導語：如何才能寫好一篇經(jīng)濟糾紛和解協(xié)議，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

在日常經(jīng)濟業(yè)務中，并非每項合同條款都能順利得到履行，有時會因為各種原因引起爭議，糾紛。從訂立購銷合同起，到商品生產(chǎn)環(huán)節(jié)，到物流運輸環(huán)節(jié)，到最后驗貨付款環(huán)節(jié)都有存在違約的風險，從而產(chǎn)生爭議，糾紛，引發(fā)索賠和理賠問題。引發(fā)經(jīng)濟糾紛的原因有很多，常見的情況有以下三種情況。

（一）賣方違約。

賣方生產(chǎn)的商品質(zhì)量有問題，未按訂立的合同標準嚴格進行把關(guān)；或者數(shù)量方面缺斤少量；或者不能及時提供財務票據(jù)等等；都有可能引發(fā)買方的不滿情緒，從而引起經(jīng)濟糾紛。

（二）買方違約。

買方由于自身的財務問題，資金周轉(zhuǎn)不靈，不按期開信用證，不按期支付貨款，不按合同規(guī)定付款贖單，或因國際大環(huán)境的影響無理拒收貨物，不按合同規(guī)定如期派船接貨等等，與賣方溝通無果，不能取得對方的諒解，都會引發(fā)當事人之間的經(jīng)濟糾紛。

（三）買賣雙方均有一定的違約責任。

由于合同訂立時，質(zhì)量標準要求不明確，按國家標準呢還是按行業(yè)標準沒有明確；價款不明確，按訂立合同履行地的市場價格呢還是按政府指導價格沒有明確；履行地點，期限，方式等等都要在合同中一一言明，這樣才不會造成買賣雙方之間的理解誤差，造成一方當事人違約，而引起雙方的經(jīng)濟糾紛。

二、經(jīng)濟糾紛的處理方式

（一）雙方協(xié)商處理

日常生活中，發(fā)生經(jīng)濟糾紛是不可避免的，在發(fā)生經(jīng)濟糾紛后，買賣雙方能心平氣和坐下來協(xié)商，在協(xié)商的過程中，違約一方當事人通過擺事實，講道理，讓對方弄清是非曲直，能夠理解自已違約是迫不得已。必要時，雙方各自作出一定讓步，最后達成和解，消除分歧。這種作法可節(jié)省費用，而且氣氛和緩，靈活性大，有利于雙方貿(mào)易關(guān)系的發(fā)展。

（二）他人調(diào)解處理

經(jīng)濟糾紛發(fā)生后，雙方各執(zhí)一詞，各有各的理由，不能達成諒解，這就需要雙方都非常信任的第三方居中調(diào)解。調(diào)解人的作用是幫助當事人弄清事實，分清是非，并找到一種雙方均可接受的解決辦法。調(diào)解在性質(zhì)上與協(xié)商并沒有什么本質(zhì)的區(qū)別，最后的解決辦法還須雙方當事人協(xié)商一致同意才能成立。例如：美方一家貿(mào)易公司在貨到驗貨時發(fā)現(xiàn)貨品質(zhì)量總體沒問題，但個別產(chǎn)品存在瑕疵，據(jù)此向中方貿(mào)易公司提出全部索賠。中方貿(mào)易公司覺得很委屈，只愿承擔有瑕疵部分商品損失的理賠，而拒絕了全部商品損失的賠償。但因為有錯在先，拒賠理由有些理不直氣不壯。中方貿(mào)易公司想法找到了雙方都比較信任的第三方居中調(diào)停，第三方在弄清事實的基礎上，作出了協(xié)調(diào)方案：由中方貿(mào)易公司賠償有瑕疵商品的損失，并向美方支付一定金額的罰金，以懲戒中方貿(mào)易公司以次充好的不良做法。此方案一出，雙方都覺得可以接受。由此避免了一場國際經(jīng)濟糾紛的發(fā)生。

（三）指定機構(gòu)仲裁

仲裁是指買賣雙方在訂立合同時，就明確今后如有經(jīng)濟糾紛，自愿把他們之間的經(jīng)濟糾紛交給仲裁機構(gòu)進行裁決；或在經(jīng)濟糾紛發(fā)生之后，買賣雙方相互訂立協(xié)義指定仲裁機構(gòu)進行裁決。仲裁是解決經(jīng)濟糾紛的一種主要方式。在現(xiàn)實生活中，不是所有的經(jīng)濟糾紛都適用仲裁，只有在訂立合同時，設有仲裁條款的經(jīng)濟糾紛適用仲裁?；蚪?jīng)濟糾紛發(fā)生后，雙方協(xié)商未成，第三者調(diào)解未能獲得雙方的認可。買賣雙方為了有效解決經(jīng)濟糾紛，冷靜下來達成了仲裁協(xié)議。才能向?qū)ｉT的仲裁機構(gòu)，或者臨時仲裁機構(gòu)申請仲裁。仲裁協(xié)議中對仲裁地點的約定非常重要。在什么地方進行仲裁，關(guān)系著買賣雙方經(jīng)濟糾紛所適用的法，以及仲裁委員會人員的確定。這些間接關(guān)系著仲裁結(jié)果的最后走向。例如：江蘇蘇洲一家貿(mào)易公司從浙江海寧進購一批貨物，在驗貨時，江蘇蘇洲方發(fā)現(xiàn)貨物數(shù)量短缺，但金額不是很大，大概在二萬人民幣左右，蘇洲貿(mào)易公司據(jù)此向浙江海寧方提出索賠。海寧方不同意賠償，雙方根據(jù)合同訂立的仲裁協(xié)議，向蘇洲市相關(guān)機構(gòu)申請仲裁。很快，蘇洲市仲裁機構(gòu)根據(jù)實際情況，到工廠庫房現(xiàn)場查驗貨物數(shù)量，作出浙江海寧貿(mào)易公司賠償蘇洲貿(mào)易公司兩萬元人民幣的決定。浙江海寧貿(mào)易公司因仲裁地點在蘇洲，考慮到在江浙之間奔波的差旅費與二萬元人民幣賠款哪個成本更高，在蘇洲仲裁委員會下仲裁決定之下很爽快地支付了這筆賠償金。仲裁協(xié)議中對仲裁機構(gòu)的選擇有兩種，一種是常設的仲裁機構(gòu)，另一種是臨時仲裁機構(gòu)。臨時仲裁機構(gòu)是由雙方當事人指定仲裁員所組成的臨時仲裁機構(gòu)，當爭議處理完畢之后，臨時仲裁機構(gòu)將自動解散，非常靈活，費用節(jié)省，對貿(mào)易雙方的爭議也比較了解，更能切實地為買賣雙方解決問題。仲裁協(xié)議的作用對雙方當事人具有二重性。主要體現(xiàn)于對仲裁協(xié)議的提起具有自愿性，以及對仲裁機構(gòu)作出的仲裁決議具有強制性。買賣雙方當事人在自愿的基礎上達成的仲裁協(xié)議，讓仲裁機構(gòu)取得了對雙方當事人經(jīng)濟糾紛的管轄權(quán)，從而排除了司法機關(guān)對當事人經(jīng)濟糾紛處置的權(quán)利。與此同時，仲裁機構(gòu)所作出的仲裁決議具在強制性。不管雙方愿不愿意都必須遵照執(zhí)行，也不能再向人民法院提起訴訟。如買賣雙方未達成仲裁協(xié)議，司法機關(guān)就有權(quán)介入雙方當事人之間的經(jīng)濟糾紛。根據(jù)處理經(jīng)濟糾紛的經(jīng)驗，在訂立合同之初就達成仲裁協(xié)議對雙方當事人來說利大于弊。

（四）司法機關(guān)審理

司法機關(guān)審理即向法院訴訟。買賣雙方當事人協(xié)商不成，調(diào)解未果，又無誠意達成仲裁協(xié)議，只能由司法機關(guān)介入當事人之間的經(jīng)濟糾紛，作出最后的判決。司法機關(guān)審理經(jīng)濟糾紛所耗費的時間長，支付的費用大不說，關(guān)鍵貿(mào)易雙方之間的關(guān)系進入了僵局，不利于雙方貿(mào)易的發(fā)展。如果不是迫不得已，一般不建議使用司法機關(guān)審理。

三、選擇最合適的爭議處理方式

篇2

關(guān)鍵詞：農(nóng)村土地承包合同；糾紛；成因；解決途徑

中圖分類號：F323.3 文獻標識碼：B文章編號：1009-9166（2011）008(C)-0144-02

農(nóng)村土地承包合同，是指農(nóng)村集體經(jīng)濟組織（或者村民委員會）作為發(fā)包方，與承包方之間就集體享有所有權(quán)或使用權(quán)的土地、山嶺、草原、荒地、灘涂、水面等。自然資源所訂立的承包經(jīng)營合同。近年來，隨著中央、省、市、區(qū)各級黨委政府“免征農(nóng)業(yè)稅、實施“糧食直補”等一系列促進農(nóng)民“減負增收”的新舉措相繼出臺，糧食市場價格逐漸上揚，廣大農(nóng)民的種糧積極性空前高漲。與此同時，與農(nóng)村土地承包有關(guān)的糾紛日益突現(xiàn)。這類經(jīng)濟糾紛的當事人多為收入不高的普通老百姓，且常常涉及多人利益，在處理上稍有不慎，很容易引發(fā)，甚至危及一方的社會穩(wěn)定?？梢哉f，與農(nóng)村土地承包相關(guān)的糾紛已取代農(nóng)村財務問題，成為影響當前農(nóng)村經(jīng)濟發(fā)展和社會穩(wěn)定的重大問題?，F(xiàn)將農(nóng)村土地承包糾紛的成因和解決途徑介紹如下。

一、農(nóng)村土地承包合同糾紛的成因

（1）外出務工人員返鄉(xiāng)要地引發(fā)糾紛。前些年，由于農(nóng)民種地疏于管理，病蟲害防治不及時，對良種選擇、肥料、農(nóng)藥的施用沒有掌握科學方法，種田效益比較低，提留負擔重，農(nóng)業(yè)生產(chǎn)條件差及部分青壯農(nóng)民外出務工等原因，農(nóng)民棄田撂荒現(xiàn)象比較普遍。但近兩年外出的農(nóng)戶返鄉(xiāng)后，要求收回原承包地，得不到解決的就開始越級上訪。

（2）土地流轉(zhuǎn)不規(guī)范導致的糾紛。土地是不可再生資源，隨著人口的增加，占一點少一點，隨著國家三農(nóng)優(yōu)惠政策的出臺，農(nóng)村土地越來越值錢。以前農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)政策不完備、不配套，土地流轉(zhuǎn)行為不規(guī)范而引發(fā)的土地承包糾紛逐漸浮出水面。以轉(zhuǎn)包、轉(zhuǎn)讓、出租、互換、委托為主要形式的土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)面積為數(shù)不少，因此私下承包，甚至3方、4方連環(huán)轉(zhuǎn)包、互換引發(fā)的土地承包經(jīng)營糾紛大量存在。

（3）以結(jié)構(gòu)調(diào)整為名違法收回承包地發(fā)包給第三者經(jīng)營引起的糾紛。部分鄉(xiāng)鎮(zhèn)以結(jié)構(gòu)調(diào)整為名，在建設示范園區(qū)、果蔬市場、煙葉種植區(qū)、開發(fā)漁池、板塊建設等方面，違法收回承包地，發(fā)包給第三者經(jīng)營。

（4）因土地被征用引發(fā)的糾紛。農(nóng)民土地被征占后，不能按照有關(guān)政策和協(xié)議及時得到足額補償和妥善安置，這些農(nóng)民處于上班無崗、種地無田、創(chuàng)業(yè)無錢、社保．無份、生活無著的困境。不少被占用耕地農(nóng)戶紛紛提出重新調(diào)整土地的要求，不能如愿以償就上訪告狀。

（5）少數(shù)地方二輪延包土地遺留問題多。少數(shù)村發(fā)放的土地承包經(jīng)營權(quán)證存在面積不準、填證不規(guī)范等問題，相當一部分農(nóng)戶土地承包經(jīng)營權(quán)證保管不善，被丟失或遺棄。

二、解決農(nóng)村土地承包糾紛的途徑

因為當前農(nóng)村土地承包糾紛具有群發(fā)性、復雜性、緊迫性和長期性的特點，也是農(nóng)民種田積極性高漲時期的重要矛盾，因此必須采取積極的措施．及時化解此類糾紛。

（1）協(xié)商。即當事人之間發(fā)生土地承包糾紛后，在自愿和相互諒解的基礎上，依照法律規(guī)定，直接進行磋商，達成協(xié)議，自行解決爭議。調(diào)解。即當事人之間發(fā)生土地承包糾紛后，可以申請村民委員會、鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府調(diào)解解決。當事人在相互諒解讓步的基礎上，達成一致意見，解決糾紛。

（2）仲裁。即當事人之間發(fā)生土地承包糾紛后，不愿意協(xié)商，或者通過協(xié)商、調(diào)解方式不能解決糾紛時，申請農(nóng)村土地承包仲裁機構(gòu)進行裁定。解決糾紛。這種途徑具有簡便、快捷、公正、合理等特點，是目前深受農(nóng)民歡迎的解決土地承包糾紛的途徑。農(nóng)村土地承包糾紛的仲裁是一種特殊的經(jīng)濟糾紛仲裁，不適用于《仲裁法》對一般經(jīng)濟糾紛仲裁的規(guī)定。目前有關(guān)土地承包糾紛仲裁規(guī)定，主要是各地制定的地方性法規(guī)和政府規(guī)章，已頒布實施的《農(nóng)村土地承包法》第五十二條對農(nóng)村土地承包仲裁機構(gòu)仲裁制度和效力作了比較原則的規(guī)定，即“當事人對農(nóng)村土地承包仲裁機構(gòu)的仲裁不服的，可以在收到裁決書之日起三十日內(nèi)向人民法院，逾期不的，裁決書即發(fā)生法律效力”這一規(guī)定，為農(nóng)村土地承包仲裁機構(gòu)開展土地承包仲裁工作提供了全國統(tǒng)一的法律依據(jù)。有利于促進農(nóng)村土地承包仲裁的順利開展。

（3）妥善解決婚出婚入人口的承包地問題。農(nóng)村婦女與男子享有平等的土地承包經(jīng)營權(quán)。已婚婦女戶口已遷入現(xiàn)居住地，現(xiàn)居住地有地源的應予補地；在現(xiàn)居住地未取得承包地的，原居住地不得收回承包地。已婚婦女不能同時在兩地占有承包地。二輪土地延包時，已婚婦女已取得承包地，因離異到外村再婚，外村未分給承包地的，原村應保留承包地。

（4）妥善解決征用農(nóng)村土地補償問題。對拖欠農(nóng)民的征地補償費，要限期足額償還。對補償標準偏低或違規(guī)征占農(nóng)民土地的，要進行糾正。今后，征占農(nóng)村土地必須嚴格按章辦事，規(guī)范審批程序和補償標準。凡征占農(nóng)村土地，必須征得被征地的集體經(jīng)濟組織的農(nóng)民同意。征地補償不到位或不符合補償規(guī)定的，一律不予征地；手續(xù)不完備的，一律不準開工建設。

（5）妥善解決土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)糾紛問題。客觀公正地調(diào)解農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)矛盾糾紛。農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)矛盾糾紛千差萬別，要具體問題具體分析，逐一進行處理，先解決糾紛，后完善流轉(zhuǎn)手續(xù)。對轉(zhuǎn)包轉(zhuǎn)讓型糾紛處理一是要穩(wěn)定二輪土地承包關(guān)系，依法保護原承包戶的權(quán)利。二是看流轉(zhuǎn)合同是否合規(guī)合法，符合法規(guī)的，圍繞原流轉(zhuǎn)合同條款做好工作，進行調(diào)解。三是對不規(guī)范的土地流轉(zhuǎn)要及時做好矛盾雙方的工作，以自愿為原則協(xié)商解決，并簽訂土地流轉(zhuǎn)合同。四是土地流轉(zhuǎn)必須堅持“依法、自愿、有償”原則，凡違背這一原則的流轉(zhuǎn)合同部是無效合同。土地流轉(zhuǎn)主體是農(nóng)戶，要確保原承包戶得到相應的流轉(zhuǎn)收益。五是要規(guī)范流轉(zhuǎn)行為，引導流轉(zhuǎn)雙方經(jīng)過平等協(xié)商，訂立土地流轉(zhuǎn)合同，明確流轉(zhuǎn)的時間、流轉(zhuǎn)的用途、流轉(zhuǎn)的補償金額等。

（6）穩(wěn)定承包，實事求是地解決機動地發(fā)包方與承包方的矛盾糾紛。一要穩(wěn)定原承包關(guān)系。此類承包屬專業(yè)承包，有的還是通過招投標的方式承包的，只要原承包合同合法，發(fā)包、承包雙方必須遵守合同。二要實事求是地解決糾紛。鑒于農(nóng)業(yè)稅減免、特產(chǎn)稅取消后，其他農(nóng)戶負擔減輕的情況，發(fā)包、承包雙方可以通過平等協(xié)商，適當降低承包標的，降標額度不夫于原農(nóng)業(yè)稅畝平負擔額度，并簽訂補充協(xié)議，完善發(fā)包、承包手續(xù)，解決矛盾糾紛。

篇3

決機制— —adr( temat．ve dispute resolution)逐漸成為許多國家和地區(qū)解決民事糾紛的一大趨勢。我國現(xiàn)

行醫(yī)療糾紛解決機制仍存在著一些問題，有待于進一步的改革與完善。根據(jù)我國所面臨的實際情況，將sdr

引入醫(yī)療糾紛領域是一條快速、有效地解決醫(yī)療糾紛的途徑。醫(yī)療糾紛的代替性解決機制主要包括仲裁、調(diào)

解以及和解。這三種糾紛解決方式各具特點，適用于不同情況下醫(yī)療糾紛的解決。

【關(guān)鍵詞】醫(yī)療糾紛，代替性糾紛解決機制，仲裁，調(diào)解，和解

【中圖分類號】r05；i9915．14

【文獻標識碼】a

【文章編號】1007—9297(20__)01—0021—03

on the system of alternative resolution in medical dispute．zhang hai—bin．law school ofxiamen university，

fujlan xiamen 361005

【abstract】 adr(alternative dispute resolution)has been b~bme the tendency to resolve civil dispute in

many countries for its convenience，economy，quickness，high specialization and strict confidentiality etc．in our cur—

rent，there are still some problems about medical dispute resolvent system ，which needs to he reformed an d perfected

further．a(chǎn)ccording to the current situation，we should realize that it is a good way by using sdr in medical dispute

resolvent．the system of adr in medical dispute includes mainly arbitration，med iation an d negotiation．a(chǎn)ll the

three kinds afe suitable to the resolution of different medical disputes for their characteristics．

【key words】medical dispute，adr(alternative dispute resolution，arbitration，mediation，negotiation

一

、引言 (一)adr的概念

近年來，由于公民權(quán)利意識的增強等原因，醫(yī)療糾紛呈 代替性糾紛解決方式為英文alternativedisputeresolu一

逐年上升的趨勢。如何快速、公正、低成本地解決醫(yī)療糾tion 的意譯。adr概念源于美國，原來是本世紀逐步發(fā)展

紛，建立和維持良好的醫(yī)患關(guān)系，不僅是醫(yī)方和患方的共同 起來的各種訴訟外糾紛解決方式的總稱，現(xiàn)在已引申為對

愿望，也是學者們研究的重要課題。 世界各國普遍存在著的、民事訴訟制度以外的非訴訟糾紛

長期以來，訴訟一直是醫(yī)療糾紛最為重要的解決方式。 解決方式或機制的總稱。ll j上世紀60年代以來，adr開始

嚴格的程序制度、法官權(quán)威的裁判以及國家強制力的保證在美國等西方國家廣泛流行。發(fā)展到今天，adr已成為主

實施等因素使得訴訟在醫(yī)療糾紛的解決中始終占據(jù)著核心 要包括和解(協(xié)商)、調(diào)解和仲裁等在內(nèi)的糾紛解決方法體

的地位。然而，訴訟在醫(yī)療糾紛解決過程中所暴露出來的 系。構(gòu)建訴訟之外的代替性糾紛解決機制已經(jīng)成為許多國

不足也是顯而易見的：訴訟中角色不同所引發(fā)的激烈對抗 家民事司法改革的一項重要內(nèi)容。

容易引起雙方互不信任，醫(yī)患關(guān)系遭受嚴重破壞；訴訟費用 adr的蓬勃發(fā)展，原因是多方面的，既有為了緩和法

的高昂使得醫(yī)療糾紛的解決結(jié)果對當事人而言往往得不償 院的壓力，從量上分流糾紛解決渠道的需要，也有來自于人

失；醫(yī)療糾紛的專業(yè)性和多發(fā)性的特點決定了法院難以及 們對訴訟在解決糾紛中所暴露出來的缺點和[！]弊端的失望；

時妥善地解決這類糾紛，由此不可避免地造成了訴訟的拖 既有追求低成本、高效率的動機，也有緣于追求和諧的社會

延；等等。上世紀60年代以來，代替性糾紛解決方式( 一 秩序和社會關(guān)系的文化意識。l2 j無論基于何種原因和動機，

ternative dispute resolution，adr)因其在糾紛解決方面表現(xiàn) 當代世界的一個共同趨勢就是對adr的認同：每種民事糾

出來的特殊價值與優(yōu)點而逐步受到人們的重視和青睞，成 紛解決方式都各具特點與價值，都可適用于解決不同特點

為許多國家和地區(qū)解決民事糾紛的一大趨勢。從我國所面 的民事糾紛。adr的勃興導致了相關(guān)民事糾紛領域糾紛

臨的實際情況看，將adr引入醫(yī)療糾紛領域不失為一條快解決機制的變革，這其中也包括了醫(yī)療糾紛領域。

速、有效地解決醫(yī)療糾紛的途徑。 (~)adr的優(yōu)點

二、adr在醫(yī)療糾紛處理過程中的運用 adr在民事糾紛的解決中發(fā)揮了重要的作用，其優(yōu)點

+ 廈門大學法學院訴訟法專業(yè)20__級碩士研究生

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可以具體概括為：(1)能充分發(fā)揮作為中立調(diào)解人的專家在

糾紛解決中的有效作用；(2)以 妥協(xié)、而不是對抗的方式解

決糾紛，有利于維護需要長久維系的合作關(guān)系、人際關(guān)系乃

至維護共同體的凝聚力和社會的穩(wěn)定；(3)使當事人有更多

的機會和可能參與糾紛的解決；(4)有利于保守個人隱私和

商業(yè)秘密；(5)當處理新的技術(shù)和社會問題時，在法律規(guī)范

相對滯后的情況下，能夠提供一種適應社會和技術(shù)的發(fā)展

變化的靈活的糾紛解決程序；(6)允許當事人根據(jù)自主和自

律原則選擇適用的規(guī)范解決糾紛，如地方慣例、行業(yè)習慣和

標準等；(7)經(jīng)當事人理性的協(xié)商和妥協(xié)，可能得到雙贏

(win—win)的結(jié)果。_3j醫(yī)療糾紛為典型的民事糾紛，在醫(yī)療

糾紛激增的今天，充分利用adr在糾紛解決中的優(yōu)點，發(fā)

展醫(yī)療糾紛的代替性糾紛解決方式無疑是有效、便捷地解

決醫(yī)療糾紛的好方法。

(三)我國現(xiàn)行醫(yī)療糾紛處理機制存在的問題

從目前情況看，我國現(xiàn)行醫(yī)療糾紛處理機制主要存在

有以下兩方面的問題：首先，在醫(yī)療糾紛解決方式的選擇

上，當事人(特別是患者一方)對訴訟過分倚重，甚至認為其

是惟一的途徑。在現(xiàn)行醫(yī)療糾紛處理機制中，訴訟無疑占

據(jù)著核心地位，這也是由訴訟自身的特點及其所承擔的社

會功能所決定的。然而，由于醫(yī)療領域?qū)I(yè)性強的特點，法

院對案件(特別是醫(yī)療事故案件)的審理很大程度需要依賴

于醫(yī)療事故的鑒定，醫(yī)療事故鑒定結(jié)論幾乎成為法院認定

事實和責任的惟一依據(jù)，這不能不說是一種“外行的悲哀”。

不僅如此，專業(yè)性過強也使得案件的審理往往耗時耗財，造

成訴訟在處理醫(yī)療糾紛上效率低下。在訴訟固有的弊端及

其難以克服的壓力被廣泛認識的今天，是否仍然堅持全部

或者主要通過訴訟來解決醫(yī)療糾紛是存在疑問的。

其次，醫(yī)療糾紛解決方式的種類較少，難以適應糾紛當

事人多元化的需求。一般而言，民事糾紛能否得到有效、合

理地解決，往往取決于采用的糾紛解決方式是否與民事糾

紛自身的特點相適應。不同情況、不同特點的醫(yī)療糾紛要

求通過不同的醫(yī)療糾紛解決方式來解決，醫(yī)療糾紛的解決

方式不應是單一的，而應是多元化的，以適應糾紛當事人不

同的需求。目前，我國醫(yī)療糾紛的解決方式較少，大部分的

醫(yī)療糾紛仍然通過訴訟解決。20__年9月1日起施行的

《醫(yī)療事故處理條例》(以下簡稱《條例》)也僅規(guī)定了當事人

之間的自行協(xié)商以及衛(wèi)生行政機關(guān)對醫(yī)療糾紛的調(diào)解這兩

種方式。許多在其他國家和地區(qū)已廣泛運用并發(fā)揮較好效

果的adr方式，如醫(yī)療糾紛的仲裁以及民間組織對醫(yī)療糾

紛的調(diào)解等，在我國尚屬空白。

針對目前我國醫(yī)療糾紛處理機制存在的問題，筆者認

為，一方面應轉(zhuǎn)變觀念，在維護訴訟作為解決醫(yī)療糾紛終極

方式的前提下，大力提倡醫(yī)療糾紛的訴訟外解決；另一方

面，應該借鑒其他國家和地區(qū)的有益經(jīng)驗，將adr引入醫(yī)

療糾紛領域，構(gòu)建適合我國國情的醫(yī)療糾紛代替性解決機

法律與醫(yī)學雜志20__年第10卷(第1期)

制。

三、我國醫(yī)療糾紛adr的構(gòu)建

近年來，許多國家和地區(qū)在反思傳統(tǒng)醫(yī)療糾紛解決機

制的基礎上，都將發(fā)展醫(yī)療糾紛adr作為改革的一個重要

方向，并取得了較好的效果。在我國，訴訟在解決醫(yī)療糾紛

方面同樣不盡如人意。借鑒其他國家和地區(qū)的經(jīng)驗，發(fā)展

醫(yī)療糾紛adr將是完善醫(yī)療糾紛處理機制的有效途徑。

筆者認為，構(gòu)建我國醫(yī)療糾紛adr可通過以下途徑：

(一)設立醫(yī)療糾紛仲裁制度

所謂仲裁，是指根據(jù)法律的規(guī)定或者當事人之間的協(xié)

議，由一定的機構(gòu)以第三方的身份，對雙方發(fā)生的爭議，在

事實上做出判斷，在權(quán)利義務上做出裁決的一種方式。仲

裁的優(yōu)勢來自于其程序的簡易與靈活性，在處理糾紛的時

候，仲裁員并非只是僵化地適用法律，而是在公平原則的基

礎上對案件進行整體、綜合的考慮，并做出合理的裁決。同

時，醫(yī)療專家也可作為仲裁員參與糾紛處理，豐富的專業(yè)知

識將使其較法官在糾紛解決方面更具效率。l4j這些都體現(xiàn)

了仲裁在醫(yī)療糾紛處理中所具有的特殊價值。

在具體的制度設計上，醫(yī)療糾紛仲裁有以下兩種模式

可供選擇：

(1)建立類似于勞動爭議仲裁制度的強制性醫(yī)療糾紛

仲裁制度。① 具體而言，就是以法律明確規(guī)定的形式成立

醫(yī)療糾紛仲裁委員會作為第三方，由其遵循法律規(guī)定的原

則和程序，對醫(yī)患雙方發(fā)生的醫(yī)療糾紛進行裁決的一項糾

紛解決制度。醫(yī)療糾紛仲裁委員會可由衛(wèi)生行政部門、民

政機關(guān)、律師協(xié)會、消費者協(xié)會等部門和團體代表組成，是

獨立于行政機關(guān)的民間機構(gòu)。醫(yī)療糾紛仲裁為訴訟前的必

經(jīng)程序，醫(yī)療糾紛未經(jīng)仲裁而直接向人民法院的，人民

法院將不予受理。醫(yī)療糾紛仲裁程序經(jīng)由任何一方當事人

向仲裁委員會提出仲裁申請即可啟動，無須當事人之間的

合意。仲裁委員會收到當事人的仲裁申請后，對符合要求

的案件，即成立醫(yī)療糾紛仲裁庭進行審理。仲裁庭對醫(yī)療

糾紛應先行調(diào)解，調(diào)解不成再做出裁決。調(diào)解達成或裁決

做出后，仲裁庭的調(diào)解和裁決均不具有終局的效力，當事人

不服的，可在規(guī)定的期限內(nèi)向人民法院提訟。如果當

事人未在規(guī)定的期限內(nèi)向人民法院，仲裁庭所做出的

裁決就具有強制執(zhí)行的效力，當事人可申請人民法院強制

執(zhí)行。

(2)將醫(yī)療糾紛納入現(xiàn)行《中華人民共和國仲裁法》(以

下簡稱為《仲裁法》)的調(diào)整范圍，利用現(xiàn)有的仲裁機構(gòu)解決

醫(yī)療糾紛。此種模式強調(diào)仲裁的契約性與司法性：醫(yī)療糾

紛的仲裁應基于雙方當事人的合意，任何一方都不能單獨

啟動仲裁程序；仲裁實行一裁終局制度，仲裁庭的裁決具有

強制執(zhí)行的效力，當事人可以直接申請人民法院強制執(zhí)行，

除非具備法律規(guī)定的事由，人民法院不得拒絕執(zhí)行。該種

模式的醫(yī)療糾紛仲裁可直接利用現(xiàn)行的仲裁體制， 無須再

① 需要指出的是，由于仲裁提起的非合意性以及裁決的非終局性，我國的勞動爭議仲裁制度并不屬于嚴格意義上的仲裁制度，而是具有

半官方性質(zhì)的特殊執(zhí)法性制度。出于符合民眾習慣理解的考慮，筆者在這里仍將強制性的醫(yī)療糾紛仲裁作為仲裁的一種模式加以論

述。

法律與醫(yī)學雜志20__年第1o卷(第1期)

設專門的機構(gòu)處理醫(yī)療糾紛的仲裁。有的學者以醫(yī)療糾紛

具有特殊性為由，主張通過另行設立的專門性仲裁機構(gòu)對

醫(yī)療糾紛進行仲裁。筆者認為，這樣的觀點并不可取。事

實上，醫(yī)療糾紛的特殊性并不在于法律的適用上，而是在于

醫(yī)療行為上。而由專業(yè)的鑒定組織對醫(yī)療行為及其產(chǎn)生的

后果、因果關(guān)系進行認定就可較有效地解決這一難題。因

此，實踐中，只要吸收部分醫(yī)學專家、法醫(yī)專家為仲裁員，現(xiàn)

行仲裁機構(gòu)的設置就能滿足裁決醫(yī)療糾紛的需要。此外，

由于現(xiàn)行《仲裁法》主要是為裁決經(jīng)濟糾紛而制定，實踐中，

鮮有醫(yī)療糾紛仲裁的例子，因此可考慮修訂《仲裁法》，擴大

仲裁機構(gòu)的受案范圍，明確將醫(yī)療糾紛納入仲裁范圍。

以上兩種仲裁模式各有特色，孰優(yōu)孰劣，實難比較。究

竟哪一種仲裁更適合我國的實際，還需要對醫(yī)療糾紛的發(fā)

生、處理做大量實證調(diào)研和統(tǒng)計，而決不能僅從單一的理論

或良好的意愿出發(fā)。目前，世界各國的醫(yī)療糾紛仲裁大都

仍處在嘗試和積累經(jīng)驗階段，這些各具特點的仲裁無疑都

是在本國或地區(qū)的實際需要和條件下建立的。我國未來醫(yī)

療仲裁的構(gòu)建也應從本國的實際情況出發(fā)。

(二)發(fā)展多元化的醫(yī)療糾紛調(diào)解機制

調(diào)解，就是調(diào)停解決，是指在第三者的主持勸說下，糾

紛雙方當事人自愿協(xié)商，排除爭端，達成和解，改善關(guān)系的

一種方法和活動。調(diào)解依主持者的性質(zhì)可以分為：行政機

關(guān)的調(diào)解、民間(組織)調(diào)解、法院附設的訴訟前調(diào)解等等。

我國醫(yī)療糾紛調(diào)解的種類較少，目前僅有衛(wèi)生行政機關(guān)根

據(jù)《條例》第5章的規(guī)定對醫(yī)療事故損害賠償所進行的調(diào)

解。但是，《條例》對衛(wèi)生行政機關(guān)調(diào)解的組成方式、人員結(jié)

構(gòu)、程序等并未作具體規(guī)定，有待于今后通過細則加以具體

化。在以往的實踐中，根據(jù)原《醫(yī)療事故處理辦法》的規(guī)定，

衛(wèi)生行政部門作為行政機關(guān)以及行業(yè)主管機關(guān)，也具有對

l醫(yī)療糾紛進行調(diào)解的職能，并發(fā)揮了重要的作用。但是，在

現(xiàn)行醫(yī)療體制下，由于涉及行業(yè)利益以及部門保護，行政機

關(guān)在醫(yī)療糾紛的調(diào)解中能否一貫保持中立性不由令人信心

不足?！稐l例》生效后，衛(wèi)生行政機關(guān)可以考慮設立獨立的

調(diào)解機構(gòu)或程序，乃至吸收醫(yī)患雙方的代表參加醫(yī)療糾紛

的調(diào)解。同時，也可以借鑒其他國家和地區(qū)的有益經(jīng)驗，在

負責醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的醫(yī)學會下設立調(diào)解機構(gòu)，利用其

熟悉專業(yè)以及相對中立的特點，中立地、公正地調(diào)解醫(yī)療糾

紛。此外，還應鼓勵人民調(diào)解委員會以及律師事務所對醫(yī)

療糾紛進行調(diào)解，增加醫(yī)療糾紛民間組織調(diào)解的渠道。

通過調(diào)解解決醫(yī)療糾紛應注意與其他糾紛解決方式的

銜接。調(diào)解的本質(zhì)屬性為契約性，即便是強制調(diào)解，調(diào)解協(xié)

議的達成仍取決于當事人之間的合意。調(diào)解的契約性在一

定程度上決定了調(diào)解效力較弱的弊端。調(diào)解協(xié)議能否得到

履行是處理醫(yī)療糾紛的關(guān)鍵，如果當事人不履行調(diào)解協(xié)議，

則醫(yī)療糾紛仍然沒有得到解決。鑒于此，如果醫(yī)療糾紛當

事人選擇通過調(diào)解解決醫(yī)療糾紛，則應保留其對訴訟或仲

裁的二次選擇權(quán)，以便進一步獲得具有強制執(zhí)行力的糾紛

解決方案。同時，醫(yī)療糾紛的當事人也會基于認識到最終

可適用其他糾紛解決方式的安全感，傾向于首先選擇通過

調(diào)解解決醫(yī)療糾紛。

· 23 ·

(三)鼓勵醫(yī)療糾紛的和解(協(xié)商)

和解又可稱為談判或協(xié)商，是指在沒有第三方主持的

情況下，糾紛當事人就爭執(zhí)的問題進行協(xié)商并達成協(xié)議的

糾紛解決方式。和解是歷史最為悠久的糾紛解決方式。和

解的本質(zhì)，是使對抗不僅在形式上、行為上得到消除，而且

在心理上、情感上得到消除。正因為如此，和解協(xié)議往往比

通過其他方式達成的協(xié)議更具有持久性，更容易得到當事

人的自愿履行?！?j同訴訟、仲裁及調(diào)解相比，和解最大的特

點在于糾紛解決過程無須借助于第三方并且具有最高的自

治性。形式和程序上的隨意性使得和解具有極大的靈活

性，因此，和解往往可以和其他糾紛解決方式同時使用，并

在其中發(fā)揮重要作用。通過當事人之間的和解來解決醫(yī)療

糾紛無疑是一條便捷、經(jīng)濟的途徑，應大力鼓勵和提倡。

《條例》第46條、第47條也對醫(yī)療糾紛的和解做出了規(guī)定：

當事人對醫(yī)療事故的賠償?shù)让袷仑熑伟l(fā)生爭議的，可以協(xié)

商解決；雙方當事人協(xié)商達成一致意見的，應當制作協(xié)議

書；協(xié)議書應當載明雙方當事人的基本情況和醫(yī)療事故的

原因、雙方當事人共同認定的醫(yī)療事故等級以及協(xié)商確定

的賠償數(shù)額等，并由雙方當事人在協(xié)議書上簽名。

由于和解無需、甚至也無法嚴格堅持法律規(guī)則，并且和

解往往把糾紛主體的意志置于判斷糾紛主體行為合法性以

及處置糾紛權(quán)益關(guān)系的法律規(guī)則之上，因此，盡管和解可以

靈活地消除糾紛，但也常常排斥了本應介入的公權(quán)機關(guān)對

相關(guān)責任人責任的追究。顯然，這是有違法治精神的。這

一問題在醫(yī)療事故和解中表現(xiàn)得尤為明顯。由于醫(yī)療事故

往往存在著民事責任、行政責任和刑事責任的競合，在這種

情況下，當事人之間的和解(私了)就有可能排斥了衛(wèi)生行

政部門和檢察機關(guān)對相關(guān)主體的責任追究，從而使責任人

逃避法律制裁。因此，應該為可以通過和解解決的醫(yī)療糾

紛劃定恰當?shù)姆秶?guī)定屬于行政機關(guān)和檢察機關(guān)職權(quán)范

圍內(nèi)的事項不適用和解，從而減少和解可能帶來的消極影

響。

還應注意，由于和解所達成的協(xié)議本質(zhì)上屬于契約，效

力較弱，因此，在通過和解解決醫(yī)療糾紛的時候，一方面應

鼓勵醫(yī)療糾紛當事人采用要式的和解協(xié)議，并通過公證或

擔保等形式，以加強和解協(xié)議的法律效力。另一方面還應

協(xié)調(diào)好和解與其他醫(yī)療糾紛解決方式之間的銜接，一旦和

解破裂，可以及時通過其他糾紛解決方式解決醫(yī)療糾紛，如

此才能更好地發(fā)揮和解在醫(yī)療糾紛處理過程中的作用。

參考文獻

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[5]john j．fraser．technical report：alternative dispute resolution

篇4

珠海仲裁委員會的主要職責是：

受理國內(nèi)外平等主體的自然人、法人和其他組織之間

發(fā)生的合同糾紛以及金融、保險、證券、知識產(chǎn)權(quán)、交通事故賠償、醫(yī)療事故賠償?shù)绕渌敭a(chǎn)權(quán)益糾紛，不受地域和爭議標的的限制；制定、修改《仲裁規(guī)則》及有關(guān)制度；聘任

管理仲裁員；組織和監(jiān)督仲裁庭的組成、開庭及結(jié)案過程；審核仲裁裁決書是否合法；組織專家對疑難案件進行研究、探討，向仲裁庭提供專家意見；制作仲裁裁決書、決定書、調(diào)解書，并簽章；收取仲裁費用；對當事人之間的經(jīng)濟糾紛進行調(diào)解，及時化解糾紛，解決社會矛盾；宣傳國家有關(guān)仲裁的法律、法規(guī)，開展法律咨詢，推行仲裁法律制度；承辦市人民政府和上級主管部門交辦的其它事項。

由于仲裁過程中當事人有權(quán)選擇仲裁員，有權(quán)選擇開庭

的時間和方式，從而賦予當事人更多的自由選擇權(quán)；仲裁一般不公開進行，符合當事人保守商業(yè)秘密的要求，從而有利于維護當事人的商業(yè)聲譽；仲裁實行一裁終局制，審理、裁決用時較短，可以為當事人節(jié)省時間和費用；仲裁機構(gòu)的仲裁員一般都具有專門知識，是精通業(yè)務的專家和知名人士，能適用市場經(jīng)濟爭議日益多樣化和專業(yè)化發(fā)展的需要，從而有利于爭議的公平合理解決。由于仲裁具有上述優(yōu)點，故仲裁逐漸成為市場經(jīng)濟主體解決經(jīng)濟糾紛的一種主要方式。

2007年，市委調(diào)整了仲裁委員會領導班子，新任主任、黨組書記張真壽同志到任以后，銳意創(chuàng)新，大膽改革，重點強化仲裁委的服務意識和質(zhì)量意識，創(chuàng)新服務手段和方式，努力建設服務型仲裁機構(gòu)。本年度內(nèi)，共受理各類案件123件，標的為3.6億元人民幣，被人民法院撤銷和不予執(zhí)行案件各為1件，表明當事人對我委的滿意度明顯增加，仲裁事業(yè)得到了較快的發(fā)展。

本年度內(nèi)，我委認真學習十七大精神，積極完成國務院法制辦及市委、市政府交辦的其他工作，承辦了全國其他設區(qū)的市仲裁工作會議；積極參加全國仲裁工作年會。與此同時，按照市委、市政府提出的服務基層、服務群眾、服務大局，促進社會和諧（簡稱“三服務一促進”）的理念，以科學發(fā)展觀為指導，鞏固和擴大排關(guān)兵實踐活動的成果，把當事人意愿作為第一信號，把當事人滿意作為第一追求，把當事人評判作為第一標準，不斷增強我委服務意識，推進機關(guān)作風建設的整體進步和全面提高，為我市仲裁事業(yè)的發(fā)展提供有效的服務和保障。

（一）、強化服務意識，營造和諧氛圍，努力促進公平

正義的實現(xiàn)。

2007年，我委在辦事窗口設立專門熱線電話，以熱情優(yōu)質(zhì)的服務，為廣大市民免費提供提供法律咨詢；對前來上門咨詢的市民，要求我委工作人員笑臉相迎，主動讓座，免費提供茶水；對不屬于仲裁委受理的案件，要求工作人員耐心細致地告知其向人民法院或向其他相關(guān)職能部門申訴。對于我委受理的案件，通過為當事人及其律師提供熱情周到的服務，如免費復印有關(guān)資料，協(xié)助律師前往法院辦理有關(guān)財產(chǎn)保全手續(xù)；應當事人的申請，仲裁庭前去調(diào)查取證。由于少數(shù)仲裁員行為導致的當事人投訴，我委積極主動回復并加以解決。為贏得當事人的信賴，切實提高我委的公信力和公信度，我委采取種種措施，通過立章建制、規(guī)范內(nèi)部管理、加強對仲裁員的培訓等方法，狠抓仲裁委工作人員和仲裁員的思想作風、職業(yè)道德、執(zhí)業(yè)紀律、培訓教育和監(jiān)督，努力提高仲裁員的政治素質(zhì)和業(yè)務水平，真正建立一支政治可靠、品德高尚、辦事公道、作風正派、業(yè)務精干的仲裁隊伍。對我委聘任的仲裁員，要求其嚴格遵守《仲裁員守則》，在履行其職責期間，獨立、公正、勤勉、高效地審理案件，不得偏袒任何一方當事人，不得作為任何一方人行事；不得接受當事人及人請客、饋送或提供的其他利益；不得私自會見一方當事人及人，接受其提供的證據(jù)材料；不得以任何方式同任何一方當事人、人談論有關(guān)案件的情況。通過制定這些制度和規(guī)定，在為當事人及人提供主動服務、高效服務、優(yōu)質(zhì)服務方面形成合力。

（二）強化服務質(zhì)量，確保仲裁質(zhì)量，切實提高當事人及律師對我委的滿意度。

強化質(zhì)量意識，確保仲裁質(zhì)量，維護公平、公正、高效，是仲裁機構(gòu)得以生存和發(fā)展的前提和基礎。為嚴把質(zhì)量關(guān)，我委采取種種措施，強化仲裁案件質(zhì)量的監(jiān)督保障體系的建設，包括審限監(jiān)督、程序監(jiān)督、質(zhì)量監(jiān)督等具體措施的設計，仲裁員辦案秘書個案目標量化考核指標的制定，仲裁公正、高效目標實現(xiàn)的有效措施等等。通過上述措施，我委受理的仲裁案件在本年度內(nèi)，要求快捷結(jié)案率達80%以上，和解調(diào)解率達50%以上，仲裁裁決自動履行率達50%以上，市中級人民法院對我委案件的撤銷率控制在我委全年受案數(shù)量的1%以內(nèi)。

（三）以仲裁委員會換屆為契機，加強各項規(guī)章制度的建設，切實提高我委的公信力。

篇5

    一、當前國有企業(yè)法制工作的問題及經(jīng)營風險分析（一）機構(gòu)不全，職能不強，隊伍專業(yè)化水平有待提高。

    一是機構(gòu)尚需健全，職能有待強化。一些國有企業(yè)尚未建立綜合法律服務機構(gòu)，法制部門多隸屬于辦公室，大多未設立專門辦公場所；規(guī)章、制度不夠健全，尚未形成經(jīng)常性長效工作機制。由于體制上的原因，法律服務人員難以介入合同審查、合同談判、經(jīng)營決策、項目論證、工程招投標等重要經(jīng)營活動，造成各項經(jīng)濟活動缺少法律審查環(huán)節(jié)，埋下許多經(jīng)濟隱患和經(jīng)營風險。法律服務機構(gòu)總體上職能不強，對依法維護企業(yè)權(quán)益重視不夠，規(guī)避市場風險的能力較弱；法律工作與其他事務性工作混同，解決經(jīng)濟糾紛及法律問題的力度不大，效率不高。

    二是專職法律工作人員較少，專業(yè)素養(yǎng)有待提高。許多國有企業(yè)缺少專職法律工作人員，多為兼職，業(yè)務能力相對較弱。在當前民事、經(jīng)濟糾紛日益增多的形勢下，專職法律工作人員不足，服務質(zhì)量不高，已成為制約國有企業(yè)發(fā)展的瓶頸。一些國有企業(yè)不能及時有效地處理各種訴訟糾紛，往往是小事拖成大事，好成壞事。目前，國有企業(yè)法律機構(gòu)的服務范圍涉及到企業(yè)改制、合同管理、貨款清欠、民事糾紛、對外協(xié)調(diào)、土地賠償?shù)戎T多方面；由于人員配置不到位，專業(yè)素質(zhì)不強，在法律條文的理解和具體操作上存在不少問題，影響了法律服務工作的廣度和深度，沒有發(fā)揮好從法律上進行“源頭把關(guān)”的作用。

    （二）缺乏法律和契約意識，經(jīng)濟合同糾紛增加。

    一是合同法律意識不強，合同行為風險加大。這是當前國有企業(yè)經(jīng)營比較突出的問題。表現(xiàn)為一些國有企業(yè)的經(jīng)營管理人員缺乏必要的合同法律知識，在簽訂和履行合同中存在實體上及程序上的諸多問題，規(guī)范化程度不高，在合同標的、文本格式、履行方式等方面存在不少法律漏洞。實踐中，有的國有企業(yè)在產(chǎn)品購銷活動中，有時不簽訂正式的書面合同，打白條、開空白合同書；由于合同書內(nèi)容、條款殘缺不全，責任追究無合同依據(jù)，這樣就給對方以可乘之機，往往授人以柄，難以保證合同目的實現(xiàn)，反而增加了合同風險系數(shù)；一旦發(fā)生經(jīng)濟糾紛，國有企業(yè)往往只能自食其果。比較典型的例子是某國有企業(yè)所涉亞龍公司建筑物損壞賠償一案，由于在簽訂合同時，沒有規(guī)定具體日期，且在合同中提到“同意其在該國有企業(yè)塌陷地南成立汽車運輸公司一處”，沒有規(guī)定具置范圍；整個合同條文缺乏規(guī)范性，不明確，不具體，導致合同履行糾紛，被當事人惡意利用，形成訴訟，造成不應有的經(jīng)濟損失。

    二是合同審查論證失嚴，違約責任條款欠缺。當前有的國有企業(yè)簽訂經(jīng)濟合同，對事先審查、論證、調(diào)研工作重視不夠，風險意識不強；有的經(jīng)營人員違規(guī)操作，甚至僅憑哥們意氣、人情關(guān)系就草率簽約，導致合同權(quán)利、義務設定失誤，特別是造成違約責任條款殘缺不全。這樣一旦對方違約或者鉆合同條款的漏洞，就會使己方陷入被動，造成不應有的損失。近年來，一些國有企業(yè)在對外經(jīng)濟交往中，合同糾紛案件呈逐年上升的趨勢。如某國有企業(yè)，近幾年先后涉及了亞龍公司賠償案、中煤銷售案、廢舊鋼材銷售行政復議案、企業(yè)法人年檢復議案以及債權(quán)、債務案件等20余起，涉案金額達兩千余萬元。這些案件中，由于合同審查不嚴，權(quán)利義務不清、違約責任條款欠缺造成的糾紛占到一半以上，導致一些無可挽回的損失。

    三是合同擔保設定違規(guī)，違約責任追究困難。國有企業(yè)在市場經(jīng)濟往來中，必然要與其他經(jīng)濟主體發(fā)生合同擔保關(guān)系，有時為擔保人，有時為被擔保人。國有企業(yè)在簽訂重要合同時設定擔保，可減少風險，保障履約。但如果設定擔保時不規(guī)范，如擔保人無擔保能力，擔保財產(chǎn)有權(quán)利瑕疵等，就會導致?lián)Ｌ撛O，一旦發(fā)生違約，擔保責任無法落實，責任追究困難重重。另外，有的國有企業(yè)在為其它企業(yè)提供擔保時不夠?qū)徤?，風險意識不強，有時會陷入被動，代人承擔履約責任，卻無法向被擔保人追償，造成重大經(jīng)濟損失而無計可施。

    （三）欠款回收難度大，司法判決執(zhí)行難。

    一是法律救濟途徑單一，欠款回收難度較大。有的國有企業(yè)由于市場法律意識不夠強，依法經(jīng)營和依法維護合法權(quán)利的機制尚有待完善，防范、化解市場風險的能力不強。遇有對方違約的合同糾紛，救濟途徑比較少，一般習慣于和為貴，以協(xié)商為主，有時難以奏效。針對困擾國有企業(yè)經(jīng)營的貨款拖欠問題，有的企業(yè)習慣于上門討債，但由于債務人東躲西藏，隱匿財產(chǎn)，收效甚微，反而增加了討債成本，而對仲裁、訴訟等其他救濟途徑較少使用。這就使得違約者肆無忌憚，長期賴帳不還。這種情況使合同糾紛長期得不到解決，國有企業(yè)的經(jīng)濟損失難以彌補，違約方的責任難以落實，對國有企業(yè)經(jīng)營極為不利。

    二是依法維權(quán)力度不大，司法判決執(zhí)行困難。國有企業(yè)只有重視并行使合同權(quán)利，才能有效保障合同目的的實現(xiàn)。但有的國有企業(yè)經(jīng)營人員權(quán)利意識不強，依法維護企業(yè)權(quán)益的積極性不高，造成一些外欠款項難以收回，形成呆帳、壞帳，積累了較大數(shù)額的不良資產(chǎn)。有時會因忽視行使自己的法律權(quán)利，例如不安抗辯權(quán)、同時履行抗辯權(quán)、先履行抗辯權(quán)以及特定條件下的的撤銷權(quán)和解約權(quán)等，造成被動局面，導致難以挽回的損失。另外，一些國有企業(yè)申請判決執(zhí)行的力度不夠，對申請異地執(zhí)行心存恐懼，對調(diào)查債務人財產(chǎn)狀況的積極性不高；時效意識不強，許多案子既不申請中止執(zhí)行，又不申請執(zhí)行，一旦過了法定期限，法院即不再受理，導致許多判決書成為“法律白條”，造成難以彌補的經(jīng)濟損失。

    二、加強企業(yè)法制建設，防范企業(yè)經(jīng)營風險（一）健全機構(gòu)，強化職能，優(yōu)化人力資源配置。

    一是健全法制服務機構(gòu)，強化法律服務職能。要高度重視企業(yè)法制建設，健全法制機構(gòu)，強化職能，形成綜合協(xié)調(diào)工作機制；努力構(gòu)筑國有企業(yè)法制的立體化工作網(wǎng)絡，外靠法律中介機構(gòu)，內(nèi)靠法制機構(gòu)，把企業(yè)經(jīng)營活動置于法律的監(jiān)督和保護之下。企業(yè)法制部門應當擔負起為企業(yè)領導決策提供法律依據(jù)，做到依法經(jīng)營，科學決策，積極維護企業(yè)的各項權(quán)益，努力規(guī)避、化解市場風險，為國有企業(yè)經(jīng)營提供有效的法律保障。例如某國有企業(yè)在外欠款回收工作中，成立了由法制辦、財務科、企管辦、監(jiān)察審計科等部門有關(guān)人員組成的清欠小組，通過法律途徑集中追討應收貨款，取得了顯著的效果。

    二是優(yōu)化人力資源組合，充實法制機構(gòu)人員。法律工作人員的政治素質(zhì)、業(yè)務素質(zhì)的高低，直接影響著法律服務的質(zhì)量。因此，在建立、健全法制工作機構(gòu)時候，要不拘一格，把精通法律、熟悉經(jīng)營的同志充實進來。努力為法律專業(yè)人才創(chuàng)造良好的工作環(huán)境，配備必要的辦公、交通、通訊工具，訂閱、購買各類法律資料；落實應有的職級待遇，明確權(quán)利、責任和義務，建立有效的激勵與約束機制；定期為法律工作人員提供外出培訓和進修的機會，不斷提高其業(yè)務能力和工作水平。加強與政法院校的聯(lián)系，積極引進法律人才；努力借助外力，聘用法律專家擔任國有企業(yè)法律顧問，參與企業(yè)經(jīng)營與決策，防范、降低市場經(jīng)營風險。

    三是重視法律知識教育培訓，提高經(jīng)營人員業(yè)務素質(zhì)。鑒于一些國有企業(yè)經(jīng)營人員合同法律意識淡薄、業(yè)務素質(zhì)不高的現(xiàn)狀，加強法律業(yè)務培訓是關(guān)鍵一環(huán)。當前亟須建立、健全普及性和專業(yè)性相結(jié)合的培訓機制，結(jié)合崗位實際需要，對企管部門、供銷科、財務科、審計科等重點崗位的工作人員，加大合同法、企業(yè)公司法、財稅法、擔保法、金融法等經(jīng)濟法律知識的培訓力度，提高他們的法律業(yè)務水平，強化依法營銷和市場契約意識。要通過制度化的經(jīng)濟法律知識和營銷業(yè)務知識專門培訓以及人才重組，建設一支精通法律、熟悉業(yè)務的專業(yè)化經(jīng)營隊伍，建立健全責權(quán)利一致的營銷責任制度；從而保障國有企業(yè)更好地適應市場，參與競爭，保障合同安全，減少合同風險，維護合同權(quán)益。實踐中，一些國有企業(yè)在建設專業(yè)化經(jīng)營隊伍方面做了可貴的嘗試，例如進行合同法律知識培訓，舉辦營銷策略講座，引進專業(yè)化人才等，都收到良好的效果。

    （三）規(guī)范法律服務工作程序，切實維護企業(yè)合法權(quán)益。

    一是完善法律服務工作程序，依法維護國有企業(yè)權(quán)益。法制部門必須嚴格按照法律程序，及時高效地處理各種經(jīng)濟糾紛，切實維護國有企業(yè)的權(quán)益。首先，對事關(guān)國有企業(yè)重大經(jīng)濟利益的案件，要慎之又慎，統(tǒng)籌兼顧，協(xié)調(diào)一致。接到案件后，要及時向上級單位匯報，爭取支持，深入調(diào)查了解案件情況，研究確定法律對策。其次，在處理民事經(jīng)濟糾紛時，應積極主動的請當?shù)卣畢⑴c協(xié)調(diào)、平息，尋求有效的解決辦法。最后，協(xié)調(diào)不成而引發(fā)訴訟的，要積極應對，制作法律文書，訴諸法院裁決；訴訟過程中，努力做到有理、有據(jù)、有節(jié)，妥善處理好各類經(jīng)濟糾紛；對法院判決或裁定要持辯證態(tài)度，深入分析，權(quán)衡利弊，決定是否申請執(zhí)行或提起上訴、申訴。例如某國有企業(yè)歷時7年最終圓滿解決的微山亞龍公司煤炭洗選公司訴我方建筑物損壞索賠一案，即是一個極好的例證。在本案中，該企業(yè)積極應訟，取得了省國有局的支持，充分發(fā)揮法制部門的積極作用，嚴格遵循程序，規(guī)避法律風險，在訴訟雙方都滿意的狀態(tài)下結(jié)束了訴訟，就賠償額達成了一致意見，大幅減少了國有企業(yè)的經(jīng)濟損失。

    二是建立重大經(jīng)營活動法律審查機制，預防、減少企業(yè)經(jīng)營或決策風險。法制部門、公司律師要全面介入經(jīng)營管理活動，提供優(yōu)質(zhì)高效的法律服務，切實把好法律審查關(guān)。首先要健全采購、銷售機制，預防、降低經(jīng)營風險。國有企業(yè)法制部門和公司律師全程介入，審查合同等法律文書及法律手續(xù)的合法性和規(guī)范性，并簽署法律意見，并負法律責任，以降低物資成本和項目風險。對于重大工程項目，從方案設計到工程施工、監(jiān)理，要采用招投標的方式進行，企業(yè)法律顧問、公司律師和項目責任人要實行工程項目終身負責制，減少項目失誤，提升工程質(zhì)量。其次，依法加大對外欠款的清理力度，維護企業(yè)經(jīng)濟權(quán)益。組織由專門法律服務人員參與的追討債務小組，建立目標責任追究制度，對應收帳款重新梳理分類，對陳帳老帳，采取各種法律手段，通過拍賣劃撥、以物折抵、延續(xù)債權(quán)等方式進行回收。最后，對各項開支行為進行嚴格審計和法律審查，杜絕違法開支現(xiàn)象；對重大工程建設項目則委托律師事務所和會計師事務所等社會中介機構(gòu)審計，提高透明度，防止暗箱操作，規(guī)范投資行為，提高投資效益。

    三是開拓多元化法律救濟途徑，依法追究對方違約經(jīng)濟責任。國有企業(yè)要破除特殊企業(yè)觀念，敢于開拓多元化法律救濟途徑，改變傳統(tǒng)的上門討債、違約協(xié)商的習慣作法，學會綜合運用各種法律救濟手段，追究對方的違約經(jīng)濟責任。協(xié)商不成，可請主管部門或權(quán)威第三人調(diào)解；調(diào)解未果，可依約進行合同仲裁，仲裁決定具有法律強制力。國有企業(yè)也可依法直接向人民法院提起訴訟，通過訴訟程序追究相對方的違約經(jīng)濟責任。例如，針對一些企業(yè)或個體經(jīng)營者長期拖欠國有企業(yè)合同價款的問題，如果合同責任清楚，證據(jù)確鑿，則可直接向法院申請支付令，強制對方支付貨款及利息。如果合同糾紛較復雜，則可向法院提起訴訟，通過法院裁判強制對方支付價款，并可要求對方賠償損失。對于法律救濟途徑的選擇適用，國有企業(yè)要重視違約責任追究成本核算問題，根據(jù)實際情況，力求以最合理的成本，通過最適當?shù)姆删葷緩?，實現(xiàn)追究違約責任的目的。例如，某國有企業(yè)積極與中地煤公司聯(lián)系協(xié)調(diào)，經(jīng)過相互協(xié)商與法庭調(diào)解，重新訂立協(xié)議，有效解決了1988年遺留下來的3200萬元標的額的“撥改貸”欠款問題，使企業(yè)甩下了歷史包袱，步入快速發(fā)展的軌道。

    （四）加強企業(yè)合同管理，防范合同陷阱和風險。

    一是建立、健全合同審查機構(gòu)和管理制度，發(fā)揮內(nèi)外部法律服務人員的作用。市場經(jīng)濟就本質(zhì)而言，就是法制經(jīng)濟和契約經(jīng)濟；合同已經(jīng)成為市場經(jīng)濟中的重要交易手段。因此，國有企業(yè)要成立合同管理委員會，建立由法制部門全程參與的合同管理職能部門，配備專職合同管理員，各部門設立兼職合同管理人員，形成統(tǒng)一領導，分口負責的合同管理網(wǎng)絡體系，使合同管理工作更加規(guī)范、科學、合理。要制訂嚴格的合同管理制度，健全合同審查機制，實行合同簽約人負責制和重大合同履行報告制度，促進依法審慎簽約。合同負責單位、合同承辦人要對合同的前期調(diào)查、談判、簽約、履行、驗收、結(jié)算等全過程負責；對履行周期長、標的額大、復雜疑難的重大合同實行計劃履行、定期報告制度，及時解決履行過程中出現(xiàn)的問題，維護企業(yè)合法權(quán)益。要用好法律人才的專業(yè)化服務，引入法律中介服務機構(gòu)參與重大合同項目的審查、論證及談判；力求合同權(quán)利義務明晰，違約責任條款完整，最大可能的降低合同風險，提高合同成功率，維護國有企業(yè)權(quán)益。目前有的國有企業(yè)已建立了合同審查委員會和法律咨詢機構(gòu)，設立了專職公司律師或聘請社會律師為常年法律顧問，不僅成功地保障了合同安全，而且在維護合同權(quán)益，追究違約責任方面取得顯著成效。例如某國有企業(yè)法制部門，積極協(xié)調(diào)，借助法律顧問，依法解決了欠款合同糾紛案、吳莊村土地塌陷賠償案等6件案件，為企業(yè)減少、挽回損失30多萬元。

    二是重視合同證據(jù)工作，做好合同公證、鑒證。由于缺乏證據(jù)意識，一些國有企業(yè)陷入“有理乏據(jù)”的尷尬境地，在經(jīng)濟糾紛中吃盡苦頭，造成一些不應有的經(jīng)濟損失?！胺勺⒅刈C據(jù)?！币虼耍髽I(yè)法制機構(gòu)應當重視經(jīng)濟合同文本、憑據(jù)的收集、整理、歸檔工作，做到未雨綢繆，防患于未然。一旦涉及經(jīng)濟糾紛，要及時調(diào)查經(jīng)濟往來記錄，查閱原始檔案，搜集、保全相關(guān)證據(jù)，提高勝訴的機率。同時，要充分認識合同公證、鑒證的重要作用，對大額合同、重要合同依法進行公證、鑒證，保證經(jīng)濟活動的合法性。建筑安裝工程合同要依法經(jīng)工商行政管理部門鑒證，大宗大額合同，經(jīng)當?shù)毓ど绦姓芾聿块T或公證機關(guān)公證，以防范、避免合同履行風險。例如，某國有企業(yè)對于大宗物資采購、標的額在5萬元以上的合同、不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓和受讓合同一律予以公證，從而規(guī)范了合同法律行為，堵塞了法律漏洞，確保經(jīng)營活動和法律文書的真實性、合法性、有效性，維護了本企業(yè)的合法權(quán)益。

    三是正確適用合同擔保制度，預防、規(guī)避合同項目風險。合同擔保制度對保障交易安全以及維護合同權(quán)益具有重要意義。國有企業(yè)在經(jīng)濟擔?；顒又?，要嚴格遵守合同法、擔保法的規(guī)定，設定擔保的內(nèi)容、程序要符合規(guī)范，真正用好合同擔保制度，降低合同風險。具體而言，國有企業(yè)要求其他企業(yè)提供擔保，應審查對方的擔保資格以及用來擔保的財產(chǎn)權(quán)利狀況，并在合同中明確擔保責任條款，一旦交易對方違約，可依法追究擔保責任，實現(xiàn)擔保合同權(quán)利。國有企業(yè)如果是做擔保人或為其他企業(yè)提供擔保，要依法審慎設定，必要時可要求被擔保人提供反擔保，以減小合同擔保風險，保障經(jīng)營安全。另外，要用好自己的合同權(quán)利，如先訴抗辯權(quán)、同時履行抗辯權(quán)、不安抗辯權(quán)、追訴權(quán)、訴訟權(quán)等，維護己方利益，實現(xiàn)合同目的。例如，某國有企業(yè)與某私人企業(yè)簽訂產(chǎn)品銷售合同，在履約屆至之前，該私人企業(yè)出現(xiàn)嚴重虧損，資不抵債，明顯無付款能力，此時私人企業(yè)卻要求國有企業(yè)按時發(fā)貨；在此情況下，國有企業(yè)可以依法行使不安抗辯權(quán)，要求對方提供履約擔保，如果對方拒絕的話，國有企業(yè)不承擔任何責任，并可追究對方的違約責任。

    四是健全招投標機制，減少合同項目成本。國有企業(yè)進行大型設備定貨、重要工程施工等合同項目，標的額巨大，事關(guān)重大。除了常規(guī)的合同審查程序外，要健全并實施招投標機制；強化招投標合同項目的全方位、全過程管理，促進合同的順利履行。企管辦和法制部門要從合同的立項、談判、簽訂、履行、驗收、結(jié)算等各個階段都進行了跟蹤管理。公司律師要全程參與招標合同項目的管理，對合同的簽訂、審批、履約質(zhì)量把好“法律審查關(guān)”。對重大投資或招標合同項目，要邀請相關(guān)經(jīng)濟和法律專家組成專家委員會，進行可行性論證，保證合同項目的合法性、可行性、安全性。在當前買方市場條件下，通過投標者的相互競爭，國有企業(yè)可以選擇最優(yōu)的產(chǎn)品和服務，同時又有利于降低成本，減小合同風險。例如，某國有企業(yè)在新井建設的重要項目上，實施招投標機制，保證了工程質(zhì)量，并節(jié)約項目成本近千萬元，同時也增加了合同項目的公開性，避免了暗箱操作和經(jīng)濟違法亂紀。

篇6

隨著我國社會主義市場經(jīng)濟目標的確立和各項法律法規(guī)的日益完備，企業(yè)在經(jīng)營、管理活動中涉及法律的事務越來越多，企業(yè)法律事務工作也日顯重要。因此，一些有遠見的企業(yè)和企業(yè)家對企業(yè)的法律事務工作也格外重視。他們不僅聘請專業(yè)律師擔任企業(yè)的法律顧問，甚至還成立專門的法律事務部門，聘用專業(yè)法律人員處理企業(yè)的法律事務，維護企業(yè)的合法權(quán)益。

法律與企業(yè)經(jīng)營、管理的關(guān)系

企業(yè)經(jīng)營、管理等活動與國家法律有著十分密切的關(guān)系，主要體現(xiàn)在：

一、依法治國已經(jīng)作為國家的基本方針寫進了《憲法》。在現(xiàn)代法制社會，國家對社會的管理主要通過各種法律法規(guī)的實施來實現(xiàn)。企業(yè)作為國家經(jīng)濟活動的基本主體，必然也在國家法律法規(guī)調(diào)整的范圍之列，受國家法律法規(guī)的約束。企業(yè)的經(jīng)營、管理活動，必須在國家法律法規(guī)規(guī)定的范圍內(nèi)進行。

二、市場經(jīng)濟是建立在各經(jīng)濟主體相互平等的基礎上的。各平等經(jīng)濟主體之間相互關(guān)系的調(diào)整，主要依靠國家的法律法規(guī)，所以說所謂市場經(jīng)濟也即法制經(jīng)濟。參與市場經(jīng)濟的企業(yè)，如果不知法，不懂法，就有可能在不知不覺之間因違法而受到法律的制裁，同時在企業(yè)的合法權(quán)益受到不法侵害時，也往往會由于不懂法而錯失依法維護企業(yè)合法權(quán)益的機會。而知法守法的企業(yè)，則完全可以依法維護企業(yè)的合法權(quán)益，使之免受任何不法侵害。

三、企業(yè)經(jīng)營、管理的整個過程，從宏觀上看，也可以理解為即各種經(jīng)濟合同的談判、簽訂、履行、解決糾紛的過程。企業(yè)的經(jīng)營目標，主要依賴各個經(jīng)濟合同的正常、實際履行來實現(xiàn)。而各個經(jīng)濟合同的談判、簽訂、履行、和糾紛的處理，均必須符合國家的法律法規(guī)。

四、企業(yè)依法簽訂的經(jīng)濟合同，是確立企業(yè)在經(jīng)濟活動中的權(quán)利和義務的具有法律約束力的協(xié)議，也是企業(yè)實現(xiàn)其經(jīng)濟目的、解決經(jīng)濟糾紛的重要依據(jù)，所以，經(jīng)濟合同也可以理解為是國家法律法規(guī)在該企業(yè)的具體延伸。簽訂經(jīng)濟合同，對企業(yè)來說如同立法一樣重要。所以，企業(yè)在經(jīng)濟活動中，如缺乏必要的法律知識或?qū)I(yè)的法律工作者的參與，經(jīng)濟合同簽訂不好，企業(yè)的經(jīng)濟目的也往往難以順利實現(xiàn)。

企業(yè)法律事務工作的特點

企業(yè)作為國家法律調(diào)整的對象，企業(yè)法律事務工作必然有著不同于國家司法機關(guān)的自身的特點：

一、企業(yè)法律事務工作的內(nèi)容主要體現(xiàn)在以下三個方面：

1、企業(yè)領導重大決策過程中的法律事務。包括企業(yè)的設立，投資項目的選擇、談判，重大經(jīng)濟合同的簽訂，企業(yè)的改制、上市，企業(yè)重大問題、突發(fā)問題的處理等。主要涉及企業(yè)法、投資法、公司法、合同法、金融法等內(nèi)容。

2、企業(yè)經(jīng)營、管理過程中的法律事務。如企業(yè)規(guī)章制度的制定，勞動人事的管理，經(jīng)濟合同的管理，金融稅收的處理等等，均不同程度地涉及到相關(guān)的法律問題。

3、解決各種經(jīng)濟、民事糾紛過程中的法律事務。除經(jīng)濟、民事糾紛涉及的有關(guān)經(jīng)濟、民事法律問題外，還有關(guān)于仲裁、訴訟、執(zhí)行等程序性法律問題。

二、企業(yè)法律事務工作不享有任何的執(zhí)法的權(quán)力，而是著重與知法守法，防止發(fā)生法律沖突，依法維護企業(yè)的合法權(quán)益。

三、企業(yè)法律事務工作主要以預防為主，以避免發(fā)生法律糾紛為目標，其次才是依法解決、處理已發(fā)生的法律糾紛。

四、企業(yè)法律事務工作涉及面廣，涉及的部門、人員較多，涉及的工作內(nèi)容復雜，企業(yè)法律事務往往處于配角地位，帶有服務性質(zhì)，所以要求企業(yè)法律事務工作人員除必須掌握全面的法律知識外，還必須有高度的服務意識和良好的協(xié)作精神、奉獻精神。

企業(yè)法律事務工作的功能

企業(yè)法律事務工作的功能主要三項：

一、預防功能

通過為企業(yè)領導進行重大決策提供法律意見，就企業(yè)經(jīng)營、管理活動中有關(guān)法律問題提供法律意見，參與、協(xié)助企業(yè)領導和員工的有關(guān)工作，起草、審查企業(yè)的經(jīng)濟合同和有關(guān)法律事務文書，解答企業(yè)職工的法律咨詢等，使企業(yè)依法進行各項經(jīng)營、管理活動，防止出現(xiàn)違法行為和各種法律漏洞，預防企業(yè)發(fā)生法律糾紛，避免企業(yè)經(jīng)濟損失。

二、挽救功能

在企業(yè)發(fā)生法律糾紛或企業(yè)合法權(quán)益受到侵害時，通過企業(yè)進行協(xié)商、調(diào)解、仲裁、訴訟等活動，依法維護企業(yè)的合法權(quán)益，避免或挽回企業(yè)的經(jīng)濟損失。

三、宣傳教育功能

篇7

法律與企業(yè)經(jīng)營、管理的關(guān)系

企業(yè)經(jīng)營、管理等活動與國家法律有著十分密切的關(guān)系，主要體現(xiàn)在：

一、依法治國已經(jīng)作為國家的基本方針寫進了《憲法》。在現(xiàn)代法制社會，國家對社會的管理主要通過各種法律法規(guī)的實施來實現(xiàn)。企業(yè)作為國家經(jīng)濟活動的基本主體，必然也在國家法律法規(guī)調(diào)整的范圍之列，受國家法律法規(guī)的約束。企業(yè)的經(jīng)營、管理活動，必須在國家法律法規(guī)規(guī)定的范圍內(nèi)進行。

二、市場經(jīng)濟是建立在各經(jīng)濟主體相互平等的基礎上的。各平等經(jīng)濟主體之間相互關(guān)系的調(diào)整，主要依靠國家的法律法規(guī)，所以說所謂市場經(jīng)濟也即法制經(jīng)濟。參與市場經(jīng)濟的企業(yè)，如果不知法，不懂法，就有可能在不知不覺之間因違法而受到法律的制裁，同時在企業(yè)的合法權(quán)益受到不法侵害時，也往往會由于不懂法而錯失依法維護企業(yè)合法權(quán)益的機會。而知法守法的企業(yè)，則完全可以依法維護企業(yè)的合法權(quán)益，使之免受任何不法侵害。

三、企業(yè)經(jīng)營、管理的整個過程，從宏觀上看，也可以理解為即各種經(jīng)濟合同的談判、簽訂、履行、解決糾紛的過程。企業(yè)的經(jīng)營目標，主要依賴各個經(jīng)濟合同的正常、實際履行來實現(xiàn)。而各個經(jīng)濟合同的談判、簽訂、履行、和糾紛的處理，均必須符合國家的法律法規(guī)。

四、企業(yè)依法簽訂的經(jīng)濟合同，是確立企業(yè)在經(jīng)濟活動中的權(quán)利和義務的具有法律約束力的協(xié)議，也是企業(yè)實現(xiàn)其經(jīng)濟目的、解決經(jīng)濟糾紛的重要依據(jù)，所以，經(jīng)濟合同也可以理解為是國家法律法規(guī)在該企業(yè)的具體延伸。簽訂經(jīng)濟合同，對企業(yè)來說如同立法一樣重要。所以，企業(yè)在經(jīng)濟活動中，如缺乏必要的法律知識或?qū)I(yè)的法律工作者的參與，經(jīng)濟合同簽訂不好，企業(yè)的經(jīng)濟目的也往往難以順利實現(xiàn)。

企業(yè)法律事務工作的特點

企業(yè)作為國家法律調(diào)整的對象，企業(yè)法律事務工作必然有著不同于國家司法機關(guān)的自身的特點：

一、企業(yè)法律事務工作的內(nèi)容主要體現(xiàn)在以下三個方面：

1、企業(yè)領導重大決策過程中的法律事務。包括企業(yè)的設立，投資項目的選擇、談判，重大經(jīng)濟合同的簽訂，企業(yè)的改制、上市，企業(yè)重大問題、突發(fā)問題的處理等。主要涉及企業(yè)法、投資法、公司法、合同法、金融法等內(nèi)容。

2、企業(yè)經(jīng)營、管理過程中的法律事務。如企業(yè)規(guī)章制度的制定，勞動人事的管理，經(jīng)濟合同的管理，金融稅收的處理等等，均不同程度地涉及到相關(guān)的法律問題。

3、解決各種經(jīng)濟、民事糾紛過程中的法律事務。除經(jīng)濟、民事糾紛涉及的有關(guān)經(jīng)濟、民事法律問題外，還有關(guān)于仲裁、訴訟、執(zhí)行等程序性法律問題。

二、企業(yè)法律事務工作不享有任何的執(zhí)法的權(quán)力，而是著重與知法守法，防止發(fā)生法律沖突，依法維護企業(yè)的合法權(quán)益。

三、企業(yè)法律事務工作主要以預防為主，以避免發(fā)生法律糾紛為目標，其次才是依法解決、處理已發(fā)生的法律糾紛。

四、企業(yè)法律事務工作涉及面廣，涉及的部門、人員較多，涉及的工作內(nèi)容復雜，企業(yè)法律事務往往處于配角地位，帶有服務性質(zhì)，所以要求企業(yè)法律事務工作人員除必須掌握全面的法律知識外，還必須有高度的服務意識和良好的協(xié)作精神、奉獻精神。

企業(yè)法律事務工作的功能

企業(yè)法律事務工作的功能主要三項：

一、預防功能

通過為企業(yè)領導進行重大決策提供法律意見，就企業(yè)經(jīng)營、管理活動中有關(guān)法律問題提供法律意見，參與、協(xié)助企業(yè)領導和員工的有關(guān)工作，起草、審查企業(yè)的經(jīng)濟合同和有關(guān)法律事務文書，解答企業(yè)職工的法律咨詢等，使企業(yè)依法進行各項經(jīng)營、管理活動，防止出現(xiàn)違法行為和各種法律漏洞，預防企業(yè)發(fā)生法律糾紛，避免企業(yè)經(jīng)濟損失。

二、挽救功能

在企業(yè)發(fā)生法律糾紛或企業(yè)合法權(quán)益受到侵害時，通過企業(yè)進行協(xié)商、調(diào)解、仲裁、訴訟等活動，依法維護企業(yè)的合法權(quán)益，避免或挽回企業(yè)的經(jīng)濟損失。

三、宣傳教育功能

篇8

關(guān)鍵詞：刑事和解；功能；價值；訴訟制度；被害人保護

中圖分類號：D9

文獻標識碼：A

文章編號：16723198（2015）19019902

0 引言

現(xiàn)代社會，對于刑事案件的處理，除了正常的司法途徑之外，刑事和解制度也發(fā)揮著越來越重要的作用。刑事和解制度，其主要的內(nèi)涵就是，被害人與加害人在法庭之外達成某種程度的協(xié)議，在此基礎上進行和解。通過這種協(xié)商和解，可以幫助受害人獲得補償，并同時對加害人進行相應的處罰，這種和解制度，對于解決一般的社會糾紛，降低司法行政的負擔，有著重要的作用。值得注意的是，這種刑事和解制度，是以恢復性司法作為基礎的，其中恢復性司法就是指在處理犯罪活動時，要將犯罪活動所涉及到的各方利益主體，吸納進行，共同進行處理的一種司法模式。隨著現(xiàn)代我國法律制度的完善，刑事和解制度在運用過程中，不斷創(chuàng)新，對于人權(quán)的保障，人們利益的保護，以及相關(guān)經(jīng)濟糾紛的解決，都有著非常重要的意義，總體上來說，刑事和解制度，在補充和完善相關(guān)的司法程序方面，有著非常重要的功能，而對于一些案件的處理模式，刑事和解制度的價值也不斷得到人們的認可。

1 刑事和解制度的功能

1.1 分流部分訴訟案件

社會經(jīng)濟發(fā)展水平的提高，使得人們的司法意識也得到了提升，人們使用法律進行維權(quán)的同時，也加大了現(xiàn)有司法機制的負擔。司法程序在一定時間內(nèi)承載的法律案件是有限的，在這種情況下，如何更加有效的對法律案件進行處理，直接影響司法的公平正義，有些案子的解決和處理，對于時間的要求很高，而如果司法機關(guān)行政效率較低，并且案件十分繁多，這無疑會對司法體系的功能造成不良影響。而通過刑事和解制度，就可以對大量的刑事案進進行分流，刑事和解制度在處理相關(guān)案件過程中，其速度和效率均要比正常的司法程序更具優(yōu)勢。在征得法律事務當事人同意的情況下，通過使用有效的刑事和解，對于訴訟案件進行分流，是提高司法系統(tǒng)運作效率的重要保障。

1.2 引導被告人順利復歸社會，預防刑法犯罪

從一些犯罪領域的研究可以知道，一些犯罪行為的發(fā)生，在很大程度上往往是由于社會因素的不和諧，一些極端的社會因素，很容易刺激犯罪人進行犯罪活動。而對于十分復雜的犯罪原因，要想進行有效的預防，除了深入細致的分析犯罪原因之外，還應該充分利用社會預防的手段。而在社會預防領域，刑事和解制度有著非常大的發(fā)揮空間，在很多司法案件中，當事人之間，并沒有不可調(diào)和的重大矛盾、糾紛，因此，對于此類案件的處理，可以進行適當?shù)囊龑?，一些?jīng)濟案件、民事糾紛等，通過刑事和解可以很快的解決雙方當事人的矛盾，刑事和解也可以讓被告認識到自己所犯的措施，并在其保證積極悔改的情況下，可以促進其盡快的復歸社會，這對于那些無心之過而犯下刑事案件的被告來說，是一次難得的機會，也是對他們心理因素的考量和照顧。監(jiān)獄在改造犯罪嫌疑人過程中，也可能會出現(xiàn)一些負面因素，這對于犯罪嫌疑人出獄后的正常生活，往往會帶來巨大的陰影，如果個人處理不當嗎，很可能會再次犯罪。而通過刑事和解，可以降低這種不良影響，也有利于犯罪嫌疑人重新認識、悔改自己，實現(xiàn)良性回歸。

2 刑事和解制度的價值

2.1 有利于被害人受傷情感、心理創(chuàng)傷的恢復

在刑事和解進行過程中，犯罪嫌疑人全過程參與，其積極的悔改、道歉以及經(jīng)濟利益的補償，可以在一定程度上滿足受害者心理層面的創(chuàng)傷。從社會心理學的角度來看，人類具有本能的報復情感，在這方面，我國的刑法制度也在不斷完善，并加大對人這種報復情感的重視。不過，現(xiàn)存的司法程序，在解決刑事案件過程中，并不允許受害者繞開司法程序而單獨報復犯罪嫌疑人，在這種情況下，受害者的報復情感得不到有效滿足，不能正常的發(fā)泄對被告的不滿。而刑事和解制度，在解決這個問題方面，可以為受害者提供比較合適的途徑，被害者在和解過程中，可以對犯罪嫌疑人提出合理的道歉要求，并且通過與犯罪嫌疑人的溝通，將其受害過程、體驗、恐懼以及怨恨等不良情緒進行釋放，其心理的創(chuàng)傷得到一定程度的恢復。犯罪嫌疑人也會得到直接、客觀、真實的警示和教育，對于其犯罪行為給被害者造成的損失和痛苦有更深刻的體會，從而激發(fā)其內(nèi)心深處的懺悔，并且付出實際行動，懇請被害人原諒，這樣就可以在很大程度上平抑社會矛盾。

2.2 幫助被害人得到經(jīng)濟利益補償

對于刑事案件的處理，如果不使用刑事和解程序，則很多時候，把犯罪行為看作是對社會公益的損害，在這其中，被害人的權(quán)益可能會受到一定程度的忽視。從相關(guān)案件的處理結(jié)果來看，對于個人利益的損害，沒有得到正確的認識，往往是保護社會和國家利益的最大化，而犧牲一定的受害者自身利益。而通過刑事和解制度，被害人的個人利益可以進行清楚明確的解釋和界定，在被害人提出合理的要求下，和解過程中一般都會滿足被害人的相關(guān)要求。對于被告來說，也可以通過經(jīng)濟利益的轉(zhuǎn)移，給受害者進行相應的補償。在經(jīng)濟利益補償?shù)幕A上，受害者的不滿情緒會得到極大的釋放，這種經(jīng)濟利益的補償，在一些輕微的刑事案件中經(jīng)常使用。

2.3 利于實現(xiàn)訴訟法律效果與社會效果的統(tǒng)一

從司法實踐的情況來看，被害人和解制度主要適用于自訴案件，具有初犯、偶犯、未成年人犯罪、過失犯罪、因家庭、鄰里糾紛引發(fā)等情節(jié)的刑事案件，以及限制責任能力人、在校學生、老年人、殘疾人、懷孕及哺乳期的婦女等具有法定或酌定從輕處罰情節(jié)的特殊人群的刑事案件。這些案件，往往是侵犯被害人個人利益的案件，這些案件一旦被害人諒解，那么侵害的法益就會在一定程度上取得修復，那么犯罪的社會危害性就得以大大減輕，據(jù)此對被告人免于刑事處罰、適用緩刑、從輕處罰或給予訓誡、責令具結(jié)悔過、賠禮道歉、賠償損失等非刑罰處罰。對此類案件，刑事和解制度能夠通過當事人自愿的對話和協(xié)商，就刑事案件的處理達成共識，然后由司法機關(guān)在和解沒有違反基本司法公正的情況下予以確認，實質(zhì)上是以撤銷案件、不或減輕處罰的方式真正解決了刑事犯罪帶來的糾紛和矛盾，實現(xiàn)了良好法律效果與社會效果的統(tǒng)一。

3 刑事和解案例分析

3.1 案例一

（1）案情概況。

被告人楊某等五人均為某家居裝飾城的員工，2012年4月10日20時許，在該裝飾城內(nèi)，被告人劉某等市場保安員因阻止被害人謝權(quán)吸煙問題與被害人謝某權(quán)、謝某健（均系化名）發(fā)生爭執(zhí)，雙方言語不和發(fā)生毆斗。在互毆中，五被告人將被害人謝某健、謝某權(quán)毆打致傷，經(jīng)法醫(yī)鑒定，謝健為重傷，謝權(quán)輕微傷。被告人楊某將上前阻攔的被害人楊女士毆打致傷，經(jīng)法醫(yī)鑒定為輕微傷。

（2）刑事和解過程及結(jié)果。

案發(fā)后，五被告人賠償三名被害人因傷造成的經(jīng)濟損失人民幣55萬元，與被害人達成和解協(xié)議，被害人對五被告人的行為均表示諒解。法院對五被告人減輕處罰并適用緩刑，作出對五被告人犯故意傷害罪，判處有期徒刑一年六個月，緩刑二年至有期徒刑二年六個月，緩刑三年的判決。

3.2 案例二

（1）案情概況。

2012年7月26日22時許，被告人趙某兄弟二人在自家經(jīng)營的烤鴨店內(nèi)，因與酒后滋事的被害人王某發(fā)生沖突，后對被害人進行毆打，致被害人王某面部損傷等傷，經(jīng)法醫(yī)鑒定均為輕傷。

（2）刑事和解過程及結(jié)構(gòu)。

案發(fā)后，二被告人與被害人達成和解協(xié)議，一次性賠償被害人因傷造成的經(jīng)濟損失人民幣19萬元，被害人對二被告人的行為亦表示諒解。法院經(jīng)審理認為，二被告人故意傷害他人身體，致人輕傷，其行為均已構(gòu)成故意傷害罪。鑒于二被告人認罪態(tài)度較好，賠償了被害人的經(jīng)濟損失，與被害人達成了和解協(xié)議，取得了被害人的諒解，故依法對二被告人從輕處罰。考慮到在案件起因上，被害人有一定責任，故對二被告人酌予從輕處罰。判處二被告人各有期徒刑八個月。由于判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，所以3月25日二被告人將刑滿釋放。

3.3 案例三

（1）案件概況。

2014年，來自陽春的劉陽京（化名）、莫新亮（化名）、劉東林（化名）、劉軍（化名）都是未成年人，他們一同在坦洲鎮(zhèn)的一家電子廠工作，共同居住在該電子廠的員工宿舍。宿舍隔壁是陽志勝（化名）一家5人，但這兩相鄰宿舍的人互不認識。5月15日晚11時許，劉陽京等人在宿舍播放音響，影響到陽志勝等人休息。陽志勝到隔壁宿舍門口喊了幾聲“聲音關(guān)小點”，但聲音仍未調(diào)小。陽志勝因此踢開掩著的房門，隨手抄起膠凳，要求劉陽京將音響聲音關(guān)小。雙方因言語不和爭吵了起來。一番爭吵后，對方將音響關(guān)小，陽志勝回了自己的宿舍。然而，劉陽京在舍友們回來后，商量要教訓陽志勝。劉陽京等四名未成人拿著剪刀和電擊棒沖到陽志勝的床位處質(zhì)問，雙方開始動手。劉陽京持剪刀刺傷陽志勝的胸腹部、背部，莫新亮、劉東林持電棒，劉軍用拳頭毆打，造成陽志勝受傷，經(jīng)法醫(yī)鑒定為重傷二級。

（2）刑事處理過程及結(jié)果。

案件開庭審理時，劉陽京四人對毆打致人受傷的事實沒有異議，庭審中多次道歉。后經(jīng)法院調(diào)解，劉陽京等四人及其法定人共向受害人賠償了4.5萬元，得到受害人諒解。法院經(jīng)審理后認為，劉陽京等人的行為已構(gòu)成故意傷害罪，4人均獲有期徒刑一年六個月和有期徒刑二年六個月等處罰。

3.4 效果分析

刑事和解案件主要適用于故意傷害罪、交通肇事罪等輕微案件，同事之間、朋友之間因一時沖動、激情犯罪的故意傷害案件呈增多趨勢，尤其是員工受教育程度不高、制度不規(guī)范的工廠更容易發(fā)生因小事、瑣事引發(fā)口角進而打架造成故意傷害案。在他審理故意傷害案中，就有因借一條數(shù)據(jù)線而與同事打起來的沖突。以上三個案例的上述判決，對達成刑事和解的被告人依照法律規(guī)定，從寬處罰，取得了良好的社會效果。

4 法院在刑事和解案過程中的有效措施

4.1 明確適用范圍，綜合評估案件

辦理輕微刑事案件時對案件性質(zhì)、情節(jié)進行全面把握，對于案情簡單、事實清楚、證據(jù)充分、嫌疑人供述穩(wěn)定、認罪態(tài)度較好的，適用刑事和解；并且對犯罪嫌疑人的社會危險性、日常表現(xiàn)、悔罪程度、賠償能力等方面進行綜合評估，對于有調(diào)解基礎的案件，才適用刑事和解。如辦理的一起涉嫌故意傷害案件，被害人袁某某系犯罪嫌疑人鄧某某的姑子，因鄧某某和其丈夫的婚姻不和睦，與其婆家人產(chǎn)生矛盾，鄧某某為泄憤，找來幾名社會人員到其婆家?guī)推渲?，自己進屋哭鬧，

當社會人員準備駕車逃離現(xiàn)場時，被害人袁某某拉住轎車反光鏡，后被轎車拖行致受傷，經(jīng)鑒定袁某某的損傷程度屬輕傷。在辦理本案過程中，辦案人員多次與雙方家屬溝通，著力化解雙方的家庭矛盾，力促雙方家屬進行和解，最后雙方家屬達成和解協(xié)議，嫌疑人家屬賠償了被害人袁某某的損失，并取得被害人的諒解。

4.2 堅持做到“三心”，做好釋法說理

在辦案中堅持做到真心、耐心、誠心，本著為當事人化解矛盾的真心，耐心做好當事人的答疑解惑工作。辦案人員為當事人耐心講解法律規(guī)定及和解給雙方帶來的法律后果，使當事人能夠出于真實意思表示做出選擇；而當遇到一些當事人或家屬的不理解甚至誤解時，辦案人員本著誠心，真誠地為其講解捕前刑事和解制度及解釋相關(guān)法律法規(guī)，得到其理解和認同。如辦理的一起盜竊案，案件事實清楚，犯罪嫌疑人徐某某認罪態(tài)度較好，在此前提下，辦案人員積極開展矛盾化解工作，從法、理、情入手，真誠、耐心地與被害人溝通，最終使嫌疑人得到被害人諒解，由最初的不理解轉(zhuǎn)而達成雙方和解。

4.3 發(fā)揮引導作用，注重掌握“度”

在辦案時引導雙方當事人啟動和解程序，積極促成和解協(xié)議的達成。同時注重掌握好“度”，先征求雙方當事人的意見，對于當事人不愿意和解的或者和解不成功的，則按正常程序及時作出處理決定；對于當事人確系自愿進行和解的，則先審查是否屬于輕微刑事案件，然后根據(jù)案情決定是否啟動刑事和解程序，并確保和解協(xié)議的內(nèi)容真實合法。

5 結(jié)束語

隨著構(gòu)建和諧社會的推進以及“人本精神”的無孔不入，寬容理念逐漸被引入刑事司法領域。人們不再僅僅把寬容看作是一種美德，更把它作為一種教化的手段應用于刑事司法，尤其是對輕微刑事犯罪、未成年人犯罪的規(guī)制之中。寬容是建設和諧社會的題中之意和基本特質(zhì)。實踐證明，適當?shù)膶捜輰Ω脑旆缸锼鸬降墓π笥趩渭兊膽徒洹６p刑化正是寬容理念在刑事司法中的體現(xiàn)，人們越來越認同于“刑法是一不得已的惡，用之得當，個人和社會兩受大益；用之不當，個人與社會兩受大害”這一“用刑之道”。刑事和解制度能夠使犯罪人在取得被害人諒解、賠償被害人損失之后免除處罰或獲得較輕的處罰，完全與輕刑化的寬容理念相符合。刑事和解制度蘊含了多層次的積極價值，它既有利于提高訴訟效率，又有利于犯罪人尤其是被害人利益的保護，既體現(xiàn)了我國的傳統(tǒng)訴訟文化，又與和諧社會的人本主義、輕刑化等諸多理念相契合，具有十分重要的意義。

參考文獻

[1]毛興平，楊丙宏.和解?恢復?和諧――刑事和解制度的理論價值分析及本土化探索[J].溫州大學學報（社會科學版），2008，（01）.

篇9

銀行承兌匯票作為一種高信用保障、使用便捷的支付結(jié)算工具，受到銀企雙方的追捧。因其廣泛的應用性，也成為票據(jù)資金風險的聚焦點。

風險成因分析

盲目簽發(fā)。某些基層行社沒有準確掌握承兌匯票的適用范圍，在核準操作環(huán)節(jié)風險意識淡薄，放松條件，盲目簽發(fā)。

審查不嚴。對出票人資質(zhì)條件審查不嚴，不按規(guī)定比例交納保證金，簽發(fā)、承兌無真實貿(mào)易背景的銀行承兌匯票，出票人一旦與收票人發(fā)生經(jīng)濟糾紛，或因賬戶無足額資金、無有效擔保，將迫使銀行墊款。

信用欺詐。不法分子利用銀行承兌匯票具有延時付款、可反復轉(zhuǎn)讓等特點，先簽發(fā)真匯票，再根據(jù)真匯票偽造內(nèi)容完全相同的假匯票或用事先偽造好的假票替換真票或通過偽造商品交易合同、增值稅發(fā)票復印件等騙取銀行資金。

風險防范對策

嚴格系統(tǒng)控制關(guān)。銀行承兌匯票在整個業(yè)務流程中，潛藏著信貸審查、臨柜復審環(huán)節(jié)的風險。通過加強內(nèi)控制約，盡快補充修訂有關(guān)票據(jù)法律法規(guī)，制訂詳盡的銀行承兌匯票業(yè)務操作規(guī)程，加強票據(jù)簽發(fā)管理，明確銀行承兌匯票應記載的事項，克服缺陷或者無效的銀行承兌匯票流通而產(chǎn)生的風險。

嚴格貿(mào)易背景審核關(guān)。堅持合法的商品交易，以“了解你的客戶”“了解你的客戶業(yè)務”為原則，切實加強客戶授信調(diào)查。認真審核承兌申請人提交的商品購銷合同、權(quán)利質(zhì)押合同、保證合同、提貨單、倉單等能夠證明承兌申請人真實交易背景的憑證資料。根據(jù)約定的付款進度，及時收集客戶銷售實現(xiàn)的增值稅發(fā)票原件，并在查驗后復印留檔，防止承兌申請人通過關(guān)聯(lián)關(guān)系虛構(gòu)交易套取銀行資金。

嚴格保證金繳存關(guān)。根據(jù)信用評級不同，在辦理承兌業(yè)務時，按比例收取一定金額的保證金，對未評級授信的客戶則收取全額保證金。保證金敞口部分，要求客戶必須提供足額抵押、質(zhì)押或第三方保證。保證金實施專人、專戶管理，收到客戶繳存的保證金后，立即辦理凍結(jié)手續(xù)，銀行承兌匯票未獲全額解付前，保證金不能動用。

嚴格審驗查詢關(guān)。流通是票據(jù)的基本特性，在辦理銀行承兌匯票轉(zhuǎn)讓、貼現(xiàn)時要做好審驗查詢。

一是審查銀行承兌匯票是否依法簽發(fā)，記載事項是否清晰、完整，必要時及時向承兌行電報查詢。

二是審查持票人的合法性，是否非法取得該匯票。背書轉(zhuǎn)讓須記載被背書人名稱，背書人須簽章，匯票背書須連續(xù)，只有這樣才能顯示背書轉(zhuǎn)讓權(quán)利，以及擔保、證明的效力。

三是認真履行承兌協(xié)議。對持票人寄來的委托收款憑證和匯票，必須做好票面要素、背書連續(xù)性、匯票真?zhèn)?、簽章等合?guī)、合法性審驗，準確無誤后抽出匯票底卡，將委托收款第三聯(lián)加蓋印章，立即履行見票即付的義務。

四是規(guī)范查詢方式和程序。對他行查詢時，查詢要素必須與底卡核對，做到查詢準確、回復及時。

嚴格重要空白憑證和質(zhì)押物管理關(guān)。加強對空白銀行承兌匯票和業(yè)務印章的管理，堅持印、押分管原則，嚴格執(zhí)行出入庫、領用、登記、交接、作廢和銷毀制度，禁止出現(xiàn)“一人多崗”“審貼不分”的情況，防范內(nèi)外勾結(jié)、偽造和變造票據(jù)風險。集中管理大額存單、房產(chǎn)證、汽車大票等抵質(zhì)押物，規(guī)范抵質(zhì)押物入庫和解押手續(xù)，防范票據(jù)超過提示付款期而引發(fā)的經(jīng)濟糾紛。

嚴格后續(xù)責任落實關(guān)。加強對票據(jù)使用情況、承兌申請人經(jīng)營情況、財務狀況的后續(xù)監(jiān)測，對存在嚴重經(jīng)營風險或違規(guī)經(jīng)營行為的，及時糾正并追究相關(guān)人員責任。同時，加大票據(jù)業(yè)務宣傳和培訓力度，通過多種方式引導企業(yè)根據(jù)自身經(jīng)濟活動需要，正確使用銀行承兌匯票，幫助企業(yè)財務掌握甄別票據(jù)真?zhèn)蔚姆椒ê图夹g(shù)，避免接受假票和瑕疵票據(jù)，保障票據(jù)流通。

篇10

要正確制定刑事和解的操作性規(guī)范，首要任務就是要準確理解刑事和解制度的立法本意。

關(guān)于刑事和解的本意，一種理解是在對刑事被害人開展公力救濟的同時，將確認和保障被害人的私力救濟作為公力救濟的一種補充;另一種理解是公權(quán)力對私權(quán)利的有限介入。而無論是哪種理解方式，在和解過程中，公力救濟的實施都應當以私力救濟中達成和解的意愿為前提，私力救濟通過公開的和解程序后，公力救濟予以確認和保障。與兩種意見相對應，公安機關(guān)經(jīng)偵部門作為享有對經(jīng)濟犯罪法定刑事偵查權(quán)的國家公權(quán)力機構(gòu)，既承擔了保護國家、集體和個人財產(chǎn)權(quán)益的職責，也承擔了維護國家經(jīng)濟安全和社會穩(wěn)定的職責。

可以看出，關(guān)于刑事和解的立法本意的確存在爭議，而爭議的核心，就是刑事和解究竟是以當事人的合意為主導，還是以司法機關(guān)的主持為主導，即侵害社會公共法益的犯罪行為能否納入和解范圍。

在刑訴法修訂前，公檢法已經(jīng)以規(guī)范性文件的形式對刑事案件和解的具體程序進行了總結(jié)和規(guī)范，如《最高人民檢察院關(guān)于辦理當事人達成和解的輕微刑事案件的若干意見》、《最高人民檢察院關(guān)于依法快速辦理輕微刑事案件的意見》和《公安機關(guān)辦理傷害案件規(guī)定》等，奠定了刑事和解制度的經(jīng)驗基礎和理念基礎。從上述文件不難看出，我國對刑事和解制度的探索，尚停留在輕微自然犯的層面，但筆者認為，不能因缺乏經(jīng)驗基礎，就對刑事和解的立法本意作狹隘和片面的理解。

應當認識到，雖然刑法理論上將相關(guān)罪名的犯罪客體構(gòu)成要件區(qū)分為簡單客體和復雜客體，但從廣義上說，僅針對個人的犯罪活動，均是侵害社會公共法益的犯罪行為，如果一概將復雜客體犯罪排除在刑事和解范圍之外，則勢必對其本意產(chǎn)生曲解。

從立法實踐來看，即使是無被害人犯罪(國家被害人)，也被融入了刑事和解的因素。如《刑法修正案(七)》將偷稅罪修改為逃稅罪，稅收損失作為一種國家被害范圍，在行為已達到追訴標準的情況下，只要行為人達到了法定條件，真誠悔罪、補繳稅款，就不予追究其刑事責任。這類似于英美法系的辯訴交易，也具有刑事和解的因素，既有利于稅款征收，也節(jié)約了司法資源。

綜上，筆者認為，刑事和解的本意是指司法機關(guān)根據(jù)法律的規(guī)定，在刑事案件辦理過程中，以當事人的合意為前提和主導，通過非刑罰化措施或減輕刑罰的方式，化解、緩和當事人之間的矛盾，維護社會穩(wěn)定的一種刑事司法制度。其目的是修復犯罪人所破壞的社會關(guān)系，彌補被害人所受到的傷害，使犯罪人改過自新、復歸社會。具體的做法是由案件所在環(huán)節(jié)的司法機關(guān)主持，加害人與被害人在平等、自愿的基礎上進行協(xié)商，通過賠禮道歉、賠償或某些特定的方式達成和解;辦案機關(guān)在當事人達成和解協(xié)議的基礎上，綜合案件情況，特別是犯罪的危害性、加害人悔過、賠償情況及被害人態(tài)度，作出撤銷案件、不起訴決定或者在量刑上從輕處理。公安機關(guān)經(jīng)偵部門推動刑事和解，對于拓寬經(jīng)濟矛盾的解決思路、節(jié)約司法資源、實現(xiàn)各權(quán)利主體利益的最大化以及構(gòu)建和諧社會等方面具有重要意義。

二、經(jīng)濟犯罪案件刑事和解的適用條件

(一)現(xiàn)行的相關(guān)規(guī)定

根據(jù)《若干意見》第二條規(guī)定，下列公訴案件，事實清楚、證據(jù)充分的，雙方當事人可以自行和解：(1)因戀愛、婚姻、家庭、鄰里、勞動糾紛等民間矛盾激化或者因被害方過錯引發(fā)的偶發(fā)性犯罪，涉及刑法分則第四章、第五章規(guī)定的犯罪案件，可能判處三年以下有期徒刑的;(2)除瀆職犯罪以外的可能判處七年有期徒刑以下刑罰的過失犯罪案件。同時，還規(guī)定了刑事和解的例外情況，有下列情形之一的，不得和解處理：(1)五年以內(nèi)曾經(jīng)故意犯罪的，無論該故意犯罪是否已經(jīng)判決;(2)涉及黑惡勢力犯罪的;(3)侵害國家、社會公共利益或者第三方合法權(quán)益的;(4)其他不宜和解處理的。

《若干意見》關(guān)于刑事和解適用條件的規(guī)定，主要是對民間糾紛進行了具體的闡述，包括了因戀愛、婚姻、家庭、鄰里、勞動糾紛等，并對偶發(fā)性犯罪進行了規(guī)定。而在例外情況方面，與《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》中的例外情況有所交叉。《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》中規(guī)定了五種禁止刑事和解的例外事項：(1)雇兇傷害他人的;(2)涉及黑社會性質(zhì)組織犯罪的;(3)涉及尋釁滋事的;(4)涉及聚眾斗毆的;(5)多次故意傷害他人身體的。

根據(jù)以上規(guī)定可以看出，當前適用刑事和解的案件仍主要屬于傳統(tǒng)刑事案件范疇，在涉及經(jīng)濟犯罪的89種罪名中，形式上可能符合上述規(guī)定的罪名只有以下六項：(1)職務侵占罪;(2)挪用資金罪;(3)挪用特定款物罪;(4)簽訂、履行合同失職被騙罪;(5)國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員失職罪;(6)出具證明文件重大失實罪。前三種為故意犯罪，后三種為過失犯罪。

(二)現(xiàn)行規(guī)定中存在的問題

1.適用范圍過于狹窄。相比程序規(guī)定，《若干意見》作出了更為狹窄的范圍規(guī)定，以列舉式規(guī)定對民間糾紛進行了限制性的解釋。如按照《若干意見》的規(guī)定，則職務侵占罪、挪用資金罪、挪用特定款物罪等三個經(jīng)濟犯罪罪名也無法納入刑事和解范圍。

而刑訴法將適用范圍限定在第四、第五章之內(nèi)的規(guī)定，也是將絕大部分的經(jīng)濟犯罪案件限定在了和解范圍之外。經(jīng)濟犯罪案件屬于刑事案件中的一類，但又與傳統(tǒng)刑事案件相區(qū)別，它是商品經(jīng)濟、市場經(jīng)濟出現(xiàn)和發(fā)展的產(chǎn)物，是行為人在市場經(jīng)濟運行過程中，為了謀取不法的經(jīng)濟利益，利用法律所許可的經(jīng)濟自由，違反國家經(jīng)濟法規(guī)，妨害國家經(jīng)濟管理，破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序，依照刑法應當受到刑罰處罰的行為。現(xiàn)階段我國經(jīng)濟犯罪主要包括刑法分則第三章破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪中的罪名。

將經(jīng)偵主要案件排除在刑事和解范圍之外，這與實踐中大量經(jīng)濟犯罪案件當事人尋求刑事和解的現(xiàn)實嚴重脫節(jié)。特別是當前社會改革進入深水區(qū)，各種利益主體博弈日益表面化，公安機關(guān)急需法律武器為社會穩(wěn)定做出自己的貢獻，刑事和解制度的瑕疵無疑不利于公安機關(guān)在處理經(jīng)濟犯罪案件中化解當事人矛盾。

2.限制條件不夠明確。(1)設置刑期條件不符合公安機關(guān)的職能。在刑事訴訟過程中，公安機關(guān)作為偵查部門，主要職責是依法查明案件事實，搜集案件證據(jù)，抓捕犯罪嫌疑人，追繳贓款贓物。而在刑事和解適用條件中，卻要求公安機關(guān)對可能判處三年以下有期徒刑的、可能判處七年有期徒刑以下刑罰的過失犯罪案件進行定罪量刑方面的判斷。既然刑訴法規(guī)定在偵查階段，公安機關(guān)也有職責主持刑事和解，就不應當要求公安機關(guān)對量刑幅度進行判斷，否則將使公安機關(guān)所承擔的職能相互矛盾。(2)對偶發(fā)性的定義不夠明確。《若干意見》中關(guān)于偶發(fā)性的限制規(guī)定并無具體闡述，既可能被理解為犯罪次數(shù)上的偶發(fā)，也可能被理解為犯罪必然性上的偶發(fā)，不盡明確。

3.排除條件不夠全面。經(jīng)濟犯罪中的刑事和解，主要是解決刑事加害人賠償刑事被害人因涉嫌犯罪行為而產(chǎn)生的實際經(jīng)濟損失。而在涉眾型或系列型經(jīng)濟犯罪案件中，被害人往往為某一群體，在此情況下，加害人如果進行選擇性和解，則形式上雖可能滿足條件，但實際違反了侵害其他第三人利益的限制性規(guī)定。故對涉眾型經(jīng)濟犯罪，即存在多個被害人的案件，缺少禁止性規(guī)定。

而在《若干意見》中規(guī)定關(guān)于侵犯第三方合法權(quán)益的情況一概不能和解，這也就將絕大多數(shù)的經(jīng)濟犯罪排除在和解范圍之外了。侵害國家和社會公共利益不能和解，是因為涉及的犯罪行為對公共法益有所侵害，而如果同樣受侵害的第三方與刑事被害人一樣愿意一并接受刑事和解的，就應當允許納入該特別程序。

(三)相關(guān)完善建議

針對上述問題并結(jié)合司法實踐，建議適用刑事和解的條件主要包括：(1)案件事實清楚不存在爭議;(2)加害人認罪(認罪比悔罪更具法律意義，而悔罪更多的體現(xiàn)為道德上的態(tài)度，刑事和解是基于雙方當事人所達成的和解協(xié)議而進行的，其適用以犯罪嫌疑人承認犯罪并真誠悔罪為前提，如果犯罪嫌疑人拒絕和解或提出反悔的，公安機關(guān)應當將案件轉(zhuǎn)入正常的公訴程序);(3)雙方當事人自愿和解;(4)不損害國家安全和利益，原則上也不得損害社會公共利益;(5)不涉及國家工作人員的廉潔性;(6)不屬于累犯、慣犯情形;(7)涉眾型案件能與全部被害人達成和解的(不可進行部分和解)。

關(guān)于經(jīng)濟犯罪適用刑事和解的范圍，筆者建議對適用的罪名予以明確，主要包括以下幾項罪名：(1)職務侵占罪;(2)挪用資金罪;(3)出具證明文件重大失實罪;(4)假冒注冊商標罪;(5)銷售假冒注冊商標的商品罪;(6)非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪;(7)假冒專利罪;(8)侵犯商業(yè)秘密罪。

挪用特定款物罪，簽訂、履行合同失職被騙罪，國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員失職罪等三個罪名，雖然形式上符合刑事調(diào)解的范圍，但從三個罪名的犯罪主體和侵害客體來看，都侵犯了包括國有企事業(yè)單位利益在內(nèi)的國家公共利益，屬于不得和解的范疇。而侵犯知識產(chǎn)權(quán)類經(jīng)濟犯罪，雖然犯罪行為同時侵害了知識產(chǎn)權(quán)市場秩序，但知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人個體利益受經(jīng)濟犯罪行為直接侵害的特點更為突出，引導被侵權(quán)人參與刑事和解，也有利于辦案單位在進行權(quán)利鑒定、價格評估等方面，更多地獲取權(quán)利人的支持配合，將侵犯知識產(chǎn)權(quán)的經(jīng)濟犯罪納入刑事和解范圍，符合刑事和解的立法本意。

三、經(jīng)濟犯罪案件刑事和解的其他問題及完善建議

(一)啟動程序問題

現(xiàn)行規(guī)定并未明確在偵查階段的具體哪個環(huán)節(jié)可以啟動適用刑事和解?！豆矙C關(guān)辦理刑事案件的程序規(guī)定》規(guī)定了經(jīng)濟犯罪案件的辦理需要經(jīng)過受理、立案、采取強制措施、移送審查起訴或撤銷案件等程序，而《公安機關(guān)辦理經(jīng)濟犯罪案件的若干規(guī)定》更是具體規(guī)定了最長為60日的受理初查時限。從法律實務和刑事訴訟程序來看，經(jīng)濟犯罪偵查活動還包括了案件移送起訴后檢察機關(guān)退回補充偵查的階段。

鑒于現(xiàn)行規(guī)定中明確要求對于達成和解協(xié)議的案件，公安機關(guān)可以向人民檢察院提出從寬處理的建議?！度舾梢庖姟返诎藯l規(guī)定，對于公安機關(guān)偵查階段達成和解的案件，經(jīng)縣級以上公安機關(guān)負責人批準，公安機關(guān)應當在將案件移送審查起訴時予以書面說明，提出從寬處罰的具體建議，并將和解協(xié)議書附卷。人民檢察院、人民法院對于達成和解協(xié)議的案件，應當在審查后作出相應處理。這就意味著即使達成刑事和解，公安機關(guān)仍應當根據(jù)職責依法提起公訴，而非不作起訴。

根據(jù)上述規(guī)定可以判斷，現(xiàn)行刑事和解制度應當在立案之后才能啟動。立案是案件正式進入刑事環(huán)節(jié)的節(jié)點，也只有在立案后，公安機關(guān)才能依法采取偵查措施查明案件事實，而明確無爭議的案件事實又是刑事和解的前提。故建議明確立案后，移送起訴前才能開展刑事和解。而檢察機關(guān)退回補充偵查，案件已經(jīng)在審查起訴階段，公安機關(guān)實則配合檢察機關(guān)開展取證工作，故該階段刑事和解職能在檢察機關(guān)。

實踐中，公安機關(guān)在受理初查階段，亦允許當事人自行和解，如控告方在受理初查階段獲得被控告方的補償，提出撤銷報案申請的，該申請可能會被作為公安機關(guān)作出不予立案的依據(jù)之一。對此，筆者認為盡管刑事和解程序應從立案環(huán)節(jié)開始啟動，但并不意味公安機關(guān)有權(quán)剝奪當事人在受理環(huán)節(jié)自行和解的權(quán)利，只不過這種權(quán)利不納入法定刑事和解的范疇。

實踐中，經(jīng)常有觀點認為當事人在受理階段的私了，缺乏公安、司法機關(guān)的法律監(jiān)督和正式確認，存在著規(guī)避法律的現(xiàn)實危險，因而難以保證其自行和解的合法性和解決矛盾的穩(wěn)妥性。對于公安機關(guān)尚未立案，而雙方當事人已達成私了的案件，公安機關(guān)是否應當立案，筆者認為必須根據(jù)刑事立案的相關(guān)規(guī)定執(zhí)行。對于達到立案追訴標準、符合犯罪構(gòu)成要件并且切實具有社會危害性的案件，公安機關(guān)應當立案偵查。畢竟立案與否也被納入了檢察機關(guān)的司法監(jiān)督程序。

(二)主持人定位問題

現(xiàn)行規(guī)定明確了公安機關(guān)在偵查過程中啟動刑事和解制度的工作內(nèi)容，但并未明確刑事和解的主持人及其職能。主持刑事和解的主持人究竟是公安機關(guān)還是其他主體?《若干意見》第五條規(guī)定，公安機關(guān)、人民檢察院、人民法院可以告知雙方當事人可依法和解;對于雙方當事人愿意和解的，可以自行和解，也可以向人民調(diào)解委員會等調(diào)解組織或人員申請調(diào)解。

而《若干意見》第六條和第七條又規(guī)定了公安機關(guān)的職能：雙方當事人達成和解的，公安機關(guān)、人民檢察院、人民法院應當對當事人和解過程的自愿性、合法性進行審查。審查應當結(jié)合案件事實，聽取當事人及其他和解參與人員的意見，重點對案件是否存在不得和解的情形、犯罪嫌疑人、被告人是否真誠悔罪、是否取得被害人諒解、和解協(xié)議是否是在雙方當事人自愿的前提下達成、協(xié)議中是否存在違法情況、協(xié)議的履行情況等方面開展審查，并對案件涉及的犯罪事實予以綜合認定。雙方當事人達成和解的，公安機關(guān)、人民檢察院、人民法院應當主持制作和解協(xié)議書。

可以看出，公安機關(guān)在刑事和解中并非主持人的地位，不支配和解內(nèi)容的形成，而只是和解結(jié)果的審查人、和解內(nèi)容的記錄人。人民調(diào)解委員會等調(diào)解組織才是刑事和解的主持人。所以在警務紀律方面，應當明確禁止案件承辦人員對刑事案件雙方的和解進行撮合，更禁止以刑事強制措施等手段威脅進行刑事和解，避免插手經(jīng)濟糾紛的社會非議。

(三)達成和解與采取羈押強制措施的關(guān)系

根據(jù)《若干意見》第四條規(guī)定，被害人系無行為能力或限制行為能力人的，其法定人、近親屬可以代為和解。犯罪嫌疑人、被告人系限制行為能力人，其法定人、近親屬可以代為和解。犯罪嫌疑人、被告人在押的，經(jīng)犯罪嫌疑人、被告人同意，其法定人、近親屬可以代為和解。此條并未規(guī)定加害人如被采取羈押性強制措施，其近親屬可代為和解，而羈押過程中，被害人是不得會見被羈押人的。所以在實際操作中，刑事和解應在采取羈押措施前開始，由于在采取刑事拘留、逮捕等羈押性強制措施之后適用刑事和解可能產(chǎn)生一些消極影響，建議盡量在采取羈押性強制措施之前進行刑事和解，以免帶給雙方當事人采用強制力逼迫和解的印象，不利于雙方當事人獨立、真實地表達其自主協(xié)商、自愿和解的意思表示。而一旦加害人被羈押，則律師應當有權(quán)被羈押的加害人與被害人開展刑事和解。達成刑事和解的，應當從消除社會危害性的角度允許其變更強制措施。

(四)刑事和解的反悔問題

《若干意見》第九條規(guī)定：一方或者雙方當事人在和解協(xié)議書簽訂之后反悔的，辦案部門應當聽取意見，了解反悔原因。對于愿意再行和解的，可以繼續(xù)申請專門組織機構(gòu)或?qū)I(yè)人員主持調(diào)解;對于不愿再行和解的案件，應當按照刑事訴訟程序繼續(xù)進行審理。和解協(xié)議已經(jīng)全部履行，當事人反悔的，不予支持，但有證據(jù)證明和解違反自愿、合法原則的除外。

實踐中，可能出現(xiàn)在已達成和解協(xié)議，公安機關(guān)已向檢察機關(guān)提出從寬處理建議后，但一方或雙方反悔，并要求公安機關(guān)按照公訴案件的正常程序追訴的情況?！度舾梢庖姟分袑Υ祟惙椿谇闆r要求公安機關(guān)進行合理性調(diào)查，并區(qū)分情況分別對待。而筆者認為，經(jīng)證實犯罪嫌疑人沒有新的犯罪事實或者人民檢察院不認為從寬處理建議錯誤的，公安機關(guān)就應當維持原和解決定并向當事人說明理由，而非對合理性開展調(diào)查。當然，對于在辦案中發(fā)現(xiàn)的或者由被害人反映的犯罪嫌疑人或其親友以暴力、威脅、欺騙或其他非法方法強迫、引誘被害人和解，或在和解協(xié)議履行前后打擊、報復被害人的情況，經(jīng)查證屬實的，應當認定和解協(xié)議無效。已經(jīng)作出從寬處理建議的，應當立即撤銷從寬處理建議。已經(jīng)移送審查起訴的，應當立即向人民檢察院反映相關(guān)情況，同時補交相關(guān)證據(jù)材料。犯罪嫌疑人或者其親友實施上述行為情節(jié)嚴重構(gòu)成犯罪的，還應當追究其相應的刑事責任。

(五)用于賠付和解協(xié)議資金的來源問題

在履行和解協(xié)議時，經(jīng)濟賠償無疑是最為核心的，而由于涉及經(jīng)濟犯罪，公安機關(guān)必須對涉案的贓款贓物采取扣押、查封、凍結(jié)等措施，并作為犯罪證據(jù)在移送起訴時隨案一并交檢察機關(guān)，在單個加害人對單個被害人實施侵財類經(jīng)濟犯罪時，涉案財產(chǎn)權(quán)屬可能較易分清，公安機關(guān)也可以根據(jù)辦案程序的規(guī)定，在固定證據(jù)后提前發(fā)還被害人，而涉眾型經(jīng)濟犯罪的情況就較為復雜。一般而言，在處理涉眾型經(jīng)濟犯罪時，犯罪嫌疑人認罪并交待所獲取的贓款贓物去向后，除善意取得外，公安機關(guān)會對案發(fā)后犯罪嫌疑人所取得的與涉案值相當?shù)呢敭a(chǎn)進行追繳。

在無法通過客觀證據(jù)證明涉案資產(chǎn)權(quán)屬的情況下，公安機關(guān)就不能提前發(fā)還，而需要根據(jù)法院的判決進行發(fā)還。而此時，加害人只能通過從親友等其他渠道募集與案件無關(guān)的資金，用作履行和解協(xié)議的賠付金額。故用于賠付和解協(xié)議的資金來源必定不能是權(quán)屬尚未查證明晰的涉案贓款贓物。

四、結(jié)束語