導(dǎo)語：如何才能寫好一篇債務(wù)加入的法律依據(jù)，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

債務(wù)承擔，是指在不改變合同的前提下，債權(quán)人、債務(wù)人通過與第三人訂立轉(zhuǎn)讓債務(wù)的協(xié)議，將債務(wù)全部或者部分轉(zhuǎn)移給第三人承擔的法律現(xiàn)象。債務(wù)承擔，按照承擔后債務(wù)人是否免責(zé)為標準，可分為免責(zé)的債務(wù)承擔和并存的債務(wù)承擔。其中免責(zé)的債務(wù)承擔是指第三人代原債務(wù)人的地位而承擔全部合同債務(wù)，使債務(wù)人脫離合同關(guān)系的債務(wù)承擔方式。并存的債務(wù)承擔是指債務(wù)人并不脫離合同關(guān)系，而由第三人加入到合同關(guān)系當中，與債務(wù)人共同承擔合同義務(wù)的債務(wù)承擔方式。

【法律依據(jù)】

《合同法》第八十四條規(guī)定，債務(wù)人將合同的義務(wù)全部或者部分轉(zhuǎn)移給第三人的，應(yīng)當經(jīng)債權(quán)人同意。

（來源：文章屋網(wǎng) ）

篇2

關(guān)鍵詞：金融案件 審理思路 循環(huán)發(fā)展 依法發(fā)展 健康發(fā)展

自2008年金融危機以來，我國金融市場亦受到較為嚴重的影響，銀行貸款規(guī)模急劇縮減，一些中小企業(yè)由于資金鏈的斷裂，導(dǎo)致難以維持正常運作。銀行不良債權(quán)的比例呈上升趨勢，由此而引發(fā)的金融訴訟案件大幅度上升，金融法律體系的完善和健全正受到了越來越多的關(guān)注。對于我國的司法機關(guān)而言，此時正是發(fā)現(xiàn)問題、積累經(jīng)驗、完善機制的重要時期，通過調(diào)整金融案件的審理思路，完善金融體系法制環(huán)境的建設(shè)，從而促進金融體系的有序發(fā)展。

一、通過調(diào)整審理思路，促進金融體系循環(huán)發(fā)展

案例1：某商業(yè)銀行與被告簽訂借款合同，后被告未履行還本付息義務(wù)，該筆借款成為金融不良資產(chǎn)。在金融不良資產(chǎn)剝離的過程中，該商業(yè)銀行將該筆不良資產(chǎn)債權(quán)出售給金融資產(chǎn)管理公司。后該公司又將該不良資產(chǎn)債權(quán)轉(zhuǎn)讓給其他受讓人（自然人或其他企業(yè)法人）。受讓人將債務(wù)人訴至法院，請求被告償付借款本金，并支付原借款合同中約定的利息(含逾期罰息)。爭議焦點：對于被告是否應(yīng)當支付原借款合同中約定的利息(含逾期罰息)。

有觀點認為，利息只能由金融機構(gòu)依法收取，受讓人不是金融機構(gòu)，受讓人(除金融資產(chǎn)管理公司及其他金融機構(gòu)外)不能主張利息求償權(quán)。商業(yè)銀行與借款人簽訂借款合同并按約撥付借款后，即依法享有對借款人的借款利息求償權(quán)。利息求償權(quán)的取得，一是須經(jīng)依法"授權(quán)"，而并非自然派生，二是主體特殊，只能是國家依法成立的金融資產(chǎn)管理公司，范圍不得擴大。本案不良債權(quán)受讓人主體不合格。受讓人既不是金融機構(gòu)，也不是金融資產(chǎn)管理公司，其請求沒有法律依據(jù)。其次，債權(quán)已消滅。商業(yè)銀行將不良債權(quán)轉(zhuǎn)讓給金融資產(chǎn)管理公司后，銀行與原債務(wù)人之間的合同關(guān)系已消滅，對于銀行而言，該筆不良債權(quán)已經(jīng)得到處置或說債權(quán)已經(jīng)得到實現(xiàn)，利息的計算也已經(jīng)終結(jié)。[1]

我們認為，不良債權(quán)受讓人從金融資產(chǎn)管理公司處購買取得不良債權(quán)的行為，系債權(quán)移轉(zhuǎn)，原債權(quán)中權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容應(yīng)當不發(fā)生變化，僅其所指向的主體發(fā)生變更，故不良債權(quán)在轉(zhuǎn)讓時無另外約定，則不良債權(quán)受讓人應(yīng)當擁有借款合同中約定的利息求償權(quán)。銀行與其他主體因借貸關(guān)系而產(chǎn)生的利息是法定之債，尚無法律明確一般的不良債權(quán)受讓人可以取得該利息，但在合法性層面，由于不良債權(quán)出售人沒有實現(xiàn)債權(quán)，而不良債權(quán)受讓人有沒有利息求償權(quán)，勢必造成債務(wù)人在沒有任何合法根據(jù)的情況下，免除了履行借款合同中約定的利息及延遲履行違約金的義務(wù)，其實質(zhì)即是債務(wù)人的不當?shù)美?/p>

二、通過調(diào)整審理思路，保障金融體系依法發(fā)展

案例2：金融糾紛案件審理階段（法庭辯論已終結(jié)），案外第三人向原告出具承諾書，稱自愿以其自有房產(chǎn)作抵押，擔保案中被告（該案外第三人之父），履行償還借款義務(wù)。原告當即持該承諾書申請法院追加該案外第三人為被告。爭議焦點：該案外第三人是否可以作為被告加入訴訟。

對于第二個案例，有觀點認為，可以將該第三人追加為應(yīng)當承擔連帶責(zé)任的共同被告。理由：原告的申請符合《民事訴訟法》第119條及《最高人民法院關(guān)于適用〈民事訴訟法〉若干問題的意見》第57條之規(guī)定。又因該第三人是自愿承擔責(zé)任，且沒有約定承擔何種責(zé)任，目前法律對當事人的申請也沒有禁止性規(guī)定法院應(yīng)予支持。

我們認為，無獨立請求權(quán)的第三人是指對爭議中的訴訟的雖然沒有獨立的請求權(quán)，但因案件的處理結(jié)果同他有法律上的利害關(guān)系，從而參加到已開始的訴訟中來的人。無獨立請求權(quán)第三人參加訴訟，他的地位既不是原告，也不是被告，而是具有獨立訴訟地位的當事人在訴訟過程中，無獨立請求權(quán)第三人有權(quán)了解原告起訴、被告答辯的事實和理由，并向人民法院遞交陳述意見書，陳述自己對該爭議的意見。在庭審中，無獨立請求權(quán)第三人有權(quán)陳述意見、提供證據(jù)、參加法庭辯論。首先，該案外人純粹系出于道義義務(wù)為擔保被告履行義務(wù)而出具承諾書，其與本案的處理結(jié)果并無法律上的利害關(guān)系，故主體不適格。其次，由于本案法庭辯論業(yè)已終結(jié)，該案外人若加入訴訟，則可能導(dǎo)致其無法舉證質(zhì)證和參加法庭辯論，從而導(dǎo)致其訴訟權(quán)利的喪失。結(jié)合本案事實情況，對原告的追加申請進行實質(zhì)性審查后，可以認定該第三人不是本案"必須共同訴訟的當事人"，因此法院應(yīng)當依法駁回原告要求案外人加入訴訟的請求。程序正義的對等性原則要求裁判者在整個訴訟過程中應(yīng)給予各方參與者以平等參與的機會，對各方的證據(jù)、主張、意見予以同等的對待，對各方的利益予以同等的尊重和關(guān)注。[2]

三、通過調(diào)整審理思路，維護金融體系健康發(fā)展

案例3：王某與銀行簽訂借款合同，銀行按約定向王某提供個人消費貸款。該借款到期后，王某未向銀行償還借款本息，銀行遂訴至法院。王某在答辯中稱，該借款是替某公司所借，且公司已向銀行承諾還本付息，故應(yīng)列公司為本案的被告，并承擔償還借款本息的責(zé)任。爭議焦點：公司與王某之間是否存有法律關(guān)系，公司是否可以成為本案被告。

有觀點認為，本案應(yīng)判決王某承擔償還借款本息的責(zé)任，并由公司對上述償付義務(wù)承擔連帶賠償責(zé)任。理由如下：第一、王某與公司之間是委托合同關(guān)系。第二、王某應(yīng)承擔償還借款本息的責(zé)任。第三、公司應(yīng)是無獨立請求權(quán)的第三人。第四、公司應(yīng)當承擔連帶清償責(zé)任。

我們認為，首先，雖然王某借款后將錢款用于公司，但本案并無證據(jù)證明公司與王某之間存在委托關(guān)系。其次，根據(jù)合同相對性原則，借款合同的當事人為銀行及王某，與公司無關(guān)。合同相對性是合同規(guī)則和制度賴以建立的基礎(chǔ)和前提，歷來都是各國合同立法和司法所必須依據(jù)的一項重要規(guī)則。合同僅于締約人之間發(fā)生效力，對合同外第三人不發(fā)生效力；合同締約人不得以合同約定涉及第三人利益的事項，任何一方締約人不與第三人發(fā)生權(quán)利義務(wù)關(guān)系，否則合同無效。因此，通過認定王某與公司之間存在委托關(guān)系，進而追加公司為無獨立請求權(quán)的第三人的思路顯然有悖于現(xiàn)有法律精神。此時，我們有必要運用"債務(wù)加入"的原理來審理該案。債務(wù)加入主要分為兩種情形，一是原債務(wù)人完全脫離債的關(guān)系，而又第三人承擔全部債務(wù)的債務(wù)承擔；二是債務(wù)人并不脫離債的關(guān)系，而由第三人加入到債務(wù)中來，與原債務(wù)人共同承擔對債權(quán)人的債務(wù)。[3]本案債權(quán)人銀行并未明確同意王某脫離債的關(guān)系，因此應(yīng)當適用第二種情形，即王某與公司作為共同被告，共同承擔債務(wù)。債務(wù)加入須以合同為成立條件，但并不限于書面合同的形式。債務(wù)加入的協(xié)議可由債權(quán)人與第三人簽訂，亦可由債務(wù)人與第三人簽訂。本案中公司向銀行承諾還本付息的意思表示，即可認為是債務(wù)加入的合同。由于銀行加入債務(wù)對王某有利，因此不需取得王某同意，合同即已成立。

四、結(jié)語

金融法制建設(shè)與金融生態(tài)環(huán)境密切相關(guān)， 在保持金融生態(tài)環(huán)境的良性發(fā)展和動態(tài)平衡發(fā)面起著至關(guān)重要的作用。作為金融法制建設(shè)的重要環(huán)節(jié)，司法人員應(yīng)當轉(zhuǎn)變金融案件的審理思路，研究分析金融案件背后的法學(xué)理論，準確地找到案件切入點，并作出恰當?shù)牟门校瑥亩餐苿咏鹑诜ㄖ平ㄔO(shè)的發(fā)展。

參考文獻

[1]王艷萍.論法制建設(shè)與金融生態(tài)環(huán)境[J].金融改革，2007（5）：23.

[2]宋繼賢.以正義的方式實現(xiàn)正義--對訴訟程序公正的理性思考[J].法學(xué)與實踐，2005（2）：15.

篇3

1 金融物流的概念

金融物流是物流服務(wù)和金融服務(wù)相結(jié)合的產(chǎn)物，是指面向物流業(yè)的運營過程，通過應(yīng)用和開發(fā)各種金融產(chǎn)品，有效地組織和調(diào)劑物流領(lǐng)域中貨幣資金的經(jīng)濟活動。這些資金運動包括發(fā)生在物流過程中的各種存款、貸款、投資、信托、租賃、抵押、貼現(xiàn)、保險、有價證券發(fā)行與交易，以及金融機構(gòu)所辦理的各類涉及物流業(yè)的中間業(yè)務(wù)等。

2 金融物流業(yè)務(wù)市場興起的原因

2.1政府

扶持中小企業(yè)的發(fā)展成為當下政府越來越重視的事情，一系列鼓勵中小企業(yè)發(fā)展的產(chǎn)業(yè)及信貸政策無疑也為金融物流行業(yè)提供了很好的制度和政策環(huán)境。法律環(huán)境方面，《合同法》、《擔保法》和2007年7月出臺的《物權(quán)法》中的某些條款都為金融物流業(yè)務(wù)的開展提供了法律依據(jù)，在法律環(huán)境上給金融物流業(yè)務(wù)增加了保障。金融政策方面，2005年7月銀監(jiān)會頒布了《銀行開展小企業(yè)貸款指導(dǎo)意見》。2011年，為緩解中小商貿(mào)企業(yè)融資難題，深化銀商合作，搞活流通，擴大消費，商務(wù)部、銀監(jiān)會下發(fā)了《關(guān)于支持商圈融資發(fā)展的指導(dǎo)意見》。

2.2 中小型企業(yè)

一方面，我國中小型企業(yè)在解決就業(yè)、產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型以及維護社會穩(wěn)定等民生問題上作出了不小的貢獻——我國GDP中的60％、就業(yè)人口的75％，以及稅收的50％都來自于中小企業(yè)。因此，國家對其發(fā)展及融資的支持是既定的，并且是長期的。另一方面，從中小型企業(yè)的自身現(xiàn)狀來看，其具有活力，不乏人才和市場，不足之處在于自身發(fā)展還不成熟，資產(chǎn)規(guī)模有限，應(yīng)對風(fēng)險能力不足，在經(jīng)濟下行的情況下，資金容易出現(xiàn)緊張局面，融資成為一個難題。因此，中小企業(yè)對融資的需求將是長期存在的。

2.3 金融機構(gòu)

從幾大國有銀行及大型股份制商業(yè)銀行來看，近年來，其信貸業(yè)務(wù)比例逐步下降，而動產(chǎn)貿(mào)易融資類貸款在業(yè)務(wù)中占比卻在顯著上升，尤其在《物權(quán)法》頒布后，各大銀行都加快了貿(mào)易類 “表外融資”的步伐。另外，從一些地方城商行來講，其自身也希望通過更多的貿(mào)易融資獲利來上市，其自身利益的驅(qū)動也促使越來越多的中小商業(yè)銀行加入到與金融物流相關(guān)行業(yè)的合作行列中來。

3 金融物流業(yè)務(wù)發(fā)展存在的問題、發(fā)展瓶頸分析

3.1 金融物流業(yè)務(wù)發(fā)展存在的問題

3.1.1 低層次的價格競爭不利于該業(yè)務(wù)市場的健康有序發(fā)展

因為行業(yè)進入門檻低，業(yè)務(wù)模式可復(fù)制性強，越來越多的民營物流企業(yè)和監(jiān)管公司加入，使得目前各監(jiān)管公司之間監(jiān)管費率價格競爭已有越演越烈的趨勢。在部分經(jīng)濟發(fā)展水平較低的區(qū)域，融資企業(yè)過分關(guān)注費率問題，而各家物流企業(yè)沒有在服務(wù)質(zhì)量和服務(wù)水平上做文章，反而形成了低層次的價格競爭。這種現(xiàn)象不利于金融物流業(yè)務(wù)市場的健康有序發(fā)展。

3.1.2 受外部市場環(huán)境經(jīng)濟下行的壓力

2011年，受歐美經(jīng)濟疲軟、債務(wù)危機等內(nèi)外部環(huán)境因素的沖擊，加之國內(nèi)住房限購政策、物價上漲、通脹壓力增大、民間高利貸盛行等多方面因素的影響，中小企業(yè)融資環(huán)境緊縮，部分大宗物資庫存有所增加，經(jīng)營壓力增加。特別是11年以來經(jīng)濟下行造成鋼材貿(mào)易市場產(chǎn)大于求、結(jié)構(gòu)性失衡矛盾突出，能源市場需求萎縮，煤炭市場陷入低迷，這都對金融物流市場產(chǎn)生了很大影響。

3.1.3 市場操作不規(guī)范

我國還處于金融物流業(yè)務(wù)發(fā)展的初級階段，開展金融物流業(yè)務(wù)的物流倉儲企業(yè)魚龍混雜，缺乏統(tǒng)一的行業(yè)規(guī)范，行業(yè)競爭激烈，對金融物流業(yè)務(wù)了解不透徹、審查不細致，一旦出現(xiàn)問題就難以控制；部分融資企業(yè)投機取巧，采用重復(fù)質(zhì)押、以假亂真、以次充好等手段惡意騙取銀行貸款投向高風(fēng)險行業(yè)，破壞了金融物流市場的健康運營；物流企業(yè)、銀行、借款企業(yè)之間缺乏必要的信息共享，相關(guān)業(yè)務(wù)操作混亂且標準不統(tǒng)一，而且缺乏規(guī)避和分散風(fēng)險的轉(zhuǎn)讓機制和違約后的處置機制，甚至出現(xiàn)部分參與者或局外人使用暴力手段強行破壞金融物流業(yè)務(wù)運作機制的情況。這些問題都需要政府以及金融物流參與者不斷摸索解決辦法，逐步規(guī)范市場環(huán)境，確保健康穩(wěn)定發(fā)展。

3.1.4 專業(yè)人才匱乏

一個行業(yè)的蓬勃發(fā)展，依托于大批的專業(yè)人才，金融物流業(yè)務(wù)理論的發(fā)展需要大批學(xué)者和行業(yè)從業(yè)人員共同努力。金融物流作為物流學(xué)科前沿性的研究，還有很多理論沒有成熟，特別是在我國，關(guān)于物流金融理論的研究比較晚，配套于物流金融的法律制度等支撐體系還很不完善。從業(yè)人員方面看，我國同發(fā)達國家相比，在精通物流、金融和法律，以及擁有創(chuàng)新能力的人才儲備上差距很大。

3.2 我國金融物流發(fā)展的瓶頸問題

3.2.1 監(jiān)管法律關(guān)系的界定不清晰

在金融物流業(yè)務(wù)中，物流企業(yè)不僅要面臨普通倉儲保管人的風(fēng)險，而且還要承擔因未履行妥善監(jiān)管義務(wù)給銀行造成損失的賠償責(zé)任。我國《合同法》規(guī)定，保管人應(yīng)當妥善保管倉儲物；儲存期問，因保管人保管不善造成倉儲物毀損、滅失的，保管人應(yīng)當承擔賠償責(zé)任。金融物流合同也應(yīng)遵守此規(guī)定，即物流企業(yè)應(yīng)根據(jù)法律和合同的規(guī)定，承擔質(zhì)押監(jiān)管風(fēng)險和責(zé)任。但是當前我國的法律法規(guī)中沒有對監(jiān)管法律關(guān)系做明確的預(yù)設(shè)，所以對金融物流業(yè)務(wù)的開展方造成一些困擾，無據(jù)可依，只能通過在具體的合同案例中規(guī)定權(quán)利義務(wù)來達到各方面平衡。在當前金融物流業(yè)務(wù)呈現(xiàn)跨越式發(fā)展的形勢下，法律依據(jù)的缺失將對金融物流的發(fā)展產(chǎn)生一定的束縛。

篇4

[關(guān)鍵詞]中外合作辦學(xué)；GATS；立法；缺陷；完善

中圖分類號：D92 文獻標識碼：A 文章編號：1006-0278（2013）02-034-03

一、中外合作辦學(xué)概念及范圍的界定

《中華人民共和國中外合作辦學(xué)條例》（下稱《中外合作辦學(xué)條例》或《條例》）第2條規(guī)定，“外國教育機構(gòu)同中國教育機構(gòu)（以下簡稱中外合作辦學(xué)者）在中國境內(nèi)合作舉辦以中國公民為主要招生對象的教育機構(gòu)（以下簡稱中外合作辦學(xué)機構(gòu)）的活動，適用本條例”。由此可見，《中外合作辦學(xué)條例》對中外合作辦學(xué)的定義是中外合作辦學(xué)者在中國境內(nèi)合作舉辦以中國公民為主要招生對象的教育機構(gòu)的活動。

GATS規(guī)定的服務(wù)提供方式分為境外消費、商業(yè)存在、自然人流動以及跨境支付四種。從服務(wù)消費國的角度來看，教育服務(wù)貿(mào)易也可以分為這四個基本類型。我國在教育服務(wù)貿(mào)易部門對商業(yè)存在方式作出的承諾限于中外合作辦學(xué)，合作方式可以是股權(quán)式，也可以是契約式。根據(jù)《中外合作辦學(xué)條例》的定義，我國中外合作辦學(xué)屬于商業(yè)存在形式的國際教育服務(wù)貿(mào)易。

二、中外合作辦學(xué)的法律依據(jù)

我國用于規(guī)范中外合作辦學(xué)的法律規(guī)定主要體現(xiàn)在以下兩個方面：

（一）國內(nèi)法依據(jù)

中外合作辦學(xué)作為教育服務(wù)貿(mào)易的一種，在國內(nèi)受到許多法律的規(guī)制。由《中外合作辦學(xué)條例》第1條的規(guī)定可以看出，中外合作辦學(xué)活動主要受到《中華人民共和國教育法》（下稱《教育法》）、《中華人民共和國職業(yè)教育法》（下稱《職業(yè)教育法》）以及《中華人民共和國民辦教育促進法》（下稱《民辦教育促進法》）等法律的制約。同時，《中華人民共和國高等教育法》（下稱《高等教育法》）第2條規(guī)定，在中華人民共和國境內(nèi)從事高等教育，適用辦法；其第12條規(guī)定，國家鼓勵和支持高等教育事業(yè)的國際交流與合作。因此，《條例》雖未明確表明其制定依據(jù)之一是《高等教育法》，但鑒于其上述規(guī)定，以及我國中外合作辦學(xué)活動中有相當一部分是高等教育的合作辦學(xué)的事實，《高等教育法》也應(yīng)是規(guī)范我國中外合作辦學(xué)的法律依據(jù)之一。當然，《中外合作辦學(xué)條例》及其《實施辦法》中外合作辦學(xué)活動最主要的法律依據(jù)。

（二）GATS對教育服務(wù)貿(mào)易的規(guī)定

1.GATS中有關(guān)教育服務(wù)貿(mào)易的一般規(guī)定

GATS主要規(guī)定的是締約方在進行國際服務(wù)貿(mào)易時所必須遵循的基本規(guī)則主要包括最惠國待遇原則、國民待遇原則、透明度原則以及市場準入原則。其中最惠國待遇原則及透明度原則對于成員國而言是普遍義務(wù)。

2.我國在教育服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域作出的承諾

WTO成員在服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域的義務(wù)在很大程度上取決于其在各服務(wù)部門或分部門所作出的具體承諾，GATS項下的一些基本義務(wù)，如最惠國待遇、市場準入等，也是通過成員作出的承諾實現(xiàn)的。

服務(wù)貿(mào)易的承諾可以分為水平承諾和具體承諾。水平承諾是十二個服務(wù)貿(mào)易部門都要遵守的共同承諾，而具體承諾則需要各國按照GATS的統(tǒng)一要求，按照準備開放的服務(wù)行業(yè)領(lǐng)域，就不同的服務(wù)貿(mào)易提供方式依據(jù)照國內(nèi)法分門別類地作出具體承諾，并列入減讓表。我國在教育服務(wù)領(lǐng)域的水平承諾和具體承諾在我國的承諾減讓表中有明確的體現(xiàn)。我國在其他的承諾中，也有一些與教育服務(wù)相關(guān)。例如我國在加入WTO時，保留了對外資企業(yè)從事相關(guān)業(yè)務(wù)的審批權(quán)。

三、中外合作辦學(xué)立法與GATS的沖突之處

《條例》等法律法規(guī)的出臺，履行了入世承諾，為中外合作辦學(xué)創(chuàng)建了生存與發(fā)展的法律環(huán)境，使其得以進一步規(guī)范發(fā)展。但是，現(xiàn)行的中外合作辦學(xué)立法，尤其是《中外合作辦學(xué)條例》及其《實施辦法》還存在某些條文與WTO談判承諾及有關(guān)規(guī)則不盡一致的現(xiàn)象，具體表現(xiàn)在以下幾個方面：

（一）GATS相關(guān)規(guī)定和承諾減讓表與我國教育

教育是一國處理教育方面國際事務(wù)的最高原則。教育市場由于其在意識形態(tài)領(lǐng)域的特殊性，決定了我們在逐步對其進行開放的同時必須要嚴格控制，以保證不損害我國和不對我國安全造成威脅。

目前，中外合作辦學(xué)中教育的和產(chǎn)權(quán)問題雖然在《條例》等法律法規(guī)中均有所體現(xiàn)，

但對于如何處理二者的關(guān)系沒有規(guī)定。此外，我國承諾“中央及地方政府應(yīng)以統(tǒng)一、公正和合理的方式，適用和實施有關(guān)貨物貿(mào)易、服務(wù)貿(mào)易、與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)以及外匯管制的所有法律、法規(guī)和其他措施?！倍覈写龑⑦@些規(guī)則、協(xié)議轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法予以實施。

（二）“不得以營利為目的”與GATS的規(guī)則相沖突

對于中外合作辦學(xué)是否可以營利，《條例》未明確規(guī)定。但《教育法》第25條規(guī)定，“任何組織和個人不得以營利為目的舉辦學(xué)校及其他教育機構(gòu)。”由于中外合作辦學(xué)屬于中國教育事業(yè)的組成部分，因此，中外合作辦學(xué)不得以營利為目的。同時，依據(jù)《條例》第3條，中外合作辦學(xué)屬于公益性事業(yè)。

如前所述，教育產(chǎn)業(yè)化的趨勢已經(jīng)不可逆轉(zhuǎn)，教育服務(wù)的商業(yè)化也已經(jīng)是世界潮流，因此，中外合作辦學(xué)不以營利為目的的規(guī)定與國際貿(mào)易的發(fā)展走向相悖，與GATS的規(guī)則也不相符。

就我國目前的現(xiàn)實而言，“不得以營利為目的”的規(guī)定與教育服務(wù)的實際不相符。從辦學(xué)實際來看，許多民辦學(xué)校的營利性色彩已成公認的事實，不少投資辦學(xué)者利用政策的模糊性，通過各種方式去得學(xué)校的舉辦權(quán)或經(jīng)營權(quán)，并以各種方式去得了回報。

中外合作辦學(xué)作為一種商業(yè)服務(wù)行為，無法獲得政府的資金支持，只能依靠自身投入相當?shù)某杀緛磉\行，如果不允許營利，則其無法持續(xù)經(jīng)營，最終將導(dǎo)致其培養(yǎng)人才的目標無法實現(xiàn)。因此，獲取利潤也應(yīng)當是中外合作辦學(xué)的目標之一，其與培養(yǎng)人才是相輔相成、互相依存的。

更為重要的是，“不得以營利為目的”的規(guī)定與國際教育服務(wù)貿(mào)易的目的相違背，不利于我國教育的國際化。如果不允許營利，那么對于外方辦學(xué)者而言，則其基本上喪失了來中國辦學(xué)的動機；對于中方辦學(xué)者而言，如果其是社會力量投資的民辦教育投資者，那么不營利會使其經(jīng)營難以持續(xù)，并進而影響其辦學(xué)的積極性。

（三）《條例》的規(guī)定未完全體現(xiàn)我國的入世承諾

總體而言，我國在承諾減讓表中對教育服務(wù)貿(mào)易所作出的承諾在《條例》中有了較大程度的體現(xiàn)，但是仍然有一些方面未能完全體現(xiàn)。具體表現(xiàn)在以下兩個方面：

1.對于中外合作辦學(xué)中外方多數(shù)擁有權(quán)的許可，在《條例》中并沒有體現(xiàn)。在我國對中外合作辦學(xué)的承諾中，外方辦學(xué)者可以在中外合作雙方總投資中占有多數(shù)擁有權(quán)。但我國相關(guān)的立法，尤其是《條例》及其《實施辦法》，未對多數(shù)擁有權(quán)在總投資額中的比例作出明確的范圍界定。

2.我國在水平承諾中關(guān)于外資比例不少于合資企業(yè)注冊資本25%的限制，并未轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法的規(guī)定。《條例》及其他相關(guān)立法中沒有任何關(guān)于外方投資者出資比例的規(guī)定，承諾中的關(guān)于外資比例不少于合資企業(yè)注冊資本25%的限制在我國中外合作辦學(xué)立法中沒有體現(xiàn)。

四、中外合作辦學(xué)立法的完善

結(jié)合如上所述的我國中外合作辦學(xué)立法與GATS存在的沖突之處，對我國中外合作辦學(xué)立法的完善提出如下建議：

（一）理性認識中外合作辦學(xué)，正確處理其與我國教育之間的關(guān)系

作為一個發(fā)展中大國，發(fā)展中外合作辦學(xué)有利于我國引進國外優(yōu)質(zhì)的教育資源，解決大國辦教育所急需的資金、師資等難題；另一方面，我國的受到了挑戰(zhàn)。對此，我國應(yīng)該辯證地看待，采取正確的態(tài)度，認識到中外合作辦學(xué)在我國教育事業(yè)中的重要地位和作用，將其視為我國教育事業(yè)的一個組成部分，順應(yīng)國際社會發(fā)展的這一必然趨勢，積極吸收國外優(yōu)質(zhì)的教育資源和先進的教育理念，為我國所用。

當然，在發(fā)展中外合作辦學(xué)的同時，切記不能忽視對我國教育的維護。在立法原則上，我們要堅決維護國家的教育，嚴防一些國外的辦學(xué)者利用辦教育之名，對我國進行意識形態(tài)的滲透，警惕消極的文化和意識形態(tài)的侵襲。我國明確規(guī)定義務(wù)教育以及一些特殊教育，如軍事、警察、政治和黨校教育不在合作辦學(xué)之列是極其必要的。

（二）修改相應(yīng)立法中“不得以營利為目的”的規(guī)定

針對“不得以營利為目的”的規(guī)定，建議對《條例》及其上位法《教育法》、《民辦教育促進法》等進行修改，使中外合作辦學(xué)的營利性合法化。具體如下：

1.對《教育法》相關(guān)規(guī)定進行修改。

該法第25條規(guī)定：“國家制定教育發(fā)展規(guī)劃，并舉辦學(xué)校及其他教育機構(gòu)。國家鼓勵企業(yè)事業(yè)組織、社會團體、其他社會組織及公民個人依法舉辦學(xué)校及其他教育機構(gòu)。任何組織和個人不得以營利為目的舉辦學(xué)校及其他教育機構(gòu)”。建議刪除其最后一句，即“任何組織和個人不得以營利為目的舉辦學(xué)校及其他教育機構(gòu)”，這樣，作為各種類型教育的一般法，《教育法》不再絕對規(guī)定任何教育都不能以營利為目的。

2.修改《民辦教育促進法》中有關(guān)營利性的規(guī)定。

首先，《民辦教育促進法》第3條規(guī)定：“民辦教育事業(yè)屬于公益性事業(yè)，是社會主義教育事業(yè)的組成部分”，建議將這一句改為“民辦教育事業(yè)是社會主義教育事業(yè)的組成部分”，即不再明確將民辦教育事業(yè)定性為公益性事業(yè)。其二，經(jīng)過之前的修改，民辦教育也可以是營利性的，因此，《民辦教育促進法》第37條第2款所規(guī)定的“民辦學(xué)校收取的費用應(yīng)當主要用于教育教學(xué)活動和改善辦學(xué)條件”應(yīng)改為“非營利性的民辦學(xué)校收取的費用應(yīng)當用于教育教學(xué)活動和改善辦學(xué)條件”；其三，在對民辦學(xué)校進行營利和非營利的區(qū)分之后，對其政策也應(yīng)當進行相應(yīng)的區(qū)分。在稅收政策上，非營利性的民辦教育機構(gòu)應(yīng)享受更優(yōu)惠的待遇。因此，《民辦教育促進法》第46條規(guī)定的“民辦學(xué)校享受國家規(guī)定的稅收優(yōu)惠政策”可以相應(yīng)修改為“非營利性的民辦學(xué)校享受國家規(guī)定的稅收優(yōu)惠政策，營利性的民辦學(xué)校應(yīng)參照企業(yè)繳納營業(yè)稅和所得稅”。第四，之前的修改承認了民辦學(xué)校可以營利，因此應(yīng)當刪除《民辦教育促進法》第51條的規(guī)定。此外，既然依據(jù)營利性對民辦學(xué)校進行了區(qū)分，則應(yīng)增加一條對營利性民辦學(xué)校的定義。該條可以規(guī)定：“營利性的民辦學(xué)校是指在扣除辦學(xué)成本、預(yù)留發(fā)展基金以及按照國家有關(guān)規(guī)定提取其他必須的費用后，出資人從辦學(xué)結(jié)余中取得利潤的民辦學(xué)校。”

3.對《中外合作辦學(xué)條例》進行修改

根據(jù)上述對《教育法》和《民辦教育法》的修改，對《條例》的修改主要涉及第39條和第47條。將第39條所規(guī)定的“中外合作辦學(xué)機構(gòu)收取的費用應(yīng)當主要用于教育教學(xué)活動和改善辦學(xué)條件”修改為“非營利性的中外合作辦學(xué)機構(gòu)收取的費用應(yīng)當用于本機構(gòu)的教育教學(xué)活動和改善辦學(xué)條件”。至于第47條，可以明確規(guī)定：“中外合作辦學(xué)機構(gòu)清算時，應(yīng)當按照下列順序清償：（1）應(yīng)當退還學(xué)生的學(xué)費和其他費用；（2）應(yīng)當支付給教職工的工資和應(yīng)當繳納的社會保險費用；（3）應(yīng)當償還的其他債務(wù)。非營利性的中外合作辦學(xué)機構(gòu)清償上述債務(wù)后的剩余財產(chǎn)，歸國家所有，用于發(fā)展教育事業(yè)。營利性中外合作辦學(xué)機構(gòu)清償上述債務(wù)后的剩余財產(chǎn)，依照合作辦學(xué)合同、有關(guān)法律和行政法規(guī)的規(guī)定處理”。

（三）正確處理我國入世承諾與國內(nèi)立法的關(guān)系

針對外方合作辦學(xué)者可以擁有多數(shù)控股權(quán)在《條例》中沒有體現(xiàn)的問題，究其原因，可能是由于目前我們對“多數(shù)擁有權(quán)”的理解尚未達成一致。從產(chǎn)權(quán)分割的角度來講，其意味著一方占有50%以上100%以下的股份，而同時也可以理解為雖不占有50%以上的股份，但是所有持股人中最大的持股者。因此，一些法學(xué)界專家認為，如果不明確規(guī)定對外方持股比例的限制，則第一種解釋可能成為現(xiàn)實，即外方擁有50%以上的股份。這樣，雖然對于投資者來說有較大的自由度，然而一旦外方辦學(xué)者投資比例過大，則可能會影響對合作辦學(xué)機構(gòu)的實際控制權(quán)。因此，建議在《條例》中明確對“多數(shù)擁有權(quán)”的定義，并設(shè)定中外合作辦學(xué)中外方投資者的投資比例。

對于外資比例不少于合資企業(yè)注冊資本25%的限制并未轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法的問題，這在很大程度上是出于我國對待教育服務(wù)商業(yè)化的謹慎態(tài)度。鑒于目前我國將中外合作辦學(xué)定位為公益事業(yè)，不允許營利，雖然要求改變這種狀況的呼聲很高，但綜合我國的立法現(xiàn)狀以及相關(guān)的政策導(dǎo)向，短時間內(nèi)我國還不能承認中外合作辦學(xué)的營利性。我國一方面承認中外合作辦學(xué)屬于教育服務(wù)貿(mào)易，另一方面又不愿給予其完全的商品地位。基于我國政府的這種態(tài)度，如果在《條例》中設(shè)定外資最低比例，恐怕會給以后修正我國水平承諾帶來困難。

總體而言，綜合考慮我國中外合作辦學(xué)的立法及實踐現(xiàn)狀，大幅度修改《條例》及其上位法尚有困難，但我們的方向是明確的，即在確保維護我國的前提下，促進中外合作辦學(xué)向商品化的方向轉(zhuǎn)變，逐漸允許投資者營利，充分體現(xiàn)GATS的精神以及我國的入世承諾。此外，為了更充分地利用國際教育服務(wù)貿(mào)易的發(fā)展成果，我國還應(yīng)考慮將中外合作辦學(xué)擴散到初級教育、成人教育以及語言培訓(xùn)等教育領(lǐng)域，而不是集中在高等教育和職業(yè)教育領(lǐng)域。

注釋：

①《中華人民共和國民辦教育促進法》第五十一條規(guī)定：“民辦學(xué)校在扣除辦學(xué)成本、預(yù)留發(fā)展基金以及按照國家有關(guān)規(guī)定提取其他的必需的費用后，出資人可以從辦學(xué)結(jié)余中取得合理回報。取得合理回報的具體辦法由國務(wù)院規(guī)定?！?/p>

參考文獻：

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篇5

【關(guān)鍵詞】無形資產(chǎn) 質(zhì)押 融資

一、無形資產(chǎn)質(zhì)押融資概述

（一）無形資產(chǎn)質(zhì)押融資的概念和特點

無形資產(chǎn)，是指企業(yè)擁有或者控制的沒有實物形態(tài)的可辨認非貨幣性資產(chǎn)。主要包括專利權(quán)、非專利技術(shù)、商標權(quán)、土地使用權(quán)等。

基于無形資產(chǎn)的特殊性，我國立法時借鑒知識產(chǎn)權(quán)的概念，認為商標、專利等無形資產(chǎn)能充當擔保標的的，只是其專用權(quán)中依法可轉(zhuǎn)讓的財產(chǎn)權(quán)，此處將其歸為權(quán)利質(zhì)押。實際上，作為無形資產(chǎn)的出質(zhì)人，他僅以無形資產(chǎn)的財產(chǎn)權(quán)來出質(zhì)，在法律上仍是該權(quán)利的主體，因而仍有利用該權(quán)利的資格。

（1）價值難以評價?，F(xiàn)代高科技企業(yè)的有形資產(chǎn)與無形資產(chǎn)比例要遠小于傳統(tǒng)型企業(yè)，正是由于這個特征，使得企業(yè)在融資時存在著信息不對稱，只有企業(yè)了解自身有多少無形資產(chǎn)，而投資者很難對其進行準確評價。企業(yè)拿自己的無形資產(chǎn)進行投資時也面臨類似的問題，在無形資產(chǎn)轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實財富之前，絕大多數(shù)股東對無形資產(chǎn)的實際價值持懷疑態(tài)度。

（2）具有高度不確定性。才智和經(jīng)驗這類無形資產(chǎn)主要依附于人才這個載體，然而在信息時代，人才具有較強的流動性。企業(yè)因為人才的流動會導(dǎo)致其經(jīng)驗和才智的存量和增量變化不定。

（二）無形資產(chǎn)質(zhì)押融資的可行性

無形資產(chǎn)質(zhì)押貸款在發(fā)達國家已成為一種較成熟的融資貸款方式，有效促進了各國企業(yè)和社會經(jīng)濟的發(fā)展。然而并不是所有的無形資產(chǎn)都適于質(zhì)押， 這主要是因為無形資產(chǎn)性質(zhì)特殊， 種類繁多、且特性各異， 因而造成了不同的質(zhì)押可能性。

（1）用于質(zhì)押的權(quán)利必須具有財產(chǎn)的屬性。無形資產(chǎn)質(zhì)押標的必須是有讓與性的所有權(quán)之外的財產(chǎn)權(quán)，因為債權(quán)本身就體現(xiàn)了一定的價值性， 擔保標的必須具有足夠的價值，才能在債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人得以從擔保物中以優(yōu)先受償來實現(xiàn)自己的債權(quán)，達到保證債權(quán)的目的。財產(chǎn)權(quán)是民事權(quán)利主體所享有的具有經(jīng)濟利益的權(quán)利，它具有物質(zhì)財富的內(nèi)容，可以為所有者帶來收益，并能用貨幣進行計量。財產(chǎn)權(quán)包括以所有權(quán)為主的物權(quán)、債權(quán)及知識產(chǎn)權(quán)等。

（2）用于質(zhì)押的權(quán)利必須具有可轉(zhuǎn)讓性。為確保債權(quán)的實現(xiàn)， 充當擔保標的的物或權(quán)利， 必須具有可轉(zhuǎn)讓性。以保證債務(wù)人不履行債務(wù)時， 債權(quán)人可以將擔保標的拍賣或變賣， 以變現(xiàn)的價金優(yōu)先受償。若充當擔保標的的權(quán)利不能通過轉(zhuǎn)讓變現(xiàn)其價值， 就無法保證債權(quán)人的權(quán)利。

二、我國無形資產(chǎn)質(zhì)押融資的現(xiàn)狀

（一）我國無形資產(chǎn)質(zhì)押融資的發(fā)展

無形資產(chǎn)質(zhì)押為企業(yè)融資和促進技術(shù)成果轉(zhuǎn)化開辟了新的渠道， 對于鼓勵企業(yè)自主創(chuàng)新、實施品牌戰(zhàn)略以及促進金融流通、防范金融風(fēng)險、優(yōu)化資金資源的配置效率起到了重要作用。

改革開放以后，市場經(jīng)濟得到了很大的發(fā)展，我國關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的法律法規(guī)都是在這個階段開始頒布的。隨著市場經(jīng)濟的快速發(fā)展，為了解決市場經(jīng)濟中因知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)押出現(xiàn)的各種問題，我國2007年頒布的《物權(quán)法》在相關(guān)章節(jié)中對知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)押制度做了明確的規(guī)定。目前我國針對知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)押制度相關(guān)立法進程得到不斷加快，配套制度也逐步地完善和健全。

（二）我國無形資產(chǎn)質(zhì)押融資存在的問題

無形資產(chǎn)實質(zhì)上是為企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營提供某種權(quán)利或優(yōu)勢的固定資產(chǎn)，也具有商品使用價值和價值的屬性，是企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營活動中重要的經(jīng)濟資源。然而，對無形資產(chǎn)的研究和管理在我國一直處于“初級階段”，目前企業(yè)無形資混亂和流失嚴重，這表明我國許多企業(yè)在無形資產(chǎn)的管理上存在漏洞。無形資產(chǎn)質(zhì)押融資存在的問題主要有兩個方面：

（1）無形資產(chǎn)質(zhì)押合同登記管理制度不完善。為防止無形資產(chǎn)質(zhì)押出現(xiàn)“一女二嫁”現(xiàn)象，避免潛在的糾紛，保證質(zhì)押人的權(quán)益，需要有更明確的管理辦法和相應(yīng)的職能部門來負責(zé)。國家只對專利和商標的登記管理做了規(guī)定，而品牌、可轉(zhuǎn)讓的特許權(quán)等其他無形資產(chǎn)的質(zhì)押，并沒有相應(yīng)的辦法和職能部門來管理。

（2）相關(guān)的法律法規(guī)不健全。我國《擔保法》和相關(guān)法規(guī)中有關(guān)無形資產(chǎn)質(zhì)押的規(guī)定多是原則性的，過于籠統(tǒng)。相關(guān)主體的權(quán)利與責(zé)任，權(quán)利實現(xiàn)的保障措施，質(zhì)押的具體操作方式等都沒有明確詳細的規(guī)定。無形資產(chǎn)質(zhì)押是一項涉及關(guān)系復(fù)雜的業(yè)務(wù)，需要多部門協(xié)調(diào)配合。無形資產(chǎn)的價值由評估機構(gòu)確定，如何保證其客觀、公正，都需要相關(guān)部門和立法機關(guān)盡快制定法律法規(guī)，明確各方的權(quán)利和責(zé)任，規(guī)范各方的行為。

三、完善我國無形資產(chǎn)質(zhì)押融資的對策建議

（一）建立健全相關(guān)的法律法規(guī)

將無形資產(chǎn)質(zhì)押納入《擔保法》的調(diào)整范圍，明確其操作程序使其具備充分的法律依據(jù)。進一步明確無形資產(chǎn)質(zhì)押的條件和范圍，質(zhì)押合同的具體條件和程序。進一步完善質(zhì)押合同登記管理制度對相關(guān)職能部門的權(quán)利和責(zé)任做出明確規(guī)定。完善無形資產(chǎn)評估業(yè)的政策法規(guī)體系有效調(diào)整各方的權(quán)利、責(zé)任和義務(wù)，規(guī)范從業(yè)人員的性質(zhì)、標準和職業(yè)道德，保障無形資產(chǎn)的占有者、使有者的各種權(quán)益，使無形資產(chǎn)評估有法可依。

（二）設(shè)立質(zhì)押業(yè)務(wù)管理部門

我國《物權(quán)法》第二百二十七條規(guī)定，以專利權(quán)出質(zhì)的，當事人應(yīng)當訂立書面合同。質(zhì)權(quán)自有關(guān)主管部門辦理出質(zhì)登記時生效。因此，在現(xiàn)有無形資產(chǎn)管理機構(gòu)中應(yīng)設(shè)立無形資產(chǎn)質(zhì)押業(yè)務(wù)管理部門，進行無形資產(chǎn)質(zhì)押的查詢、評估、登記等系統(tǒng)工作。

（三）完善無形資產(chǎn)質(zhì)押合同登記管理制度

政府知識產(chǎn)權(quán)管理部門要完善無形資產(chǎn)質(zhì)押登記管理，還要與銀行建立信息溝通機制，共同完善監(jiān)督管理體系?？蓪ＴO(shè)一個職能部門統(tǒng)一管理商標、專利以外無形資產(chǎn)質(zhì)押合同的登記。有學(xué)者甚至建議將知識產(chǎn)權(quán)局與商標局合并，如果得以實現(xiàn)由合并后的部門設(shè)專門機構(gòu)統(tǒng)一負責(zé)無形資產(chǎn)質(zhì)押合同的登記管理也不失為一種可行有效的辦法。在質(zhì)押貸款合同中應(yīng)加入保密條款，這既是對出質(zhì)人既得利益的保護，也能有效保護該質(zhì)押無形資產(chǎn)的價值不受侵害。

篇6

關(guān)鍵詞：稅務(wù)會計 發(fā)展 目標

一、企業(yè)稅務(wù)會計的主要特征

企業(yè)稅務(wù)會計是以現(xiàn)行稅法為準繩，以貨幣計量為基本形式，運用會計學(xué)的理論和核算方法，根據(jù)財務(wù)會計的相關(guān)資料核算和監(jiān)督企業(yè)稅務(wù)資金運動的一門新興的邊緣會計學(xué)科。上世紀中葉以后，隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，由于稅務(wù)會計有其獨立的特點，使之逐漸從企業(yè)財務(wù)會計、管理會計中分立出來，成為相對獨立的會計分支。

（一）稅務(wù)會計需嚴格遵循稅收法律法規(guī)

在企業(yè)經(jīng)濟業(yè)務(wù)中，企業(yè)的財務(wù)會計核算依據(jù)《企業(yè)會計準則》，并結(jié)合企業(yè)的實際運行情況靈活加以運用，但面對稅收法律法規(guī)，稅務(wù)會計必須嚴格遵守并執(zhí)行，無任何選擇權(quán)。在這方面，稅法的強制性表露無遺，因此，企業(yè)的涉稅風(fēng)險必然成為企業(yè)的經(jīng)營風(fēng)險。也就是說，在企業(yè)中，當征納稅行為發(fā)生時，如果企業(yè)財務(wù)會計核算與稅務(wù)會計核算發(fā)生沖突時，企業(yè)所據(jù)以調(diào)整的依據(jù)就只有一條就是“稅收法律法規(guī)”。

（二）稅務(wù)會計核算的實質(zhì)是調(diào)整核算

稅務(wù)會計的調(diào)整核算是指，在企業(yè)財務(wù)會計核算的基礎(chǔ)上，稅務(wù)會計將財務(wù)會計遵循企業(yè)會計準則核算得出的企業(yè)財務(wù)會計收入總額，財務(wù)會計費用總額，及企業(yè)財務(wù)利潤總額，按照國家相關(guān)稅收法律法規(guī)，在財務(wù)會計核算的基礎(chǔ)上進行調(diào)整，從新計算應(yīng)納稅額所得額，并按照對于稅率計算應(yīng)納稅額的過程。一般來說，稅務(wù)會計調(diào)整核算在稅務(wù)會計中居于基礎(chǔ)地位。不同的稅種需要用不同的調(diào)整方法進行稅務(wù)會計核算。因此，合理處理企業(yè)經(jīng)濟業(yè)務(wù)活動中稅務(wù)會計與財務(wù)會計不同的計算口徑，是正確地履行企業(yè)納稅義務(wù)的基礎(chǔ)。

（三）稅務(wù)會計貫穿于企業(yè)整個經(jīng)濟業(yè)務(wù)活動

從企業(yè)設(shè)立初期，到企業(yè)終止時至，企業(yè)稅務(wù)會計都貫穿于整個企業(yè)經(jīng)營活動中。納稅環(huán)節(jié)的各納稅事務(wù)之間相互聯(lián)系、相互作用，并形成一個循環(huán)整體。在對企業(yè)的整體涉稅風(fēng)險進行考量時，往往無法獨立分離事前還是事后，都需通盤考慮。因為，在企業(yè)的經(jīng)營活動中，往往是若干個產(chǎn)品生產(chǎn)的周轉(zhuǎn)過程并行運轉(zhuǎn)、交叉進行。在一個時點的橫切面上，能看到不同周轉(zhuǎn)過程的各個不同階段同時存在。產(chǎn)品生產(chǎn)的周轉(zhuǎn)循環(huán)是人們的一種抽象理解，在現(xiàn)實經(jīng)濟生活中，很難把某個周轉(zhuǎn)過程分離出去。因此，稅務(wù)會計必然是前后兼顧，全盤考慮的系統(tǒng)工程。

二、企業(yè)稅務(wù)會計必然與財務(wù)會計相分離

企業(yè)財務(wù)是指企業(yè)在生產(chǎn)經(jīng)營過程中客觀存在的資金運動及其所體現(xiàn)的經(jīng)濟利益關(guān)系，而資金運動就是資金的形態(tài)變化或位移。在市場經(jīng)濟條件下，資金只有通過不斷的運動中才能實現(xiàn)增值的目的。從資金運動對象分可以把資金運動分為社會總資金運動和個別資金運動。資金運動與會計有著緊密的聯(lián)系，一般認為，資金運動是會計的對象。而現(xiàn)今，企業(yè)的各項經(jīng)濟業(yè)務(wù)都無法脫離資金而獨立運作，企業(yè)會計核算其就是以貨幣資金為主要計量單位，反映和監(jiān)督一個單位經(jīng)濟活動的一種經(jīng)濟管理工作。在過去的很長一段時間里，我國經(jīng)濟都在計劃的規(guī)劃和影響下發(fā)展，因此，稅務(wù)在企業(yè)整個管理活動中的作用無法顯現(xiàn)，企業(yè)一直以來都習(xí)慣以財務(wù)會計為會計工作的核心，而忽視稅務(wù)會計。但隨著我國經(jīng)濟的加速發(fā)展，這種管理模式的負面影響逐漸顯現(xiàn)，甚至在一些轉(zhuǎn)型期的企業(yè)，稅務(wù)問題已制約了企業(yè)的發(fā)展。我國在1994年稅制改革以后，稅法日益健全，稅收管理愈發(fā)嚴格，計算方式也趨于多樣化，這樣的背景使得財務(wù)會計與稅務(wù)會計的目標逐漸產(chǎn)生差異，企業(yè)為順利發(fā)展，不得不對稅務(wù)會計給予重視，也不得不考慮稅務(wù)會計發(fā)展獨立性問題。

（一）二者確認基礎(chǔ)存在差異

財務(wù)會計與稅務(wù)會計從確認基礎(chǔ)來說，最顯著的區(qū)別就在于二者在收益實現(xiàn)期間與對應(yīng)的費用抵扣期間的配比問題。企業(yè)會計制度以權(quán)責(zé)發(fā)生制為確認基礎(chǔ)，亦稱應(yīng)計基礎(chǔ)、應(yīng)計制原則，是指以實質(zhì)取得收到現(xiàn)金的權(quán)利或支付現(xiàn)金的責(zé)任權(quán)責(zé)的發(fā)生為標志來確認本期收入和費用及債權(quán)和債務(wù)。即收入按現(xiàn)金收入及未來現(xiàn)金收入債權(quán)的發(fā)生來確認；費用按現(xiàn)金支出及未來現(xiàn)金支出債務(wù)的發(fā)生進行確認。而稅收制度則是以收付實現(xiàn)制和權(quán)責(zé)發(fā)生制的結(jié)合來進行稅收確認。即將企業(yè)經(jīng)濟業(yè)務(wù)以現(xiàn)金收到或付出為標準來記錄收入的實現(xiàn)和費用的發(fā)生，同時結(jié)合部分權(quán)責(zé)發(fā)生制來進行稅制基礎(chǔ)的確認。

（二）二者計量基礎(chǔ)存在差異

在會計準則中，為更為準確的記錄經(jīng)濟事件，財務(wù)會計確定了五種計量屬性。會計計量是為了將符合確認條件的會計要素登記入賬并列報于財務(wù)報表而確定其金額的過程，計量屬性反映了會計要素金額的確定基礎(chǔ)，主要包括歷史成本、重置成本、可變現(xiàn)凈值、現(xiàn)值和公允價值等。不同的計量屬性，會使相同的會計要素表現(xiàn)為不同的貨幣數(shù)量。而在稅法中，由于稅收法定原則，使得稅法必然表現(xiàn)出強制性、固定性及無償性。在這種條件下，為使得征納稅做到有據(jù)可查，“歷史成本”原則必然成為稅務(wù)會計所遵循的工作基礎(chǔ)，才可以維護稅法的嚴肅性及權(quán)威性。

（三）二者的計量要素存在差異

會計準則中規(guī)定，企業(yè)應(yīng)當按照交易或者事項的經(jīng)濟特征確定會計要素。企業(yè)會計要素包括資產(chǎn)、負債、所有者權(quán)益、收入、費用和利潤。前者，資產(chǎn)=負債+所有者權(quán)益，構(gòu)成了資產(chǎn)負債表，反應(yīng)企業(yè)截止到某一會計時點的財務(wù)狀況，后者，收入-費用=利潤，則構(gòu)成了企業(yè)的利潤表，反應(yīng)企業(yè)某一會計期間的經(jīng)營成果。而在稅法中，由于應(yīng)納稅額是企業(yè)最終的計稅結(jié)果，那么“應(yīng)稅收入、扣除費用、應(yīng)稅所得額、計稅依據(jù)、適用稅率、應(yīng)納稅額就構(gòu)成了企業(yè)計稅要素”，同時在計算繳交金額時，稅務(wù)會計應(yīng)遵循“應(yīng)稅收入-扣除費用=應(yīng)稅所得額，和計稅依據(jù)*適用稅率=應(yīng)納稅額”的稅務(wù)等式。

三、企業(yè)稅務(wù)會計的目標

稅法是國家制定的用以調(diào)整國家與納稅人之間在征稅、納稅方面的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。是國家向納稅人征稅和納稅人向國家繳稅的法律依據(jù)。在一些國家，稅法調(diào)整的對象還包括征稅機關(guān)上下級之間的行政關(guān)系。而正是因為稅法是國家的法律規(guī)范，同時企業(yè)在經(jīng)營過程中又必須履行稅法，并遵從于稅法規(guī)定。因此，企業(yè)稅務(wù)的目標必然是兼顧社會責(zé)任的同時，又有企業(yè)責(zé)任，且服務(wù)于企業(yè)經(jīng)營管理。所以，從這個意義上說，企業(yè)稅務(wù)目標應(yīng)該是以受托責(zé)任為主，兼顧決策有用，同時，企業(yè)稅務(wù)會計的目標也必須是以稅法為基本前提，向稅務(wù)會計信息使用者提供信息。

（一）向稅務(wù)機關(guān)提供稅務(wù)決策的稅務(wù)信息

在我國現(xiàn)行稅收法律法規(guī)下，企業(yè)在進行生產(chǎn)經(jīng)營活動時，所有與經(jīng)營相關(guān)的企業(yè)收支，都必須在稅法的約束下進行，因此企業(yè)稅務(wù)必須以國家稅法為基本前提，那么，各級稅務(wù)機關(guān)就必然成為企業(yè)在進行生產(chǎn)經(jīng)營活動稅務(wù)信息的第一使用者。只有在各個企業(yè)的真實稅務(wù)信息數(shù)據(jù)的基礎(chǔ)上，各級稅務(wù)機關(guān)才有了采取行之有效的稅務(wù)稽查的依據(jù)、那么，在此基礎(chǔ)上的稅收政策的制定及修訂，稅款征收的順利開展等相關(guān)活動，才有了最為直接的數(shù)據(jù)支撐。

（二）向企業(yè)管理者提供經(jīng)濟決策的稅務(wù)信息

我國現(xiàn)階段實行的是多稅制的復(fù)合征稅模式，即我國稅收制度由多種稅類的多個稅種組成，通過多稅種的互相配合和相輔相成組成一個完整的稅收體系。復(fù)合稅制往往以一個或某兩個稅種作為籌集財政收入和調(diào)節(jié)經(jīng)濟活動的主導(dǎo)，即主體稅種，在不影響其他稅種的作用效果的前提下，優(yōu)先主體稅種的作用。復(fù)合稅制具有靈活，彈性大的優(yōu)點。在我國就具體體現(xiàn)在以流轉(zhuǎn)稅、所得稅為主體，其他稅與之相配合的復(fù)合式稅收體系。在這一稅制體系下，雖然稅制彈性大也較為靈活，但也給企業(yè)帶來稅務(wù)政策復(fù)雜多變的特點。因此，企業(yè)要在復(fù)雜的稅務(wù)環(huán)境下順利發(fā)展，稅務(wù)風(fēng)險已成為企業(yè)不得不考慮的要素，稅收成為直接影響企業(yè)財務(wù)狀況、經(jīng)營成果和現(xiàn)金流量的一個重要因素。企業(yè)經(jīng)營管理者為使企業(yè)所有者權(quán)益最大化，必然關(guān)注稅收權(quán)益。因此，企業(yè)稅務(wù)會提供的企業(yè)稅務(wù)征納稅會計信息，也成為企業(yè)決策的依據(jù)這一。

（三）向社會公眾提供與之相關(guān)的稅務(wù)信息

在當今，信息公開透明的要求越來越高，社會公眾了解企業(yè)的途徑也逐漸增多，為拓寬投資渠道，企業(yè)稅務(wù)會計報表也成為社會公眾關(guān)注點。社會公眾可以通過相關(guān)稅務(wù)報表了解企業(yè)的納稅義務(wù)履行情況，判斷企業(yè)的社會責(zé)任感、社會誠信度、社會貢獻力，從側(cè)面判斷企業(yè)經(jīng)營實力，從而增強對企業(yè)的認同感，為企業(yè)做大做強，樹立百年品牌打下堅實的公眾基礎(chǔ)。

綜上所述，在中國經(jīng)濟高速發(fā)展的今天，企業(yè)要加強綜合競爭力，必然要重視企業(yè)稅務(wù)會計，企業(yè)財務(wù)會計與企業(yè)稅務(wù)會計相分離是企業(yè)財務(wù)專業(yè)化的必然趨勢，企業(yè)稅務(wù)會計是實現(xiàn)兼顧國家利益企業(yè)利益與協(xié)調(diào)發(fā)展的重要橋梁，是加強企業(yè)稅務(wù)管理的必要途徑。企業(yè)稅務(wù)會計的發(fā)展必然為企業(yè)、國家提供健全有效的基礎(chǔ)數(shù)據(jù)，從而保障國家利益和納稅人合法權(quán)益，提高企業(yè)競爭力，為促進企業(yè)健康發(fā)展提供堅實基礎(chǔ)。

參考文獻：

[1]國家稅務(wù)總局關(guān)于印發(fā)《企業(yè)所得稅稅前扣除辦法》的通知[S].國稅發(fā)[2000]84號

[2]國家稅務(wù)總局關(guān)于執(zhí)行《企業(yè)會計制度》需要明確的有關(guān)所得稅問題的通知[S].國稅發(fā)[2003]45號

[3]于長春.稅務(wù)會計研究[M].東北財經(jīng)大學(xué)出版社，2001.

篇7

關(guān)鍵詞：應(yīng)收賬款；概括質(zhì)押；物權(quán)法定

中圖分類號：F832.33 文獻標識碼：B 文章編號：1674-2265（2016）10-0070-06

應(yīng)收賬款融資是指企業(yè)將已有或?qū)淼膽?yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓、出質(zhì)給債權(quán)人，并由債權(quán)人依據(jù)對應(yīng)收賬款的價值評估提供一定融資的經(jīng)濟活動。從目前各商業(yè)銀行推出的基于應(yīng)收賬款的融資產(chǎn)品來看，主要有應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓（保理）融資和應(yīng)收賬款質(zhì)押融資兩種形式。應(yīng)收賬款保理業(yè)務(wù)作為舶來品已日益成熟，但應(yīng)收賬款質(zhì)押作為一種新型融資方式，只在《物權(quán)法》實施后才發(fā)展起來。應(yīng)收賬款質(zhì)押融資克服了企業(yè)因自身資信水平不佳、抵押品不足等導(dǎo)致的融資難題，進一步拓寬了企業(yè)融資渠道。因此，國家層面也積極推廣應(yīng)收賬款質(zhì)押融資業(yè)務(wù)。2016年2月14日，央行等八部委聯(lián)合了《關(guān)于金融支持工業(yè)穩(wěn)增長調(diào)結(jié)構(gòu)增效益的若干意見》，提出大力發(fā)展應(yīng)收賬款融資，改進完善應(yīng)收賬款質(zhì)押和轉(zhuǎn)讓，推動更多供應(yīng)鏈加入應(yīng)收賬款質(zhì)押融資服務(wù)平臺，支持商業(yè)銀行進一步擴大應(yīng)收賬款質(zhì)押融資規(guī)模。但在實踐中，應(yīng)收賬款不同于一般的財產(chǎn)權(quán)利，其在設(shè)定、登記等方面存在特殊規(guī)則，導(dǎo)致應(yīng)收賬款質(zhì)押也面臨特定的法律風(fēng)險：一是應(yīng)收賬款質(zhì)押本身的法律風(fēng)險。應(yīng)收賬款質(zhì)押標的為債權(quán)，其風(fēng)險因素較抵押、實物質(zhì)押要多，所有能夠?qū)е聜鶛?quán)消滅、終止、瑕疵的法律事實都會導(dǎo)致應(yīng)收賬款債權(quán)面臨無法收回風(fēng)險。二是應(yīng)收賬款質(zhì)押法律制度不完善帶來的法律風(fēng)險。我國《擔保法》沒有對應(yīng)收賬款質(zhì)押進行規(guī)定，《物權(quán)法》也只在228條規(guī)定了兩款，只有人民銀行《應(yīng)收賬款質(zhì)押登記辦法》對這一制度規(guī)范較為詳細，但該辦法僅屬部門規(guī)章，效力層級較低。為滿足銀行業(yè)務(wù)日益強烈的創(chuàng)新需求，一些銀行在應(yīng)收賬款質(zhì)押類業(yè)務(wù)上突破法律規(guī)定，導(dǎo)致此類業(yè)務(wù)更加復(fù)雜。本文通過對一法律清收案件引發(fā)問題的思考，剖析了應(yīng)收賬款概括質(zhì)押的法律性質(zhì)，并從司法實踐認定出發(fā)，提出防范應(yīng)收賬款質(zhì)押類業(yè)務(wù)相關(guān)法律風(fēng)險的建議，以推動應(yīng)收賬款質(zhì)押融資的規(guī)范、持續(xù)發(fā)展。

一、問題的引出：一個案例

A貿(mào)易公司在甲銀行貸款余額1億元，由B公司保證。后A貿(mào)易公司在各家金融機構(gòu)融資陸續(xù)出現(xiàn)違約，甲銀行融資也進入不良。隨后，甲銀行提訟并在勝訴后申請法院強制執(zhí)行。法院于2015年2月出具執(zhí)行裁定書，裁定查封B公司對某煤炭公司貨款3000萬元，并將該執(zhí)行款過付到甲銀行，歸還甲銀行融資。

2015年9月，乙銀行以對B公司2014年5月1日至2016年11月10日期間內(nèi)的應(yīng)收賬款享有優(yōu)先受償權(quán)，包括但不限于B公司對某煤炭公司享有的3000萬元應(yīng)收賬款為由，向法院提出訴求。

法院審理查明，2014年5月1日，乙銀行與B公司簽訂《最高額應(yīng)收賬款質(zhì)押合同》，約定B公司以其在2014年5月1日至2016年11月10日期間內(nèi)發(fā)生的（包括已發(fā)生的和將發(fā)生的）所有應(yīng)收賬款向乙銀行提供質(zhì)押擔保。2014年5月1日，乙銀行在人民銀行征信中心辦理動產(chǎn)權(quán)屬統(tǒng)一登記（初始登記），質(zhì)押財產(chǎn)描述為：B公司2014年5月1日至2016年11月10日期間內(nèi)發(fā)生的（包括已發(fā)生和將發(fā)生的）所有應(yīng)收賬款，擔保范圍是A貿(mào)易公司2014年5月1日至2016年11月10日期間所有業(yè)務(wù)。

2016年1月，法院判決乙銀行對B公司2014年5月1日至2016年11月10日期間內(nèi)的應(yīng)收賬款享有優(yōu)先受償權(quán)，包括但不限于被告B公司對某煤炭公司享有3000萬元的應(yīng)收賬款。該判決已生效。

根據(jù)以上情況，乙銀行因法律文書已生效，可以憑該文書申請法院執(zhí)行回轉(zhuǎn)。甲銀行已收到的涉訴款項3000萬元面臨執(zhí)行回轉(zhuǎn)的風(fēng)險。

筆者分析認為，本案的焦點在于乙銀行是否對B公司2014年5月1日至2016年11月10日期間內(nèi)的應(yīng)收賬款享有優(yōu)先受償權(quán)。如果按照法院判決，乙銀行享有應(yīng)收賬款的優(yōu)先受償權(quán)，則乙銀行可以向法院申請對該應(yīng)收賬款優(yōu)先受償。如果該類應(yīng)收賬款概括質(zhì)押依法不成立，則乙銀行沒有優(yōu)先受償權(quán)，本案自然不應(yīng)執(zhí)行回轉(zhuǎn)。

二、應(yīng)收賬款概括質(zhì)押性質(zhì)的法律分析

《物權(quán)法》第228條對應(yīng)收賬款質(zhì)押進行了規(guī)定。一般理解認為，《物權(quán)法》所指應(yīng)收賬款既包括現(xiàn)有債權(quán)，也包括將來發(fā)生的債權(quán)。但對應(yīng)收賬款是否應(yīng)當是明確的或者是概括的，法律并沒有做出明確規(guī)定。筆者認為，依據(jù)應(yīng)收賬款特性，被質(zhì)押的應(yīng)收賬款應(yīng)當在屬性上是能夠被明確確認的，而不能是概括性的。即，僅僅在應(yīng)收賬款質(zhì)押合同中約定出質(zhì)債務(wù)人所有的應(yīng)收賬款或某個特定期間內(nèi)發(fā)生的全部應(yīng)收賬款，而無法對債務(wù)人、應(yīng)收款金額及履行狀況等基本要素予以完全明確的質(zhì)押是無效的。理由如下：

（一）理論依據(jù)

1. 基于一物一權(quán)理論下的考察。自羅馬法以來，物權(quán)法普遍采用一物一權(quán)作為基本原則，其主要依據(jù)是該原則能夠明確權(quán)利邊界，便于物權(quán)公示，確保交易安全?；诠局贫?，當事人及第三人可直接從外部認識物權(quán)的客體范圍、內(nèi)容，使物權(quán)法律關(guān)系據(jù)此得以透明。而根據(jù)近現(xiàn)代各國物權(quán)變動的普遍規(guī)則，不動產(chǎn)以登記為公示方式，動產(chǎn)以對物的占有和交付為公示。不論是登記還是對動產(chǎn)的占有和交付，都要求物權(quán)的客體必須獨立、特定。

依照大陸法系物權(quán)立法原則，法律對權(quán)利質(zhì)權(quán)無特別規(guī)定的，準用動產(chǎn)質(zhì)權(quán)的規(guī)定。我國《物權(quán)法》第229條亦有相同規(guī)定（權(quán)利質(zhì)權(quán)除適用本節(jié)規(guī)定外，適用本章第一節(jié)動產(chǎn)質(zhì)押的規(guī)定）。在動產(chǎn)質(zhì)權(quán)中，如果以數(shù)個動產(chǎn)為客體，為同一債權(quán)提供質(zhì)押擔保的，按照一物一權(quán)原則，在各動產(chǎn)上應(yīng)分別成立質(zhì)權(quán)，并以分別成立的數(shù)個質(zhì)權(quán)共同擔保同一債權(quán)，不存在將數(shù)個動產(chǎn)集合一物并在其上成立一個質(zhì)權(quán)的情形。換言之，于此情形，應(yīng)構(gòu)成動產(chǎn)的共同質(zhì)押，而非單一質(zhì)押。既然如此，當以數(shù)項權(quán)利質(zhì)押擔保同一債權(quán)時，自應(yīng)準用動產(chǎn)共同質(zhì)押之規(guī)定。而以一定時期內(nèi)的應(yīng)收賬款概括質(zhì)押，是由數(shù)個應(yīng)收賬款構(gòu)成，本質(zhì)上是一定時期內(nèi)發(fā)生的每一筆應(yīng)收賬款的質(zhì)押。因此，應(yīng)收賬款概括質(zhì)押事實上就是以企業(yè)數(shù)個應(yīng)收賬款為同一借貸債權(quán)提供擔保，依據(jù)一物一權(quán)原則，就應(yīng)當按照數(shù)個動產(chǎn)質(zhì)押之規(guī)定，分別進行質(zhì)押登記，否則質(zhì)權(quán)不能成立。

2. 基于物權(quán)法定原則下的考察。物權(quán)法定原則，又稱為物權(quán)法定主義，是指物權(quán)只能依據(jù)法律設(shè)定，禁止當事人自由創(chuàng)設(shè)物權(quán)，也不得變更物權(quán)的種類、內(nèi)容、效力和公示方法。依據(jù)物權(quán)法定，當事人設(shè)定的物權(quán)必須符合現(xiàn)行法律的明確規(guī)定。如果法律無明文規(guī)定物權(quán)種類時，則不能解釋為法律允許當事人自由設(shè)定，只可解釋為法律禁止當事人創(chuàng)設(shè)此種物權(quán)。

浮動抵押制度起源于英美法系，后逐漸為大陸法系有條件吸收，我國物權(quán)法也吸收了浮動抵押制度，但并未將其他浮動擔保方式納入立法視野?！段餀?quán)法》第181條規(guī)定了浮動抵押內(nèi)容并以第189條、第196條予以配套設(shè)立了浮動抵押制度，該制度規(guī)定，企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者可以將現(xiàn)有以及將有的生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品抵押。從整個物權(quán)法體系看，僅規(guī)定動產(chǎn)可以設(shè)定浮動抵押，且將不動產(chǎn)、知識產(chǎn)權(quán)和債權(quán)等財產(chǎn)排除在浮動抵押標的物范圍之外。對浮動質(zhì)押制度，鑒于質(zhì)權(quán)需轉(zhuǎn)移標的物占有，如質(zhì)押物為不確定的存在，不符合質(zhì)押的性質(zhì)和特征，與質(zhì)押制度本質(zhì)概念相違背。為此，我國《物權(quán)法》并未設(shè)定浮動質(zhì)押制度，應(yīng)收賬款概括質(zhì)押違背了物權(quán)法定原則，該設(shè)定方式違反了物權(quán)種類法定的強制性規(guī)定而無效。

3. 基于應(yīng)收賬款特定化下的考察。應(yīng)收賬款特定化意指用于設(shè)立質(zhì)押的應(yīng)收賬款必須要素明確、具體。作為一種普通的債權(quán)，應(yīng)收賬款是一種未被證券化的具有金錢內(nèi)容的請求權(quán)，無證券載體。從各承認應(yīng)收賬款質(zhì)押國家的立法看，也都對質(zhì)押合同關(guān)于用于質(zhì)押的應(yīng)收賬款的描述，做出盡可能詳盡的要求。對此，我國《物權(quán)法》第210條也進行了類似規(guī)定（質(zhì)權(quán)合同一般包括下列條款：……（三）質(zhì)押財產(chǎn)的名稱、數(shù)量、質(zhì)量、狀況；……（五）質(zhì)押財產(chǎn)交付的時間）。筆者認為，我國《物權(quán)法》所規(guī)定的應(yīng)收賬款，除應(yīng)具有基礎(chǔ)的法律關(guān)系外，也應(yīng)滿足特定化特征。

《應(yīng)收賬款質(zhì)押登記辦法》第四條規(guī)定了五類應(yīng)收賬款，其中的四類應(yīng)收賬款，即銷售產(chǎn)生的債權(quán)、出租產(chǎn)生的債權(quán)、提供服務(wù)產(chǎn)生的債權(quán)和提供貸款或其他信用產(chǎn)生的債權(quán)，債權(quán)產(chǎn)生的基礎(chǔ)法律關(guān)系（買賣、租賃合同等）已經(jīng)存在，其債權(quán)須已經(jīng)特定化，但不必定現(xiàn)實化。換言之，該四類債權(quán)要么是現(xiàn)實債權(quán)，要么是有成立基礎(chǔ)的將來債權(quán)，否則不能出質(zhì)。公路、橋梁等不動產(chǎn)收費權(quán)是一類特殊的權(quán)利，較之前述四類債權(quán)，本質(zhì)是一種資格，其效力從根本上說來源于政府的特許，而不是權(quán)利人和義務(wù)人意思自治的結(jié)果?？梢?，不動產(chǎn)收費權(quán)顯然是沒有成立基礎(chǔ)的法律關(guān)系。但我們認為，不動產(chǎn)收費權(quán)雖然在性質(zhì)上與原初意義上的應(yīng)收賬款相去甚遠，但不動產(chǎn)收費權(quán)仍然具有金錢債權(quán)的性質(zhì)，具有應(yīng)收賬款特定化特征，仍然適于出質(zhì)。原因如下：不動產(chǎn)收費權(quán)是政府特許的結(jié)果，這確保了不動產(chǎn)收費權(quán)的合法性；收費權(quán)人原則上可以無差別地向使用設(shè)施的人收取費用，從而確保和充實了收費權(quán)的資金內(nèi)容，使不動產(chǎn)收費權(quán)的出質(zhì)成為“有物可質(zhì)”。而應(yīng)收賬款概括質(zhì)押是以將來可能產(chǎn)生的應(yīng)收賬款質(zhì)押，尚無存在的基礎(chǔ)法律關(guān)系，也無法進行特定化，因此，該模式無法產(chǎn)生質(zhì)押效力。

（二）實踐分析

對普通應(yīng)收賬款質(zhì)押或者應(yīng)收賬款概括質(zhì)押，如果被質(zhì)押的債權(quán)本身不夠具體明確，質(zhì)權(quán)人是否最終享有優(yōu)先受償，從近兩年的司法實踐看，多數(shù)是不支持質(zhì)權(quán)人享有優(yōu)先權(quán)。

1. 一般應(yīng)收賬款具體化問題。在興業(yè)銀行與江蘇興達利紡織科技有限公司、江蘇意邦清潔用品有限公司等金融借款合同糾紛案①中，興達利公司、擔保人意邦公司分別與興業(yè)銀行簽訂《應(yīng)收賬款最高額質(zhì)押合同》，為興達利公司的融資提供應(yīng)收賬款質(zhì)押擔保，質(zhì)押物為興達利公司、意邦公司提供的自己擁有的應(yīng)收賬款設(shè)定質(zhì)押。質(zhì)押合同所附質(zhì)押物清單全部為空白，無任何質(zhì)押物的具體描述。興業(yè)銀行在中國人民銀行征信中心辦理了應(yīng)收賬款質(zhì)押最高額貸款業(yè)務(wù)登記，登記了最高債權(quán)額和質(zhì)押財產(chǎn)價值。法院審理認為：“合同附件中的質(zhì)押物清單上應(yīng)收賬款的債務(wù)人名稱、權(quán)利證書編號、金額、期限等內(nèi)容均為空白……興業(yè)銀行蘇州分行雖然在中國人民銀行征信中心辦理了出質(zhì)登記，但辦理該登記是興業(yè)銀行蘇州分行單方即可完成，且中國人民銀行征信中心對于用于出質(zhì)的應(yīng)收賬款是否客觀真實并不作實質(zhì)審查，在興業(yè)銀行蘇州分行不能進一步舉證證實其所享有的應(yīng)收賬款的具體權(quán)利內(nèi)容要素的情形下，其主張對興達利公司、意邦公司出質(zhì)的應(yīng)收賬款享有優(yōu)先受償權(quán)，缺乏事實依據(jù)和法律依據(jù)?！?/p>

在平安銀行與鄒平玉泉化工有限公司等金融借款合同糾紛案②中，雙方簽訂了《最高額質(zhì)押擔保合同》，約定玉泉化工以其合法擁有的財產(chǎn)向平安銀行提供質(zhì)押。該合同所附質(zhì)押標的清單載明，質(zhì)押標的為玉泉公司的應(yīng)收賬款，出質(zhì)人對質(zhì)押標的擁有100%的份額。雙方簽訂《應(yīng)收賬款質(zhì)押登記協(xié)議》后將上述應(yīng)收賬款質(zhì)押在中國人民銀行征信中心進行了登記。法院審理認為：“作為應(yīng)收賬款質(zhì)權(quán)標的之應(yīng)收賬款須具有特定性，即用于設(shè)立質(zhì)押的應(yīng)收賬款的有關(guān)要素如債務(wù)人名稱、債務(wù)數(shù)額、產(chǎn)生應(yīng)收賬款的基礎(chǔ)合同等應(yīng)當明確、具體；若應(yīng)收賬款不特定，就無法確定質(zhì)押的是什么應(yīng)收賬款，就無法實際行使應(yīng)收賬款質(zhì)權(quán)，從而會導(dǎo)致無法判決或判決缺乏可執(zhí)行性。就本案而言，濟南平安銀行主張應(yīng)收賬款質(zhì)權(quán)的依據(jù)是最高額質(zhì)押擔保合同、應(yīng)收賬款質(zhì)押登記協(xié)議以及出質(zhì)登記，但上述合同、協(xié)議及登記均沒有記載應(yīng)收賬款的債務(wù)人名稱、債務(wù)數(shù)額以及產(chǎn)生應(yīng)收賬款的基礎(chǔ)合同等有關(guān)要素，從而導(dǎo)致無法確定本案最高額質(zhì)押擔保合同的標的以及濟南平安銀行所主張的應(yīng)收賬款質(zhì)權(quán)的標的，故濟南平安銀行享有應(yīng)收賬款質(zhì)權(quán)的主張無法得到支持?！?/p>

概括前述判決觀點可以看到，在應(yīng)收賬款質(zhì)押合同中需明確被質(zhì)押債權(quán)的金額、履行期限、支付方式、所依賴的基礎(chǔ)合同名稱、應(yīng)付賬款的履行情況以及次債務(wù)人等信息。否則，對該應(yīng)收賬款享有優(yōu)先受償權(quán)的申請，法院很可能不予支持。

2. 應(yīng)收賬款概括質(zhì)押具體化問題。在富登投資信用擔保有限公司與南京喜春來工貿(mào)有限公司等追償權(quán)糾紛案③中，因喜春來公司向銀行借款，要求富登擔保公司提供擔保。喜春來公司與富登擔保公司簽訂《最高額反擔保質(zhì)押合同》，約定質(zhì)押的應(yīng)收賬款為喜春來公司對其客戶（包括本合同簽訂時已存在的客戶及登記期限內(nèi)增加的客戶）所擁有的債權(quán)，包括本合同簽訂時及登記期限內(nèi)產(chǎn)生的、到期的、存在的應(yīng)收賬款。雙方還簽訂《應(yīng)收賬款質(zhì)押登記協(xié)議》。富登擔保公司就上述質(zhì)押事宜在中國人民銀行征信中心辦理應(yīng)收賬款質(zhì)押初始登記。質(zhì)押財產(chǎn)描述為“出質(zhì)人自2013年5月22日簽署《最高額反擔保質(zhì)押合同》之日及之后，在與其所有的應(yīng)收賬款支付方之間所有合同中享有的：1）對應(yīng)收賬款支付方的應(yīng)收賬款：包括現(xiàn)在的或?qū)淼?、實際的或可能發(fā)生的所有應(yīng)收賬款；……。”后富登擔保公司向銀行履行擔保責(zé)任后對喜春來公司提訟。法院審理認為：“富登公司雖在人民銀行征信系統(tǒng)辦理了質(zhì)押登記，已具備應(yīng)收賬款質(zhì)押的形式要件，但登記的質(zhì)押財產(chǎn)表述為‘現(xiàn)在的或?qū)淼?、實際的或可能發(fā)生的所有應(yīng)收賬款’，該表述對質(zhì)押財產(chǎn)的數(shù)量及狀況均沒有約定，在備案的質(zhì)押合同中，雙方也未對出質(zhì)債權(quán)的基礎(chǔ)合同及其履行狀況等事項做出約定，亦不符合質(zhì)押合同必要條款的法律規(guī)定。富登公司雖稱喜春來公司在質(zhì)押登記前后向其提供了應(yīng)收賬款明細表，但其對喜春來公司是否享有債權(quán)以及債權(quán)的實際金額并不能確定，在簽訂質(zhì)押合同后也未及時通知相對人得到確認，故富登擔保公司針對不具確定性的質(zhì)物所設(shè)定的質(zhì)權(quán)不成立?！?/p>

在浦發(fā)銀行與湖北龍昌物資貿(mào)易有限公司等借款合同糾紛案④中，浦發(fā)銀行與龍昌物資公司簽署《保理協(xié)議書》，約定龍昌物資公司提供其對武漢重工鑄鍛有限責(zé)任公司自2013年1月1日至2016年8月15日發(fā)生的全部應(yīng)收賬款進行質(zhì)押擔保。浦發(fā)銀行在中國人民銀行征信中心辦理動產(chǎn)權(quán)屬登記：出讓人龍昌物資公司、受讓人浦發(fā)武漢分行；轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)描述為出讓人自2013年1月1日至2016年8月15日之內(nèi)發(fā)生的（包括已發(fā)生和將發(fā)生的）對武漢重工發(fā)生的全部應(yīng)收賬款，轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)信息、轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)價值均未登記。法院審理認為：“出讓人自2013年1月1日至2016年8月15日之內(nèi)發(fā)生的（包括已發(fā)生和將發(fā)生的）對應(yīng)收賬款付款人武漢重工的全部應(yīng)收賬款，其附件應(yīng)收賬款清單中應(yīng)收賬款付款人、合同編號、合同或訂單名稱、幣種、金額、到期日等均為空白”，“故本案的應(yīng)收賬款無明確內(nèi)容，缺乏特定性。據(jù)此，浦發(fā)銀行武漢分行訴請對龍昌物資提供質(zhì)押的應(yīng)收賬款有優(yōu)先受償權(quán)的訴訟請求，本院不予支持。”

概括前述判決觀點可以看到，基于應(yīng)收賬款質(zhì)押的特性，出質(zhì)人不能以其對特定或不特定的次債務(wù)人在某一時間段內(nèi)不特定的應(yīng)收賬款來出質(zhì)，而必須明確究竟是哪幾筆債務(wù)被用于質(zhì)押。如果描述清楚，法院可以認定為基礎(chǔ)債權(quán)已經(jīng)被特定，質(zhì)押有效。反之，如果號稱被質(zhì)押的債權(quán)具有無法確定的可能，則無法認定質(zhì)押已經(jīng)有效成立。

綜合上述分析，在本文第一部分所述案例中，B公司以將來應(yīng)收賬款概括質(zhì)押違反法律規(guī)定，乙銀行對B公司2014年5月1日至2016年11月10日期間內(nèi)的應(yīng)收賬款不享有優(yōu)先受償權(quán)，本案也不應(yīng)執(zhí)行回轉(zhuǎn)。

三、商業(yè)銀行相關(guān)業(yè)務(wù)啟示

筆者認為，應(yīng)收賬款質(zhì)押融資業(yè)務(wù)中，銀行和出質(zhì)人簽訂的應(yīng)收賬款質(zhì)押合同中必須將被質(zhì)押債權(quán)的基本要素予以清晰明確。如被質(zhì)押的債權(quán)是概括性或浮動的，則每筆應(yīng)收賬款都必須及時滿足上述要求。只有如此，方能有效避免因被質(zhì)押債權(quán)不夠特定化而導(dǎo)致法院不予認可的風(fēng)險?；诖?，對商業(yè)銀行涉及應(yīng)收賬款質(zhì)押融資類業(yè)務(wù)提出以下法律風(fēng)險防控建議：

（一）一般應(yīng)收賬款質(zhì)押模式

一般應(yīng)收賬款質(zhì)押是指借款人或其他第三方以合法擁有的普通應(yīng)收賬款設(shè)定質(zhì)押，為借款人在銀行申請辦理的各種信貸業(yè)務(wù)提供擔保的行為。依據(jù)上述對應(yīng)收賬款質(zhì)押風(fēng)險分析，銀行辦理此類業(yè)務(wù)應(yīng)當注意以下風(fēng)險：

1. 應(yīng)收賬款應(yīng)當滿足特定化要求。雖然《物權(quán)法》已明確規(guī)定應(yīng)收賬款可以質(zhì)押，而且現(xiàn)實生活和經(jīng)濟發(fā)展也需要不斷創(chuàng)新權(quán)利質(zhì)押擔保方式，但這并不意味著所有的應(yīng)收賬款都可以質(zhì)押。只有那些既符合法律規(guī)定，又能對債權(quán)起擔保作用且可以特定化的應(yīng)收賬款才能夠進行質(zhì)押。為實現(xiàn)應(yīng)收賬款特定化，必須嚴格按照《物權(quán)法》第210條規(guī)定的要求，在質(zhì)押合同中列明應(yīng)收賬款筆數(shù)、金額、履行期限、支付方式、基礎(chǔ)合同名稱、應(yīng)付賬款的履行情況以及次債務(wù)人等信息。

2. 規(guī)范進行應(yīng)收賬款質(zhì)押登記。《物權(quán)法》規(guī)定出質(zhì)登記是應(yīng)收賬款質(zhì)權(quán)設(shè)立的必要條件。人民銀行征信中心對應(yīng)收賬款質(zhì)押的審查，屬于典型的形式審查，并不對質(zhì)押雙方當事人、質(zhì)押的應(yīng)收賬款是否真實、合法進行審查。因此，在應(yīng)收賬款質(zhì)押登記公示系統(tǒng)進行登記時，如果不能規(guī)范地填寫登記內(nèi)容，或?qū)|(zhì)押財產(chǎn)描述不清楚，將會影響登記的有效性，從而影響質(zhì)權(quán)的認定。因此，銀行在進行應(yīng)收賬款質(zhì)押登記時，除對應(yīng)收賬款依據(jù)的基礎(chǔ)合同等材料進行嚴格審查外，還必須按照登記辦法規(guī)定，正確描述應(yīng)收賬款信息。

（二）應(yīng)收賬款池質(zhì)押模式

應(yīng)收賬款池融資是指借款人或其他第三方將其在一定時期內(nèi)向一個或多個購貨方銷售商品、提供服務(wù)或其他原因所產(chǎn)生的多筆應(yīng)收賬款批量質(zhì)押給銀行，銀行以上述應(yīng)收賬款為基礎(chǔ)建立應(yīng)收賬款池，以池中應(yīng)收賬款為第一還款來源為銷貨方提供的短期融資業(yè)務(wù)。由于在應(yīng)收賬款池有效期內(nèi)可多次提款、逐筆歸還，對于有多筆應(yīng)收賬款的借款人來講，應(yīng)收賬款池融資業(yè)務(wù)具有一定的靈活性與便捷性。雖然該業(yè)務(wù)不同于案例所述的應(yīng)收賬款概括質(zhì)押，基于其以應(yīng)收賬款的集合質(zhì)押為基礎(chǔ)，在辦理該業(yè)務(wù)時，除注意一般應(yīng)收賬款質(zhì)押的風(fēng)險外，還應(yīng)從以下方面防范風(fēng)險：

1. 及時準確簽訂融資業(yè)務(wù)合同。按照《物權(quán)法》第228條規(guī)定，以應(yīng)收賬款出質(zhì)的，當事人應(yīng)當簽訂書面合同。對應(yīng)收賬款池融資業(yè)務(wù)，銀行應(yīng)當與融資人簽訂《應(yīng)收賬款池融資業(yè)務(wù)合同》。銀行在應(yīng)收賬款池融資業(yè)務(wù)中，應(yīng)及時與銷貨方簽訂該合同，明確應(yīng)收賬款池項下最高融資比例、應(yīng)收賬款池有效期等要素，約定為銷貨方開立應(yīng)收賬款回款專戶，有條件的應(yīng)與購貨方、銷貨方共同簽訂三方合同?！稇?yīng)收賬款池融資業(yè)務(wù)合同》必須附應(yīng)收賬款清單，并準確填寫相關(guān)要素。

2. 注意應(yīng)收賬款池的更替和登記。在應(yīng)收賬款池有效期內(nèi)銷貨方可隨時提供符合銀行要求的新增應(yīng)收賬款辦理入池，銀行對已到期或不符合要求的應(yīng)收賬款應(yīng)辦理出池，以新舊應(yīng)收賬款更替的方式確保池內(nèi)應(yīng)收賬款質(zhì)量并控制融資比例。對于應(yīng)收賬款池建池、入池、出池、有效期等情況，銀行應(yīng)建立詳細的應(yīng)收賬款池管理臺賬并及時更新《應(yīng)收賬款質(zhì)押清單》。對擬辦理出、入池的應(yīng)收賬款，銀行應(yīng)及時登錄應(yīng)收賬款質(zhì)押登記系統(tǒng)，按照登記系統(tǒng)要求，辦理或注銷質(zhì)押登記。

（三）應(yīng)收賬款概括質(zhì)押模式

應(yīng)收賬款概括質(zhì)押是指借款人或其他第三方以其將來產(chǎn)生的應(yīng)收賬款全部概括質(zhì)押給銀行，銀行以上述應(yīng)收賬款為基礎(chǔ)為銷貨方提供的短期融資業(yè)務(wù)。從目前看，該類業(yè)務(wù)在部分股份制銀行開辦。從現(xiàn)有法律規(guī)定和當前司法實踐看，多數(shù)法院不支持銀行對應(yīng)收賬款概括質(zhì)押優(yōu)先權(quán)。因此，商業(yè)銀行應(yīng)當充分認識此類業(yè)務(wù)風(fēng)險，謹慎開展此類業(yè)務(wù)。在當前法律規(guī)定情形下，建議將應(yīng)收賬款概括質(zhì)押作為融資保障或者補充措施。

1. 按照應(yīng)收賬款池操作模式完善概括質(zhì)押業(yè)務(wù)。對已開展應(yīng)收賬款概括質(zhì)押融資業(yè)務(wù)的，按照《物權(quán)法》規(guī)定，質(zhì)押合同是成立的。建議相關(guān)銀行及時參照應(yīng)收賬款池模式對業(yè)務(wù)進行補正，依據(jù)簽訂的《質(zhì)押合同》，按照登記機關(guān)要求，逐筆登記期限內(nèi)產(chǎn)生的應(yīng)收賬款。

2. 在提訟前及時對質(zhì)押標的特定化。雖然在訴訟前質(zhì)押標的物特定化后是否能夠取得質(zhì)押優(yōu)先權(quán)存在不確定性，但根據(jù)江蘇省高級人民法院在（2015）蘇商終字第21號判決書“……在興業(yè)銀行蘇州分行不能進一步舉證證實其所享有的應(yīng)收賬款的具體權(quán)利內(nèi)容要素的情形下，其主張對興達利公司、意邦公司出質(zhì)的應(yīng)收賬款享有優(yōu)先受償權(quán)，缺乏事實依據(jù)和法律依據(jù)”表述看，如能夠在訴訟過程中舉證質(zhì)押標的在訴訟時已經(jīng)特定化，法院有可能支持質(zhì)押成立。因此，對應(yīng)收賬款概括質(zhì)押權(quán)利人，應(yīng)當比照動產(chǎn)浮動抵押的結(jié)晶技術(shù)，在提訟前及時逐筆登記應(yīng)收賬款情況，將質(zhì)押標的特定化，爭取法院予以支持。

3.“應(yīng)收賬款概括質(zhì)押權(quán)人”損害本行利益的，應(yīng)當積極主張權(quán)利。對以賒銷方式經(jīng)營為主的企業(yè)來說，應(yīng)收賬款是企業(yè)權(quán)益的重要組成部分。而應(yīng)收賬款概括質(zhì)押操作，必然影響到企業(yè)的整體資產(chǎn)情況。比如，如借款人或擔保人的應(yīng)收賬款在其他債權(quán)人處概括質(zhì)押的，此種質(zhì)押被認可后勢必影響企業(yè)還款、擔保能力，影響本行融資安全；如應(yīng)收賬款債權(quán)人將單筆應(yīng)收賬款質(zhì)押本行后又將應(yīng)收賬款概括質(zhì)押其他人或者應(yīng)收賬款債權(quán)人將應(yīng)收賬款概括質(zhì)押其他人后又將其中單筆應(yīng)收賬款質(zhì)押本行，形式上產(chǎn)生質(zhì)押權(quán)利沖突。因此，在應(yīng)收賬款概括質(zhì)押不被法院認可的前提下，應(yīng)收賬款債權(quán)人以此方式融資勢必損害第三方利益，發(fā)生如本文開始所述案例情況。對此情況，商業(yè)銀行應(yīng)當從多角度論述應(yīng)收賬款概括質(zhì)押的不合法性，積極向法院主張質(zhì)押無效。

注：

①中國信達資產(chǎn)管理股份有限公司江蘇省分公司與江蘇興達利紡織科技有限公司、江蘇意邦清潔用品有限公司等金融借款合同糾紛二審民事判決書，（2015）蘇商終字第00021號。

②平安銀行股份有限公司濟南分行與鄒平玉泉化工有限公司、山東鴻澤光電科技有限公司等金融借款合同糾紛二審民事判決書，（2015）魯商終字第178號。

③上訴人富登投資信用擔保有限公司南京分公司與被上訴人南京喜春來工貿(mào)有限公司、王年余、端木玉蘭、羅鋼平、南京銀信爐料有限公司追償權(quán)糾紛一案的民事判決書，（2015）寧商終字第701號。

④上海浦東發(fā)展銀行股份有限公司武漢分行與湖北龍昌物資貿(mào)易有限公司、吳伯凱、李臘云借款合同糾紛一審民事判決書，（2014）鄂武漢中民商初字第00537號。

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[4]孫鵬，王勤勞，范雪飛.擔保物權(quán)法原理[M].中國人民大學(xué)出版社，2009年.

篇8

一、個案簡述

職教園區(qū)某入駐學(xué)校，在項目落地開工融資時，以學(xué)費及其他收益為擔保，通過在建工程抵押向銀行貸款1.5億，期限7年，貸款本息分期償還。2014年該學(xué)校在園區(qū)的一期項目已經(jīng)完工通過驗收，并取得了房產(chǎn)證。由于在建工程完工，銀行需要學(xué)校就該筆貸款提供其他抵押擔保。銀行方建議是：由于學(xué)校在園區(qū)的土地是以出讓方式取得的，可以抵押，根據(jù)房隨地走的原則，需要學(xué)校以校區(qū)新建房產(chǎn)到房管部門辦理抵押登記；縣房管部門則認為：學(xué)校及相關(guān)建筑是公益性事業(yè)設(shè)施，法律不允許進行抵押；學(xué)校方希望：政府能夠鑒于辦學(xué)的困難，提供政策便利，以特殊情況為由辦理抵押登記?？h政府就以上情況，向支行征詢意見。截至2014年3月，該筆貸款待償還本金為1.43億，處以無任何擔保的空擋狀態(tài)。

二、風(fēng)險簡析

該案中涉及多個風(fēng)險點，其中法律風(fēng)險是顯性的，金融風(fēng)險和社會風(fēng)險則是隱性的。

（一）法律風(fēng)險

對園區(qū)內(nèi)學(xué)校的教育設(shè)施能否進行抵押，法律和司法解釋有明確的規(guī)定，主要涉及《中華人民共和國擔保法》、《中華人民共和國民辦教育促進法》、《中華人民共和國物權(quán)法》以及《最高人民法院關(guān)于適用若干問題的解釋》的相關(guān)條款。

1.《中華人民共和國擔保法》第三十七條第三款規(guī)定：“學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體的教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他社會公益設(shè)施”不得用于抵押。目的是為了保障醫(yī)院、學(xué)校等以公益為目的的事業(yè)單位的財產(chǎn)安全穩(wěn)定，從而保障公眾利益。《擔保法》第三十七條屬于法律禁止性規(guī)定，在社會公益設(shè)施的財產(chǎn)所有權(quán)性質(zhì)的認定上，并沒有“公辦”或“民辦”的區(qū)分。

2.《中華人民共和國民辦教育促進法》第三條規(guī)定：“民辦教育事業(yè)屬于公益性事業(yè)，是社會主義教育事業(yè)的組成部分?！薄Ｒ虼?，對學(xué)校相關(guān)設(shè)施公益性的認定與設(shè)立學(xué)校的資產(chǎn)性質(zhì)無關(guān)?！肮k”或是“民辦”均視為“社會公益目的”，以服務(wù)民眾為主旨。

3.《中華人民共和國物權(quán)法》第一百八十四條第三款規(guī)定：“學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體的教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他社會公益設(shè)施”不得用于抵押。學(xué)校不論“公辦”還是“民辦”，都是以社會公益為目的而設(shè)立的，民營資本進入教育事業(yè)，并不影響其公益性質(zhì)。因此，即使是“私立”或“民辦”的學(xué)校，其用于教育的房產(chǎn)仍然不能設(shè)定抵押。

4.《最高人民法院關(guān)于適用若干問題的解釋》第五十三條規(guī)定：“學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體，以其教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他社會公益設(shè)施以外的財產(chǎn)為自身債務(wù)設(shè)定抵押的，人民法院可以認定抵押有效?！边@一司法解釋將人民法院可以認定抵押有效的范圍限定在教育設(shè)施以及其他社會公益性設(shè)施以外的財產(chǎn)，且只能為自身債務(wù)設(shè)定抵押，并未對上述三個法律的規(guī)定進行突破，是一個明確解釋，沒有擴大或縮小。

綜合上述四個法律文件的規(guī)定及精神，該學(xué)校在園區(qū)內(nèi)的建筑，主要是教學(xué)樓，應(yīng)當認定為公益性設(shè)施，不得用于抵押。房管部門不予辦理抵押登記的行政行為具有充分的法律依據(jù)。銀行要求學(xué)校提供抵押的財產(chǎn)在法律上不具有可行性。如果相關(guān)部門進行了突破性操作，應(yīng)當認定是違法行為。

（二）金融風(fēng)險

目前，該筆貸款待償還本金為1.43億，處以無任何擔保的狀態(tài)，隱含較大金融風(fēng)險。一方面，在利率市場化改革的大背景下，過往政策的溢出效應(yīng)逐步顯現(xiàn)，去杠桿、去泡沫的要求，可能會促使銀行在貸款的審批及貸后管理更趨于嚴格，一些寬泛性操作逐步消減，銀行正在逐步在原來期限錯配的資產(chǎn)調(diào)整回正軌，再加上貸款利率受市場波動影響，可能對銀行和貸款方都會造成資金上的壓力。為了償還銀行的貸款，可能會迫使學(xué)校在融資途徑上趨向借助民間融資以解燃眉之急，加重融資成本。

另一方面，經(jīng)初步估算，該學(xué)校正式運行后，每年各項收入接近2億元，現(xiàn)金流基本充足，但無抵押擔保為在異常期銀行回收貸款埋下隱患。從銀行融資角度出發(fā)進行階段分析。在初期，該筆貸款在目前基本可以歸入對沖性融資階段（根據(jù)海曼?明斯基的繁榮時期融資階段理論，對沖性融資：收入現(xiàn)金流≈債務(wù)本息。）。但鑒于該筆貸款期限較長，且目前通過房產(chǎn)抵押的可行性并不具備，處于無抵押狀態(tài)，進入投機性融資階段（投機性融資：收入現(xiàn)金流≈債務(wù)利息，還本存在困難甚至無法還本）的概率正在上升。雖然，發(fā)放該筆貸款的銀行是國有背景，具備較強實力，但綜合考慮園區(qū)的建設(shè)情況及后期運營收益的不確定性，情況不容樂觀。如果該學(xué)校在一定期限內(nèi)，仍舊無法提供相應(yīng)擔保，銀行收回貸款是必然，可能就會導(dǎo)致學(xué)校后期項目的資金鏈斷裂，工程停滯。如果政府部門違法辦理了抵押登記，銀行在進行處置的過程中還可能發(fā)生兩種情況：一是無法處置，鑒于學(xué)校公益性，銀行貸款難以收回，最后形成不良貸款；二是強行處置，導(dǎo)致大批在校學(xué)生停學(xué)，可能引發(fā)。

（三）社會風(fēng)險

在產(chǎn)業(yè)園區(qū)建設(shè)的過程中，大部分企業(yè)，包括學(xué)校在融資觀念上存在誤區(qū)，總認為銀行敢貸款，政府就愿意為該筆貸款進行背書。在此個案中，人民銀行從政府的角度進行風(fēng)險提示。一旦政府為該學(xué)校抵押登記放開缺口，會帶來以下兩個后果：一是由于政府出面進行協(xié)調(diào)，并進行了背書承諾，實際上是為該筆貸款進行了隱性擔保，該筆貸款在地方政府債務(wù)的寬口徑統(tǒng)計中就歸入了政府隱性擔保融資中，變相加大地方政府債務(wù)規(guī)模；二是一旦抵押成立，銀行進入司法程序，或是對抵押財產(chǎn)申請強制執(zhí)行，政府和相關(guān)部門的局面會非常被動，處理不慎還會引發(fā)潛在的。因此，從社會風(fēng)險的防控角度出發(fā)，政府一旦對此筆抵押進行干預(yù)背書，實際上是埋下了的定時炸彈，一旦失控，會嚴重影響政府聲譽。

經(jīng)過調(diào)查，以該個案為例，一部分地區(qū)的處理是：將學(xué)校土地上的房產(chǎn)作割裂處理，剝離用于教學(xué)的房產(chǎn)，如教學(xué)樓、圖書樓等，將剩下的食堂、學(xué)生宿舍、超市等用于自營或外包的，具有一定營利性質(zhì)的設(shè)施作為司法解釋中“社會公益設(shè)施以外”經(jīng)營性房產(chǎn)，辦理多個房產(chǎn)證進行抵押登記。這同樣存在上述風(fēng)險，而且在模糊財產(chǎn)性質(zhì)認定上并沒有太充分的理由和依據(jù)，在司法程序?qū)徍撕蛯徲嫏z查中很難站住腳。

三、存在問題

（一）民辦學(xué)校在進入園區(qū)后，融資困難逐步顯現(xiàn)

嵩明縣職教園區(qū)是滇中產(chǎn)業(yè)新區(qū)發(fā)展的重要項目之一。進入園區(qū)的學(xué)校，雖然享受了一些政策優(yōu)惠，如減免城市建設(shè)管理費等等，但后期資金的跟進還是存在困難。一方面，民辦教育事業(yè)融資能力有限，沒有過多的融資途徑。尤其是民辦的教育事業(yè)是屬于高投入，低收益，長周期的項目，銀行在提供貸款時并沒有過多的優(yōu)惠政策。另一方面，社會融資成本的上升，也導(dǎo)致學(xué)校一類的教育事業(yè)不愿意通過民間融資來解決資金的問題。資金來源單一，過渡依賴銀行信貸支持，制約了園區(qū)后期發(fā)展。

（二）政府為促進地方經(jīng)濟發(fā)展，進行背書或隱性擔保，埋下潛在風(fēng)險

地方政府為支持產(chǎn)業(yè)發(fā)展，尤其是園區(qū)經(jīng)濟的發(fā)展上，進行適當傾斜是合理的，但不能突破法律的底線。但有時為了保證后期發(fā)展以及招商引資的承接性和連續(xù)性，對入駐企業(yè)一些不合理的要求，也一律進行背書或擔保。這種經(jīng)濟活動中的政府性主導(dǎo)或干預(yù)的行為是導(dǎo)致地方政府隱性債務(wù)急劇擴張的主要原因?！癎DP”的政績觀在短時間內(nèi)依舊難以扭轉(zhuǎn)，而缺乏監(jiān)測的政府性債務(wù)，因為不斷無序地擴張、財政與金融關(guān)系不清、沒有相應(yīng)的披露制度等使得風(fēng)險深埋難見。

（三）融資觀念不正確，導(dǎo)致“碰底線”、“打球”的情況成為常態(tài)

部分企業(yè)在融資的過程中，總是希望鉆鉆政策空子，打打球，并將之視為合情合理。一旦政府拒絕企業(yè)通過一些非正常途徑進行融資，經(jīng)常被企業(yè)扣上不支持發(fā)展的帽子。這種“倒逼”的行為在當前產(chǎn)業(yè)園區(qū)的建設(shè)過程中并不少見，也反映出部分企業(yè)融資理念不正確，既不積極尋求更多的融資途徑和資金來源，也不愿意負擔相應(yīng)的融資成本，一味要政策、要背書、要擔保，這是明顯粗放發(fā)展，缺乏可持續(xù)性的思路。

（四）銀行進行貸款審核時，對法律條文規(guī)定的綜合性、全盤性考量不足

銀行在貸款審核時，應(yīng)當對整個產(chǎn)業(yè)政策和企業(yè)特點及發(fā)展趨勢進行深入考察，尤其是一些具有公益性的企業(yè)，在法律條文的適用上一定要有綜合性、全盤性的考量，不應(yīng)當抓住單一條文章，雖然保護了自己，但坑了企業(yè)、坑了政府，最后說不定還要引火燒身。

四、政策建議

（一）銀行應(yīng)當把握利率市場化契機，更好地管理風(fēng)險

當前經(jīng)濟運行平穩(wěn)，積極信號增多，有望保持穩(wěn)中向好、穩(wěn)中有進的態(tài)勢，但整體上，經(jīng)濟對銀行信貸的依賴并未隨著金融改革推進而減弱。利率市場化雖然可以緩釋“金融脫媒”，實現(xiàn)金融去杠桿化，但也會導(dǎo)致銀行利潤空間的壓縮，帶來不良貸款增多與資產(chǎn)貶值的負面效應(yīng)。利率放開意味風(fēng)險開始釋放，作為商業(yè)銀行而言就要建立與市場化利率結(jié)構(gòu)與存款保險制度相匹配的風(fēng)險定價能力。面對資金來源多元化，負債成本提升、傳統(tǒng)信貸業(yè)務(wù)萎縮、流動性風(fēng)險凸現(xiàn)、金融創(chuàng)新滯后的不利局面，如何辨識風(fēng)險，如何對風(fēng)險定價，如何在管理好風(fēng)險的基礎(chǔ)上設(shè)計出市場需求的金融產(chǎn)品，如何更好地營銷自己的產(chǎn)品以適應(yīng)市場的供求關(guān)系，如何更好地支持園區(qū)經(jīng)濟發(fā)展等等，這些問題的考量要盡快提上日程。

（二）政府應(yīng)積極支持民辦教育事業(yè)的發(fā)展，給予合法、合理的政策優(yōu)惠

民辦教育事業(yè)是社會主義事業(yè)的重要組成部門，功在當代、利在千秋。政府對進入園區(qū)的民辦學(xué)校應(yīng)當給予積極支持，引導(dǎo)其走上正軌發(fā)展的道路。鑒于民辦教育事業(yè)發(fā)展中面臨的困難，政府部門應(yīng)當盡快研究，在不突破法律底線的前提下，提供一些柔性的變通性政策。既要為政府在處理經(jīng)濟與社會發(fā)展問題上留有必要的回旋余地，也要讓民辦教育事業(yè)享受更多的政策優(yōu)惠與改革紅利。如建立一些公益性的擔?；?，或是規(guī)范使用財政資金進行扶持，同時鼓勵更多的民間資本加入到教育產(chǎn)業(yè)中來。嵩明縣特殊的區(qū)位優(yōu)勢和發(fā)展前景，需要地方政府在政策的引導(dǎo)和傾斜上有更廣的思考并積極爭取上級政府部門支持，但一定要有全面、正確的“法治”思維把關(guān)。

（三）園區(qū)企業(yè)應(yīng)樹立正確的發(fā)展理念，走可持續(xù)發(fā)展的道路

園區(qū)企業(yè)要樹立正確的發(fā)展觀念，通過合法、合理的途徑獲取資金來促進項目的完成。園區(qū)企業(yè)進入園區(qū)已經(jīng)享受了很多地方政府在政策、費用和稅收上的各種優(yōu)惠，企業(yè)不應(yīng)當將經(jīng)營中面臨的資金、成本等問題轉(zhuǎn)嫁給政府處理，更不應(yīng)當將之作為與政府討價還價的籌碼。要樹立市場競爭，優(yōu)勝劣汰的理念，提升企業(yè)自身的核心競爭力，平衡發(fā)展企業(yè)，做到“有多大頭就戴多大的帽子”，不要將政策紅利作為永不枯竭的“提款機”，時時念、時時想，要學(xué)會在市場化進程中，自己處理一些問題，減少對政策的依賴性。園區(qū)企業(yè)一定要認識到，在市場化的大潮中，“政策外衣”穿不了一輩子，該脫就要脫，不要因為畏寒，就坐等政府、銀行上門輸血，政府只能扶持發(fā)展，不能替展，這是要首先明確的。

篇9

基金的設(shè)立和發(fā)起

我國公司法、證券法、信托法、合伙企業(yè)法的陸續(xù)修訂和出臺，為私募股權(quán)投資基金的設(shè)立和發(fā)展提供了法律依據(jù)。但實踐中，私募股權(quán)投資基金在法律地位、注冊登記、稅收繳納、金融機構(gòu)投資等方面仍面臨著一些障礙。根據(jù)《證券法》第166條規(guī)定：“投資者申請開立賬戶，必須持有證明中國公民身份或者中國法人資格的合法證件?！边@就導(dǎo)致了大量以有限合伙制和信托制形式存在著的私募股權(quán)投資基金由于不具備“法人”地位而無法進行正常的投資活動，也難享有市場退出通道。

目前，對有限合伙企業(yè)尤其是有限合伙制的私募股權(quán)投資基金，仍沒有形成全國范圍內(nèi)統(tǒng)一的工商注冊程序。除天津、北京等少數(shù)地區(qū)外，其他地區(qū)的私募股權(quán)投資基金尚不能以有限合伙制形式進行登記。常見情形是以有限責(zé)任公司形式到當?shù)毓ど坦芾聿块T進行工商注冊，進行“類股權(quán)基金”運作。其中，北京要求的注冊資本金較高（3000萬元），天津較低（1000萬元）。如果要注冊為有管理保險資金資格的基金公司，還需要注冊管理保險資金1億元。

募集、路演和資金托管

PE一般采取有限合伙企業(yè)的組織形式，根據(jù)我國的《合伙企業(yè)法》，基金的成立條件是：

1必須有至少有一個普通合伙人，對基金的債務(wù)承擔無限責(zé)任；通行的做法是由基金管理公司擔任普通合伙人。

2至少1個，但最多不超過49個有限合伙人；有限合伙人可以是自然人，也可以是法人或其他組織，以其出資額為限承擔有限責(zé)任。

3基金的經(jīng)營管理由執(zhí)行合伙事務(wù)的普通合伙人（一般為基金管理公司）負責(zé)。

發(fā)起人通常承擔一般合伙人角色，而發(fā)起的主要目的在于為其項目籌集資金。一個基金是否能發(fā)行成功，很大程度上取決于該發(fā)起人的實力及其在社會、公眾和業(yè)界的品牌和聲譽。而發(fā)起人的文化特征、行事風(fēng)格等也是其能否按照基金規(guī)則辦事、獲得基金管理人及其他一般合伙人、有限合伙人認可的必要條件（見圖2）。

尋找有限合伙人的過程在基金設(shè)立發(fā)起過程中通常被稱為路演或募集。根據(jù)《發(fā)改辦財金[2011]253號》，私募基金的募集嚴格依據(jù)私募形式向具有風(fēng)險識別和承受能力的特定對象募集，不得以公開或變相公開方式直接或間接向不特定對象進行推介（非法募集資金一直是PE遭到詬病的問題之一）。

一般由資金需求方（往往有項目但缺資金）為主要發(fā)起人，聯(lián)合有經(jīng)驗的基金管理公司共同承擔無限合伙責(zé)任。為了最大限度地發(fā)揮權(quán)益杠桿效應(yīng)，一般合伙人需要尋求有限合伙人（往往有資金但缺項目，或者風(fēng)險厭惡）的加入。募投方向、項目回報率及風(fēng)險管理會成為該基金發(fā)起、路演和募集過程中的核心問題。能否找到合適的有限合伙人是發(fā)起成立基金最關(guān)鍵的因素之一。

一般而言，一般合伙人可以是一個，也可以是多個，出資額最低為該基金募集資金的1%，即可用99倍的高權(quán)益杠桿進行以小博大的資本籌集。但為了在發(fā)起階段增加其他發(fā)起人和有限合伙人的信心，在未來基金運作中增加主要發(fā)起人的話語權(quán)，以及企業(yè)合并報表需要，主要發(fā)起人的出資額可以在1%～51%之間。

基金架構(gòu)與組織機構(gòu)設(shè)置

規(guī)模較大、業(yè)務(wù)復(fù)雜、投資方向較多的股權(quán)基金，組織結(jié)構(gòu)更加復(fù)雜?？梢钥紤]設(shè)立基金理事會、聯(lián)合管理委員會，加上設(shè)立其他相應(yīng)專業(yè)機構(gòu)來實現(xiàn)對基金的決策、運作和風(fēng)險管控和治理目的（見圖3）。

權(quán)力機構(gòu)：聯(lián)合管理委員會。由每位基金投資人（合伙人）各自委派1名代表組成聯(lián)合管理委員會，是基金的權(quán)力機構(gòu)，負責(zé)批準《基金章程》、《資產(chǎn)管理協(xié)議》、《資金監(jiān)管協(xié)議》等法律文件，以及決定新合伙人的加入、退伙、解散等事項。

決策機構(gòu)：投資委員會。由普通合伙人授權(quán)的專業(yè)人士和有限合伙人的委派代表組成投資委員會，負責(zé)所有投資項目的決策，以及做出資金調(diào)動的指令等重大事項。

執(zhí)行機構(gòu)：基金管理人。負責(zé)尋找和論證項目、執(zhí)行投資決策、跟蹤項目管理、設(shè)計產(chǎn)品方案并進行基金的持續(xù)募集等。

資金監(jiān)管：基金托管人。由全體合伙人共同選定的商業(yè)銀行擔任基金托管人，負責(zé)對基金在該行開立的托管賬戶進行嚴格監(jiān)管，并對基金管理人的行為進行監(jiān)督，保證資金不被挪用、侵占。

顧問機構(gòu)：風(fēng)險控制委員會。外部聘請投行、行業(yè)方面的專業(yè)人士擔任，對擬投資的項目發(fā)表獨立意見。

資金保管：托管銀行。注冊資金以及未來募集的有限合伙人資金需要委托給銀行進行專戶管理，該銀行叫做托管銀行。按照資金托管協(xié)議，托管銀行對基金的資金調(diào)度進行嚴格監(jiān)管。

在一個典型的股權(quán)基金內(nèi)部，可以設(shè)立風(fēng)險控制部（負責(zé)整個公司運作的監(jiān)管和風(fēng)險管理）、基金部（負責(zé)資金募集）、項目部（負責(zé)考察和投資項目）、后期管理服務(wù)部（負責(zé)投資項目后的服務(wù)以及退出管理）等（也可以叫其他名稱，但職能相同或相似）。

風(fēng)險管理體系

基金的風(fēng)控體系嚴格按照內(nèi)部控制的原則和精神進行職能分工和牽制設(shè)計，采取多種手段，綜合防控風(fēng)險（見圖4）。

科學(xué)的管理機制

基金決策機構(gòu)擁有投資決策權(quán)，保證決策的公正性；基金管理人擁有投資管理權(quán)，突出投資管理的專業(yè)性；基金托管人擁有資金監(jiān)管權(quán)，保障資金的安全性；審計/估值/法律機構(gòu)擁有投資監(jiān)督權(quán)，保證投資交易的公平性。

嚴格的約束/激勵機制

基金管理人必須嚴謹、勤勉地履行職責(zé)，根據(jù)《資產(chǎn)管理協(xié)議》受托對基金資產(chǎn)進行管理，基金管理人不稱職時，基金權(quán)力機構(gòu)可以予以更換；基金管理人的收益與業(yè)績掛鉤。

基金托管人根據(jù)《資金監(jiān)管協(xié)議》受托對基金資產(chǎn)進行監(jiān)管，基金權(quán)力機構(gòu)可以要求更換基金托管人，且可在資金監(jiān)管出現(xiàn)問題時要求其賠償。

專業(yè)的技術(shù)控制手段

投資前風(fēng)險控制包括充分的盡職調(diào)查、獨立的中介機構(gòu)介入、專業(yè)的風(fēng)險評估，以及事先設(shè)定可行退出方案；投資中風(fēng)險控制，需要通過嚴密的法律條款設(shè)定安全的交易方式，并在投資后采取嚴密的監(jiān)管措施；風(fēng)險化解措施要求被投資方提供足額的資產(chǎn)擔保，及時發(fā)現(xiàn)風(fēng)險，并委托專業(yè)機構(gòu)做好違約處置。

透明的信息披露制度

公開透明是最好的監(jiān)管方式，信息披露的義務(wù)人包括基金管理人和基金托管人，公開披露的基金信息包括年度報告（經(jīng)審計）、半年度報告、季度報告、臨時報告（發(fā)生可能對基金投資人權(quán)益產(chǎn)生重大影響的事件時）。同時，每一投資人（無論其在基金中的份額是多少）擁有絕對的審計監(jiān)督權(quán)，即有權(quán)自擔費用委托專業(yè)人員對基金進行審計，如果任何實質(zhì)性的錯誤在上述審計過程中被發(fā)現(xiàn)，與該次審計有關(guān)的所有費用應(yīng)由基金管理人承擔，并可追究基金管理人或基金托管人的責(zé)任。

募投方向

募投項目決定著基金的風(fēng)險、回報和期限等基本特征，是基金發(fā)起是否成功的最基本保證。按照目前的實務(wù)，募投方向除了要遵守國家和當?shù)禺a(chǎn)業(yè)政策外，一般有Pre-IPO項目、成長期的風(fēng)險投資、成熟企業(yè)的并購重組行業(yè)基金、城市基礎(chǔ)設(shè)施項目、能源/礦山項目等類型。最近食品安全和醫(yī)藥等行業(yè)頻繁出現(xiàn)問題，預(yù)計很快將在牧場、牧業(yè)、乳制品以及醫(yī)藥領(lǐng)域掀起并購重組浪潮。而資金來源，則可以通過設(shè)計類似的產(chǎn)業(yè)基金來獲得。

退出機制

基金最重要的機制之一是退出機制的設(shè)計。對于投資人來講，往往以退出方式來決定進入方式。一般而言，參與各方的退出時點在基金設(shè)立之初就在基金章程中約定，如在基金成立第7年時，如無特殊約定，可以對基金進行清償或者注銷。如有特殊申請，經(jīng)股東大會批準，可以延長基金壽命。常見的退出方式包括股權(quán)/債權(quán)公開發(fā)行、大股東回購、促進被并購、同業(yè)轉(zhuǎn)讓等。

一般合伙人往往會通過該股權(quán)基金成功發(fā)起募集并投資于項目后的一段時期內(nèi)（通常是在成功獲得銀行后期資金注入后），從項目公司中撤資進行其他投資項目或發(fā)起其他基金。

投資者利益保護

先進的基金設(shè)計機制，可以充分考慮基金投資者尤其是有限合伙人的利益，主動對其保護。

1普通合伙人承擔無限責(zé)任

根據(jù)《中華人民共和國合伙企業(yè)法》規(guī)定，普通合伙人對合伙企業(yè)承擔無限連帶責(zé)任。無限連帶責(zé)任是對普通合伙人極其嚴格的要求，體現(xiàn)在兩個方面：一是普通合伙人不以出資為限，對基金負無限連帶責(zé)任，如基金的對外行為引訟、賠償?shù)?；二是在投資過程中，如果由于普通合伙人失職、欺詐等原因造成投資虧損，普通合伙人及其有責(zé)任的雇員需承擔經(jīng)濟責(zé)任，甚至是刑事責(zé)任。

2有限合伙人承擔有限責(zé)任

為了保護投資者的利益，普通合伙人之外的投資人，均以有限合伙人身份加入基金，以其認繳的出資額為限承擔虧損責(zé)任，并對基金的債務(wù)承擔有限責(zé)任。

3獨立第三方對資金實施監(jiān)管

基金開設(shè)托管賬戶，資金的進出只能通過該賬戶進行；由全體合伙人認可的銀行擔任基金托管人，對資金實施監(jiān)管。托管銀行審核了一系列的文件后，資金方可劃出，如與被投資方簽署的法律文件、投資決策委員會決議、有投資人代表簽章的劃款指令、被投資方的付款通知書等。

4重大事項由合伙人協(xié)商確定

合伙人大會是基金的最高權(quán)力機構(gòu)，基金的重大事項由全體合伙人協(xié)商決定。

5投資者參與集體決策

投資者選派代表加入投資決策委員會，參與投資項目的集體決策。所有投資者有權(quán)列席投資決策會議。

6基金份額轉(zhuǎn)讓和退出

合伙協(xié)議約定合伙期限的，在合伙企業(yè)存續(xù)期間，合伙人可以依法轉(zhuǎn)讓其基金份額。封閉期結(jié)束后，可以申請基金贖回。

7及時獲得信息及行使監(jiān)督權(quán)

基金管理人定期向有限合伙人披露基金的財務(wù)會計報告；對涉及自身利益的情況，有限合伙人有權(quán)查閱財務(wù)會計賬簿等財務(wù)資料。有限合伙人還可自擔費用委派事務(wù)所對基金進行審計。

篇10

數(shù)量、規(guī)模等都在不斷擴大。應(yīng)收款項是建筑施工企業(yè)的款項之一，對企業(yè)的資金周轉(zhuǎn)產(chǎn)生

重大的影響。本文從建筑企業(yè)應(yīng)收賬款角度出發(fā)，先簡單介紹了應(yīng)收款項的概念，然后分析

了建筑企業(yè)應(yīng)收賬款較高的原因，最后在此基礎(chǔ)上提出了相應(yīng)的解決措施，旨在為建筑企業(yè)

的應(yīng)收賬款管理提供參考。

【關(guān)鍵詞】建筑企業(yè)；原因；應(yīng)收賬款；解決措施

建筑企業(yè)良好發(fā)展離不開其資金的良好管理。應(yīng)收賬款是企業(yè)資金管理的重要內(nèi)容之一，對企業(yè)的發(fā)展有著重要的影響。就目前建筑施工企業(yè)的資金管理情況來看，依然存在應(yīng)收賬款過高的情況，影響了建筑企業(yè)的資金周轉(zhuǎn)效率，制約了企業(yè)的發(fā)展。因此，人們必須分析應(yīng)收賬款過高現(xiàn)象出現(xiàn)的原因，并對癥下藥，促進企業(yè)的良好發(fā)展。

一、應(yīng)收賬款概述

所謂應(yīng)收賬款，它指的是建筑施工企業(yè)維持其正常的施工經(jīng)營活動，在辦理各種款項（比如提供勞務(wù)費用、結(jié)算工程造價等）時，應(yīng)該向勞務(wù)使用單位、發(fā)包單位等收取的各種款項。對于建筑施工企業(yè)而言，應(yīng)收賬款，實際上就是各個單位拖欠建筑施工企業(yè)各種工程款。通常情況下，建筑施工企業(yè)存在一定的應(yīng)收賬款屬于正常情況。

二、建筑企業(yè)應(yīng)收賬款較高的原因

（一）外部因素

1、不規(guī)范競爭

隨著建筑行業(yè)的蓬勃發(fā)展，建筑施工企業(yè)的規(guī)模、數(shù)量都在不斷擴大，其面臨的競爭壓力也隨之增大。因此，有些建筑施工企業(yè)為了自身的發(fā)展，采用不規(guī)范的競爭方式，比如在承包工程的過程中，壓低標價。取得施工權(quán)之后，大多采用墊資經(jīng)營。在后期施工的過程中，為了求得生存，建筑施工企業(yè)相對比較被動，不得不接受發(fā)包單位提出的各種近乎苛刻的墊資要求，從而造成建筑施工企業(yè)應(yīng)收賬款過高。

2、會計制度

我國目前采用的是權(quán)責(zé)發(fā)生制來看，一定程度上造成了施工企業(yè)應(yīng)收賬款過高。比如某項工程經(jīng)過驗收計價并且由發(fā)包單位簽認確定以后，不管相關(guān)款項有沒有實際收回，人們均將其劃歸到施工企業(yè)當期的工程結(jié)算收入中。

（二）內(nèi)部因素

1、施工企業(yè)的內(nèi)部管理不科學(xué)

就目前施工企業(yè)自身的內(nèi)部管理來看，同樣存在多方面的問題，從而造成施工企業(yè)應(yīng)收賬款過高。具體表現(xiàn)在以下幾個方面。第一，不重視資金管理。在一些施工企業(yè)中，大多數(shù)領(lǐng)導(dǎo)一味追求生產(chǎn)、等方面的管理，忽視資金管理，從而直接導(dǎo)致建筑施工企業(yè)的應(yīng)收賬款越積越多。第二，前期應(yīng)收賬款的清理不及時。

2、會計核算不合理

在會計核算環(huán)節(jié)中，由于施工企業(yè)的分工比較細，且在報表匯總的過程中，未靈活運用，比如沒有將應(yīng)收賬款和應(yīng)付賬款相互抵消，從而造成建筑施工企業(yè)的債務(wù)不實等。

三、解決建筑企業(yè)應(yīng)收賬款過高的具體措施

針對以上幾個方面的原因，建筑施工企業(yè)應(yīng)采取有力的措施加以解決。具體來講，可以從以下兩個大的方面加以解決。

（一）外部環(huán)境――社會各界的努力

1、加強監(jiān)控

相關(guān)部門要加大監(jiān)控力度，有效預(yù)防甚至杜絕建筑市場資金不到位情況的發(fā)生，從而有效解決建筑施工企業(yè)墊資經(jīng)營，遏制各種拖欠現(xiàn)象的發(fā)生。

2、加強誠信教育

針對目前市場上的不規(guī)范競爭情況，社會需要進一步加強誠信教育，提升人們的誠信度，同時還要大力發(fā)展資信評估業(yè)，為建筑施工企業(yè)的規(guī)范競爭提供重要的參考。此外，還要認真研讀《規(guī)范市場經(jīng)濟秩序的決定》（由國務(wù)院頒發(fā)）的相關(guān)條款。

3、提高“準入”門檻

隨著建筑行業(yè)的蓬勃發(fā)展，建筑施工企業(yè)的數(shù)量、規(guī)模均有了較大程度的提升，導(dǎo)致有些條件不符合的人員加入建筑業(yè)，從而降低了施工隊伍的素質(zhì)。因此，相關(guān)部門應(yīng)該將建筑市場的“準入”門檻相應(yīng)提高，制定相應(yīng)的企業(yè)資質(zhì)管理制度，從而有效提高施工隊伍的整體素質(zhì)。

4、建立健全相關(guān)法律法規(guī)

國家相關(guān)部門要根據(jù)建筑企業(yè)的實際情況，建立健全建筑施工企業(yè)關(guān)于應(yīng)收賬款方面的法律法規(guī)，讓建筑施工企業(yè)在管理應(yīng)收賬款時，有法可依。此外，相關(guān)部門還要加大執(zhí)法力度，對于那些逃避債務(wù)、惡意拖欠的單位，應(yīng)根據(jù)相應(yīng)的法律法規(guī)予以制裁，為保障被拖欠企業(yè)的合法權(quán)益提供重要的法律依據(jù)。

（二）對內(nèi)環(huán)境――加強資金管理

針對建筑施工企業(yè)自身存在的問題，需要進一步加強資金管理，采取對種措施，有效解決應(yīng)收賬款過高問題。

1、加強法律教育

建筑施工企業(yè)要加強員工的法律教育，進一步增強員工的法律意識，保證各項經(jīng)營活動的合法化，從而為后期的工程結(jié)算提供重要的保障。比如在某個項目的專用章上，注明其適用范圍（比如標明“禁止將其用于債務(wù)確認”），從而有效降低建筑施工企業(yè)的經(jīng)營風(fēng)險。

2、加強新增“應(yīng)收賬款”的管理

建筑施工企業(yè)在施工的過程中，應(yīng)加強資金管理，預(yù)防新增“應(yīng)收賬款”的發(fā)生，避免出現(xiàn)新的賬款拖欠情況。第一，不斷完善施工過程中各種材料，保障材料的完整，特別是隱蔽驗收材料、特殊材料單價、工程的變更等。第二，工程結(jié)算資料的及時編送。在每一個階段中，相關(guān)人員都要做好結(jié)算工作，并且及時督促建設(shè)單位做好相應(yīng)的審查復(fù)核工作。

3、加強應(yīng)收賬款的清理

針對建筑施工企業(yè)前期被拖欠的應(yīng)收賬款，需要引起足夠的重視，加強清理。這就需要建筑施工企業(yè)成立專門的“應(yīng)收賬款清理小組”，分析各種應(yīng)收賬款，有針對性、有重點地進行清理。第一，正常應(yīng)收賬款的清理。比如對于建設(shè)單位來講，其具有償還債務(wù)的能力，這就要求相關(guān)人員加強聯(lián)系，利用相關(guān)節(jié)假日，向建設(shè)單位提出合理要求，加強應(yīng)收賬款的回收。第二，難以回收的應(yīng)收賬款的清理。先安排相關(guān)人員進行協(xié)商，如協(xié)商無果，則采取法律訴訟的方式，依靠法律的力量，采用強制手段進行清理。第三，完善對賬和簽認工作。為了有效解決建筑施工企業(yè)應(yīng)收賬款過高的情況，財務(wù)人員在日常的對賬工作中，應(yīng)認真對待，加強每一個款項的核對。在會計核算方面，建筑施工企業(yè)應(yīng)根據(jù)自身的特點，結(jié)合會計核算的相關(guān)要求，制定相應(yīng)的會計科目，從而有效解決應(yīng)收賬款過高問題。

4、規(guī)范企業(yè)運作

企業(yè)應(yīng)根據(jù)自身的實際情況，引入法律顧問（或者成立相關(guān)的法律工作室），并讓其參與企業(yè)管理活動，保證企業(yè)的規(guī)劃化經(jīng)營。比如在合同制定的環(huán)節(jié)，法律顧問參與其中，減少經(jīng)濟糾紛，并且有效降低建筑施工企業(yè)的經(jīng)營風(fēng)險。

結(jié)束語

綜上所述，造成建筑施工企業(yè)應(yīng)收賬款過高的原因是多方面的，主要是對外環(huán)境和對內(nèi)管理兩個大的方面。企業(yè)出現(xiàn)應(yīng)收賬款過高，會給施工企業(yè)帶來一系列的問題，比如增加企業(yè)成本負擔、減少企業(yè)流動資金等。因此，必須要發(fā)動整個社會的力量；同時建筑施工企業(yè)加強自身的資金管理，為企業(yè)創(chuàng)造良好的內(nèi)外部環(huán)境，推動建筑施工企業(yè)的健康、穩(wěn)定、可持續(xù)發(fā)展。

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