)任是公司規(guī)?；l(fā)展的重要基礎(chǔ)。通過各項(xiàng)法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定和要求，公司內(nèi)部建立起了相應(yīng)的法律關(guān)系，用以調(diào)整公司內(nèi)部的工作程序、人際關(guān)系機(jī)構(gòu)以及資本分配和運(yùn)行機(jī)制。特別是《公司法》等法律對于現(xiàn)代公司的內(nèi)部結(jié)構(gòu)設(shè)置、權(quán)利資本運(yùn)行分配原則等等進(jìn)行了詳細(xì)規(guī)范。公司內(nèi)部員工作為勞動者，能夠通過內(nèi)部法律責(zé)任的相應(yīng)規(guī)定獲得應(yīng)有的社會待遇及權(quán)利。公司內(nèi)部法律責(zé)任的確立不但為內(nèi)部運(yùn)行提供了良好的基礎(chǔ)，對于外部法律責(zé)任的履行也起到了十分關(guān)鍵的作用。

2．公司外部法律責(zé)任。廣義上說，公司的外部責(zé)任可以分為法律責(zé)任和社會責(zé)任兩種。但是這兩種責(zé)任在很大程度上都是互相依存，相輔相成的。在社會主義市場經(jīng)濟(jì)條件下，許多公司的外部責(zé)任既可以被認(rèn)為是法律責(zé)任，也可以說是一種社會責(zé)任，一般來說，公司外部責(zé)任包括如下幾方面：

一是公司要承擔(dān)合法誠信經(jīng)營的責(zé)任?！断M(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》、《公司法》等法律法規(guī)明確規(guī)定，公司應(yīng)當(dāng)切實(shí)履行依法誠信經(jīng)營的責(zé)任。這項(xiàng)責(zé)任不僅是公司應(yīng)當(dāng)負(fù)擔(dān)的法律責(zé)任，而且是公司社會責(zé)任的底限和基礎(chǔ)。在市場交易活動中，公司負(fù)責(zé)向消費(fèi)者提供有型或無形的商品及服務(wù)，公司依法誠信經(jīng)營能夠確保消費(fèi)者獲得高質(zhì)量的商品或服務(wù)，也就在根本上保護(hù)了消費(fèi)者的合法權(quán)益。近年來，食品安全問題成為了影響消費(fèi)者權(quán)益的重要問題，許多劣質(zhì)食品流入市場，不但嚴(yán)重影響到了消費(fèi)者的人身權(quán)和健康權(quán)，而且對社會的穩(wěn)定產(chǎn)生了嚴(yán)重影響。許多食品加工制造企業(yè)為了獲取高額利潤，不惜違反法律規(guī)定和行業(yè)規(guī)范，大量使用不合格原料或食品添加劑，漠視了公司作為市場經(jīng)濟(jì)主體應(yīng)該承擔(dān)的社會責(zé)任。關(guān)于公司承擔(dān)合法誠信經(jīng)營的外部責(zé)任認(rèn)定問題上，筆者認(rèn)為這既是公司的外部法律責(zé)任，又是社會道德責(zé)任。從法律責(zé)任的意義上說，依法經(jīng)營是公司應(yīng)負(fù)法律責(zé)任的基礎(chǔ)。依法經(jīng)營中的“法”不僅指《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》,還包括了《食品安全法》、《公司法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《廣告法》等一系列規(guī)范公司生產(chǎn)經(jīng)營的法律法規(guī)。誠信經(jīng)營實(shí)質(zhì)也是依法經(jīng)營的一部分。誠實(shí)信用原則是民法中的“帝王條款”和最高原則,對于經(jīng)營者尤為重要。經(jīng)營者在宣傳、銷售產(chǎn)品及提供服務(wù)時(shí)應(yīng)做到實(shí)事求是,真誠善待消費(fèi)者。而從道德責(zé)任意義上說，依法誠信經(jīng)營是公司社會責(zé)任感和道德感的直接體現(xiàn)，這是公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的最低道德責(zé)任,是公司處理與股東、利益相關(guān)者和社會關(guān)系的底線。在這個(gè)層面上說，公司主要的兩種外部責(zé)任呈現(xiàn)出一種互相轉(zhuǎn)化的趨勢。

二是公司要承擔(dān)保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益的責(zé)任。公司是以直接或間接生產(chǎn)、銷售商品或服務(wù)為手段，以獲取利潤為目的的市場經(jīng)濟(jì)活動主體，因此維護(hù)消費(fèi)者權(quán)益是法律規(guī)定的公司需要承擔(dān)的主要法律責(zé)任。一般來說，公司承擔(dān)的維護(hù)消費(fèi)者權(quán)益的法律責(zé)任主要包括維護(hù)消費(fèi)者的生命權(quán)、健康權(quán)、隱私權(quán)、知情權(quán)、自由選擇權(quán)等等，這些權(quán)利分別由相應(yīng)法律法規(guī)進(jìn)行規(guī)定。消費(fèi)者的生命權(quán)和健康權(quán)是指公司在提品或服務(wù)的過程中，要切實(shí)保護(hù)消費(fèi)者的生命安全和健康，不能以任何理由損害消費(fèi)者的生命權(quán)和健康權(quán)。消費(fèi)者的隱私權(quán)是指公司在提供商品或服務(wù)的過程中要注意保護(hù)消費(fèi)者的個(gè)人信息，不得以任何形式將消費(fèi)者的個(gè)人信息進(jìn)行泄露。隱私權(quán)是人格權(quán)的一種，是我國法律明確規(guī)定保護(hù)的公民基本權(quán)利，對于消費(fèi)者的隱私,任何人都附有不得侵害的消極義務(wù)。知情權(quán)是指消費(fèi)者在消費(fèi)的過程中有權(quán)知曉所消費(fèi)產(chǎn)品或服務(wù)的生產(chǎn)信息、使用方法、潛在風(fēng)險(xiǎn)等等。在消費(fèi)活動中，消費(fèi)者與公司處于嚴(yán)重的不對等地位之上，消費(fèi)者在獲取信息方面處于弱勢地位，因此我國法律明確規(guī)定公司必須要保護(hù)消費(fèi)者的知情權(quán)利，確保消費(fèi)者在充分知情的基礎(chǔ)上自主選擇購買商品的種類。消費(fèi)者的諸多權(quán)利共同構(gòu)成了公司外部法律責(zé)任的主體，而這部分權(quán)利也是我國現(xiàn)行法律體系中對公司責(zé)任規(guī)定的重點(diǎn)領(lǐng)域。

三是公司具有促進(jìn)社會發(fā)展的責(zé)任。促進(jìn)社會發(fā)展是公司個(gè)體發(fā)展的終極目標(biāo)。任何個(gè)體公司都不可能脫離社會環(huán)境而獨(dú)立發(fā)展，公司促進(jìn)社會發(fā)展的同時(shí)就是為自身發(fā)展創(chuàng)造良好的外部條件。很多專家認(rèn)為，促進(jìn)社會發(fā)展應(yīng)當(dāng)作為公司的社會責(zé)任。誠然，目前我國法律法規(guī)中并沒有直接規(guī)定公司需要承擔(dān)促進(jìn)社會發(fā)展的責(zé)任，對于公司承擔(dān)的社會責(zé)任也多是鼓勵(lì)性的，沒有實(shí)質(zhì)性和具有剛性約束力的措施。但是筆者認(rèn)為，促進(jìn)社會發(fā)展的責(zé)任同樣可以作為公司的法律責(zé)任，這一點(diǎn)我們可以從現(xiàn)有法律法規(guī)中找到依據(jù)。例如我國《公司法》、《稅法》等法律規(guī)定，企業(yè)必須依法納稅，不得出現(xiàn)偷稅漏稅等違法行為。從這個(gè)意義上說，公司和企業(yè)依法納稅，實(shí)際上就是履行了促進(jìn)社會發(fā)展的責(zé)任，也可以說，這個(gè)責(zé)任已經(jīng)具有了相應(yīng)的法律效力。

二、現(xiàn)階段公司法律責(zé)任履行過程中存在的一些突出問題

筆者從公司內(nèi)部法律責(zé)任和外部法律責(zé)任履行兩方面總結(jié)出現(xiàn)階段公司法律責(zé)任履行過程中存在的突出問題。

1．公司內(nèi)部法律責(zé)任履行過程中存在的突出性問題。當(dāng)前，公司在履行內(nèi)部法律責(zé)任的過程中，集中存在法律責(zé)任意識淡漠、侵害職工合法權(quán)益事件時(shí)有發(fā)生、公司內(nèi)部權(quán)利分配和資本運(yùn)行機(jī)制不合法等問題。造成這種現(xiàn)象的原因，一方面由于我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制建立時(shí)間較短，各項(xiàng)機(jī)制特別是現(xiàn)代企業(yè)制度還不夠完善，存在許多法律監(jiān)管機(jī)制運(yùn)行過程中的空白和盲區(qū)。另一方面在于公司內(nèi)部行政管理制度的不完善，許多行政管理制度存在與現(xiàn)行法律法規(guī)相抵觸的情況。例如一些公司規(guī)定，員工必須每個(gè)月加班若干小時(shí)，這些加班時(shí)間屬于員工為公司做出的義務(wù)，公司不支付任何加班費(fèi)用。還有一些企業(yè)或公司變相延長職工的勞動時(shí)間，增加勞動強(qiáng)度。另有一些公司或企業(yè)不按規(guī)定為職工繳納各項(xiàng)社會保險(xiǎn)，這些都嚴(yán)重違反了《勞動法》的有關(guān)規(guī)定，導(dǎo)致了公司在履行內(nèi)部法律責(zé)任的過程中存在嚴(yán)重問題。在內(nèi)部法律責(zé)任履行不當(dāng)?shù)那疤嵯?，公司或企業(yè)的外部法律責(zé)任履行勢必會遇到很多問題。

2．公司在履行外部法律責(zé)任過程中存在的突出性問題。筆者認(rèn)為，公司在履行外部法律責(zé)任的過程中，集中存在以下幾方面問題：首先是侵害消費(fèi)者權(quán)益成為外部責(zé)任履行過程中存在的首要問題。消費(fèi)者在購買商品的過程中經(jīng)常會遭遇價(jià)格欺詐、安全隱患、霸王條款、個(gè)人信息泄露等等一系列問題，消費(fèi)者權(quán)益受到了嚴(yán)重的侵害。作為法律規(guī)定的公司法律責(zé)任的重點(diǎn)領(lǐng)域，當(dāng)前反而成為了公司違法行為的高發(fā)區(qū)域和重災(zāi)區(qū)。其次是公司在發(fā)展過程中仍然存在偷稅漏稅等嚴(yán)重問題，影響到公司社會責(zé)任的履行。公司在發(fā)展過程中繳納的各項(xiàng)稅款主要用于發(fā)展社會公共事業(yè)，如果公司出現(xiàn)偷稅漏稅等行為，將直接影響到各項(xiàng)社會事業(yè)的發(fā)展。最后是公司在經(jīng)營過程中違背依法誠信經(jīng)營法律規(guī)定的情況屢見不鮮。一些公司和企業(yè)利用消費(fèi)關(guān)系的不對等特征，直接或變相進(jìn)行商業(yè)欺詐，妨礙消費(fèi)者的知情權(quán)，在商品流通、售后服務(wù)等環(huán)節(jié)違反了法律法規(guī)對于公司誠信守法經(jīng)營相關(guān)問題的規(guī)定。筆者認(rèn)為，造成這種現(xiàn)象的主要原因，首先是現(xiàn)有法律法規(guī)對于公司外部法律責(zé)任的監(jiān)管還存在一定的漏洞，監(jiān)管力度不足，監(jiān)管手段單一。其次是道德約束力沒有得到充分的體現(xiàn)。許多學(xué)者認(rèn)為，社會道德是一種軟性的“法律”，雖然不具有現(xiàn)實(shí)法律的剛性約束力，但是同樣具有十分重要的作用?，F(xiàn)階段社會道德規(guī)范對于公司履行外部法律責(zé)任的約束力并不強(qiáng)，法律強(qiáng)制約束力與道德規(guī)范軟性約束力并行的格局尚未形成。

篇9

一、公司社會責(zé)任概述

（一）公司社會責(zé)任的含義。公司社會責(zé)任是20世紀(jì)以來凸現(xiàn)于諸多學(xué)科領(lǐng)域的一個(gè)重要概念，亦是構(gòu)建公司與社會和諧關(guān)系的一種基本思想。自1924年被美國人謝爾頓提出以來，它不僅成為當(dāng)今各國公司法學(xué)者、立法者、公司經(jīng)營者、股東和社會各界都十分關(guān)注的一個(gè)熱點(diǎn)問題，而且是傳統(tǒng)公司法理論面臨的一個(gè)嚴(yán)峻挑戰(zhàn)。傳統(tǒng)理論認(rèn)為，公司的目標(biāo)就是實(shí)現(xiàn)公司投資人的利益最大化，只有維護(hù)公司利益最大化，才能鼓勵(lì)投資，活躍和繁榮經(jīng)濟(jì)，所以應(yīng)該最大限度地實(shí)現(xiàn)公司股東利益，而社會公眾利益不應(yīng)該是公司的責(zé)任。但是，這種理論基礎(chǔ)很快被動搖了。首先，公司在公司和股東利益最大化的推動下，盲目追逐私利，給社會造成了威脅或者侵害。例如，浪費(fèi)資源、污染破壞環(huán)境、制造假冒偽劣產(chǎn)品、進(jìn)行不正當(dāng)競爭、破壞社會秩序等，公司對社會的負(fù)面影響也日益嚴(yán)重。人們開始期待并要求公司在謀求自身發(fā)展的同時(shí)，負(fù)擔(dān)起更多的社會責(zé)任。據(jù)此，我們必須弄清楚：什么是公司社會責(zé)任？公司社會責(zé)任包括哪些內(nèi)容？

劉俊海在《公司的社會責(zé)任》一書中論述到，所謂公司社會責(zé)任，是指公司不能僅僅以最大限度地為股東們盈利或賺錢作為自己的唯一存在目的，而應(yīng)當(dāng)最大限度地增進(jìn)股東利益之外的其他所有社會利益。

鑒于以上考慮，筆者對公司社會責(zé)任概念的表述為：公司社會責(zé)任是指公司在實(shí)現(xiàn)股東利益最大化的同時(shí)，還應(yīng)當(dāng)盡可能增進(jìn)除股東權(quán)益以外的其他社會利益，包括債權(quán)人利益、雇員（職工）利益、消費(fèi)者利益、中小競爭者、當(dāng)?shù)厣鐓^(qū)利益、環(huán)境利益等內(nèi)容。

(二)公司社會責(zé)任的特征

1、公司社會責(zé)任實(shí)質(zhì)上是一種義務(wù)。公司社會責(zé)任中的“責(zé)任”實(shí)質(zhì)上是一種義務(wù)。其表述為：“從總體上看，企業(yè)社會責(zé)任是一種綜合性的義務(wù)，它包括了企業(yè)對社會的法律義務(wù)和道德義務(wù)”。公司社會責(zé)任應(yīng)當(dāng)是積極責(zé)任和消極責(zé)任的結(jié)合。積極責(zé)任是指一方主體基于與他方主體的某種關(guān)系而負(fù)的責(zé)任，這種責(zé)任實(shí)際上就是義務(wù)；而消極責(zé)任是負(fù)有積極責(zé)任的主體，不履行其積極責(zé)任所應(yīng)承擔(dān)的否定性后果。公司的社會責(zé)任是公司基于與非股東利益相對方的某種關(guān)系應(yīng)承擔(dān)的一種義務(wù)，以及違反此義務(wù)將產(chǎn)生某種道義上的或者法律上的否定性后果。

2、公司社會責(zé)任的權(quán)利主體是非股東利益相關(guān)者。公司的社會責(zé)任是以公司的非股東利益相關(guān)者為公司義務(wù)的相對方的，即指在股東之外，那些能夠影響企業(yè)目標(biāo)實(shí)現(xiàn)，或者能夠被企業(yè)實(shí)現(xiàn)目標(biāo)的過程所影響的任何個(gè)人或群體。例如，其職員、產(chǎn)品或者服務(wù)的消費(fèi)者、債權(quán)人，受其經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展規(guī)則、資源與環(huán)境影響的人，其多提供的社會保障和社會福利事業(yè)的受益者，等等。

3、公司社會責(zé)任是法律責(zé)任與道德責(zé)任的結(jié)合體。法律責(zé)任是指規(guī)范公司活動的，以國家強(qiáng)制力保證實(shí)施的責(zé)任，是維護(hù)基本社會秩序所必需的最低限度的道德的法律化。道德責(zé)任是指社會期望公司負(fù)責(zé)法律尚未規(guī)范的責(zé)任，具有自愿性。公司社會責(zé)任不但包含由國家強(qiáng)制力保證的法律上的責(zé)任，如公司保護(hù)勞動者權(quán)益的責(zé)任等；也包括公司自愿履行的道德上的責(zé)任，如公司對社會公益事業(yè)的慈善捐贈等。二者統(tǒng)一存在于公司社會責(zé)任這個(gè)范疇之下，共同構(gòu)成一個(gè)完整的公司社會責(zé)任。

二、公司社會責(zé)任在我國法律中的體現(xiàn)

公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的社會責(zé)任法定義務(wù)主要體現(xiàn)在公司法的相關(guān)規(guī)定中，但其他的相關(guān)法律法規(guī)，如《勞動法》、《環(huán)境保護(hù)法》、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》等有關(guān)公司社會責(zé)任的規(guī)定也是公司社會責(zé)任的有機(jī)組成部分，所有相關(guān)法律法規(guī)中有關(guān)公司社會責(zé)任的規(guī)定共同組成了法律層面的實(shí)現(xiàn)機(jī)制。

新《公司法》不僅將強(qiáng)化公司社會責(zé)任理念列入總則條款，而且在分則中設(shè)計(jì)了一套充分強(qiáng)化公司社會責(zé)任的具體制度。新《公司法》第5條規(guī)定：“公司從事經(jīng)營活動，必須遵守法律、行政法規(guī)，遵守社會公德、商業(yè)道德，誠實(shí)守信，接受政府和社會公眾的監(jiān)督，承擔(dān)社會責(zé)任?！蓖瑫r(shí)，新《公司法》第52條、第71條和第118條要求監(jiān)事會應(yīng)當(dāng)包括股東代表和適當(dāng)比例的公司職工代表，其中職工代表的比例不得低于三分之一，從而有助于扭轉(zhuǎn)一些公司中職工監(jiān)事比例過低的現(xiàn)象。此外，新《公司法》在公司設(shè)立、治理、運(yùn)營、重組等各個(gè)環(huán)節(jié)的適用與解釋也始終弘揚(yáng)公司社會責(zé)任的精神。如，應(yīng)當(dāng)授權(quán)董事會決策時(shí)考慮并增進(jìn)職工、消費(fèi)者等利益相關(guān)者利益，等等。

《公司法》以外其他相關(guān)法律法規(guī)中有關(guān)公司社會責(zé)任的規(guī)定，主要有以下幾個(gè)方面：

（一）《中華人民共和國勞動法》為公司設(shè)定的社會責(zé)任方面的義務(wù)。《勞動法》總則明確規(guī)定，“用人單位應(yīng)當(dāng)依法建立和完善規(guī)章制度，保障勞動者享有勞動權(quán)利和履行勞動義務(wù)”。

（二）《勞動法》的有關(guān)規(guī)定?！秳趧臃ā贩謩t規(guī)定了用人單位在就業(yè)方面不得實(shí)施歧視行為以及其應(yīng)承擔(dān)不得雇傭童工的社會責(zé)任；從合同的成立到解除的各個(gè)階段都規(guī)定了公司應(yīng)照顧職工的利益，并且規(guī)定職工享有集體談判權(quán)；還分別從工時(shí)、工資、勞動安全衛(wèi)生、特殊保護(hù)、職業(yè)培訓(xùn)和社會福利等六個(gè)方面規(guī)定了企業(yè)應(yīng)當(dāng)對職工承擔(dān)的社會責(zé)任。

（三）《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的有關(guān)規(guī)定?！断M(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第49條更是采用了懲罰性的賠償措施，強(qiáng)制各商家承擔(dān)不欺詐消費(fèi)者的社會責(zé)任，進(jìn)一步維護(hù)我國消費(fèi)環(huán)境安全。

（四）其他相關(guān)經(jīng)濟(jì)法法規(guī)的有關(guān)規(guī)定。在保護(hù)自然環(huán)境方面，《環(huán)境保護(hù)法》等法律也涉及了各企業(yè)在面對當(dāng)今日益惡化的環(huán)境污染問題時(shí)所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。

三、法律層面公司社會責(zé)任規(guī)制所面臨的困境及對策

（一）面臨的困境。以上各個(gè)方面的法律法規(guī)共同構(gòu)成公司法律層面的社會責(zé)任實(shí)現(xiàn)機(jī)制，它們相互聯(lián)系而又有所區(qū)別，共同構(gòu)成一個(gè)整體，有利于促進(jìn)和保證公司社會責(zé)任的實(shí)現(xiàn)。但公司法律層面的社會責(zé)任實(shí)現(xiàn)機(jī)制還具有如下的缺陷：

第一，由于法律固有局限性所導(dǎo)致的缺陷。主要表現(xiàn)在如下幾個(gè)方面：法律只是許多社會調(diào)整方法的一種；法的作用范圍不是無限的，也并非在任何問題上都是適當(dāng)?shù)?；法對不斷變化的社會生活的涵蓋性和適應(yīng)性不可避免地存在一定限度；在實(shí)施法律所需人員條件、精神條件和物質(zhì)條件不具備的情況下，法不可能充分發(fā)揮作用。公司法律層面的社會責(zé)任實(shí)現(xiàn)機(jī)制也是法律的表現(xiàn)形式，因此也具有如上幾個(gè)方面的“先天缺陷”。

第二，法的“應(yīng)然狀態(tài)”和“實(shí)然效果”存在差異所導(dǎo)致的缺陷。即使法的實(shí)際實(shí)施結(jié)果與立法意圖完全一致，也不一定會產(chǎn)生積極的社會后果，更何況完全與立法意圖相一致的實(shí)際結(jié)果是否存在還是一個(gè)有爭議的問題。有關(guān)公司社會責(zé)任的相關(guān)法律法規(guī)在實(shí)際運(yùn)行過程中必然會遇到很多立法過程中沒有預(yù)料到的問題，相關(guān)法規(guī)的運(yùn)行效果也必然會和立法意圖存在一定的差距，這也是法律層面公司社會責(zé)任實(shí)現(xiàn)機(jī)制所不可避免的缺陷。

（二）對策。由于公司法律層面社會責(zé)任實(shí)現(xiàn)機(jī)制還具有以上缺陷，因此有必要從如下方面采取相應(yīng)的措施來保證公司法律層面社會責(zé)任的實(shí)現(xiàn)：

1、完善公司內(nèi)部治理機(jī)制。一方面考慮借鑒英美法的規(guī)定加強(qiáng)董事的法定義務(wù)。董事會不僅對股東而且對所有利益相關(guān)者負(fù)有誠信義務(wù)。董事會作為公司的決策機(jī)關(guān)，其決策直接對利益相關(guān)者產(chǎn)生影響。我們不能期待通過道義、良心來制約董事會在作出決策時(shí)考慮利益相關(guān)者的利益，必須通過立法來加以強(qiáng)制，把保護(hù)利益相關(guān)者的利益視為一項(xiàng)法定義務(wù)；另一方面進(jìn)一步完善雇員、消費(fèi)者與其他非股東利益代表在公司機(jī)構(gòu)中的參與制度。借鑒挪威的公司入會制度，對我國傳統(tǒng)股東大會的構(gòu)成做進(jìn)一步改革，讓一定比例的非股東利益代表參加股東大會。董事會也應(yīng)導(dǎo)入雇員、消費(fèi)者、公司所在社區(qū)與其他非股東利益代表的參與制度。為了進(jìn)一步增強(qiáng)非商事目標(biāo)對董事權(quán)利與義務(wù)的影響，應(yīng)該制定協(xié)調(diào)股東與非股東利害關(guān)系人在公司履行社會責(zé)任過程中利益沖突的法律規(guī)則，以確保公司對社會負(fù)責(zé)。

此外，還要完善獨(dú)立董事制度。在我國公司治理中，大股東與少數(shù)股東之間的主要矛盾，決定了我國公司內(nèi)部監(jiān)督機(jī)關(guān)應(yīng)以監(jiān)督控制大股東的行為為己任，而這是監(jiān)事會所無力勝任的。獨(dú)立董事制度能夠比監(jiān)事會制度更有效地解決我國上市公司治理中的主要矛盾。

2、將《公司法》等各個(gè)部門的法律資源進(jìn)行配合，使得這些法律法規(guī)相互協(xié)調(diào)，相互配合，共同將公司的社會責(zé)任落到實(shí)處。比如，應(yīng)充分發(fā)揮《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》等法律在實(shí)現(xiàn)公司社會責(zé)任中的積極作用。具體而言，就是要保證產(chǎn)品安全、強(qiáng)化產(chǎn)品責(zé)任的賠償損害和強(qiáng)制披露產(chǎn)品成分和性能。除了破產(chǎn)程序以外，債權(quán)人為了維護(hù)自身利益而參與公司治理既不合理也不經(jīng)濟(jì)、簡便，因此有必要進(jìn)一步改善公司治理結(jié)構(gòu)，使得更多的公司利益相關(guān)人的意見能夠通過合理的途徑反映到公司決策當(dāng)中來。而在一定情況下否定公司人格更能有效防止股東投機(jī)主義侵害債權(quán)人利益。總之，要充分利用現(xiàn)有的法律資源來共同促進(jìn)和保障公司社會責(zé)任的實(shí)現(xiàn)。

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論文摘要：隨著經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，隱名股東的現(xiàn)象在公司實(shí)踐中頻繁出現(xiàn)，因隱名股東而引發(fā)的法律糾紛也時(shí)有發(fā)生。雖然現(xiàn)有公司法對隱名股東尚未有明確的規(guī)定，隱名股東的現(xiàn)象已引起了法律各界的廣泛關(guān)注。本文擬對隱名股東的立法現(xiàn)狀、法律風(fēng)險(xiǎn)及防范等問題作初步的探討。

一、隱名股東的概念

隱名股東是指雖未被公司股東名冊記載為公司股東，也未被公司登記機(jī)關(guān)登記為公司股東，但對公司實(shí)際履行了出資義務(wù)的實(shí)際出資人。

與隱名股東相對應(yīng)的是名義股東。隱名股東與名義股東之間一般通過簽訂合同，約定由隱名股東出資并享有股東權(quán)益，而將名義股東在公司登記機(jī)關(guān)登記為公司股東。該約定在不違反法律法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的情況下，在隱名股東和名義股東之間具有約束力，但并不具有對抗第三人的效力。

隱名股東不得以規(guī)避強(qiáng)制性法律法規(guī)為目的。如實(shí)際出資人為規(guī)避公司法和其他相關(guān)法規(guī)對投資領(lǐng)域、投資主體等方面的限制，例如某些行業(yè)限制或禁止外國投資者投資，國家機(jī)關(guān)工作人員不得開辦公司等，而與名義股東約定以名義股東的名義設(shè)立公司，因違反了強(qiáng)制性法律法規(guī)的規(guī)定，該約定無效。

二、我國關(guān)于隱名股東的立法現(xiàn)狀

（一）《公司法》

1我國現(xiàn)行《公司法》并沒有對隱名股東作出明確的規(guī)定。

2.《公司法》第33條規(guī)定，股東的姓名或者名稱等登記事項(xiàng)未經(jīng)登記或者變更登記的，不得對抗第三人。據(jù)此，隱名股東因未在公司登記機(jī)關(guān)登記，無論其是否享有實(shí)際的股東權(quán)益，均不得對抗第三人。

(二)最高人民法院于2009年11月公布的《關(guān)于適用《中華人民共和國公司法》若干問題的規(guī)定(三)》(征求意見稿)(后稱"2009年征求意見稿，’)

1.2009年征求意見稿第31條有條件地肯定了隱名股東的法律地位，這對于保護(hù)隱名股東的權(quán)益有著積極的意義，同時(shí)也體現(xiàn)了權(quán)利義務(wù)相一致的原則。

其中，第31條第1款肯定了隱名股東與名義出資人訂立的關(guān)于由實(shí)際出資人出資并享有股東權(quán)益，以名義出資人為名義股東的合同的法律效力，但其前提條件為不得違反法律法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定:第31條第2款規(guī)定，隱名股東與名義股東因股東權(quán)益的歸屬發(fā)生爭議的，隱名股東以其實(shí)際履行了出資義務(wù)為由主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)予支持;第31條第3款規(guī)定，在其他股東同意的情況下，隱名股東可以請求公司變更股東、簽發(fā)出資證明書、記載于股東名冊、記載于公司章程或者辦理公司登記機(jī)關(guān)登記。

2.為保護(hù)善意第三人的利益，保護(hù)交易安全和維護(hù)社會經(jīng)濟(jì)秩序，隱名股東與名義股東之間的約定不得對抗第三人，2009年征求意見稿第32，33，34條對此作了具體的規(guī)定。

隱名股東因未在公司登記機(jī)關(guān)登記而未經(jīng)公示，因而其股東權(quán)利不得對抗第三人。而名義股東作為在公司登記機(jī)關(guān)登記的股東，應(yīng)就公司出資瑕疵對外承擔(dān)責(zé)任，而不能以其僅為名義股東而非實(shí)際出資人為由進(jìn)行抗辯;盡管如此，名義股東在對外承擔(dān)責(zé)任后，仍可向隱名股東進(jìn)行追償。

3. 2009年征求意見稿雖然尚未正式生效，但從該征求意見稿的具體規(guī)定中，我們至少可以就審判機(jī)關(guān)對隱名股東的態(tài)度作出一些初步的判斷。

(三)立法建議

鑒于隱名股東的現(xiàn)象在現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)生活中大量存在，而相關(guān)的法律法規(guī)卻長期缺位，最高人民法院應(yīng)先以司法解釋的形式對隱名股東制度予以確認(rèn)，使審判實(shí)務(wù)中處理相關(guān)問題有法可依，待時(shí)機(jī)成熟時(shí)再修改《公司法》。我們期待，《最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國公司法》若干問題的規(guī)定(三)))早日定稿并正式生效。

三、隱名股東的法律風(fēng)險(xiǎn)及防范

(一)隱名股東的法律風(fēng)險(xiǎn)

盡管2009年征求意見稿生效后，隱名股東的法律地位將得到一定的肯定，但因隱名股東與名義股東之間的約定不具有對抗第三人的效力，如名義股東不能格守約定，隱名股東仍具有一定的法律風(fēng)險(xiǎn)，具體包括:

1.名義股東將股權(quán)轉(zhuǎn)讓、質(zhì)押或以其他方式處分給第三人時(shí)的法律風(fēng)險(xiǎn)。如果名義股東將股權(quán)轉(zhuǎn)讓、質(zhì)押或以其他方式處分給第三人，除非隱名股東能夠證明該受讓人、質(zhì)權(quán)人或其他第三人知道或者應(yīng)當(dāng)知道隱名股東與名義股東之間的約定，否則，因該約定不具有對抗第三人的效力，名義股東對股權(quán)的轉(zhuǎn)讓、質(zhì)押或其他處分行為有效，隱名股東將喪失其對股權(quán)的實(shí)際控制。

2.名義股東對外大額負(fù)債時(shí)的法律風(fēng)險(xiǎn)。如名義股東對外負(fù)有債務(wù)，其債權(quán)人有權(quán)申請對登記在名義股東名下的股權(quán)進(jìn)行查封、強(qiáng)制執(zhí)行以用于償債。因隱名股東與名義股東之間的約定不具有對抗第三人的效力，即使隱名股東提出異議，人民法院也不會支持。

(二)隱名股東的法律風(fēng)險(xiǎn)防范

在以上情形發(fā)生時(shí)，隱名股東將喪失對公司股權(quán)的實(shí)際控制，而只能根據(jù)其與名義股東之間的約定，向名義股東主張違約賠償責(zé)任。因此，隱名股東應(yīng)切實(shí)注意以下幾個(gè)方面:

1.選擇名義股東時(shí)應(yīng)對名義股東作盡職調(diào)查，查明名義股東的各種情況，以確保名義股東資信良好、對外無負(fù)債、講究誠實(shí)信用，從而從源頭上避免將來可能發(fā)生的法律風(fēng)險(xiǎn)。