導(dǎo)語：如何才能寫好一篇經(jīng)濟糾紛案件的管轄，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

    先刑后民原則是指在一個案件中,出現(xiàn)可能同時違反刑事法律規(guī)范和民事法律規(guī)范的情況時,應(yīng)當(dāng)優(yōu)先審理刑事法律關(guān)系。

    因不同的法律事實,分別涉及經(jīng)濟糾紛和經(jīng)濟犯罪嫌疑,而且刑事案件和民事案件又相互關(guān)聯(lián),即適用“先刑后民”原則。 1985年8月19日,最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于及時查處在經(jīng)濟糾紛案件中發(fā)現(xiàn)的經(jīng)濟犯罪的通知》就對先刑后民原則有了規(guī)定:“各級人民法院在審理經(jīng)濟糾紛案件中,如發(fā)現(xiàn)有經(jīng)濟犯罪問題,應(yīng)按照最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于執(zhí)行刑事訴訟法規(guī)定的案件管轄范圍的通知》,將經(jīng)濟犯罪的有關(guān)材料分別移送給有管轄權(quán)的公安機關(guān)或檢察機關(guān)偵查、起訴……”

    1987年3月11日,最高人民法院、最高人民檢察院、公安部在《關(guān)于在審理經(jīng)濟糾紛案件中發(fā)現(xiàn)經(jīng)濟犯罪必須及時移送的通知》,又對這原則進(jìn)一步規(guī)定:“人民法院在審理經(jīng)濟糾紛案件中發(fā)現(xiàn)經(jīng)濟犯罪時,一般應(yīng)將經(jīng)濟犯罪與經(jīng)濟糾紛全案移送,依照刑事訴訟法第五十三條和第五十四條的規(guī)定辦理;如果經(jīng)濟糾紛與經(jīng)濟犯罪必須分案處理的,或者是經(jīng)濟糾紛經(jīng)審結(jié)后又發(fā)現(xiàn)有經(jīng)濟犯罪的,可只移送經(jīng)濟犯罪部分。對于經(jīng)公安、檢察機關(guān)偵察,犯罪事實搞清楚后,仍需分案審理的,經(jīng)濟糾紛部分退回人民法院繼續(xù)審理。”至此,我國經(jīng)濟審判工作中的“先刑后民”原則已十分明確。

    隨著我國經(jīng)濟體制的不斷變革,經(jīng)濟糾紛和經(jīng)濟犯罪案件呈逐年上升的趨勢,相當(dāng)多的已經(jīng)立案的經(jīng)濟糾紛案件同時也涉嫌經(jīng)濟犯罪或與涉嫌經(jīng)濟犯罪的案件交織在一起,對這些案件應(yīng)如何處理,最高人民法院又于 1998年4月21日頒布了《關(guān)于在審理經(jīng)濟糾紛案件中涉及經(jīng)濟犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》,確立了以下原則。最高人民法院(1998)7號司法解釋第10條規(guī)定:“人民法院作為經(jīng)濟糾紛案件受理的案件,經(jīng)審理認(rèn)為不屬于經(jīng)濟糾紛而有經(jīng)濟犯罪嫌疑的,應(yīng)當(dāng)裁定駁回起訴,將有關(guān)材料移送公安機關(guān)或檢察機關(guān)?！?/p>

篇2

各省、自治區(qū)、直轄市高級人民法院：為了便于當(dāng)事人訴訟和人民法院審判，減少案件管轄權(quán)爭議，根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第二十四條的規(guī)定，對確定購銷合同履行地問題作以下規(guī)定：

1、 當(dāng)事人在合同中明確約定履行地點的，以約定的履行地點為合同履行地。

當(dāng)事人在合同中未明確約定履行地點的，以約定的交貨地點為合同履行地。

合同中約定的貨物到達(dá)地、到站地、驗收地、安裝調(diào)試地等，均不應(yīng)視為合同履行地。

2、當(dāng)事人在合同中明確約定了履行地點或交貨地點，但在實際履行中以書面方式或雙方當(dāng)事人一致認(rèn)可的其他方式變更約定的，以變更后的約定確定合同履行地。當(dāng)事人未以上述方式變更原約定，或者變更原合同而未涉及履行地問題的，仍以原合同的約定確定履行地。

3、當(dāng)事人在合同中對履行地點、交貨地點未作約定或約定不明確的，

或者雖有約定但未實際交付貨物，且當(dāng)事人雙方住所地均不在合同約定的履行地，

以及口頭購銷合同糾紛案件，均不依履行地確定案件管轄。(即應(yīng)以被告所在地法院管轄)

本院以前有關(guān)購銷合同履行地的司法解釋與本規(guī)定不一致的，以本規(guī)定為準(zhǔn)。

b、《合同法》

第四百二十八條　本法自1999年10月1日起施行，《中華人民共和國經(jīng)濟合同法》、《中華人民共和國涉外經(jīng)濟合同法》、《中華人民共和國技術(shù)合同法》同時廢止。

c、《民法通則》

第二十四條 因合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄。

第二十五條 合同的雙方當(dāng)事人可以在書面合同中協(xié)議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標(biāo)的物所在地人民法院管轄，但不得違反本法對級別管轄和專屬管轄的規(guī)定。

第三十五條 兩個以上人民法院都有管轄權(quán)的訴訟，原告可以向其中一個人民法院起訴;原告向兩個以上有管轄權(quán)的人民法院起訴的，由最先立案的人民法院管轄。

1、《中華人民共和國民事訴訟法》第二十四條　因合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄。

第二十五條　合同的雙方當(dāng)事人可以在書面合同中協(xié)議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標(biāo)的物所在地人民法院管轄，但不得違反本法對級別管轄和專屬管轄的規(guī)定。

第二十六條　因保險合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或者保險標(biāo)的物所在地人民法院管轄。

第三十八條　人民法院受理案件后，當(dāng)事人對管轄權(quán)有異議的，應(yīng)當(dāng)在提交答辯狀期間提出。人民法院對當(dāng)事人提出的異議，應(yīng)當(dāng)審查。異議成立的，裁定將案件移送有管轄權(quán)的人民法院;異議不成立的，裁定駁回。

第二百四十一條　因合同糾紛或者其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛，對在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)沒有住所的被告提起的訴訟，如果合同在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)簽訂或者履行，或者訴訟標(biāo)的物在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)，或者被告在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)有可供扣押的財產(chǎn)，或者被告在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)設(shè)有代表機構(gòu)，可以由合同簽訂地、合同履行地、訴訟標(biāo)的物所在地、可供扣押財產(chǎn)所在地、侵權(quán)行為地或者代表機構(gòu)住所地人民法院管轄。

第二百四十二條　涉外合同或者涉外財產(chǎn)權(quán)益糾紛的當(dāng)事人，可以用書面協(xié)議選擇與爭議有實際聯(lián)系的地點的法院管轄。選擇中華人民共和國人民法院管轄的，不得違反本法關(guān)于級別管轄和專屬管轄的規(guī)定。

第二百四十三條　涉外民事訴訟的被告對人民法院管轄不提出異議，并應(yīng)訴答辯的，視為承認(rèn)該人民法院為有管轄權(quán)的法院。

第二百四十四條　因在中華人民共和國履行中外合資經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作勘探開發(fā)自然資源合同發(fā)生糾紛提起的訴訟，由中華人民共和國人民法院管轄。

最高人民法院關(guān)于在確定經(jīng)濟糾紛案件管轄中如何確定購銷合同履行地問題的規(guī)定

法發(fā)〔1996〕28號

各省、自治區(qū)、直轄市高級人民法院：

為了便于當(dāng)事人訴訟和人民法院審判，減少案件管轄權(quán)爭議，根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第二十四條的規(guī)定，對確定購銷合同履行地問題作以下規(guī)定：

一、當(dāng)事人在合同中明確約定履行地點的，以約定的履行地點為合同履行地。

當(dāng)事人在合同中未明確約定履行地點的，以約定的交貨地點為合同履行地。

合同中約定的貨物到達(dá)地、到站地、驗收地、安裝調(diào)試地等，均不應(yīng)視為合同履行地。

二、當(dāng)事人在合同中明確約定了履行地點或交貨地點，但在實際履行中以書面方式或雙方當(dāng)事人一致認(rèn)可的其他方式變更約定的，以變更后的約定確定合同履行地。當(dāng)事人未以上述方式變更原約定，或者變更原合同而未涉及履行地問題的，仍以原合同的約定確定履行地。

篇3

[關(guān)鍵詞]民間借貸；民刑交叉；先刑后民；民商先行

一、問題的提出

《最高人民法院公報案例》中（2011）沈河民四初字第214號某銀行與張某某金融借款合同糾紛案值得關(guān)注。在本案中，原告某銀行與被告張某某簽訂了一份《個人消費擔(dān)保借款合同》，同時，張某某使用偽造的身份證件等證明文件辦理了抵押借款手續(xù)，向該銀行借得人民幣8萬元。張某某的行為違法，被人民法院以貸款詐騙罪判處有期徒刑五年零六個月，并處罰金人民幣10萬元。而該銀行因索款無果遂向人民法院提起民事訴訟，要求被告張某某償還借款本息合計10萬余元。法院審理認(rèn)為，被告張某某的行為已構(gòu)成貸款詐騙罪，并已承擔(dān)刑事責(zé)任。同時，法院指出，被告張某某的行為是以合同形式表現(xiàn)出的犯罪行為，而非侵權(quán)責(zé)任法意義上的一般民事侵權(quán)，故而不受《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》調(diào)整。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》第五條規(guī)定：“犯罪分子非法占有、處置被害人財產(chǎn)而使其遭受物質(zhì)損失的，經(jīng)過追繳或者退賠仍不能彌補損失，被害人向人民法院民事審判庭另行提起民事訴訟的，人民法院可以受理?！币虮景副桓嬖谛淌聦徟袝r，人民法院沒有對本案被告進(jìn)行追繳或者退賠，故本案不屬于上述第五條規(guī)定可以另行的范圍，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百零八條、第一百四十四條等規(guī)定，裁定駁回原告某銀行的。這個案子矛盾的焦點反映了民間借貸糾紛中民刑交叉時的法律程序和規(guī)范如何適用如何選擇的問題。近年來，類似民間借貸糾紛民刑交叉案件的數(shù)量日益增多而且日漸復(fù)雜。雖然業(yè)內(nèi)已有部分專家學(xué)者開始關(guān)注這一問題，但從總體上看，依舊存在理論落后、立法缺失等問題。人民法院在審理民間借貸糾紛民刑交叉案件中是否應(yīng)當(dāng)一律選擇“先刑后民”的處理原則？這一原則的理論基礎(chǔ)為何？在司法實踐中是否存在缺陷？本文擬從民間借貸糾紛出發(fā)對我國司法實踐中民刑交叉案件的程序適用和規(guī)范選擇展開研究，以期能夠找到較好調(diào)處此類問題的方法模式。

二、民間借貸糾紛中民刑交叉案件概念

（一）民間借貸中民刑交叉案件的法律內(nèi)涵

民刑交叉，有學(xué)者將此定義為：基于同一法律事實，既觸犯民事法律又觸犯刑事法律且二者都競相要求適用之，從而產(chǎn)生民事訴訟和刑事訴訟交叉競合的案件[1]。筆者認(rèn)為，民刑交叉的實質(zhì)是民、刑法所調(diào)整的法律事實及社會關(guān)系的競合。法規(guī)競合雖然僅是一種立法上的現(xiàn)象，但當(dāng)法律事實出現(xiàn)并違反競合的法規(guī)時，就會產(chǎn)生規(guī)范競合的法律適用問題。民間借貸糾紛是指，自然人之間、自然人和從事非金融業(yè)務(wù)的法人、其他組織之間的借貸貨幣及國庫券的行為，這是一種借款合同行為。改革開放以來，我國經(jīng)濟社會快速發(fā)展，民間借貸市場逐漸活躍，隨之而來的民間借貸糾紛也日漸增多。不容忽視的是，此類民間借貸糾紛案件的背后還經(jīng)?；\罩著集資詐騙、非法吸收公眾存款等經(jīng)濟犯罪的影子，這給社會主義市場經(jīng)濟秩序，特別是金融秩序帶來了很多不穩(wěn)定因素。

（二）各國民刑交叉案件處理模式

在處理民刑交叉案件上，各國的刑事司法實踐中主要存在著兩種調(diào)處模式：其一，以英國、美國和日本等國為代表的民刑并行模式；其二，以法國和德國為代表的刑事附帶民事訴訟模式。經(jīng)歸納，筆者認(rèn)為，上述兩種司法調(diào)處模式的運行方式完全不同，其背后所反映的司法理念也大相徑庭。1.英美法系：“民刑并行”模式民刑并行，亦稱為平行式，即刑事訴訟與民事訴訟完全剝離，對刑事犯罪行為的規(guī)范和懲處由刑事訴訟程序解決，相應(yīng)的，對于民事賠償問題則依靠民事訴訟程序予以解決，二者互相獨立并存，并不存在任何先后順序依附關(guān)系。實際上，英美法系國家主要采用這種民事訴訟和刑事訴訟完全分離的平行模式，不允許在刑事訴訟中附帶民事訴訟，反映了一種純正的平行關(guān)系。也就是說，一旦遇到民刑交叉的問題，民事問題由民事程序解決，刑事問題由刑事程序解決，由犯罪引起的民事賠償問題則在民事訴訟程序中作出處理。2.大陸法系：刑事附帶民事訴訟模式與上述英美法系的做法不同，大陸法系面對此類民刑交叉案件，選擇采取刑事附帶民事訴訟模式，即在懲處刑事犯罪行為的同時附帶地調(diào)處民事賠償糾紛。特別的，在解決該類問題時，加設(shè)被害人自主選擇權(quán)，也就是說，被害人既可以選擇在刑事訴訟中附帶民事訴訟，亦可以選擇在刑事訴訟以外單獨提起民事訴訟。從上述基本概念可以看出，民刑并行式與附帶式的立法理念存在差異，價值追求各不相同，各國針對這一問題所構(gòu)建的權(quán)利模式和訴訟程序也各有特色。從司法實踐效果來看，可以說兩者各有側(cè)重、各有優(yōu)勢，民刑并行式可以較好地在同一訴訟過程中具有強勢地位的公權(quán)對處于相對弱勢的私權(quán)的侵占；而附帶式在節(jié)約當(dāng)事人成本、提高司法效率等方面更具優(yōu)勢。所以說，上述兩種模式本質(zhì)上并沒有明顯的優(yōu)劣之分，需要重點探討的是在制度架構(gòu)時對各自優(yōu)劣的揚棄或保留。

三、我國民間借貸糾紛中民刑交叉案件處理模式

從司法實踐來看，我國目前采取的是“先刑后民”的基本原則?！跋刃毯竺瘛钡膬?nèi)涵是，在民事訴訟中發(fā)現(xiàn)涉嫌刑事犯罪，應(yīng)在偵查機關(guān)對涉嫌刑事犯罪的事實查清后，由法院先對刑事犯罪進(jìn)行審理，再就涉及的民事責(zé)任問題進(jìn)行審理。換言之，在中國，民刑交叉的案件，在刑事部分審理以前不得對民事部分予以審理。

（一）我國“先刑后民”處理方式法律規(guī)定

從歷史角度追溯，對于“民刑交叉”案件處理方式的法律規(guī)定，最早起源于最高人民法院、最高人民檢察院、公安部于1985年8月19日下發(fā)的《關(guān)于及時查處在經(jīng)濟糾紛案件中發(fā)現(xiàn)的經(jīng)濟犯罪的通知》，該通知正文明確規(guī)定對審理的經(jīng)濟糾紛案件中發(fā)現(xiàn)的涉嫌經(jīng)濟犯罪的有關(guān)材料應(yīng)分別移送給有管轄權(quán)的公安機關(guān)或檢察機關(guān)偵查、，公安機關(guān)或檢察機關(guān)均應(yīng)及時予以受理。同年12月9日，最高人民法院下發(fā)了《關(guān)于審理經(jīng)濟糾紛案件發(fā)現(xiàn)違法犯罪必須嚴(yán)肅執(zhí)法的通知》。1987年3月11日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部又聯(lián)合下發(fā)了《關(guān)于在審理經(jīng)濟糾紛案件中發(fā)現(xiàn)經(jīng)濟犯罪必須及時移送的通知》，再次強調(diào)了在審理經(jīng)濟糾紛案件中發(fā)現(xiàn)經(jīng)濟犯罪的應(yīng)及時移送的規(guī)定。接著，最高人民法院于1997年12月11日了《關(guān)于審理存單糾紛案件的若干規(guī)定》，對存單糾紛案件中如何處理涉及刑事犯罪的問題作出了規(guī)定。1998年4月21日，最高人民法院又了《關(guān)于在審理經(jīng)濟糾紛案件中涉及經(jīng)濟犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》的司法解釋，進(jìn)一步闡明民刑交叉案件的處理機制。從我國上述立法沿革來看，立法者對于民刑交叉案件的處理方式是一個不斷摸索的過程。最終，上述規(guī)定要求，對民刑交叉這類糾紛的調(diào)處，須根據(jù)所涉及的經(jīng)濟糾紛或涉嫌經(jīng)濟犯罪是否是基于相同的法律關(guān)系或法律事實這一標(biāo)準(zhǔn)，分別采用不同處理流程。其中，基于相同法律關(guān)系或法律事實時，需要適用刑事訴訟程序，即須移送公安機關(guān)偵查、司法機關(guān)；反之，則將該糾紛獨立分割開來，分別適用民事訴訟和刑事訴訟程序。也就是說，本文所討論的“先刑后民”程序只有在符合前者標(biāo)準(zhǔn)時，才應(yīng)當(dāng)選擇適用。除上述規(guī)定外，實際上“先刑后民”的原則也間接來源于《中華人民共和國刑事訴訟法》中關(guān)于“刑事附帶民事訴訟”制度的規(guī)定。《刑事訴訟法》第一百零二條規(guī)定：“附帶民事訴訟應(yīng)當(dāng)同刑事案件一并審判，只有為了防止刑事案件審判的過分遲延，才可以在刑事案件審判后，由同一審判組織繼續(xù)審理附帶民事訴訟?！睆囊陨弦?guī)定，我們可以發(fā)現(xiàn)，我國關(guān)于“民刑交叉”案件處理方式的規(guī)定，大多是存在于司法解釋中，甚至存在于被稱為“通知”的司法文件中，其實并沒有法律上的明確規(guī)定[2]，這實屬立法上的漏洞。

（二）“先刑后民”處理模式的價值立場

縱觀我國長期以來的封建社會法制觀念，民刑不分、諸法合體是一直以來都占據(jù)著絕對主導(dǎo)地位。“民刑分立”是在我國封建社會的末期隨著清朝和政治改良等社會變革中參照西方司法制度的產(chǎn)物。自古以來，我國就有著國家本位、義務(wù)本位的文化傳統(tǒng)。可以說，我國現(xiàn)行的附帶民事訴訟制度也是我國法的本土化的成果之一[3]，其背后的法律文化基因主要有以下兩個方面。1.在私權(quán)面前，強調(diào)公權(quán)優(yōu)先在對刑事犯罪案件處理中，我國歷來偏重采取刑罰手段予以調(diào)處即所謂“殺人償命”，即使該刑事案件涉及侵害被害人民事權(quán)利，立法者往往會有意無意地忽視。因為打擊刑事犯罪是對已經(jīng)形成的社會關(guān)系的有效維護，是刑法作為一種強有力的禁止性規(guī)范的最好詮釋，是實現(xiàn)“殺一儆百”的必要手段。只有在處理完刑事訴訟程序后，才允許被害人就其民事權(quán)利的受損提出民事賠償請求，被害人首先要服從國家追究犯罪的需要[4]。2.在公平面前，強調(diào)效率優(yōu)先受各種客觀條件或因素的限制，要想真正達(dá)到公平所需付出的代價和努力遠(yuǎn)高于看似就在眼前的效率。于是，將民事訴訟程序放置于刑事訴訟程序之后，依靠刑事訴訟程序的“便利”或“余威”一并予以解決，不僅可以節(jié)約司法成本，也可以有效降低當(dāng)事人的訴訟費用，也就成為了制度設(shè)計者理所當(dāng)然的一種選擇。一方面，附帶民事訴訟是在刑事訴訟過程中一并解決的，這就極大地避免了公安司法機關(guān)的重復(fù)勞動，節(jié)省了司法資源；另一方面，對于當(dāng)事人來說，附帶民事訴訟，可以減少他們重復(fù)出庭、重復(fù)舉證等活動，減輕他們的訟累。殊不知，這樣的效率、這樣的雙贏，付出的是損害當(dāng)事人民事權(quán)利、違背法律公平公正原則這個更大的代價。上述法律邏輯的背后，實際上映射的是“普天之下，莫非王土，率土之濱，莫非王臣”的封建家天下觀念和以少數(shù)統(tǒng)治者意志為轉(zhuǎn)移的國家本位主義。這已經(jīng)極度背離現(xiàn)代法治對自由平等、尊重人權(quán)、公平正義的價值追求，需要從根本理念上加以轉(zhuǎn)變。

（三）“先刑后民”處理模式的制度缺陷

1.理論上：“先刑后民”模式缺乏正當(dāng)性及合理性第一，該模式背離了現(xiàn)代司法理念?！跋刃毯竺瘛蹦Ｊ椒从车氖枪珯?quán)在私權(quán)面前的強勢地位和優(yōu)先等級，是國家本位主義思想的具體表現(xiàn)。筆者認(rèn)為，這樣的思想并不符合現(xiàn)代法治社會的理念要求，因為公權(quán)和私權(quán)之間并沒有高低貴賤的區(qū)別，也沒有孰輕孰重的差異。如果一味地強調(diào)公權(quán)的重要，則必然會忽視私權(quán)的自由與平等。第二，該模式背離了刑法的謙抑性和最后性[5]。刑法的謙抑性決定了刑法調(diào)控的范圍和強度應(yīng)具有有限性和適當(dāng)性。刑法是社會防衛(wèi)的最后一道防線，在調(diào)處一種具有一定社會危害性的行為時，應(yīng)當(dāng)首先考慮采用其他法律進(jìn)行規(guī)范的可能，只有在其他法律不能調(diào)整或雖能調(diào)整仍達(dá)不到預(yù)期目標(biāo)時，刑法才能謹(jǐn)慎地介入。因此有學(xué)者得出結(jié)論：在調(diào)處民刑交叉案件時，必須考量適用刑法程序的必要性，即假使能夠通過民法矯正相應(yīng)的社會關(guān)系時，就不再使用刑法，只有當(dāng)民法已經(jīng)不能有效發(fā)揮其調(diào)整作用時，才可以考量適用刑法程序。而“先刑后民”模式完全顛倒了這個順序。2.實踐中：“先刑后民”模式導(dǎo)致司法不公其一，該模式容易架空民事訴訟程序。雖然“先刑后民”模式的本意想提高效率、降低成本，立意良好，但在同一個案件中，民事訴訟程序?qū)ζ淝爸玫男淌略V訟程序的依附性仍是司法實踐中無法回避的現(xiàn)狀。雖然降低羈押率目前已經(jīng)是司法實務(wù)中正在努力解決的問題，但我國目前的刑事公訴仍然“幾乎是在有罪必捕的慣性軌道上進(jìn)行”[6]。故此，被羈押一方當(dāng)事人的民事調(diào)查權(quán)很有可能會因為人身自由的限制而得不到充分履行，而這必然會導(dǎo)致民事訴訟程序在一定程度上被架空或虛置。其二，該模式可能導(dǎo)致當(dāng)事人濫用程序。如果一味倡導(dǎo)“先刑后民”的處理機制，那么極有可能使得部分當(dāng)事人利用刑事訴訟程序制造存在經(jīng)濟犯罪嫌疑的假象，拖延民事案件的審理，逃避民事責(zé)任，損害對方當(dāng)事人利益[7]。除此之外，不可否認(rèn)，該模式也在一定程度上為地方保護主義和個別政法部門與人員等濫用公權(quán)力干預(yù)經(jīng)濟糾紛開設(shè)了空間。其三，該模式可能給被害人維權(quán)制造障礙。若采用“先刑后民”的處理機制，那么出現(xiàn)以下兩種情況受害人的利益將難以維護。其一，在刑事訴訟程序中，由于缺席審判制度建設(shè)存在缺失，那么在部分犯罪嫌疑人遲遲不能歸案時，受害人應(yīng)得的賠償只能先行落空；其二，正在進(jìn)行的民事訴訟案件中，若發(fā)現(xiàn)新的犯罪事實，那么，該民事訴訟程序必須讓位于刑事訴訟程序，此時被害人的民事權(quán)利將長時間受到侵害而無法得到補償。而很多時候，被不法侵害后最開始的那段時間是被害人最需要得到經(jīng)濟上幫助的階段，法律的權(quán)威也在這一次次的無能為力中不斷消減。

四、我國民間借貸糾紛中民刑交叉案件處理方式的革新

立足我國現(xiàn)有民間借貸糾紛處理機制，參照大陸和英美法系各國對于此類案件的制度設(shè)計理念，筆者擬以民刑交叉和民間借貸糾紛的屬性為出發(fā)點，從思路設(shè)計、改革路徑兩個角度為我國民間借貸糾紛中民刑交叉案件處理方式提出拙見。1.思路維新：從“先刑后民”到“民商先行”民間借貸為契約自由的產(chǎn)物。民間借貸的最初原因僅僅是為了方便快捷地獲取資金，從法律意義來講，這是普通民眾通過平等自由的個人權(quán)利擴大生產(chǎn)經(jīng)營的權(quán)利。同時，民間借貸也能進(jìn)一步助推我國經(jīng)濟的發(fā)展，這在當(dāng)前“大眾創(chuàng)業(yè)、萬眾創(chuàng)新”的時代背景下發(fā)揮著積極的現(xiàn)實意義。此時，在司法體系的構(gòu)建、完善中，若能在符合刑法規(guī)范的前提下，向社會公眾讓渡出一部分自由的私權(quán)，這必將有益于真正實現(xiàn)公平與效率的有機結(jié)合。此外，當(dāng)今時代正經(jīng)歷著前所未有的大變革，我國的經(jīng)濟、政治和文化環(huán)境也處在改革的關(guān)鍵時期，可謂風(fēng)起云涌、日新月異。縱觀金融業(yè)相對發(fā)達(dá)的美國、西歐等國，大多都已經(jīng)建立起一整套相對完備的金融刑法，來有效規(guī)范金融領(lǐng)域的違法行為，其在金融司法實務(wù)中，也盡可能只采用金融刑法中所設(shè)置的民事行政手段來實現(xiàn)維護金融秩序和當(dāng)事人權(quán)利這一本質(zhì)目標(biāo)。各國立法實踐表明，弱化金融領(lǐng)域的刑事責(zé)任，強化金融領(lǐng)域的民事責(zé)任，是當(dāng)代金融行業(yè)和金融立法發(fā)展的形勢所迫[8]。與國際金融立法的重民輕刑傾向不同，我國對金融違法行為一貫采取重刑事責(zé)任的態(tài)度，使得金融民商的實體法被忽視。事實上，作為一種典型的民事活動，自然人間的借貸行為完全符合法律上的平等自由原則，由此產(chǎn)生的經(jīng)濟糾紛很多時候依靠民事訴訟規(guī)則程序就可以得到有效調(diào)處。筆者認(rèn)為，只有在極個別影響范圍特別廣、涉及金額特別巨大、對社會秩序破壞特別嚴(yán)重的司法個案中才需要刑事訴訟程序出手規(guī)制。如果動輒以刑罰之力干涉正在形成中的金融關(guān)系，既違背了法律體系內(nèi)部的邏輯規(guī)則，也沒有尊重金融市場的特殊規(guī)律。由此不難看出，如果能夠?qū)ⅰ懊裆滔刃小痹瓌t在金融領(lǐng)域民刑交叉案件中得到有效適用，實現(xiàn)公權(quán)救濟和私權(quán)保護的有機結(jié)合，不僅可以有效提升金融民商實體法的適用范圍和頻率，更為難得的是可以有效消減我國目前在金融領(lǐng)域所采取的重刑主義原則，實現(xiàn)公平與效率的兼顧。2.路徑改革：賦予當(dāng)事人程序選擇權(quán)我國現(xiàn)行相關(guān)制度剝奪了當(dāng)事人的程序選擇權(quán)。對于民刑交叉案件完全要依先刑事后民事的順序進(jìn)行，如果刑事審判無法進(jìn)行，民事賠償也就化為烏有。故此，絕對的“先刑后民”顯然違背了“國家一切權(quán)力來自人民”這一根本立法理念。考慮司法實務(wù)的現(xiàn)狀及私權(quán)保護的現(xiàn)實需要，賦予權(quán)利人訴訟選擇權(quán)，是解決民刑沖突的有效途徑。訴訟選擇權(quán)的創(chuàng)設(shè)，是秉著私權(quán)保護的理念，同時增加先履行或和解的機會。實際上，刑事訴訟案件無論是立案、偵查、，還是審判或裁決，每一個環(huán)節(jié)都需要較長時間，而民間借貸融資的周期并不會很長，如此長時間的訴訟耗費的是民間資本的經(jīng)濟利益。選擇民事訴訟，可以針對雙方的民事法律關(guān)系較快地得出裁判，并可以積極達(dá)成民事和解或者是現(xiàn)實的履行給付，這些舉措都有利于社會經(jīng)濟的穩(wěn)定和發(fā)展[9]。當(dāng)然，這樣的選擇權(quán)也不應(yīng)該是完全自由、毫無限制的。首先，選擇權(quán)應(yīng)該規(guī)定明確的適用情形。如果刑事判決的結(jié)果是民事判決中所涉及證據(jù)的必需要件，應(yīng)該“先刑后民”；反之，如果刑事方面的審理裁判必須依賴民事審判結(jié)果，則應(yīng)該“民商先行”；如果在民刑判決互不依賴，而且案件比較簡單，刑事和民事誰先誰后對訴訟效益等方面的影響也不是太大的情況下，當(dāng)事人則應(yīng)該享有完全的程序選擇權(quán)。其次，選擇權(quán)應(yīng)該規(guī)定具體的適用程序。由于民刑交叉案件自身性質(zhì)的特殊，為在制度層面防止可能出現(xiàn)的民刑交叉案件定性不準(zhǔn)或相互扯皮現(xiàn)象，需要有一個部門對案件性質(zhì)的確認(rèn)擁有最終決定權(quán)。分析我國目前公檢法三個部門各自職責(zé)設(shè)定上的差異，不難發(fā)現(xiàn)，該種最終確認(rèn)權(quán)的歸屬只能是法院，同時考慮權(quán)力的制衡性，需要賦予公安機關(guān)和檢察機關(guān)一定的異議權(quán)。

五、結(jié)論

民間借貸更多時候體現(xiàn)的是私法屬性，法律因注重保護公民的私有財產(chǎn)權(quán)，確定私有財產(chǎn)權(quán)優(yōu)先原則。這是對財產(chǎn)占有、使用、收益和處分實現(xiàn)法律意義上平等保護的重要要求，也是促進(jìn)經(jīng)濟發(fā)展、平衡社會權(quán)利紛爭的重要步驟，我們要充分認(rèn)識到注重私有財產(chǎn)權(quán)保護和尊重的歷史發(fā)展趨勢。當(dāng)前，我國正處于社會主義市場經(jīng)濟的結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型升級階段，政府鼓勵廣大民眾更加充分地利用剩余資金創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)，民間借貸融資活動也就是在這樣一個特殊的時代背景下發(fā)展壯大起來的。基于這樣一個特定時期和特定條件，面對民間借貸糾紛中存在的刑事責(zé)任和民事責(zé)任，我們期望能尋求一種更好的制度構(gòu)建，從而實現(xiàn)經(jīng)濟效果、社會效果和法律效果的最優(yōu)，即在“民商先行”的模式下，民刑交叉的矛盾能夠得到最有效的解決，從而實現(xiàn)民間借貸作為國民經(jīng)濟發(fā)展催化劑的有益作用。

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篇4

經(jīng)濟犯罪是指刑法分則第三章-破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪中所規(guī)定的犯罪，具體包括以下八類犯罪：生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪、走私罪、妨害對公司、企業(yè)的管理秩序罪、破壞金融管理秩序罪、金融詐騙罪、危害稅收征管罪、侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪、擾亂市場秩序罪。經(jīng)濟犯罪的一個重要特征是其主觀方面只能由故意構(gòu)成，這個特征決定了這類犯罪所具有的復(fù)雜性及對市場經(jīng)濟秩序危害的嚴(yán)重性。經(jīng)濟犯罪在主體上也有顯著的特點-大多數(shù)經(jīng)濟犯罪都可以由單位構(gòu)成，經(jīng)濟犯罪是刑法分則中涉及單位犯罪數(shù)量最多的一類犯罪。民商事糾紛在我國司法實踐中曾被稱作經(jīng)濟糾紛，我國司法界習(xí)慣上把單位之間發(fā)生的因違約糾紛或侵權(quán)糾紛而形成的訴訟案件稱作民商事糾紛案件。從民事活動的角度來看，在市場經(jīng)濟條件下，單位是最重要、最活躍的市場主體，獲利是單位最主要的目的。從經(jīng)濟犯罪的角度來看，單位是經(jīng)濟犯罪的重要主體，謀取非法利益是其犯罪的最終目的。由此我們可以看出，單位在獲利的目的的支配下，既有可能成為民事活動的主體，也有可能成為經(jīng)濟犯罪的主體。行為主體的復(fù)合性及目的的同一性決定了經(jīng)濟犯罪與民商事糾紛必然發(fā)生交叉，這是經(jīng)濟犯罪案件與民商事糾紛案件的最基本的連接點。

如果僅作上述分析，我們可能會得出這樣一個結(jié)論-所有的與單位有關(guān)的經(jīng)濟犯罪都會牽涉到民商事糾紛，然而司法實踐的情況并非如此。在八類具體的經(jīng)濟犯罪類型中，只有金融詐騙罪、侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪及合同詐騙罪才最有可能牽涉到民商事糾紛，出現(xiàn)這種現(xiàn)象的原因在于不同的經(jīng)濟犯罪具有不同的犯罪對象，由于犯罪對象的不同而決定了某類具體的經(jīng)濟犯罪是否會與民商事糾紛相聯(lián)系。從犯罪客體來看，經(jīng)濟犯罪的同類客體是國家經(jīng)濟管理的制度和活動，每一類具體的經(jīng)濟犯罪又都有其直接客體，直接客體的差異性只能反映不同的經(jīng)濟犯罪的社會危害性大小的不同，它本身不是經(jīng)濟犯罪與民商事糾紛發(fā)生連接的中介。而從犯罪對象來看，只有金融詐騙罪、侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪及合同詐騙罪的犯罪對象才指向特定單位的財物，特定單位的財物受到侵害后，才可能引起民商事糾紛，因此犯罪對象才是經(jīng)濟犯罪與民商事糾紛發(fā)生連接的中介。

經(jīng)濟犯罪的主體為一般主體，既可以是個人，也可以是單位，還可以是個人和單位共同犯罪。不同犯罪主體構(gòu)成的經(jīng)濟犯罪都有可能涉及到民事責(zé)任的承擔(dān)問題，但考慮到司法實踐已經(jīng)將民商事糾紛案件當(dāng)事人限定為單位，因此在實踐中經(jīng)濟犯罪與民商事糾紛連接的類型主要有四種：1、單位直接進(jìn)行經(jīng)濟犯罪，此時單位構(gòu)成犯罪，同時該單位又是民商事糾紛案件的當(dāng)事人；2、個人以單位以名義進(jìn)行經(jīng)濟犯罪，此時個人構(gòu)成犯罪，單位若承擔(dān)民事責(zé)任，則單位成為民商事糾紛案件的當(dāng)事人；3、個人利用職務(wù)的便利進(jìn)行經(jīng)濟犯罪，此時個人構(gòu)成犯罪，個人所在的單位成為民商事糾紛案件的當(dāng)事人；4、個人利用單位疏于管理的過失而進(jìn)行經(jīng)濟犯罪，此時個人構(gòu)成犯罪，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任的單位成為民商事糾紛案件的當(dāng)事人。

從承擔(dān)的民事責(zé)任的形式來看，在侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪中的單位的責(zé)任形式主要是侵權(quán)的民事責(zé)任，而在金融詐騙罪與合同詐騙罪中的單位的責(zé)任形式既可能是侵權(quán)的民事責(zé)任，也可能是違約的民事責(zé)任，但對同一個責(zé)任主體而言，一般不發(fā)生競合的問題。從侵權(quán)責(zé)任的責(zé)任對象（債權(quán)人）來看，因侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪而引起的民事責(zé)任與因金融詐騙罪和合同詐騙罪而引起的民事責(zé)任其權(quán)利主體是不一樣的，前者的權(quán)利主體是刑事案件的受害人，而后者的權(quán)利主體既可能是刑事案件的受害人，也可能是受害人以外的第三人。從承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的主體來看，因侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪而引起的民事責(zé)任其責(zé)任主體為構(gòu)成犯罪的單位，因金融詐騙罪而引起的民事責(zé)任其責(zé)任主體為有過錯的金融機構(gòu)，因合同詐騙罪而引起的民事責(zé)任其責(zé)任主體為單位-或者該單位本身就構(gòu)成犯罪，或者是個人以單位的名義進(jìn)行詐騙，雖然單位不構(gòu)成犯罪，但如果單位在詐騙行為中有過錯，則單位成為民事責(zé)任的主體。

犯罪行為與民事行為是兩種性質(zhì)完全不同的行為，兩者的法律后果也有根本的區(qū)別。在一般情況下，犯罪行為只產(chǎn)生刑事責(zé)任的法律后果，而民事行為只產(chǎn)生民事責(zé)任的法律后果，但經(jīng)濟犯罪行為可能同時會產(chǎn)生刑事責(zé)任與民事責(zé)任兩種性質(zhì)完全不同的法律后果。這兩種法律后果都因犯罪行為而引起，其責(zé)任主體有時具有同一性，有時又會發(fā)生分離。當(dāng)主體同一時，其民事責(zé)任的承擔(dān)將以刑事責(zé)任的認(rèn)定為基礎(chǔ)，這種民事責(zé)任主要是侵權(quán)的民事責(zé)任；當(dāng)主體發(fā)生分離時，其民事責(zé)任的承擔(dān)不需要以刑事責(zé)任的認(rèn)定為基礎(chǔ)，這種民事責(zé)任主要是違約的民事責(zé)任。

二、“先刑后民”在司法實踐中面臨的困境

“先刑后民”是一個簡略語，全稱為“先刑事訴訟程序而后民事訴訟程序”，具體含義是指當(dāng)一個民商事糾紛案件與經(jīng)濟犯罪案件發(fā)生牽連時，民商事糾紛案件應(yīng)銷案或中止審理，中止審理的案件要等有關(guān)聯(lián)的刑事案件審結(jié)后才能恢復(fù)審理?！跋刃毯竺瘛币殉蔀榉ㄔ簩徖砼c經(jīng)濟犯罪有關(guān)聯(lián)的民商事糾紛案件的一個基本的指導(dǎo)原則，但實際上這一原則并不具有普遍的合理性。由于構(gòu)成要件的不同，侵權(quán)的民事責(zé)任與違約的民事責(zé)任的確認(rèn)與刑事責(zé)任的認(rèn)定的關(guān)系是不完全一樣的。侵權(quán)的民事責(zé)任一般要以刑事責(zé)任的認(rèn)定為前提，雖然刑事責(zé)任的成立與否并不是侵權(quán)責(zé)任成立的必要條件，但刑事責(zé)任的認(rèn)定以犯罪行為的成立為基礎(chǔ)，侵權(quán)責(zé)任的確認(rèn)以侵權(quán)行為的存在為基礎(chǔ)，這兩者的確定雖然從訴訟程序的性質(zhì)來看具有本質(zhì)的不同，但犯罪行為與侵權(quán)行為只有程度的不同，而沒有行為屬性的差別（侵權(quán)行為達(dá)到刑法規(guī)定的嚴(yán)重程度就構(gòu)成犯罪），因此刑事責(zé)任認(rèn)定可以為侵權(quán)責(zé)任的確認(rèn)奠定基礎(chǔ)，在這種情況下，“先刑后民”是可行的，也是必要的，因為如果不采取“先刑后民”的訴訟順序而是“先民后刑”或刑民同時進(jìn)行，則有可能由于刑事訴訟程序和民事訴訟程序在證明原則上的差異性，導(dǎo)致一個行為在民事程序中可能確認(rèn)為不構(gòu)成侵權(quán)，但在刑事程序中可能被認(rèn)定為構(gòu)成犯罪這樣一個相互矛盾的結(jié)論。這種條件下的“先刑后民”的程序價值在于它可以保障在追究當(dāng)事人民事責(zé)任的同時，不放縱任何一個可能成立的犯罪，可以做到刑事訴訟程序與民事訴訟程序的有機結(jié)合。而違約的民事責(zé)任的確認(rèn)一般情況下不需要以刑事責(zé)任的認(rèn)定為前提，這是由違約責(zé)任的歸責(zé)原則所決定的。通常認(rèn)為，違約責(zé)任的歸責(zé)原則為嚴(yán)格責(zé)任原則，債權(quán)人只需證明債務(wù)人存在不履行債務(wù)的事實就可以了，至于債務(wù)人是否有過錯在所不問，而這種證明責(zé)任對于債權(quán)人來說，并不是一件十分困難的事情。因此，違約責(zé)任的確認(rèn)并不需要以刑事責(zé)任的認(rèn)定為前提。同時，在這種情況下，“先民后刑”或刑民訴訟程序同時進(jìn)行并不會導(dǎo)致民事判決和刑事判決的結(jié)果發(fā)生沖突，因為構(gòu)成犯罪可能承擔(dān)違約責(zé)任，不構(gòu)成犯罪同樣可能承擔(dān)違約責(zé)任，反之亦然。所以，當(dāng)民事責(zé)任的形式為違約的民事責(zé)任時，刑事和民事訴訟程序并不存在緊張關(guān)系，并不需要對這兩個訴訟程序預(yù)先確定一個先后順序，否則既會影響訴訟效率，又會對民商事案件當(dāng)事人的合法權(quán)益造成實質(zhì)性的影響。

1、“先刑后民”會對民商事糾紛案件原告的訴權(quán)產(chǎn)生不利影響。最高人民法院《關(guān)于在審理民商事糾紛案件中涉及經(jīng)濟犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）第十一條規(guī)定：“人民法院作為民商事糾紛受理的案件，經(jīng)審理認(rèn)為不屬民商事糾紛案件而有經(jīng)濟犯罪嫌疑的，應(yīng)當(dāng)裁定駁回起訴，將有關(guān)材料移送公安機關(guān)或檢察機關(guān)。”駁回起訴的前提是原告不享有訴權(quán)，具體而言，這里的駁回起訴的根本原因及理由是法院認(rèn)為原告不享有實體權(quán)利的請求權(quán)，但實際情況并非如此。

按照民訴法的規(guī)定，原告的起訴在形式上必須符合以下四個方面的條件：原告是與本案有直接利害關(guān)系的公民、法人和其他組織；有明確的被告；有具體的訴訟請求和事實、理由；屬于人民法院受理民事訴訟的范圍和受訴人民法院管轄。從程序上看，法院既然已經(jīng)立案受理，就表明原告的起訴在形式上是符合這四個方面的具體要求的。在開庭審理的過程中，隨著庭審調(diào)查的深入，法院可能發(fā)現(xiàn)該民商事糾紛案件可能涉嫌經(jīng)濟犯罪，如何處理這種情況下民商事糾紛案件與經(jīng)濟犯罪案件的關(guān)系？《規(guī)定》所實行的是刑事阻卻民事的原則，即駁回民商事案件原告的起訴，將全案移送公安機關(guān)或檢察機關(guān)進(jìn)行刑事偵查。在這種情況下，民商事糾紛案件原告的一個符合法律要求的起訴就被強行終結(jié)了。而刑事案件偵查的結(jié)果具有兩種可能性，一種可能性是行為人構(gòu)成經(jīng)濟犯罪，另一種可能性是行為人不夠成經(jīng)濟犯罪。然而不論出現(xiàn)哪一種結(jié)果，在法院對民商事糾紛案件的立案受理在先的情況下，該行為人都有可能要承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任，實際上原告都享有實體權(quán)利的請求權(quán)。若行為人構(gòu)成經(jīng)濟犯罪，則該行為人可能承擔(dān)侵權(quán)的民事責(zé)任，也可能承擔(dān)違約的民事責(zé)任；若行為人不構(gòu)成經(jīng)濟犯罪，則該行為人可能承擔(dān)違約的民事責(zé)任。但法院無條件地駁回原告的起訴后，原告民事權(quán)益的救濟途徑就受到了一定程度的限制。按照“一事不再理”的訴訟原則，如果行為人構(gòu)成經(jīng)濟犯罪，則從理論上講被駁回起訴的原告只能在刑事案件中提起附帶民事訴訟，但即使在這種情況下原告的附帶民事訴訟也仍然受到了限制，即只有當(dāng)刑事責(zé)任的主體與民事責(zé)任的主體同一時，原告的附帶民事訴訟的請求才會為法院所接受，因為“盡管司法解釋明確肯定被害人請求賠償?shù)膶ο罂梢允切淌卤桓嫒艘酝獾膽?yīng)當(dāng)負(fù)賠償責(zé)任的單位和個人，但是審判實踐中，涉及犯罪人以外的應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的其他單位或共同侵害人的民事侵權(quán)事實，因為與刑事案件無關(guān)，刑事審判程序并不關(guān)注。即使受害人對其提出請求，法院也不接受?！奔热徊荒芡ㄟ^刑事附帶民事訴訟得到救濟，那么原告只有另案提起民事訴訟。當(dāng)原告再次起訴時，法院如果以“一事不再理”為理由拒絕受理，則原告的訴權(quán)會受到實質(zhì)性的損害；如果法院再次受理該案，則一方面與“一事不再理”的原則相悖，另一方面也造成了事實上的“訟累”，增加了訴訟成本，影響了訴訟效率。

2、“先刑后民”客觀上為民商事糾紛案件的被告轉(zhuǎn)移財產(chǎn)以逃避債務(wù)創(chuàng)造了條件。由于司法體制及執(zhí)法環(huán)境的原因，我國民事案件“執(zhí)行難”的情況普遍存在，如果不在執(zhí)行程序之前就采取有效的保全措施，法院的判決往往成為一紙空文，債權(quán)人的合法權(quán)益將無法落到實處。在“先刑后民”原則的制約下，民商事糾紛案件的原告無法通過及時起訴來獲得主動，無法向法院提出訴前保全或訴訟保全的申請，同時由于刑事案件的審結(jié)需要一個相對較長的時間，這就給債務(wù)人轉(zhuǎn)移財產(chǎn)以逃避債務(wù)提供了充分的條件，債務(wù)人可以利用這段時間悉數(shù)轉(zhuǎn)移財產(chǎn)，最后原告即使勝訴，他所面對的也將可能是一個一無所獲的結(jié)果。

3、會引發(fā)法院與公安機關(guān)及檢察機關(guān)之間的沖突，為公安機關(guān)插手經(jīng)濟糾紛（民商事糾紛）大開方便之門。根據(jù)《規(guī)定》第十二條的規(guī)定，對人民法院已立案受理的民商事糾紛案件，如果公安機關(guān)或檢察機關(guān)認(rèn)為有經(jīng)濟犯罪嫌疑的，在公安機關(guān)或檢察機關(guān)函告人民法院后，由人民法院進(jìn)行審查，認(rèn)為確有經(jīng)濟犯罪嫌疑的，全案移送公安機關(guān)或檢察機關(guān)，認(rèn)為確屬民商事糾紛的，人民法院依法繼續(xù)審理。這條規(guī)定賦予了法院預(yù)先審查的權(quán)力，法院將以預(yù)先審查的結(jié)果決定案件的性質(zhì)及歸屬。這條規(guī)定的初衷是為了劃清經(jīng)濟犯罪案件與民商事糾紛案件的界限，防止兩者發(fā)生錯位而放縱犯罪或干擾正常的經(jīng)濟交往活動，但這種預(yù)先審查權(quán)的設(shè)立實際上是給公安機關(guān)或檢察機關(guān)的經(jīng)濟犯罪偵查活動設(shè)置了一個前置程序，這個前置程序是違背公、檢、法“分工負(fù)責(zé)、互相配合、互相制約”的法制原則的，因為在打擊刑事犯罪的具體分工上，是由公安機關(guān)和檢察機關(guān)行使偵查權(quán)，由檢察機關(guān)行使公訴權(quán)，由法院行使審判權(quán)，這三種職權(quán)是相互獨立的。而預(yù)先審查權(quán)的設(shè)立，則打破了這種相對平衡，使公安機關(guān)或檢察機關(guān)的偵查權(quán)受到了某種程度的限制。法院經(jīng)過預(yù)先審查以后，如果法院認(rèn)為確有經(jīng)濟犯罪嫌疑，則法院的意見與公安機關(guān)或檢察機關(guān)的意見取得了一致，一般不會引發(fā)沖突，但當(dāng)法院審查認(rèn)為確屬民商事糾紛時，法院的意見就有可能和公安機關(guān)或檢察機關(guān)的意見發(fā)生沖突，這種沖突一旦發(fā)生，協(xié)調(diào)起來將具有很大的難度，一方面的原因是由于這種權(quán)力分工上的沖突不是權(quán)力配置本身產(chǎn)生的問題，協(xié)調(diào)起來缺乏相應(yīng)的法律依據(jù)，即使進(jìn)行協(xié)調(diào)也可能會無果而終；另一方面的原因是由于缺乏一個有效的協(xié)調(diào)機構(gòu)，特別是在跨區(qū)域的情況下，協(xié)調(diào)機構(gòu)缺位的問題就會顯得更加突出。在堅持嚴(yán)肅執(zhí)法這個共同的前提下，沖突的結(jié)果可能是法院與公安機關(guān)及檢察機關(guān)各持己見，法院對已經(jīng)立案的民商事糾紛案件繼續(xù)審理，而公安機關(guān)或檢察機關(guān)則將其作為經(jīng)濟犯罪案件繼續(xù)立案偵查。從事實的角度分析，行為人的行為在定性上要么構(gòu)成經(jīng)濟犯罪，要么屬于經(jīng)濟交往過程中正常的民事交易行為，不可能二者兼而有之，但由于預(yù)先審查權(quán)的存在，使我們對這一行為的性質(zhì)無法作出準(zhǔn)確及時的判斷。

由于民商事糾紛案件由法院的民事審判庭審理，相應(yīng)的預(yù)先審查權(quán)也由從事民事審判的法官來行使，然而民事審判法官很可能是民事審判方面的專家，但同時要他成為刑事方面的專家而行使預(yù)先審查權(quán)則可能有些勉為其難，因為從事民事審判的法官不可能熟練掌握刑事方面的所有法律規(guī)定，他在審查時肯定會遇到法律知識儲備不足的困難；而從審查技術(shù)的角度看，刑事審查與民事審判具有很大的差別，主要體現(xiàn)在證據(jù)的認(rèn)定與事實的查明這兩個方面，民事審判的法官不可能熟練掌握刑事審查在這方面的要求。與此同時，由于公安機關(guān)或檢察機關(guān)隨函移送的有關(guān)材料往往是一些初步的、并不很全面的偵查資料，這樣一來民事審判法官在預(yù)先審查時就會顯得更加力不從心，其結(jié)果是預(yù)先審查的準(zhǔn)確性無法得到有效保障（雖然這種結(jié)果是相對的，尚需由最終的偵查結(jié)果來決定）。在公安機關(guān)或檢察機關(guān)以法院預(yù)先審查的意見作為是否立案偵查的依據(jù)的前提下，如果行為人的行為本身已構(gòu)成經(jīng)濟犯罪而預(yù)先審查認(rèn)為不構(gòu)成犯罪，則會放縱犯罪；如果行為人的行為本身不構(gòu)成經(jīng)濟犯罪而預(yù)先審查認(rèn)為構(gòu)成犯罪，則會擴大打擊面，與罪刑法定的原則相背離。若公安機關(guān)或檢察機關(guān)不以法院預(yù)先審查的意見作為是否立案偵查的依據(jù)，則法院的預(yù)先審查對公安機關(guān)和檢察機關(guān)就沒有任何意義，這反而會加劇法院與公安機關(guān)與檢察機關(guān)在權(quán)力行使方面的緊張關(guān)系，這個結(jié)果是與這一原則倡導(dǎo)者的初衷大相徑庭的。

由于司法體制上的原因，在地方經(jīng)濟利益的驅(qū)使下，公安機關(guān)以刑事偵查為借口而插手民商事糾紛案件的事件屢見不鮮，屢禁不止，而“先刑后民”原則在客觀上對這一不正?，F(xiàn)象的愈演愈烈起到了推波助瀾的作用。單位之間發(fā)生正常的民商事糾紛時，若債務(wù)人被起訴至外地法院，出于保護地方利益的考慮，當(dāng)?shù)毓矙C關(guān)或檢察機關(guān)往往會以該單位的工作人員在該經(jīng)濟往來中涉嫌經(jīng)濟犯罪為由，對該工作人員予以立案偵查，而其目的本身并不在于追究個人的經(jīng)濟犯罪（不論該個人是否真正構(gòu)成犯罪），而在于立案后以該案涉嫌經(jīng)濟犯罪為由函告已立案受理民商事糾紛案件的法院，要求該法院撤銷已經(jīng)受理的民商事糾紛案件，而由當(dāng)?shù)毓矙C關(guān)或檢察機關(guān)進(jìn)行刑事偵查。在多數(shù)情況下，受案法院出于外部社會評價及內(nèi)部工作效率兩方面的考慮，往往會順?biāo)浦?，?yīng)債務(wù)人當(dāng)?shù)氐墓矙C關(guān)或檢察機關(guān)的要求全案移送，而將民事案件予以撤銷。即使法院審查后認(rèn)為不屬經(jīng)濟犯罪案件而對該民商事糾紛案件繼續(xù)進(jìn)行審理，當(dāng)?shù)毓矙C關(guān)或檢察機關(guān)也不會因此而撤銷案件，他們會以法院審查結(jié)論錯誤為借口繼續(xù)立案偵查，這在客觀上會給法院民商事糾紛案件的審理帶來重重障礙與困難，法院在這種情況下往往處于被動而無可奈何的境地，最后只能勉強依據(jù)程序法的規(guī)定作出實體判決，這種實體判決在大多數(shù)情況下是一個委曲求全的結(jié)果。而公安機關(guān)由于有“先刑后民”的原則做保護，其插手民商事糾紛就顯得更加理直氣壯，更加有恃無恐。

三、刑事、民事訴訟程序的復(fù)歸

刑事、民事訴訟程序的復(fù)歸，是指在辦理涉及經(jīng)濟犯罪的民商事糾紛案件時，摒棄“先刑后民”的傳統(tǒng)作法，刑事、民事訴訟程序相互獨立，按照誰先啟動誰先進(jìn)行，同時啟動同時進(jìn)行原則來處理。在探討程序復(fù)歸的問題時，我們首先需要考慮的問題是，在程序復(fù)歸的情況下，程序進(jìn)行的過程是否會對刑事訴訟程序或民事訴訟程序產(chǎn)生實質(zhì)性的影響。前已述及，當(dāng)涉及經(jīng)濟犯罪的民商事糾紛為侵權(quán)之訴時，一般要遵循“先刑后民”的原則，因為民商事糾紛中的侵權(quán)行為的存在與否與程度大小需以刑事部分的認(rèn)定結(jié)果為基礎(chǔ)，這種程序上的先后順序在一般情況下是不能顛倒的。我們要著重討論的是當(dāng)涉及經(jīng)濟犯罪的民商事糾紛為違約之訴時程序復(fù)歸對刑事和民事訴訟程序的影響。眾所周知，刑事部分所要解決的首要問題是犯罪的認(rèn)定問題，從犯罪認(rèn)定的角度看，無論是“先刑后民”還是“先民后刑”或刑、民同時進(jìn)行，刑事訴訟程序都不會受到實質(zhì)性的影響，因為刑事訴訟程序?qū)嵭袊易吩V主義，它完全可以獨立于民事訴訟程序而進(jìn)行，不存在依附性，更不存在服從性。對犯罪結(jié)果認(rèn)定的評價標(biāo)準(zhǔn)也是有別于民事訴訟程序的，這個評價標(biāo)準(zhǔn)并不會因為程序順序的不同而產(chǎn)生差異。在民事訴訟程序中，受刑事訴訟程序影響的主要有訴訟主體的出庭應(yīng)訴與案件事實的認(rèn)定兩個方面，從訴訟主體來看，由于我們將民商事糾紛的被告特定為單位，因此，即使該被告單位涉嫌犯罪，不論單位是否正在接受審判，單位都不會發(fā)生不能出庭應(yīng)訴的問題，因為單位在民事訴訟中可以委托人出庭應(yīng)訴；從事實認(rèn)定方面來看，在違約之訴中，舉證責(zé)任主要在原告方，違約事實及損害結(jié)果均由原告舉證，因此，違約之訴在事實認(rèn)定方面僅靠原告方的舉證即可進(jìn)行，而不象侵權(quán)之訴事實的認(rèn)定那樣有時需要適用舉證責(zé)任倒置的原則，若無被告舉證，僅有原告舉證尚不具備認(rèn)定事實的基礎(chǔ)。因此，在違約之訴中，民事訴訟程序并不需要以刑事責(zé)任的認(rèn)定為前提，民事訴訟程序可以獨立地完成其所擔(dān)負(fù)的職能。在民商事糾紛為違約之訴的情況下，我們也不用擔(dān)心民事判決的結(jié)果與刑事判決的結(jié)果會發(fā)生沖突，因為它們之間并不象侵權(quán)之訴那樣存在發(fā)生沖突的基礎(chǔ)。這里只有一種情況是例外，這種情況就是單位以合同為手段進(jìn)行詐騙而成立合同詐騙罪，若先通過民事訴訟程序以違約之訴進(jìn)行審理并作出判決，則有可能與刑事判決結(jié)果發(fā)生沖突，因為同一合同行為所產(chǎn)生的民事法律后果和刑事法律后果是相互排斥的，如果合同詐騙罪成立，則受害人只能提起侵權(quán)之訴，而不能提起違約之訴。這種類型的案件需要按照“先刑后民”的原則來進(jìn)行審理。

篇5

為了彌補立法上過于粗簡的缺陷，最高人民法院先后頒布了一系列司法解釋對簡易程序進(jìn)行進(jìn)一步規(guī)范，其中部分內(nèi)容，如賦予雙方當(dāng)事人程序選擇權(quán)、規(guī)定簡易程序與普通程序的轉(zhuǎn)換等，還在此次修訂中正式寫入《民事訴訟法》。上述司法解釋對于立法的粗簡起到了一定的彌補作用，在司法審判實踐中發(fā)揮了巨大的作用。但是，司法解釋囿于效力的限制，與《民事訴訟法》不在一個法律位階，執(zhí)行起來顯得剛性不足，這就使得簡易程序沒有建立起相應(yīng)的地位。適用標(biāo)準(zhǔn)抽象和不明確。我國現(xiàn)行《民事訴訟法》第一百五十七條用“事實清楚”、“權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確”、“爭議不大”三者結(jié)合起來界定適用簡易程序的標(biāo)準(zhǔn)，這種規(guī)定存在著很明顯的缺陷和邏輯錯誤。在司法實踐中，何為簡單民事案件，完全取決于法官的主觀理解。程序設(shè)計未體現(xiàn)簡便快捷。簡便快捷是簡易程序區(qū)別于普通程序的明顯特點，也是其最大價值所在。目前，我國《民事訴訟法》在普通程序的基礎(chǔ)上規(guī)定了簡易程序，其大部分規(guī)定都參照普通程序的做法，只是少了合議庭組成，無合議庭筆錄，對案件審理的部分環(huán)節(jié)進(jìn)行了簡化，其他環(huán)節(jié)與普通程序相比沒有太大差異，并未體現(xiàn)簡易程序應(yīng)有的規(guī)律，遠(yuǎn)不能滿足對簡易民事案件審判的要求。

我國小額經(jīng)濟糾紛案件訴訟程序的構(gòu)建

(一)立法模式的選擇

綜觀世界各國各地區(qū)的小額訴訟立法，大致存在三種模式。第一種模式是在民事訴訟法典外單獨設(shè)置小額訴訟程序，如美國各州都規(guī)定了專為小額法庭制定的訴訟程序，韓國為處理大量的小額案件專門制定了《小額審判法》。第二種模式是在民事訴訟法典中設(shè)置專門的章節(jié)來規(guī)定小額訴訟程序，如英國在其《民事訴訟規(guī)則》里專章規(guī)定了小額索賠審理制，日本在其《民事訴訟法》里第六編專編規(guī)定了“關(guān)于小額訴訟的特則”，我國臺灣地區(qū)也在其《民事訴訟法》里對小額訴訟程序做出了特別規(guī)定。第三種模式是在民事訴訟法簡易程序中對小額訴訟程序做出規(guī)定，如德國和法國的小額訴訟程序就是通過對簡易程序的簡化來實現(xiàn)的。筆者認(rèn)為，結(jié)合世界小額訴訟的幾種主要立法模式，并從我國國情和立法傳統(tǒng)出發(fā)，我國可以在民事訴訟法典中的簡易程序一章后設(shè)置專章來規(guī)定小額訴訟程序，從而使小額訴訟程序獨立于普通程序和簡易程序。

(二)適用范圍的確定

對于小額訴訟程序的適用范圍，我國應(yīng)當(dāng)采用世界各國的普遍做法，即以訴訟標(biāo)的額的最高限額作為小額訴訟的適用標(biāo)準(zhǔn)。小額的標(biāo)準(zhǔn)直接與普通民眾的消費規(guī)模和交易習(xí)慣相關(guān)，我國人均收入偏低且不同地區(qū)差別較大，甚至在同一個省、自治區(qū)、直轄市內(nèi)的不同地區(qū)也有很大的差異，因此各地區(qū)不宜統(tǒng)一規(guī)定“一刀切”的標(biāo)準(zhǔn)。應(yīng)根據(jù)中國各地的不同情況，在“各省、自治區(qū)、直轄市上年度就業(yè)人員年平均工資百分之三十以下”的基礎(chǔ)上，各省級人民法院可以根據(jù)各自的經(jīng)濟發(fā)展水平在上述幅度內(nèi)自行確定轄區(qū)內(nèi)不同地區(qū)的標(biāo)的額上限，最后報最高人民法院備案。同時，小額訴訟程序適用案件類型一方面限于給付之訴，另一方面給付請求不僅限于金錢，也可包括其他小額動產(chǎn)或有價證券，這樣更符合小額訴訟程序的目的。

(三)地域管轄的特殊性

現(xiàn)行《民事訴訟法》對民事案件的管轄采取了“地域管轄”原則，第二十一條確定了“原告就被告”的管轄原則，第三十四條確定了“合意管轄”的原則。在小額經(jīng)濟糾紛中大量存在著消費者與商家或廠家的消費糾紛，而消費者與商家或廠家的經(jīng)濟地位懸殊，如果還是要求廣大消費者統(tǒng)一到商家或廠家住所地或格式合同確定的法院，將可能給當(dāng)事人帶來更大的訴訟成本，進(jìn)而影響當(dāng)事人訴諸法院維護自身權(quán)利的積極性。因此，在小額訴訟程序中，應(yīng)當(dāng)確立原告所在地法院管轄這一原則，有助于保護經(jīng)濟上處于弱勢地位的小額案件當(dāng)事人的合法權(quán)利;而當(dāng)雙方當(dāng)事人均為法人商人或均為自然人時，就不適用此項原則，而仍應(yīng)依照通常的“原告就被告”與“合意管轄”原則。

(四)賦予當(dāng)事人程序選擇權(quán)

在民事訴訟領(lǐng)域，程序選擇權(quán)主要是指在民事訴訟法規(guī)定的范圍內(nèi)，當(dāng)事人有選擇訴訟程序及其他程序事項的權(quán)利。與《民事訴訟法》當(dāng)事人雙方“約定”適用簡易程序的規(guī)定不同，原告時，可以主動行使程序選擇權(quán)，選擇是否適用小額訴訟程序。如果原告選擇適用小額訴訟程序，則被告享有了程序異議權(quán)。即如果被告就適用小額訴訟程序有異議，應(yīng)當(dāng)在答辯期內(nèi)向法院提出異議申請，并說明理由，經(jīng)法院審查，如果異議成立，應(yīng)將案件轉(zhuǎn)入簡易程序或普通程序;如果被告在答辯期內(nèi)沒有提出異議，則視為默示同意選擇小額訴訟程序。

(五)限制律師

小額訴訟因其標(biāo)的額較小，訴訟成本有限，聘請律師必將大大增加當(dāng)事人的訴訟成本，不符合小額訴訟設(shè)立的目的?？梢栽谛☆~訴訟程序的立法中取消有關(guān)律師的規(guī)定，但針對當(dāng)事人法律專業(yè)知識不足的情況，法官應(yīng)更主動地介入訴訟、行使職權(quán)，而不像在普通程序和簡易程序中那樣消極。

我國小額經(jīng)濟糾紛案件訴訟程序的具體設(shè)置

(一)形式

當(dāng)事人可以預(yù)約到法院。當(dāng)事人可以口頭，也可使用固定格式化狀，這種狀由法院提供，并且法院應(yīng)預(yù)先印制各種常見狀的樣稿，供當(dāng)事人參考填寫。當(dāng)事人口頭的，法院應(yīng)當(dāng)記入筆錄，由當(dāng)事人簽字確定。

(二)庭前準(zhǔn)備工作

為了保證庭審的順利進(jìn)行，開庭前的準(zhǔn)備工作是完全必要的，但不能把準(zhǔn)備工作復(fù)雜化。關(guān)于開庭的各種通知和訴訟權(quán)利的告知，應(yīng)以口頭方式，并簡化送達(dá)、簽字等手續(xù)，避免小額訴訟程序復(fù)雜化。

(三)實行獨任審判

通過對小額訴訟程序的域外考察可以看出，世界各國均規(guī)定了法官獨任審理的制度。我國《民事訴訟法》第一百四十五條也規(guī)定:“簡單的民事案件由審判員一人獨任審理”，而小額訴訟程序?qū)徖淼氖禽^之更為簡單的小額經(jīng)濟糾紛。因此，我國在構(gòu)建小額訴訟訴程序時，也應(yīng)當(dāng)規(guī)定一審審理由審判員一人獨任擔(dān)當(dāng)?shù)闹贫取?/p>

(四)審理時間和審理期限

為了不影響當(dāng)事人的正常工作，節(jié)約當(dāng)事人的訴訟成本，可以將開庭時間安排在節(jié)假日或者夜間，由法官根據(jù)當(dāng)事人雙方的具體情況自行決定。在雙方當(dāng)事人一同到法院要求解決糾紛的情況下，則應(yīng)當(dāng)立即安排人員進(jìn)行審理，爭取當(dāng)日審結(jié)。并且，按照我國簡易程序所規(guī)定的3個月的審理期限，對于小額訴訟程序來說還嫌過長，可以規(guī)定在立案之日起30日內(nèi)審結(jié)。

(五)調(diào)解前置

注重調(diào)解一直是我國民事審判的優(yōu)良傳統(tǒng)，在構(gòu)建我國的小額訴訟程序時應(yīng)當(dāng)規(guī)定調(diào)解前置主義:即凡適用小額訴訟程序?qū)徖淼陌讣瑧?yīng)當(dāng)先行調(diào)解，鼓勵雙方當(dāng)事人達(dá)成調(diào)解協(xié)議，及時化解矛盾，調(diào)解不成的才進(jìn)入審判程序;并且，對于調(diào)解成功的案件，當(dāng)事人只須繳納二分之一的訴訟費用，以調(diào)動當(dāng)事人的積極性，提高前置調(diào)解的成功率。

(六)簡化證人作證

在小額訴訟程序中，證人未必都要出庭作證。可以允許證人將法官需要詢問的事項提供證言，并在當(dāng)?shù)毓C機關(guān)進(jìn)行公證，或由法官在開庭階段電話詢問證人，而不必一定要求證人出庭作證。

(七)簡化法庭調(diào)查和法庭辯論程序

在小額訴訟程序中，關(guān)于法庭調(diào)查和法庭辯論程序，有三種情形可以從簡進(jìn)行:第一，遇有雙方當(dāng)事人相互認(rèn)可或無爭議的事實及情節(jié)，法庭調(diào)查和法庭辯論完全可以從簡進(jìn)行，對事實、情節(jié)、證據(jù)不進(jìn)行審理和調(diào)查，只將雙方認(rèn)可的情況記錄在卷就可以了;第二，遇有雙方當(dāng)事人對案件事實、證據(jù)無爭議，只是在舉證責(zé)任的承擔(dān)和法律的運用上有分歧的情形，法庭調(diào)查可以省略，而直接引導(dǎo)雙方進(jìn)行法庭辯論;第三，依小額訴訟程序?qū)徖淼陌讣?，法庭調(diào)查和法庭辯論不必機械地分開，完全可以靈活地交叉進(jìn)行。

篇6

一、國內(nèi)協(xié)議管轄適用范圍問題

我國《民事訴訟法》第25條規(guī)定：合同的雙方當(dāng)事人可以在書面合同中協(xié)議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標(biāo)的物所在地人民法院管轄，但不得違背本法對級別和專屬管轄的規(guī)定。第244條規(guī)定：涉外合同或者涉外財產(chǎn)權(quán)益糾紛的當(dāng)事人，可以用書面協(xié)議選擇與爭議有實際聯(lián)系的地點的法院管轄。選擇中華人民共和國人民法院管轄的，不得違反本法關(guān)于級別管轄和專屬管轄的規(guī)定。由此可以看出：

（一）國內(nèi)民事訴訟和涉外民事訴訟關(guān)于協(xié)議管轄的適用范圍問題規(guī)定不同。國內(nèi)民事訴訟協(xié)議管轄只能適用于合同糾紛案件，當(dāng)事人對合同糾紛以外的其它民事、經(jīng)濟糾紛不得協(xié)議管轄，而涉外民事訴訟協(xié)議管轄的范圍是合同和其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛。從立法體例上說，將國內(nèi)民事訴訟和涉外民事訴訟分開并作不同規(guī)定，這在國際上是比較少見的，我們認(rèn)為在發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟的今天，這種不同規(guī)定顯然落伍了，市場經(jīng)濟要求市場統(tǒng)一，市場的統(tǒng)一又要求市場規(guī)則（包括權(quán)利救濟規(guī)則）的統(tǒng)一。隨著我國加入世界貿(mào)易組織，法律的制定和實施要和國際接軌，因此，國內(nèi)與涉外民事訴訟協(xié)議管轄的適用范圍應(yīng)統(tǒng)一起來。

（二）國內(nèi)民事訴訟協(xié)議管轄的范圍僅限于合同之訴，適用范圍過于狹窄。筆者認(rèn)為，國內(nèi)民事訴訟協(xié)議管轄的范圍僅限于合同之訴，顯然過于狹窄，已經(jīng)不適應(yīng)現(xiàn)代市場經(jīng)濟的發(fā)展要求和國際民事訴訟發(fā)展要求，應(yīng)當(dāng)擴大為整個財產(chǎn)之訴（不包括與人身關(guān)系密切的人身權(quán)利之訴）。首先，有利于當(dāng)事人充分行使“意思自治”和“處分權(quán)原則”，體現(xiàn)法律的人性化，而不是由法律的強制性來約束當(dāng)事人。其次，將我國民事訴訟法協(xié)議管轄的范圍擴大至整個財產(chǎn)之訴，還可以減少管轄沖突。根據(jù)我國法律規(guī)定，協(xié)議管轄選擇的法院不管是明示的，還是默示的，其選擇的法院只能是一個，其他法院也因此失去了爭奪管轄的借口，也可以避免法院之間的推諉和扯皮，提高訴訟的效率，降低訴訟成本。另外，國外民事訴訟協(xié)議管轄的范圍多為財產(chǎn)之訴。如德國《民事訴訟法》第40條規(guī)定，財產(chǎn)之訴可以為協(xié)議管轄；非財產(chǎn)權(quán)的請求，或?qū)υV訟定有專屬管轄的不得成立協(xié)議管轄。日本和我國臺灣地區(qū)《民事訴訟法》規(guī)定，人身之訴均為專屬管轄，財產(chǎn)之訴可為協(xié)議管轄的規(guī)定。

二、國內(nèi)協(xié)議管轄選擇連接點存在的問題

我國《民事訴訟法》第25條規(guī)定，國內(nèi)民事訴訟協(xié)議管轄，當(dāng)事人必須在法律規(guī)定的范圍內(nèi)進(jìn)行選擇。法律規(guī)定的可供當(dāng)事人選擇的法院僅限于該條列舉的五個連接點，即原告住所地、被告住所地、合同簽訂地、合同履行地、標(biāo)的物所在地的人民法院。如果超出了以上列舉的五個連接點，最高法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事法〉若干問題的意見》第24條規(guī)定，合同的雙方當(dāng)事人選擇管轄的協(xié)議不明確或者選擇《民事訴訟法》第25條規(guī)定的人民法院中的兩個以上人民法院管轄的，選擇管轄的協(xié)議無效，依照《民事訴訟法》第24條的規(guī)定確定管轄。筆者認(rèn)為，國內(nèi)民事訴訟協(xié)議管轄的“五個連接點”的規(guī)定看似明確，實際在審判實踐中很難理解和操作，也不利于當(dāng)事人合同契約的成立，主要存在以下幾個問題：

（一）如何理解原告住所地法院

根據(jù)法律規(guī)定，原告是公民個人的住所地是指公民的戶籍所在地，公民離開住所地至?xí)r已連續(xù)居住一年以上的地方，為公民的經(jīng)常居住地；原告為法人的住所地是指法人的主要營業(yè)地或者主要辦事機構(gòu)所在地。該法條規(guī)定的本意是指雙方當(dāng)事人住所地的法院，因為雙方當(dāng)事人的任何一方，都有可能成為原告，誰先，誰就是原告，在協(xié)議管轄條款中標(biāo)準(zhǔn)的表述應(yīng)當(dāng)是“甲方所在地法院、或乙方所在地法院”，這是理想化的模式。由于市場經(jīng)濟運作存在風(fēng)險和當(dāng)事人自治意思的擴大化，在商務(wù)活動中，當(dāng)事人很少按照標(biāo)準(zhǔn)化的模式約定案件的管轄，而是為了達(dá)到既制約對方，又促成契約成立的目的，而簽訂了非理想化、非標(biāo)準(zhǔn)的協(xié)議管轄，筆者略舉幾例，加以論述：

1.合同雙方當(dāng)事人約定“如發(fā)生糾紛由原告所在地或被告所在地法院管轄”如何處理？這個約定從形式上看，顯然非常符合《民事訴訟法》關(guān)于約定管轄的書面規(guī)定。但是，一個案件有兩個甚至更多的當(dāng)事人，但原告或被告只能代表一方當(dāng)事人。如果雙方當(dāng)事人按照協(xié)議管轄的約定，同時在自己的住所地對方，應(yīng)當(dāng)都是原告，也應(yīng)當(dāng)都是被告，應(yīng)如何處理呢？第一種意見認(rèn)為:該協(xié)議管轄條款，應(yīng)當(dāng)是選擇了雙方當(dāng)事人住所地的兩個法院管轄，應(yīng)當(dāng)屬于合同的雙方當(dāng)事人選擇管轄的協(xié)議不明確或選擇《民事訴訟法》第25條規(guī)定的人民法院中的兩個以上人民法院管轄的情況，屬無效的協(xié)議管轄約定。第二種意見認(rèn)為:該約定管轄從書面形式來看，完全符合協(xié)議管轄的書面規(guī)定，應(yīng)為有效約定，先立案的一方法院享有管轄權(quán)。最高法院《關(guān)于合同雙方當(dāng)事人協(xié)議約定發(fā)生糾紛各自可向所在地人民法院如何確定管轄的復(fù)函》答復(fù)：合同雙方當(dāng)事人約定：發(fā)生糾紛各自可向所在地人民法院。該約定可認(rèn)定為選擇由原告住所地人民法院管轄，如不違反有關(guān)級別管轄和專屬管轄的規(guī)定，則該約定應(yīng)為有效。若當(dāng)事人已分別向所在地人民法院提訟，則應(yīng)由先立案的人民法院管轄；若立案是難于分清先后，則應(yīng)由兩地人民法院協(xié)商解決；協(xié)商解決不了的，由他們的共同上級人民法院指定管轄。筆者同意第一種意見：盡管最高法院有答復(fù)，但是按照《民事訴訟法》的規(guī)定，該約定應(yīng)當(dāng)是協(xié)議約定管轄無效。因為這樣的約定，很顯然是選擇了兩個法院管轄，最高法院的答復(fù)，顯然與最高法院的司法解釋沖突。答復(fù)中“若立案是難于分清先后，則應(yīng)由兩地人民法院協(xié)商解決；協(xié)商解決不了的，由他們的共同上級人民法院指定管轄”，顯然與公正效率原則相違背，這樣的“答復(fù)”，也給法院之間互相推諉，推脫責(zé)任提供了條件，達(dá)到了當(dāng)事人一方利用管轄權(quán)異議拖延訴訟的目的。

2.合同雙方當(dāng)事人約定“如發(fā)生糾紛由守約方法院管轄”的約定如何理解？這種約定也基本符合約定“由原告或被告住所地法院管轄的約定”，但是該約定還涉及到實體問題，到底誰是守約方，誰是違約方，應(yīng)當(dāng)是經(jīng)過當(dāng)庭質(zhì)證認(rèn)證，經(jīng)過法庭審理，最終裁判才能確定的，而不是在立案階段就能審查出來的，因為我國民事訴訟法規(guī)定，管轄權(quán)異議的審理，主要是書面的和形式的審查，所以說這種約定管轄?wèi)?yīng)當(dāng)是約定不明的無效約定管轄。而在審判實踐中很多法院、法官都基于對法律條文的理解，作出認(rèn)定這是有效的管轄裁定。

3.雙方當(dāng)事人約定“如發(fā)生糾紛可各自向當(dāng)?shù)胤ㄔ骸?、“如發(fā)生糾紛可向?qū)Ψ剿诘胤ㄔ骸薄ⅰ叭绨l(fā)生糾紛可選擇雙方當(dāng)事人以外的、雙方共同認(rèn)可的第三方法院管轄”如何理解呢？這種約定和“由原告所在地法院管轄”、“由守約方所在地法院管轄”的約定是相同的，既然最高法院批復(fù)認(rèn)定“由原告所在地法院管轄”有效，那么，有些法院和法官認(rèn)定類似的協(xié)議管轄為有效管轄并不是沒有道理。

4.當(dāng)事人如果約定“由一方當(dāng)事人所在的某某地法院管轄”是否有效？如，當(dāng)事人一方屬于山東省甲市，當(dāng)事人約定由“山東省甲法院”管轄，該約定是否有效？該約定應(yīng)當(dāng)非常明確，但按照最高法院的規(guī)定，約定兩個法院管轄，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效。因為，“甲法院”是甲市中級法院，還是甲市區(qū)級法院？完全可以理解為約定了兩個法院，且這種約定可能違背了法院級別管轄的規(guī)定。如果案件訴訟標(biāo)的額屬于基層法院管轄的級別范圍，則理解為“甲市基層人民法院即區(qū)級法院”；如果案件屬于中級法院級別管轄范圍，則理解為“甲市中級法院”，如果案件屬于省法院管轄的級別范圍，則理解為“山東省高級法院”。所以，筆者認(rèn)為，最高法院關(guān)于當(dāng)事人選擇兩個以上法院管轄無效的規(guī)定，對當(dāng)事人要求太苛刻，對法官審理案件缺乏操作性，有欠科學(xué)。

5.如果當(dāng)事人約定了由“原告住所地、被告住所地、合同履行地、標(biāo)的物所在地、合同簽訂地”法院管轄，是否有效？按照最高法院的司法解釋，該條款選擇了兩個以上的法院，是無效的。但，筆者認(rèn)為，這又是對當(dāng)事人意思自治原則的干預(yù)。筆者認(rèn)為，它是有效的，只要選擇其一法院，就可為管轄地。首先，這樣的約定是當(dāng)事人雙方的真實意思表示，不違背《民訴法》第25條的法條本意。其次，最高法院《關(guān)于同時選擇兩個仲裁機構(gòu)的仲裁條款效力問題的函》規(guī)定，當(dāng)事人雖然約定了兩個仲裁機構(gòu)，但約定是明確的，只要當(dāng)事人選擇其一仲裁機構(gòu)，就可進(jìn)行仲裁。從本條復(fù)函可以看出，最高法院在掌握約定管轄方面掌握的政策不一致，但筆者更同意最高法院復(fù)函當(dāng)中的管轄精神。

（二）如何理解“合同履行地”

合同履行地是指合同已經(jīng)實際履行的，實際履行地點即為合同履行地；如果合同未實際履行，合同約定的履行地為合同的履行地點。但在司法實踐中，合同的履行地，特別是買賣合同的履行地，難以掌握，最高法院也對該問題多次作出答復(fù)和解釋，前后答復(fù)有很多矛盾點。最高法院《民事訴訟法若干問題的意見》第19條規(guī)定：購銷合同的雙方當(dāng)事人在合同中對交貨地點有約定的，以約定的交貨地點為合同履行地點；沒有約定的，以交貨方式確定合同的履行地；采用送貨方式的，以貨物送達(dá)地為合同履行地；采用自提方式的，以提貨地為合同履行地；代辦托運或按木材、煤炭送貨辦法送貨的，以貨物運發(fā)地為合同履行地。此規(guī)定雖已廢止，但在理論上仍值得探討。另外，最高法院1994年1月24日《關(guān)于確定購銷合同履行地問題的復(fù)函》答復(fù)：購銷合同的雙方當(dāng)事人在合同中對交貨地點有約定的，不管采取何種交貨方式，約定的交貨地點即為合同履行地；合同中沒有約定的交貨地點的，才以交貨方式確定合同的履行地:采用送貨方式的，即供方自備運輸工具，將貨物運至需方所在地或需方指定的地點的，不論運費由誰承擔(dān)，貨物送達(dá)地為合同履行地；采用自提方式的，即需方自備或者租用運輸工具到供方所在地或供方指定的地點提取貨物的，不管運費誰承擔(dān)，提貨地為合同履行地。最高法院1996年9月12日《關(guān)于確定經(jīng)濟糾紛案件管轄中如何確定購銷合同履行地的規(guī)定》規(guī)定：當(dāng)事人在合同中明確約定履行地點的，以約定的履行地點為合同履行地。當(dāng)事人在合同中未明確約定履行地點的，以約定的交貨地點為合同履行地。合同中約定的貨物到達(dá)地、到站地、驗收地、安裝調(diào)試地等，均不應(yīng)是為合同履行地。當(dāng)事人在合同中明確約定了履行地點或交貨地點，但是在實際履行中以書面方式或雙方當(dāng)事人一致認(rèn)可的其他方式變更約定的，以變更后的約定確定合同履行地。當(dāng)事人未以上述方式變更約定，或者變更原合同而未涉及履行地問題的，仍以原合同的約定確定合同履行地。當(dāng)事人在合同中對履行地點、交貨地點未作約定或約定不明確的，或者雖有約定但未實際繳付貨物，且當(dāng)事人雙方住所地均不在合同約定的履行地，以及口頭購銷合同糾紛案件，均不以履行地確定案件管轄。筆者認(rèn)為，且不論最高法院答復(fù)和文件規(guī)定的法律效力，就是具備一定法律知識的公民，也很難把握買賣合同履行地的規(guī)定。更何況在合同履行過程中，很多合同就是以貨物到達(dá)地、到站地、驗收地、安裝調(diào)試地為合同履行地，最高法院把這些地點排棄在外，缺乏科學(xué)道理。

（三）如何理解“合同簽訂地”

協(xié)議管轄的選擇點之一是合同簽訂地。合同簽訂地是指當(dāng)事人成就合同的簽字地點。但在審判實踐當(dāng)中遇到以下情況難以掌握：(1)合同約定發(fā)生糾紛由簽訂地法院管轄，并且在合同中明確約定了合同簽訂地點，但是合同約定的簽訂地點和實際簽訂地點不一致，如何處理？該類糾紛表現(xiàn)最為明顯的是保險合同。筆者認(rèn)為，最高法院關(guān)于合同約定的履行地與合同實際履行地不一致的，以實際履行地為合同履行地，所以，合同實際簽訂地點與合同約定的簽訂地點不一致的，應(yīng)當(dāng)以實際的簽訂地點為合同簽訂地。(2)通過傳真和電子郵件簽訂的合同如何確定合同簽訂地呢？通過傳真成就的合同，一方當(dāng)事人一般先簽發(fā)后，將合同發(fā)送給對方，對方同意該合同后，簽發(fā)后，再發(fā)送給對方，所以，傳真成就的合同的簽訂地應(yīng)當(dāng)為雙方當(dāng)事人所在的簽發(fā)合同地。如果約定由簽訂地法院管轄的條款，則雙方當(dāng)事人所在地法院都有管轄權(quán)。如果存在沖突的情況下，先立案的法院有管轄權(quán)。通過以上分析可以看出，我國《民事訴訟法》關(guān)于協(xié)議管轄的五個連接點的規(guī)定，從形式上看似明確，在司法實踐中缺乏可操作性。最高法院對遇到的新型案件以答復(fù)，或作出司法解釋予以解決，隨著《立法法》的實施，答復(fù)的效力值得懷疑，司法解釋必須經(jīng)過法律程序才能生效。目前最高法院關(guān)于協(xié)議管轄的答復(fù)和司法解釋已經(jīng)不適應(yīng)市場經(jīng)濟發(fā)展和法律適用的要求。筆者認(rèn)為，國內(nèi)民事訴訟的協(xié)議管轄要統(tǒng)一到涉外民事關(guān)于協(xié)議管轄的規(guī)定，即當(dāng)事人可以約定選擇“與爭議有實際聯(lián)系的地點的法院”管轄。一是擴大了當(dāng)事人選擇法院管轄的范圍?！芭c爭議有實際聯(lián)系的地點”不僅包括了目前民事訴訟法規(guī)定的幾個聯(lián)結(jié)點，而且也包括了被最高法院司法解釋排除在外的如到站地、安裝調(diào)試地等連結(jié)點。二是維護了“意思自治原則”，充分尊重了當(dāng)事人協(xié)議選擇法院的權(quán)利和自由。三是給了合同主體更大的選擇余地，可以促成和保護交易的完成。四是避免了法院與案件無任何聯(lián)系所帶來的審理上的困難。五是“與爭議有實際聯(lián)系的地點的法院”與“與案件有密切聯(lián)系的法院”是存在區(qū)別的，這樣規(guī)定可以防止協(xié)議管轄范圍的過分?jǐn)U大，不利于案件的審理和取證。日本和德國的《民事訴訟法》的民事協(xié)議管轄，均沒有限定可供當(dāng)事人的協(xié)議管轄的連接點的范圍。所以，明示協(xié)議管轄不限定協(xié)議管轄選擇的連接點，是符合國際民訴法發(fā)展潮流的。

篇7

我國經(jīng)濟法訴訟存在的問題

（一）目前經(jīng)濟訴權(quán)規(guī)定還不夠詳細(xì)目前訴權(quán)規(guī)定還無法達(dá)到當(dāng)前公益訴訟的基本要求。尤其是在二戰(zhàn)之后逐漸升溫的人權(quán)觀念，訴權(quán)正好呼應(yīng)了這一觀念并作為實施的有效途徑得到了國際憲法的保護。但是在我國經(jīng)濟法的發(fā)展中很容易忽略訴訟方面的規(guī)定，以至于我國法院在處理經(jīng)濟糾紛時，如果出現(xiàn)了非法院管轄范圍或者法律中未有明確規(guī)定的事件，就會有一些法院不予受理甚至直接駁回。在這種經(jīng)濟訴權(quán)不完善的情況下如若出現(xiàn)相關(guān)糾紛就得不到解決。因此，在我國司法體制不斷完善和經(jīng)濟發(fā)展的同時，也應(yīng)當(dāng)注意建立更全面的經(jīng)濟訴權(quán)規(guī)定，補充經(jīng)濟法結(jié)構(gòu)體系中的不足之處，確保司法實踐能夠穩(wěn)定執(zhí)行。（二）經(jīng)濟司法的權(quán)威不高目前我國的司法部門在執(zhí)行司法工作時，大部分都要受到政府行政部門的干預(yù)，司法審查制度還沒有建立。但是由于畢竟是兩個體系因此政府在制約司法工作很容易產(chǎn)生弊端，政府的一些經(jīng)濟行為與司法偏離，也妨礙了經(jīng)濟法可訴性的實現(xiàn)。尤其是經(jīng)濟法雖然有審判的權(quán)力，對于查處經(jīng)濟違法行為的更多是行政執(zhí)法機關(guān)的職權(quán)，這種現(xiàn)象決定了經(jīng)濟司法的權(quán)威不高。（三）經(jīng)濟法司法體系不健全在市場經(jīng)濟高速發(fā)展的時代，經(jīng)濟法能夠起到經(jīng)濟和發(fā)展的有利制約作用。經(jīng)濟法的實施，通過解決經(jīng)濟糾紛等事件，最大的起到了保障當(dāng)事人的權(quán)利的作用，但是雖然目前法律已經(jīng)對基本的義務(wù)做出了規(guī)定，尤其是有一些復(fù)雜的經(jīng)濟職權(quán)都做出了相關(guān)規(guī)定，卻對糾紛處理方面的規(guī)定甚少。在我國經(jīng)濟運行中，由于司法權(quán)在行使時要受到政府行政的干預(yù)，而司法又無法全面監(jiān)控政府的經(jīng)濟調(diào)控，這種局面也一定程度上影響了經(jīng)濟法可訴性的發(fā)展。（四）檢察機關(guān)在經(jīng)濟法訴訟中的缺位訴權(quán)是由訴的法律制度所確定的，賦予當(dāng)事人進(jìn)行訴訟的基本權(quán)利，是指公民所享有的請求國家維護自己的合法權(quán)益的權(quán)利。即賦予民事法律關(guān)系主體在其權(quán)利受到侵犯，或者權(quán)利義務(wù)關(guān)系發(fā)生爭執(zhí)時，具有進(jìn)行訴訟的權(quán)能。訴權(quán)完整內(nèi)涵包含程序含義和實體含義兩個方面：程序含義，是指程序上向法院請求給予司法救濟的權(quán)利。實體含義，是指請求保護民事權(quán)益或者解決民事糾紛的權(quán)利，亦即公民有權(quán)請求法院同意其在實體上的具體法律地位或具體法律效果的主張。從我國司法實踐中了解到，一般訴權(quán)只存在于觸犯刑法的行為在人民檢察院中的，同時，憲法中也明確規(guī)定了我國的法律監(jiān)督機關(guān)是檢察院，這都表現(xiàn)出了經(jīng)濟主體的權(quán)利無法更好地得到維護的現(xiàn)象，經(jīng)濟法的可訴性也隨之被削弱。

我國經(jīng)濟法可訴性的實現(xiàn)

篇8

關(guān)鍵詞：金融消費者；金融消費糾紛解決機制；英國金融督察服務(wù)模式（FOS）

中圖分類號： F830.31文獻(xiàn)標(biāo)志碼： A 文章編號：1672-0539（2017）01-0064-05

金融消費已成為大家生活中的重要部分。金融方便了人們的生活，促進(jìn)了資本和貨幣的流通發(fā)展，消費者在面對金融產(chǎn)品的時候也成為了“金融消費者”[1]。但是，在面對如此之多的金融消費產(chǎn)品的時候，金融消費者的權(quán)益不免受到侵害；而近年來金融市場的不穩(wěn)定，更進(jìn)一步地增加了我國金融消費者在金融消費維權(quán)中的難度。但我國現(xiàn)有的法律法規(guī)中對于消費者維權(quán)，特別是金融消費者維權(quán)的立法極少。根據(jù)金融消費者的特殊性，有必要引入這一概念，確立一套保護金融消費者權(quán)利的機制，用來保護金融消費者在金融消費糾紛中的合法權(quán)益。

在2008年美國次貸危機之后，英美等國開始重視金融消費者的保護，陸續(xù)出臺了《華爾街改革與消費者法案》（美國）和《金融監(jiān)管的新方法：判斷、焦點及穩(wěn)定性（方案）》（英國），在這兩個法案中均明確闡述將設(shè)立專門的金融消費者保護機構(gòu)。同時，這些改革方案也相應(yīng)涉及了金融消費糾紛體制權(quán)限和歸屬的調(diào)整，使這一金融監(jiān)管體系更加有效。因此筆者也建議，我國應(yīng)該建立一套完善的金融消費糾紛爭端解決機制，維護金融消費市場秩序，這樣才可以更好地深化我國金融改革與發(fā)展，維護我國經(jīng)濟可持續(xù)發(fā)展。

面對當(dāng)前國內(nèi)外金融消費的形勢以及我國近年來多發(fā)的金融消費糾紛案件，本文將通過分析我國金融消費糾紛解決機制的現(xiàn)狀和不足，結(jié)合國外立法和司法經(jīng)驗，提出在我國建立金融消費糾紛爭端解決機制的這一想法，以期找到更適合我國司法實際的解決辦法。

一、我國現(xiàn)有的金融糾紛解決方式及存在的問題

實踐中，當(dāng)遇到金融消費糾紛時，消費者會采取如訴訟、投訴、行政等各種解決方式，其結(jié)果也各有差異。一方面可以看出，在我國，盡管金融消費者相對于金融機構(gòu)處于劣勢，但卻有極強的自我保護意識，善于用各種手段保護自身合法權(quán)益；另一方面，我們也看到金融消費糾紛解決機制中的很多不足，如金融機構(gòu)內(nèi)部缺少適當(dāng)?shù)耐对V部門和解決途徑，金融主管部門（銀監(jiān)會，證監(jiān)會，保監(jiān)會）在處理金融糾紛時多采取行政手段而缺少法律手段，金融自律組織更是缺乏力度等。

（一）金融機構(gòu)內(nèi)部解決機制――投訴無門

以我國銀行為例，一般都設(shè)有免費的投訴電話、郵箱，或者在各網(wǎng)點設(shè)有專門的客戶經(jīng)理來處理金融糾紛投訴問題。當(dāng)發(fā)生金融消費糾紛時，考慮時間、金錢等因素，直接與金融工作人員交涉或是向金融機構(gòu)投訴，成為大部分金融消費者的首選。

但是，這些金融機構(gòu)內(nèi)部的解決部門并不能解決消費者的實質(zhì)問題，通常會出現(xiàn)搪塞現(xiàn)象，一方面因為這些部門權(quán)力不夠，無法真正解決糾紛；另一方面，消費者直接向金融機構(gòu)投訴時，金融機構(gòu)既是“選手”又是“裁判”，在處理糾紛的過程中，金融機構(gòu)很難做到公平公正，這對于處于弱勢的消費者來說是十分不利的[2]。

（二）行政申訴解決機制――心有余而力不足

我國的金融體制采取的是分業(yè)經(jīng)營的模式，因此金融監(jiān)管采取行業(yè)型監(jiān)管，并不是西方等國家混業(yè)經(jīng)營模式下流行的功能型監(jiān)管。我國目前主要分為銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會（簡稱“銀監(jiān)會”），分管銀行、金融資產(chǎn)管理公司等；證券業(yè)監(jiān)督管理委員會（簡稱“證監(jiān)會”），分管證券期貨市場；保險業(yè)監(jiān)督管理委員會（簡稱“保監(jiān)會”），分管保險市場。上述金融監(jiān)管部門解決金融糾紛的主要途徑是行政手段。隨著金融危機的爆發(fā)以及汲取英美等金融行業(yè)對于金融糾紛解決過程中的經(jīng)驗，我國金融監(jiān)管部門也相繼設(shè)立了金融消費者保護機構(gòu)，來保障消費者合法權(quán)益。從2011年底到2012年年底，證監(jiān)會投資者保護局、保監(jiān)會保險消費者保護局、銀監(jiān)會投資者保護局相繼成立。

也正是我國金融體制分業(yè)經(jīng)營、分業(yè)監(jiān)管的原因，不僅導(dǎo)致監(jiān)管主體不一致，而且在不同金融行業(yè)行使的法律規(guī)范及其標(biāo)準(zhǔn)也有所差異。在復(fù)雜的金融糾紛案件面前，需要多個監(jiān)管部門相互協(xié)調(diào)，配合執(zhí)行，可是現(xiàn)實中經(jīng)常會發(fā)生多個部門同時監(jiān)管或是同時認(rèn)為不屬于自己的監(jiān)管范圍而相互推諉，導(dǎo)致效率低下。此外，同金融機構(gòu)內(nèi)部解決機制一樣，金融監(jiān)管機構(gòu)多與金融機構(gòu)關(guān)系密切，因此不免存在偏袒的行為，金融監(jiān)管機構(gòu)難以發(fā)揮正常的監(jiān)管功效，更難以保障金融消費者的合法權(quán)益[3]。

（三）準(zhǔn)司法和司法機構(gòu)解決機制――仲裁乏力，訴訟費神

就當(dāng)前已有的金融消費糾紛案件來看，一旦向金融機構(gòu)內(nèi)部投訴無果，行政申訴無效，大部分金融消費者轉(zhuǎn)而向仲裁機構(gòu)或是法院尋求公平。

早在1988年的《銀行結(jié)算辦法》中就有提到“收付雙方發(fā)生的經(jīng)濟糾紛，應(yīng)由其自行處理，或向仲裁機關(guān)、人民法院申請調(diào)解或裁決?！保ǎ4]證監(jiān)會，保監(jiān)會也都有一系列的通知，明確規(guī)定金融消費糾紛可以采取仲裁的方式解決。也正是在這股力量的推動下，中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會（CIETAC）先后在2005年和2008年通過了《中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會金融爭議仲裁規(guī)則》，以更好地處理金融交易糾紛，并在上海、廣州、武漢等地成立了專門的金融仲裁機構(gòu)。但遺憾的是，高效、快捷、保密性強的金融仲裁并沒得到廣大金融消費者的接受。事情上，大部分的金融仲裁機構(gòu)將金融糾紛的解決更多地寄托在法院訴訟上。例如，它們在自己的格式條款中都直接規(guī)定，如果發(fā)生糾紛應(yīng)采取法院訴訟的解決方式，這也說明這些金融仲裁機構(gòu)的現(xiàn)實作用甚微。

（四）網(wǎng)絡(luò)和傳統(tǒng)媒體解決機制――治標(biāo)不治本

金融消費者利用微博、論壇、新聞媒體等輿論的力量保障自身的權(quán)益，這已經(jīng)不是什么新鮮事了，網(wǎng)絡(luò)和傳統(tǒng)媒體的快捷、全面、傳播率高等優(yōu)勢也激發(fā)了金融消費者的維權(quán)意識。金融消費者在與金融機構(gòu)發(fā)生糾紛時，在采取投訴和行政手段的同時，往往也會借助媒體的力量。媒體固然會在一定程度上，幫助金融消費者解決與金融機構(gòu)的糾紛問題，但是這個方法治標(biāo)不治本，甚至可能誘發(fā)雙方更深層次的問題。

二、域外金融消費糾紛解決機制借鑒

金融消費糾紛在世界各國都是不可避免的，不同的國家都有不同的應(yīng)對措施，包括極具創(chuàng)新性的訴訟替代性紛爭解決機制，以及仲裁、調(diào)解、督察員制度，這其中以英國金融督查服務(wù)（Financial Ombudsman Service ，簡稱FOS）最具代表性和廣泛適用性。FOS在英國率先應(yīng)用之后，迅速在世界范圍內(nèi)得到推廣，無論是英美法系的澳大利亞、加拿大等國，還是大陸法系的日本、中國臺灣地區(qū)等，都將金融督查服務(wù)（FOS）制度與本國或本地區(qū)金融消費實際相結(jié)合，從而塑造了一個個各具特色的金融消費糾紛解決模式，為中國大陸解決金融糾紛提供了豐富經(jīng)驗。

（一）英國模式――金融督察服務(wù)（FOS）

英國自20世紀(jì)80年代“金融大爆炸”開始就著力于金融消費者的保護。在20世紀(jì)90年代，英國將1985年成立的證券投資委員會（SIB）改組為 “金融服務(wù)管理局”（FSA），擬監(jiān)管英國金融行業(yè)。在《金融服務(wù)與市場法 2000》（FSMA）中更明確了金融服務(wù)管理局統(tǒng)一管理英國金融業(yè)的職權(quán)。之后其成立了金融督察服務(wù)公司（FOS）， 提供替代性爭議解決模式專門處理金融產(chǎn)品的消費者投訴；并且設(shè)立了金融服務(wù)賠償公司（FSCS），從而形成了金融服務(wù)業(yè)的“一站式”賠償機制[5]。由此可見，當(dāng)前英國的金融消費者保護主要是由金融服務(wù)管理局（FSA）領(lǐng)銜的金融督察服務(wù)公司（FOS）和金融服務(wù)賠償公司（FSCS）組成。這其中以金融督察服務(wù)公司（FOS）為核心。

FOS的爭議解決程序可分為兩個階段（見圖1）：第一階段，金融機構(gòu)內(nèi)部解決。在金融消費糾紛發(fā)生的前八周，由消費者和金融機構(gòu)通過金融機構(gòu)內(nèi)部解決方式自行商議。第二階段：FOS程序。案件首先由FOS督察員受理，督察員根據(jù)實際情況和聯(lián)系，通過對于書面證據(jù)的審查（而非傳統(tǒng)的聽證或質(zhì)詢），公正合理地做出裁定。消費者或金融機構(gòu)任何一方對裁定不服，可以申請調(diào)查員復(fù)核。調(diào)查員所做出的復(fù)核裁定為最終裁定。若此時消費者還是不服，則可以向法院提訟，但消費者接受最終裁定，金融機構(gòu)必須接受[6]。

由此可見，“英國模式”是由金融機構(gòu)內(nèi)部監(jiān)控、類似仲裁機構(gòu)的金融督察服務(wù)公司（FOS）、針對金融企業(yè)倒閉后實行賠償?shù)慕鹑诜?wù)賠償（FSCS）和司法機構(gòu)這四個層面組成，既切實保障了金融消費者的權(quán)益，又增強了消費者對于金融機構(gòu)的信任，更推動了英國金融行業(yè)的繁榮和發(fā)展。但是，該模式在FOS程序時，督察員只進(jìn)行書面審查，盡管這樣能在一定程度上保證審查的中立和客觀，但是并不能全面地了解糾紛事實，與此同時金融消費者在搜集證據(jù)資料等方面相較于金融機構(gòu)有明顯弱勢，金融機構(gòu)提交的證據(jù)也更傾向于保護自身，這樣就導(dǎo)致金融消費者的權(quán)益保護落不到實處。

綜上所述，英國模式在一定程度上是很值得我國借鑒的。首先，英國成立的金融督查服務(wù)機構(gòu)是獨立的，具有中立性；其次該機構(gòu)也不同于仲裁，不需要事先的仲裁協(xié)議，消費者不服還可繼續(xù)向法院等[7]。

（二）日本模式――行業(yè)型金融督查服務(wù)（行業(yè)型FOS）

1996年日本開始展開了一場日本版的“金融大爆炸”。為了更好規(guī)范金融消費市場，日本相繼出臺了《金融商品銷售法》（2000年）、《金融商品交易法》（2006年）以及2009年的《金融商品交易法的修正案》，這些法律的實施形成了日本金融消費的訴訟替代性紛爭解決機制（簡稱金融 ADR）。

日本金融 ADR 制度的模式屬于行業(yè)型 FOS 制度。因為不同金融行業(yè)相對應(yīng)的解決機構(gòu)比較多，而金融機構(gòu)的業(yè)務(wù)也紛繁多樣，若每項業(yè)務(wù)都與解決機構(gòu)簽訂合同，則明顯不合理。故日本規(guī)定金融機構(gòu)至少須與任意一個指定糾紛解決機構(gòu)簽訂合同即可，同時須公布簽訂的指定糾紛解決機構(gòu)的名稱。

日本版FOS制度的程序主要是投訴處理程序和糾紛解決程序（見圖 2）。（1）投訴處理程序，消費者可以向指定糾紛解決機構(gòu)投訴，該機構(gòu)督促金融機構(gòu)及時處理和解決；（2）糾紛解決程序，消費者或金融機構(gòu)在發(fā)生糾紛時，可以向指定糾紛解決機構(gòu)申請糾紛解決，該機構(gòu)受理后成立相關(guān)的糾紛解決委員會，委員會在調(diào)查之后達(dá)成相應(yīng)的一般和解案或是特殊和解案（一般和解案當(dāng)事人可以自由反悔，特殊和解案有一定約束力且只適用于當(dāng)事人是消費者的情況下）。

綜上所述，日本的金融 ADR在借鑒英國 FOS 制度的基礎(chǔ)上，創(chuàng)新性地將混業(yè)經(jīng)營和金融糾紛解決納入在一個軌道上，這種創(chuàng)新價值更有助于構(gòu)建多元化金融糾紛解決體系。我國可以借鑒日本經(jīng)驗，分階段地從分業(yè)經(jīng)營的基礎(chǔ)上推行行業(yè)型FOS：即我國銀監(jiān)會、證監(jiān)會、保監(jiān)會等各自設(shè)立金融消費者保護局（這點我國也已經(jīng)完成），分別設(shè)置金融調(diào)解制度，條件成熟后陸續(xù)開始深度吸收借鑒 FOS 制度，并逐步建立起統(tǒng)一的 FOS 制度，以構(gòu)建完整的金融糾紛解決機制。

三、對構(gòu)建我國金融糾紛解決機制的建議

不同于英國和日本成熟的金融市場體制，我國金融市場目前還處于上升發(fā)展階段，尚屬于分業(yè)經(jīng)營的模式，因此照搬現(xiàn)有的糾紛解決機制是不可行的。另一方面，上述國家在設(shè)立FOS模式之前，已經(jīng)頒布了一系列金融法律保障，反觀我國現(xiàn)有金融法律法規(guī)，金融立法多為部門規(guī)章，效力低，即缺少由人大頒布的高效力的法律，即便是金融部門規(guī)章，相應(yīng)數(shù)量也較少。從這可以看出，在建立糾紛解決機制之前，完善我國金融法律體系，特別是金融消費領(lǐng)域的法律制度是很有必要的。

（一）明示“金融消費者”概念

2008年美國次貸危機引發(fā)全球金融危機，奧巴馬政府頒布了《華爾街改革和消費者保護法案》，明確了在金融危機之后美國政府將金融發(fā)展的重心放在了金融消費者保護這一方面，直接引發(fā)了世界各國學(xué)者對于“金融消費者”這一概念的討論。我國現(xiàn)有的法律規(guī)章制度中，無論是剛剛修改實行的《消費者權(quán)益保護法》，還是《證券法》、《商業(yè)銀行法》等都未提及這個概念。金融消費者是有別于普通消費者的，若不在法律中明示“金融消費者”這一概念，那么金融消費糾紛解決機制的構(gòu)建也只能停留在紙上談兵的階段。筆者認(rèn)為，金融消費者概念的確定可以在《消費者保護法》的基礎(chǔ)上進(jìn)行明確，即“金融消費者是為了金融消費需要購買、使用金融產(chǎn)品或者接受金融機構(gòu)提供的服務(wù)的個人投資者，其權(quán)益受法律保護?！?/p>

（二）確立金融糾紛解決機構(gòu)性質(zhì)

筆者認(rèn)為，結(jié)合當(dāng)前中國金融發(fā)展現(xiàn)狀，融合國外日漸成熟的FOS模式，形成中國特色的金融消費糾紛解決制度是十分有必要的。第一，我國金融發(fā)展起步晚、速度快，從零開始形成另外一套成熟的解決模式是不現(xiàn)實的；第二，F(xiàn)OS模式不僅在英國得到了很好的起步應(yīng)用，在加拿大、澳大利亞、日本等也都得到了進(jìn)一步發(fā)展，無論是理論上還是實踐中，F(xiàn)OS被證明在英美法系國家和大陸法系國家都是可以適用的。此外，比較美國模式，F(xiàn)OS的時間經(jīng)驗更多；第三，經(jīng)濟全球化過程中，我國金融市場也在向全球發(fā)達(dá)金融市場看齊，借鑒國外成熟的FOS模式，更益于我們學(xué)習(xí)西方金融市場，也易于被西方金融市場的認(rèn)可。

當(dāng)前銀監(jiān)會、證監(jiān)會、保監(jiān)會下屬都設(shè)立了消費者（投資者）保護局，各金融行業(yè)也有相應(yīng)的自律性組織，在這基礎(chǔ)上，可以在各消費者保護局的主導(dǎo)下，設(shè)立不同行業(yè)的“半官方性質(zhì)”的糾紛解決機構(gòu)，各金融機構(gòu)在設(shè)立登記時，應(yīng)強行要求與糾紛解決機構(gòu)達(dá)成強制管轄的協(xié)議，只要是受銀監(jiān)會、證監(jiān)會、保監(jiān)會等監(jiān)管的金融機構(gòu)與消費者產(chǎn)生糾紛，消費者選擇通過該途徑解決的，金融機構(gòu)必須接受管轄。而糾紛解決機構(gòu)應(yīng)獨立于各監(jiān)督管理委員會和消費者保護組織，即保持中立[8]。

（三）健全金融糾紛解決機制框架

在金融糾紛解決的程序上，筆者認(rèn)為應(yīng)該分為以下三步（見圖3）：

第一步，金融機構(gòu)內(nèi)部解決。發(fā)生糾紛后，消費者先與金融機構(gòu)溝通，通過金融機構(gòu)內(nèi)部解決流程嘗試解決問題，在一定的工作日后，金融機構(gòu)沒有回復(fù)消費者或者給出相應(yīng)的解決方案，消費者可以向解決機構(gòu)申請糾紛受理，若最終裁定金融機構(gòu)承擔(dān)責(zé)任，則金融機構(gòu)不僅要賠償消費者，還要向解決機構(gòu)繳納罰款；若金融機構(gòu)在相應(yīng)的工作日內(nèi)，做出回復(fù)并給出解決方案，而消費者不接受的，消費者也可以向解決機構(gòu)提出申請，進(jìn)入解決機構(gòu)的解決程序。

第二步，糾紛解決程序。糾紛解決機構(gòu)受理后，成立調(diào)查委員會（委員會成員的選擇可參考現(xiàn)行的仲裁機構(gòu)仲裁員的選擇）。調(diào)查委員會通過調(diào)查案件事實、書面評議和當(dāng)面詢問雙方當(dāng)事人之后，做出審議結(jié)果。

第三步，若雙方有任何一方不服審議結(jié)果，可申請復(fù)核，復(fù)核委員會只對調(diào)查委員會審議的程序、法律（規(guī)則）適用等程序性問題進(jìn)行審核，不對案件事實性問題進(jìn)行復(fù)核（在此參考了WTO的爭端解決模式），復(fù)核裁定為最終裁定。若消費者接受則金融機構(gòu)必須接受，且審議結(jié)果有法律效力；若消費者不服，則可向法院提訟。

四、結(jié)語

通過對我國金融消費糾紛解決現(xiàn)狀的分析，以及對英國、日本現(xiàn)有金融糾紛解決機制的介紹，我們可以看出，我國在金融消費者保護的方面，無論是立法還是糾紛解決機制都存在著明顯的不足。但是，我們不能忽視我國金融發(fā)展起步晚、發(fā)展快的背景。盡管相比較國外成熟的保護機制，我們的消費者保護局顯得力不足道，可是進(jìn)步是不能忽略的。筆者相信，隨著時間發(fā)展和條件成熟，我國金融立法逐步完善，F(xiàn)OS模式的解決機制也會隨之建立，并形成高效、便民的金融糾紛解決機制，最終全方位地保護金融消費者，使得我國金融市場更加成熟。

注釋：

（1）《銀行結(jié)算辦法》第一章第十條，“銀行按照本辦法的規(guī)定審查票據(jù)、結(jié)算憑證和有關(guān)單證。收付雙方發(fā)生的經(jīng)濟糾紛，應(yīng)由其自行處理，或向仲裁機關(guān)、人民法院申請調(diào)解或裁決?！?/p>

參考文獻(xiàn)：

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篇9

一、公司解散

公司解散可分為自行解散、行政解散、司法解散。自行解散指公司或其股東依據(jù)公司章程或經(jīng)協(xié)商一致而終止公司經(jīng)營的活動，是公司自發(fā)和自愿的行為。公司因違反法律的強制性規(guī)定, 而被行政機關(guān)強制要求終止經(jīng)營活動的，是行政解散。基于公司股權(quán)而由股東通過訴訟程序請求人民法院判令解散公司的，是司法解散。

二、公司解散與公司清算的關(guān)系

公司解散與公司清算是兩個不同的概念，分屬兩種不同的法律程序。一般而言，公司解散是公司清算的前提條件。公司不能正常經(jīng)營和沒有必要存續(xù)的，公司解散后應(yīng)通過清算程序清收公司債權(quán)、變現(xiàn)公司資產(chǎn)、清償公司債務(wù)、安置公司職工、分配公司剩余財產(chǎn)，實現(xiàn)公司債權(quán)人、股東和職工之間的利益平衡，以維護社會經(jīng)濟秩序。

公司清算的法律意義在于消滅公司的法人資格，在少數(shù)特定情況下，公司解散并不必然引發(fā)公司清算。公司因合并或分立而解散的，由于公司債權(quán)和債務(wù)將由合并或分立后的公司享有和承擔(dān)，公司股東和債權(quán)人的利益沒有因公司合并或分立而受損害，此時公司股東不進(jìn)行清算并不違法。

公司解散與公司清算又相互獨立。最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定(二)》第二條規(guī)定：股東提起解散公司訴訟，同時又申請人民法院對公司進(jìn)行清算的，人民法院對其提出的清算申請不予受理。人民法院可以告知原告，在人民法院判決解散公司后，依據(jù)公司法第一百八十七條和本規(guī)定第七條的規(guī)定，自行組織清算或者另行申請人民法院對公司進(jìn)行清算。

公司解散與公司清算法律程序獨立性的法理因素主要體現(xiàn)在：(一)、公司解散或續(xù)存主要影響股東的利益。公司解散多數(shù)情況下由股東行使股權(quán)導(dǎo)致，或因行使股權(quán)發(fā)生障礙(如公司僵局)而主張，故公司債權(quán)人無權(quán)主張公司解散。少數(shù)情況下可因公司被行政機關(guān)吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉或者被撤銷、公司章程規(guī)定的營業(yè)期限屆滿等導(dǎo)致解散，一般不直接影響公司債權(quán)人的實體民事權(quán)利，被解散的公司仍有義務(wù)向公司債權(quán)人清償債務(wù)。(二)、公司清算不僅影響公司股東的利益，還將影響公司債權(quán)人的利益。公司清算涉及向股東追繳未付資本、公司債權(quán)的清收、公司債務(wù)的清償、公司財產(chǎn)的換價處分等活動，其中清算組的組建及能否依法履行職責(zé)，直接影響公司債權(quán)人債權(quán)的實現(xiàn)，關(guān)乎全社會的經(jīng)濟秩序。(三)、公司清算不僅是公司股東的權(quán)利，還是公司股東的義務(wù)。股東不履行公司清算義務(wù)的應(yīng)當(dāng)依法強制其履行。

公司清算可分為自行清算與強制清算。自行清算是在公司解散后，有限責(zé)任公司由股東、股份有限公司由董事或者股東大會確定的人員組成清算組，對公司進(jìn)行清算的活動。自行清算屬公司行為，無需行政機關(guān)和人民法院介入。只有在自行清算未能進(jìn)行或者發(fā)生障礙的條件下，公司股東和債權(quán)人方可申請由人民法院指定有關(guān)人員組成清算組進(jìn)行強制清算。強制清算程序?qū)儆谔貏e程序而非訴訟程序，其當(dāng)事人為申請人和被申請人。強制清算的申請人可以為公司股東和公司債權(quán)人，被申請人只能是公司。

公司清算過程中，清算組成員、股東、董事、監(jiān)事、高管、債權(quán)人、債務(wù)人等均存在不配合清算工作、不執(zhí)行清算方案的可能性，如果沒有國家強制力保障，公司清算不可能順利進(jìn)行。在強制清算案件中，人民法院的強制力因素和節(jié)點主要體現(xiàn)在：(1)指定或變更清算組成員的決定的執(zhí)行。(2)確認(rèn)清算方案的民事裁定的執(zhí)行。(3)清算組代表公司參與的民事案件的判決和裁定的執(zhí)行。(4)確認(rèn)清算報告的裁定的執(zhí)行。(5)終結(jié)公司清算程序的民事裁定的執(zhí)行。(6)清算組成員違法清算造成損失的，股東提起的清算責(zé)任糾紛案件的判決和裁定的執(zhí)行。(7)強制清算案件中對妨害民事訴訟的強制措施的決定的執(zhí)行。(8)拒不執(zhí)行人民法院生效判決、裁定構(gòu)成犯罪的，其刑事責(zé)任的追究。上述司法職權(quán)強制力因素的集合和疊加，對妨礙公司清算的違法行為勢必構(gòu)成強大的震懾。

三、公司清算與仲裁

由于公司清算涉及公司債權(quán)人的利益，并關(guān)系到社會經(jīng)濟秩序的穩(wěn)定，需要國家強制力保障，應(yīng)由人民法院適用公司強制清算的特別程序。

仲裁機構(gòu)的裁決雖具有法律效力，但仲裁機構(gòu)不能直接執(zhí)行仲裁裁決，當(dāng)事人不履行仲裁裁決的，仲裁裁決仍需由人民法院強制執(zhí)行。在法理上，強制清算案件只能由人民法院受理。

仲裁機構(gòu)受理中外合資、合作經(jīng)營企業(yè)強制清算案件的實踐和觀念由來已久。1996 年國家原對外經(jīng)貿(mào)部頒布《外商投資企業(yè)清算辦法》(下稱《清算辦法》)，雖然沒有規(guī)定強制清算案件由仲裁機構(gòu)受理，但由仲裁機構(gòu)受理公司清算案件的司法實踐活動已然存在。中外合資、合作經(jīng)營企業(yè)現(xiàn)已統(tǒng)一納入《公司法》調(diào)整，《公司法》及一系列司法解釋和司法政策，將徹底改變由仲裁機構(gòu)受理中外合資、合作經(jīng)營企業(yè)強制清算案件的觀念，公司強制清算案件勢必理性回歸人民法院管轄的強制清算特別程序中來。

四、公司解散與仲裁

從我國《仲裁法》以及相關(guān)司法解釋和國際通行的做法考察，仲裁機構(gòu)的仲裁范圍主要是合同糾紛，也包括一些非合同經(jīng)濟糾紛。當(dāng)事人概括約定仲裁事項為合同爭議的，基于合同成立、效力、變更、轉(zhuǎn)讓、履行、違約責(zé)任、解釋、解除等產(chǎn)生的糾紛都可以認(rèn)定為仲裁事項。公司解散屬于組建公司合同的履行事項，合同履行爭議應(yīng)由仲裁機構(gòu)受理。

篇10

    被告：濟南微藍(lán)科技有限公司。

    被告：王瑩瑩。

    2001年5月11日，一個自稱系“山東瑞華科貿(mào)有限公司”（以下簡稱“瑞華公司”）副總經(jīng)理“姜衛(wèi)東”的人來到被告王瑩瑩當(dāng)時供職的國都信聯(lián)公司，要求購買康柏1700型筆記本電腦，當(dāng)時，被告王瑩瑩正好在公司值班。因國都信聯(lián)公司無貨，且被告王瑩瑩知道原告濟南金巨人科貿(mào)有限公司（以下簡稱金巨人公司）有貨，同時她還知道被告濟南微藍(lán)科技有限公司（以下簡稱微藍(lán)公司）業(yè)務(wù)員王曉寧與原告金巨人公司業(yè)務(wù)員呂天翼較熟，故被告玉瑩瑩找到王曉寧，要求其以被告微藍(lán)公司名義從原告處進(jìn)貨，然后賣予“瑞華公司”，該筆貨物銷售差價由被告王瑩瑩個人占有，銷售額歸被告微藍(lán)公司。因該公司每年有銷售額指標(biāo)考核，王曉寧同意了被告王瑩瑩的要求。同日，王曉寧與王瑩瑩根據(jù)“瑞華公司”的要貨情況，以被告微藍(lán)公司的名義與原告金巨人公司業(yè)務(wù)員呂天翼談妥，從原告處購買四臺康柏1700型筆記本電腦賣予瑞華公司，每臺售價19000元，共計76000元。王瑩瑩又與姜衛(wèi)東談好，以每臺24300元共計97200元的價格將上述四臺電腦賣予“瑞華公司”。原告與兩被告商定具體結(jié)算時原告給被告微藍(lán)公司出具 76000元的發(fā)票，被告微藍(lán)公司給“瑞華公司”出具97200元的發(fā)票，原告應(yīng)得貨款從“瑞華公司”所付貨款中扣得。次日“姜衛(wèi)東”開車帶被告王瑩瑩和原告業(yè)務(wù)員呂天翼攜樣機一臺到“瑞華公司”驗貨。5月15日下午3時許，被告王瑩瑩與工曉寧以及原告的業(yè)務(wù)員呂天翼、張國慶四人按照“姜衛(wèi)東”的指定攜四臺康柏1700型電腦到濟南日報社七樓房間交貨并安裝調(diào)試，王曉寧還隨身攜帶被告微藍(lán)公司發(fā)票本一冊?！敖l(wèi)東”將王曉寧、張國慶安排在 708房間等候，被告王瑩瑩和呂天翼在711房間調(diào)試機器。試機完畢，“姜衛(wèi)東”與王瑩瑩、呂天翼亦來到708房間，王曉寧將被告微藍(lán)公司97200元的銷貨發(fā)票交給“姜衛(wèi)東”，“姜衛(wèi)東”收下發(fā)票后謊稱去銀行取款，要求他們在房間等候。但數(shù)分鐘后，四人發(fā)現(xiàn)“姜衛(wèi)東”及四臺電腦下落不明，遂向公安機關(guān)報案。因原告未收到貨款，故未按約定給被告微藍(lán)公司出具銷售發(fā)票。在上述整個業(yè)務(wù)過程中，被告王瑩瑩始終以被告微藍(lán)公司業(yè)務(wù)員的名義與原告洽談業(yè)務(wù)，在王瑩瑩、王曉寧、呂天翼報案時公安機關(guān)對其所作的詢問筆錄中，三人亦稱王瑩瑩為微藍(lán)公司職員。兩被告從未將王瑩瑩的真實身份告知原告。此后，原告索要貨款未果，于2001年8月3日以微藍(lán)公司為被告訴至本院，要求該被告付清貨款 76000元并賠償經(jīng)濟損失。在案件審理過程中，原告認(rèn)為王瑩瑩參與了此筆電腦買賣業(yè)務(wù)，其與本案存在法律上的利害關(guān)系，故申請追加其為共同被告參加訴訟并要求判令被告王瑩瑩承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。

    被告微藍(lán)公司辯稱，我公司與原告之間沒有發(fā)生買賣電腦合同關(guān)系。四臺“康柏”牌筆記本電腦在被他人騙取之前，一直由原告金巨人公司的員工看管，并且我公司亦末向原告支付貨款，因此，所有權(quán)沒有發(fā)生轉(zhuǎn)移，筆記本電腦被騙酌風(fēng)險責(zé)任應(yīng)由原告金巨人公司自行負(fù)擔(dān)。此外，原、被告所爭議酌事實已由公安機關(guān)立案偵查，原告金巨人公司此時提起民事訴訟屬惡意選擇管轄，故應(yīng)中止審理。據(jù)此，原告訴訟無理，要求駁回其訴訟請求。

    被告王瑩瑩辯稱，本人在四臺“康柏”牌筆記本電腦的買賣關(guān)系中是居間人，買賣雙方實際是瑞華公司和原告金巨人公司，根據(jù)居間人的法律地位，本人不應(yīng)承擔(dān)對原告金巨人公司的付款及賠償責(zé)任，該案列本人作被告無事實和法律依據(jù)，原告金巨人公司的電腦被他人騙取屬刑事案件，公安機關(guān)已立案偵查，原告金巨人公司再行提起民事訴訟，顯屬程序不當(dāng)，電腦被騙的風(fēng)險責(zé)任應(yīng)由原告金巨人公司自行負(fù)擔(dān)。

    [審判]

    本案經(jīng)審理認(rèn)為，根據(jù)被告王瑩瑩與被告微藍(lán)公司業(yè)務(wù)員王曉寧共同以被告微藍(lán)公司的名義與原告洽談購買電腦事宜、原告與兩被告人員一起到被告微藍(lán)公司自勺買受人“瑞華公司”送貨并調(diào)試機器以及被告微藍(lán)公司給“瑞華公司”出具發(fā)票的事實足以認(rèn)定，原告金巨人公司與被告微藍(lán)公司之間就買賣電腦事宜已達(dá)成合意并已實際履行，因此原告與該被告之間存在買賣電腦合同關(guān)系。該被告辯稱其與原告之間不存在合同關(guān)系與事實刁；符，不予支持。到“瑞華公司”送貨時，有原告業(yè)務(wù)員呂天翼、張國慶、被告王瑩瑩、被告微藍(lán)公司業(yè)務(wù)員王曉寧四人在場，王曉寧將其公司發(fā)票交給“姜衛(wèi)東”時，證明被告微藍(lán)公司已實際收到四臺電腦，因此，應(yīng)認(rèn)定此時原告已將貨物交付被告微藍(lán)公司，此后所造成的貨物滅失的風(fēng)險不應(yīng)由原告負(fù)擔(dān)，故原告要求該被告付清貨款 76000元并支付賠償金理由正當(dāng)應(yīng)予支持。根據(jù)被告王瑩瑩與王曉寧商談的內(nèi)容可以看出，四臺電腦的銷售差價由被告王瑩瑩賺取，被告微藍(lán)公司實際只是出借發(fā)票以獲取銷售額的增長，因此，實際的買受人應(yīng)為被告王瑩瑩。但兩被告并未將此情況告知原告，因此，兩被告之間商談的上述內(nèi)容對原告并不產(chǎn)生法律效力。由此可以看出被告王瑩瑩對造成本案糾紛存有過錯，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的過錯責(zé)任。被告王瑩瑩辯稱自己為居間人，但實際上她始終是以被告微藍(lán)公司業(yè)務(wù)員的身份與原告洽談業(yè)務(wù)，并且目的也是賺取貨物銷售差價（并非酬金），因此，其此項抗辯理由不能成立。兩被告還辯稱此案涉及刑事案件，應(yīng)中止審理，但本院認(rèn)為本案與刑事案件涉及不同的法律關(guān)系，不需中止審理。據(jù)此，依照《中華人民共和國民法通則》第84條、第106條第二款、第108條、第111條、《中華人民共和國合同法》第10條第一款、第25條、第133條、第142條、第161條之規(guī)定，判決：一、被告微藍(lán)公司付給原告貨款 76000元；二、被告微藍(lán)公司支付原告賠償金（自2001年5月16日起至本判決生效之日止，按應(yīng)付款總額76000元，中國人民銀行規(guī)定的同期流動資金貸款利率計算）。以上兩條款項，于本判決生效之日起十日內(nèi)付清。三、被告王瑩瑩對上述兩條款項負(fù)賠償責(zé)任。案件受理費2790元，財產(chǎn)保個費425元，全部由兩被告負(fù)擔(dān)。

    判決書送達(dá)后原、被告均未上訴。

    [評析]

    本案在審理過程中，雙方當(dāng)事人對事實認(rèn)定、各自應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任等爭議較大。究其原因，一是本案沒有任何書面證據(jù)，據(jù)以認(rèn)定事實的僅有公安機關(guān)在呂天翼、王瑩瑩、王曉寧報案時對其所作的詢問筆錄、本院對玉瑩瑩、王曉寧所作的調(diào)查筆錄以及庭審筆錄等言詞證據(jù)，而此類證據(jù)具有主觀性、易變性、可塑性較強的特點，在相互印證之前很難形成案件完整、清晰、確實的事實輪廓，在一定的訴訟階段對當(dāng)事人缺乏足夠的說服力，因此，雙方當(dāng)事人對合同是否成立和履行、各自的法律關(guān)系主體性質(zhì)和地位等分歧較大。二是本案標(biāo)的物意外滅失并非由于當(dāng)事人過錯引起，而系犯罪嫌疑人詐騙行為所致，在此情形下，被告方當(dāng)事人往往較易習(xí)慣性地認(rèn)為應(yīng)由犯罪嫌疑人承擔(dān)直接向原告償還貨款的責(zé)任，想當(dāng)然地認(rèn)為此案已由公安機關(guān)立案偵查，民事案件應(yīng)中止審理。當(dāng)事人一般并不善于運用自己自勺法律思維，理性地審視民事法律行為實施的各個環(huán)節(jié)和步驟，依法界定民事法律關(guān)系的性質(zhì)和后果。因此，原、被告雙方難以對標(biāo)的物意外滅失的風(fēng)險負(fù)擔(dān)達(dá)成一致意見。

    綜上所述，雙方當(dāng)事人爭議的焦點問題主要有以下幾點：一、原告與被告微藍(lán)公司之間是否存在買賣電腦合同關(guān)系；二、原告是否已將電腦交付被告，電腦意外滅失的風(fēng)險由誰負(fù)擔(dān)；三、被告王瑩瑩的法律關(guān)系主體身份如何界定；四、公安機關(guān)已對刑事案件立案偵查，本案是否應(yīng)中止審理。

    一、原告與被告微藍(lán)公司之間買賣電腦合同關(guān)系成立并且合法有效

    《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）規(guī)定，合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)定、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。根據(jù)《合同法》的立法精神，這里的合同單指債權(quán)合同，其有三個主要特征：一是合同主體平等；二是合同系兩個以上的當(dāng)事人通過意思表示合致而成立的民事法律行為；三是合同的目的是設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系?！逗贤ā愤€規(guī)定，當(dāng)事人訂立合同，采取要約、承諾方式，承諾生效時合同成立。這里要約承諾是訂立合同的具體過程和兩個不同階段，要約承諾的結(jié)果是合同的成立，換言之，要約承諾是當(dāng)事人意思合致的外在表現(xiàn)形式。因此，所謂合同成立就是指合同雙方當(dāng)事人采取要約承諾方式而達(dá)成的意思表示一致的結(jié)果。由此可以看出，當(dāng)事人意思表示是否一致是認(rèn)定合同成立與否的關(guān)鍵。從本案來看，被告微藍(lán)公司業(yè)務(wù)員王曉寧和被告王瑩瑩共同以被告微藍(lán)公司名義與原告金巨人公司就買賣電腦事宜積極進(jìn)行洽談，這一兩公司之間討價還價的意思表示交換過程實際是訂立合同的必要階段，是要約和承諾的具體表現(xiàn)。最終，雙方同意被告微藍(lán)公司從原告處購買4臺康柏1700型筆記本電腦，每臺售價19000元，共計76000元。至此，原告與被告微藍(lán)公司就貨物買賣的標(biāo)的、數(shù)量、價款等買賣合同的主要內(nèi)容達(dá)成一致，完成要約、承諾的全部過程，因此，原告與被告微藍(lán)公司之間買賣電腦合同關(guān)系成立。這種合同的成立不因當(dāng)事人雙方未采用書面形式而受到任何影響，因為《合同法》第10條規(guī)定，當(dāng)事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其它形式，所以，在崇尚信用和效率、鼓勵交易的市場經(jīng)濟條件下并不排斥口頭合同的運用。實際上，合同的書面形式在法律實踐中僅具有證據(jù)的效力，即合同的書面形式的主要作用在于證明當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。本案中，公安機關(guān)所作的詢問筆錄和本院所作的調(diào)查筆錄已經(jīng)清楚地表明當(dāng)事人雙方已各自承認(rèn)與對方訂立合同的內(nèi)容和過程，并且雙方的陳述能夠相互印證，意思表示一致，可以說，雙方口頭達(dá)成的買賣電腦合同事實清楚，權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確，因此，本案雙方當(dāng)事人即使不采用書面合同形式，也不會影響對合同成立的認(rèn)定。被告微藍(lán)公司在庭審中辯稱其與原告之間不存在買賣電腦合同關(guān)系，因這一辯稱與其先前在調(diào)查筆錄中的陳述相互矛盾，并且與此后該被告履行合同的一系列事實行為不符，加之其未提供相應(yīng)證據(jù)推翻以前所作的陳述，故根據(jù)證據(jù)規(guī)則，對此抗辯理由本院未予采信。被告微藍(lán)公司在庭審中還以4臺電腦被騙之前一直由原告看管、其未向原告支付貨款、電腦所有權(quán)未發(fā)生轉(zhuǎn)移為由否認(rèn)合同的成立，顯然，該被告是將合同成立與合同履行混為一談，本院未予支持。

    《合同法》第44條第一款規(guī)定，依法成立的合同，自成立時生效。因此，除當(dāng)事人對合同的效力約定附條件或附期限以及法律法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的合同之外，一般情況下，合同一經(jīng)成立即產(chǎn)生效力。但合同的成立與生效是兩個完全不同的概念，合同的成立是一事實判斷問題，關(guān)系到合同存在與否，主要體現(xiàn)當(dāng)事人意志，體現(xiàn)合同自由原則；而合同生效是一法律評價問題，關(guān)系到合同能否取得法律所認(rèn)許的效力，體現(xiàn)著國家的價值判斷，反映了國家對合同關(guān)系的干預(yù)。我國民法通則規(guī)定民事法律行為需要具備三個要件：一是行為人具有相應(yīng)的民事行為能力，二是當(dāng)事人意思表示真實，三是不違反法律和社會公共利益。這一規(guī)定也是衡量合同是否有效的條件。顯然，本案原告與被告微藍(lán)公司口頭訂立的買賣電腦合同完全符合上述要件，是合法有效的民事法律行為。

    二、原告已按合同約定全面履行了自己的義務(wù)，電腦意外滅失的風(fēng)險應(yīng)由被告微藍(lán)公司負(fù)擔(dān)

    《合同法》第60條規(guī)定，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定全面履行自己的義務(wù)。該條規(guī)定揭示了合同履行的一般規(guī)則，所謂合同的履行實際指當(dāng)事人完成合同約定的義務(wù)的過程。就買賣合同而言，它是出賣人轉(zhuǎn)移標(biāo)的物的所有權(quán)于買受人，買受人支付價款的合同。合同中賣方的主要義務(wù)是轉(zhuǎn)移標(biāo)的物的所有權(quán)于買受人，買方的主要義務(wù)是支付價款?！逗贤ā返?33條規(guī)定，標(biāo)的物所有權(quán)自標(biāo)的物交付時起轉(zhuǎn)移，但法律另有規(guī)定（主要指不動產(chǎn)買賣）或當(dāng)事人另有約定的除外。綜上可以看出，在動產(chǎn)買賣合同中，標(biāo)的物交付與否，是判斷標(biāo)的物所有權(quán)是否轉(zhuǎn)移并進(jìn)而衡量賣方是否履行合同義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)。從本案來看，到“瑞華公司”送貨時，有原告業(yè)務(wù)員呂天翼、張國慶、被告微藍(lán)公司業(yè)務(wù)員王曉寧、被告王瑩瑩四人在場，標(biāo)的物處于原、被告共同占有控制之下，此時很難分清是否已交付給被告微藍(lán)公司。但遂后被告微藍(lán)公司業(yè)務(wù)員王曉寧將其公司四臺電腦的銷售發(fā)票交給了“姜衛(wèi)東”，因發(fā)票系賣方的銷售憑證，故王曉寧的行為表明被告微藍(lán)公司至遲于此時對四臺電腦已實際占有和控制，換言之，原告與被告微藍(lán)公司之間買賣電腦合同的標(biāo)的物已交付給被告微藍(lán)公司，這符合現(xiàn)實交付的構(gòu)成要件。由此可以看出，被告微藍(lán)公司業(yè)務(wù)員王曉寧將發(fā)票交給“姜衛(wèi)東”之時，原告已將四臺電腦的所有權(quán)轉(zhuǎn)移給了被告微藍(lán)公司，即原告按照合同約定全面履行了自己的義務(wù)。因買賣合同系雙務(wù)合同，被告微藍(lán)公司收到原告交付的四臺電腦之后負(fù)有支付價款的義務(wù)，故原告要求該被告付清貨款理由正當(dāng)，法院予以支持。

    原告與被告微藍(lán)公司之間買賣電腦合同約定的標(biāo)的物因被騙而意外滅失，這一滅失的風(fēng)險究竟由誰負(fù)擔(dān)系雙方當(dāng)事人爭議的焦點問題。這里，涉及到買賣合同中的風(fēng)險問題，所謂風(fēng)險，它是指標(biāo)的物意外毀損、滅失，如被盜、被騙、房屋因不可抗力倒塌、水果非正常腐爛及被強制沒收、征用、查封等。在此情形下，標(biāo)的物滅失的風(fēng)險與當(dāng)事人雙方意志無關(guān)，故不能依過錯責(zé)任原則來確定風(fēng)險發(fā)生時當(dāng)事人的責(zé)任。但是，由于標(biāo)的物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移對應(yīng)于對方的價金給付，涉及到雙方當(dāng)事人的利益，而不僅僅是標(biāo)的物所有人的利益，因此，在當(dāng)事人沒有約定標(biāo)的物意外毀損、滅失的風(fēng)險時，有必要依據(jù)公平責(zé)任原則，設(shè)計合理的風(fēng)險負(fù)擔(dān)規(guī)則，以減少、平息當(dāng)事人之間的紛爭。關(guān)于買賣合同中的風(fēng)險負(fù)擔(dān)規(guī)則，當(dāng)今各國的立法例有二，一是所有權(quán)人主義，二是交付主義。所有權(quán)人主義，即所有權(quán)人承擔(dān)風(fēng)險。根據(jù)這一原則，標(biāo)的物風(fēng)險轉(zhuǎn)移的時間應(yīng)當(dāng)與所有權(quán)轉(zhuǎn)移的時間相一致，即所有權(quán)轉(zhuǎn)移給買受人時，風(fēng)險才隨之轉(zhuǎn)移給買受人。在標(biāo)的物所有權(quán)轉(zhuǎn)移于買方之前，標(biāo)的物風(fēng)險由賣方負(fù)擔(dān)，但所有權(quán)一經(jīng)轉(zhuǎn)移于買方，則不論貨物是否交付，都應(yīng)由買方承擔(dān)風(fēng)險。這類立法以英國貨物買賣法及法國民法典為代表。所謂交付主義，是指把風(fēng)險轉(zhuǎn)移與所有權(quán)轉(zhuǎn)移區(qū)分開來，以物的實際交付時間為標(biāo)的物風(fēng)險轉(zhuǎn)移的確定標(biāo)志，不論標(biāo)的物所有權(quán)是否轉(zhuǎn)移，均由標(biāo)的物的實際占有者承擔(dān)風(fēng)險。交付主義是以交貨時間來決定標(biāo)的物風(fēng)險轉(zhuǎn)移的時間。美、德以及奧地利等國的法律均采用這一做法?，F(xiàn)代各國普遍采納交付主義為買賣合同標(biāo)的物的風(fēng)險負(fù)擔(dān)規(guī)則。這一規(guī)則系人們長期以來買賣實踐經(jīng)驗的總結(jié)，具有公平、合理性，因為在標(biāo)的物交付后，買受人對標(biāo)的物可行使直接占有、管領(lǐng)及至使用、收益權(quán)，占有人維護標(biāo)的物最為方便，并能有效地防范風(fēng)險的發(fā)生。相對而言，標(biāo)的物的所有人沒有管領(lǐng)、支配該標(biāo)的物，難以有效地維護標(biāo)的物，防范風(fēng)險發(fā)生。另一方面，交付主義將標(biāo)的物的風(fēng)險分配給標(biāo)的物的占有人，也有利于促使占有人盡最大努力維護標(biāo)的物，減少標(biāo)的物的風(fēng)險。1980年《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》也采取了這一規(guī)則，將標(biāo)的物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移與風(fēng)險轉(zhuǎn)移完全分開，同時，亦允許合同雙方當(dāng)事人約定風(fēng)險轉(zhuǎn)移規(guī)則。我國《合同法》第 142條規(guī)定，標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險，在標(biāo)的物交付之前由出賣人承擔(dān)，交付之后由買受人承擔(dān)，但法律另有規(guī)定或當(dāng)事人另有約定的除外?？梢姡覈贤P(guān)于買賣合同標(biāo)的物風(fēng)險轉(zhuǎn)移的規(guī)則與國際慣例一致，系采用交付主義，無論買賣合同標(biāo)的物所有權(quán)是否轉(zhuǎn)移，只要標(biāo)的物已經(jīng)交付，風(fēng)險即由標(biāo)的物的占有人負(fù)擔(dān)。前已敘及，至遲于被告微藍(lán)公司業(yè)務(wù)員王曉寧將發(fā)票交給“姜衛(wèi)東”之時，原告已將4臺電腦交付給被告微藍(lán)公司。故此，根據(jù)合同法的規(guī)定，本案標(biāo)的物在交付之后意外滅失的風(fēng)險應(yīng)由被告微藍(lán)公司負(fù)擔(dān)。

    三、被告王瑩瑩自稱居間人的抗辯理由不能成立，其對本案糾紛存有過錯，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任

    我國《合同法》第424條規(guī)定，居間合同是居間人向委托人報告訂立合同的機會或者提供訂立合同的媒介服務(wù)，委托人支付報酬的合同。在居間合同中，提供服務(wù)的一方為居間人，支付報酬的一方為委托人。居間人的服務(wù)表現(xiàn)為報告訂約的機會或為訂約的媒介。所謂報告訂約的機會，是指受委托人的委托，尋覓及提供可與委托人訂立合同的相對人，從而為委托人訂約提供機會。所謂為訂約媒介，是指介紹雙方當(dāng)事人訂立合同，居間人斡旋于雙方當(dāng)事人之間，促進(jìn)雙方交易達(dá)成。從居間人提供服務(wù)的性質(zhì)和特點，充分體現(xiàn)了居間合同的居間性。由此可以看出，居間人是受委托人的委托為委托人作成交易服務(wù)的，其在交易中僅是一個中介人，既不為交易的當(dāng)事人一方或其人，也不直接參與交易雙方的談判，在決定交易雙方的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容上并不體現(xiàn)居間人的意志，其從事居間活動的根本目的是為了取得服務(wù)報酬，而并非為了獲取其促成的交易的履行收益。本案中，被告王瑩瑩辯稱其只是原告與“瑞華公司”買賣合同中的居間人，從表面來看，被告王瑩瑩的抗辯似乎成立，但實際上，從整個交易來看，買賣合同的標(biāo)的、數(shù)量、價格、履行期限、履約方式等主要權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的確立無不處處體現(xiàn)了被告王瑩瑩的意志，并且原告也并非直接與“瑞華公司”進(jìn)行交易，而是必須經(jīng)過王瑩瑩設(shè)立的以被告微藍(lán)公司為名義的中間環(huán)節(jié)，同時，王瑩瑩參與其中的目的明顯是為了賺取貨物的銷售差價，而并非居間活動的服務(wù)報酬。由此可以看出，王瑩瑩不符合居間人的特征，其自稱居間人的抗辯理由不能成立，應(yīng)認(rèn)定被告王瑩瑩系與原告買賣合同中的實際買受人。由于與原告訂立合同的對方當(dāng)事人為被告微藍(lán)公司，原告對王瑩瑩的真實身份并不知曉，因此，被告王瑩瑩為實際買受人的事實并不影響被告微藍(lán)公司依據(jù)與原告方訂立的合同履行付款義務(wù)，該義務(wù)從根本上說系基于被告王瑩瑩借被告微藍(lán)公司發(fā)票買賣電腦的目的和行為而產(chǎn)生的。出借發(fā)票是一種違反行政法規(guī)的違法行為，對此，兩被告均有過錯。在買賣標(biāo)的物意外滅失的情況下，勢必導(dǎo)致被告微藍(lán)公司因出借發(fā)票行為而產(chǎn)生的付款義務(wù)無法實現(xiàn)，從而造成原告損失并形成糾紛。在被告微藍(lán)公司依照合同不能履行付款義務(wù)時，被告王瑩瑩應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。

    四、本案與公安機關(guān)受理的刑事案件涉及不同的法律關(guān)系，無需中止審理