導(dǎo)語：如何才能寫好一篇土地使用權(quán)法律，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

現(xiàn)將《關(guān)于認(rèn)定收回土地使用權(quán)行政決定法律性質(zhì)的意見》印發(fā)給你們，請(qǐng)認(rèn)真貫徹執(zhí)行。關(guān)于認(rèn)定收回土地使用權(quán)行政決定法律性質(zhì)的意見收回土地使用權(quán)是人民政府及其土地管理部門一項(xiàng)重要的行政行為，主要采取行政處理決定和行政處罰決定兩種方式進(jìn)行?！缎姓幜P法》頒布施行后，除行政處理決定仍舊按照土地管理法律、法規(guī)的規(guī)定執(zhí)行外，土地管理的各項(xiàng)行政處罰必須依照《行政處罰法》由土地管理法律、法規(guī)或者規(guī)章規(guī)定，并由行政機(jī)關(guān)依照《行政處罰法》規(guī)定的程序?qū)嵤?。為了進(jìn)一步貫徹執(zhí)行《行政處罰法》和土地管理法律、法規(guī)、規(guī)章，正確區(qū)分行政處理決定和行政處罰決定的界限，切實(shí)做到依法行政，現(xiàn)對(duì)認(rèn)定收回土地使用權(quán)行政決定的法律性質(zhì)提出如下意見：

一、依照《土地管理法》第十九條的規(guī)定，對(duì)用地單位已經(jīng)撤銷或者遷移的；未經(jīng)原批準(zhǔn)機(jī)關(guān)同意，連續(xù)二年未使用的；不按批準(zhǔn)的用途使用的；公路、鐵路、機(jī)場(chǎng)、礦場(chǎng)等經(jīng)核準(zhǔn)報(bào)廢的，土地管理部門報(bào)縣級(jí)以上人民政府批準(zhǔn)，依法收回用地單位的國有劃撥土地使用權(quán)，屬于行政處理決定。人民政府依照該法第十九條的規(guī)定收回國有劃撥土地使用權(quán)，其批準(zhǔn)權(quán)限應(yīng)與征用土地的批準(zhǔn)權(quán)限相同。

二、依照《土地管理法》第三十三條的規(guī)定臨時(shí)使用土地，期滿不歸還的，或者依照該法第十九條的規(guī)定土地使用權(quán)被收回，拒不交出土地的，土地管理部門責(zé)令交還土地，并處罰款的行為，屬于行政處罰決定。

三、依照《城市房地產(chǎn)管理法》第十九條和《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第四十二條的規(guī)定，在特殊情況下，根據(jù)社會(huì)公共利益的需要，人民政府或者土地管理部門依照法律程序提前收回出讓的國有土地使用權(quán)，屬于行政處理決定。

四、依照《城市房地產(chǎn)管理法》第二十一條第二款和《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第四十條的規(guī)定，土地使用權(quán)出讓合同約定的使用年限屆滿，土地使用者未申請(qǐng)續(xù)期或者雖申請(qǐng)續(xù)期依照法律有關(guān)規(guī)定未獲批準(zhǔn)的，由人民政府或者土地管理部門依法無償收回出讓的國有土地使用權(quán)，屬于行政處理決定。

五、依照《城市房地產(chǎn)管理法》第二十五條的規(guī)定，超過出讓合同約定的動(dòng)工開發(fā)日期滿二年未動(dòng)工開發(fā)的，人民政府或者土地管理部門依法無償收回出讓的國有土地使用權(quán)，屬于行政處罰決定。

六、依照《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第十七條的規(guī)定，土地使用者未按出讓合同規(guī)定的期限和條件開發(fā)、利用土地的，市、縣人民政府土地管理部門無償收回出讓的國有土地使用權(quán)，屬于行政處罰決定。

七、依照《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第四十七條第一款的規(guī)定，因遷移、解散、撤銷、破產(chǎn)或者其他原因而停止使用土地，需要依法收回國有劃撥土地使用權(quán)的，屬于行政處理決定。依照該條例第四十七條第二款的規(guī)定，根據(jù)城市建設(shè)發(fā)展需要和城市規(guī)劃的要求，市、縣人民政府無償收回國有劃撥土地使用權(quán)的，也應(yīng)屬于行政處理決定。

八、依照《基本農(nóng)田保護(hù)條例》第二十一條的規(guī)定，已辦理審批手續(xù)的開發(fā)區(qū)和其他非農(nóng)業(yè)建設(shè)占用的基本農(nóng)田保護(hù)區(qū)內(nèi)的耕地，未經(jīng)原批準(zhǔn)機(jī)關(guān)同意，連續(xù)二年未使用的，由縣級(jí)人民政府土地管理部門報(bào)本級(jí)人民政府批準(zhǔn)，收回用地單位土地使用權(quán)的，屬于行政處理決定。

篇2

出讓土地使用權(quán)的取得是有償?shù)?，而劃撥土地使用?quán)的取得具有無償性。③這是長期以來的通說，筆者尚未發(fā)現(xiàn)有人對(duì)此提出異議。但是，這一命題卻是經(jīng)不起推敲的。

首先，根據(jù)《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第二十二條的規(guī)定：土地使用權(quán)劃撥，是指縣級(jí)以上人民政府批準(zhǔn)，在土地使用者繳納補(bǔ)償、安置等費(fèi)用后將該幅土地交付其使用，或者將國有土地使用權(quán)無償交付給土地使用者使用的行為。這一規(guī)定是迄今為止在立法層面上對(duì)土地使用權(quán)劃撥這一概念所作的最權(quán)威的定義。根據(jù)這一定義，取得劃撥土地使用權(quán)實(shí)際上分為兩種情況：一種是土地使用者先繳納對(duì)原土地所有人或使用人的補(bǔ)償、安置等費(fèi)用后，國家將土地交付其使用；另一種情況是國家將國有土地使用權(quán)無償交付給土地使用人。對(duì)第一種情況而言，劃撥土地使用權(quán)的取得顯然不能說是無償?shù)摹?/p>

其次，在現(xiàn)實(shí)中，絕大多數(shù)土地使用者都是在交納了補(bǔ)償、安置費(fèi)用后才取得劃撥土地使用權(quán)，無償取得劃撥土地使用權(quán)的情況越來越少。例如根據(jù)廣州市人民政府1988年頒布的《廣州市市區(qū)劃撥建設(shè)用地拆遷房屋動(dòng)遷工作管理規(guī)定》，劃撥建設(shè)用地拆遷房屋，由建設(shè)單位（用地單位）負(fù)責(zé)搬遷、安置、補(bǔ)償。根據(jù)該規(guī)定，在廣州市區(qū)取得劃撥用地使用權(quán)都必須支付土地開發(fā)成本。

最后，通過比較取得出讓土地使用權(quán)所支付的費(fèi)用與取得劃撥土地使用權(quán)所支付的費(fèi)用，可以發(fā)現(xiàn)兩者在某些情況下非常接近甚至完全相等。根據(jù)財(cái)政部《國有土地使用權(quán)出讓金財(cái)政財(cái)務(wù)管理和會(huì)計(jì)核算暫行辦法》第六條的規(guī)定，土地出讓金的構(gòu)成包括土地開發(fā)費(fèi)用、業(yè)務(wù)費(fèi)用和土地凈收益。土地開發(fā)費(fèi)用就是由對(duì)原土地所有人或使用人的補(bǔ)償、安置費(fèi)用構(gòu)成；業(yè)務(wù)費(fèi)用即進(jìn)行土地開發(fā)的業(yè)務(wù)性支出，主要包括勘探設(shè)計(jì)費(fèi)、廣告費(fèi)、咨詢費(fèi)、辦公費(fèi)等；土地凈收益就是政府通過土地開發(fā)所獲得的收益。土地出讓金通過協(xié)商或市場(chǎng)競(jìng)價(jià)確定，不同的地塊土地開發(fā)費(fèi)用在出讓金中所占的比重有較大的差別，如果地段較差（比如偏遠(yuǎn)的郊區(qū)）或土地開發(fā)費(fèi)用很高（比如舊城改造項(xiàng)目），出讓金非常接近甚至等于土地開發(fā)費(fèi)用。在這種情況下，以出讓方式和以劃撥方式取得土地使用權(quán)所支付的費(fèi)用相差無幾。

有學(xué)者認(rèn)為，即使劃撥土地使用權(quán)人支付了征地補(bǔ)償費(fèi)用（土地開發(fā)費(fèi)用），該費(fèi)用也不屬于土地使用權(quán)出讓金范疇，因而劃撥土地使用權(quán)仍然屬于無償取得。④但該種觀點(diǎn)回避了土地使用者支付的土地開發(fā)費(fèi)用到底屬于什么范疇這一最核心的問題，因而難以令人信服。對(duì)于劃撥土地使用者支付的土地開發(fā)費(fèi)用的性質(zhì)，本文將在后面加以分析。

之所以長期存在“劃撥土地是無償取得的”這種認(rèn)識(shí)，筆者分析主要有兩方面的原因：一方面是在改革開放之前，確實(shí)存在大量無償提供劃撥土地的情況；另一方面是長期的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)在人們頭腦中形成的思維定式，認(rèn)為在國家、個(gè)體之間，總是國家利益高于一切，而漠視個(gè)體（用地單位）的利益。造成的后果是：國家無償收回土地變得順理成章，而土地使用人在支付了巨額的土地開發(fā)費(fèi)用后，自身的權(quán)利卻難以得到保障。

二、破產(chǎn)企業(yè)以劃撥方式取得的國有土地使用權(quán)是否屬于破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)？

最高人民法院《關(guān)于破產(chǎn)企業(yè)國有劃撥土地使用權(quán)應(yīng)否列入破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)等問題的批復(fù)》明確規(guī)定，“破產(chǎn)企業(yè)以劃撥方式取得的國有土地使用權(quán)不屬于破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)，在企業(yè)破產(chǎn)時(shí)，有關(guān)人民政府可以予以收回，并依法處置”。

筆者認(rèn)為，最高法院這一規(guī)定于法無據(jù)，并且嚴(yán)重侵害了破產(chǎn)企業(yè)和債權(quán)人的利益，理由如下：

1、最高院在上述批復(fù)中指出，做出這一規(guī)定的法律依據(jù)是《土地管理法》第五十八條第一款第（四）項(xiàng)及《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第四十七條的規(guī)定。《土地管理法》第五十八條第一款第（四）項(xiàng)的適用條件是“因單位撤銷、遷移等原因”，雖然這是一個(gè)有“等”字，但根據(jù)法律解釋的一般原理，“等”字所包含的未列明事項(xiàng)應(yīng)與列明的事項(xiàng)在性質(zhì)上相同或接近，而“破產(chǎn)”與“撤銷、遷移”性質(zhì)完全不同，因此，對(duì)企業(yè)破產(chǎn)似乎難以適用該條法律；《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第四十七條的適用條件是“無償取得劃撥土地使用權(quán)的土地使用者”，通過前面的分析可知，很多劃撥土地使用者是支付了土地開發(fā)費(fèi)用的，最高法院對(duì)此不加區(qū)分，任意擴(kuò)大了適用范圍，屬于適用法律不當(dāng)。

2、如果企業(yè)支付了土地開發(fā)費(fèi)用，那么該筆支出應(yīng)作為企業(yè)的投資，如果政府無償收回土地，實(shí)質(zhì)上等于沒收了企業(yè)的這部分投資。政府收回土地后將其重新出讓，收取的土地出讓金中包含了企業(yè)支付的土地開發(fā)費(fèi)用，政府對(duì)此將構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?/p>

這里需要澄清的核心問題是：劃撥土地使用人支付土地開發(fā)費(fèi)用這一行為的法律性質(zhì)到底是什么？筆者認(rèn)為這一行為并非支付地租（與出讓的根本區(qū)別），而只是取得劃撥土地使有權(quán)的前置條件。土地使用人支付的土地開發(fā)費(fèi)用將凝固在土地使有權(quán)這一無形資產(chǎn)的價(jià)值之中，其所有權(quán)并未轉(zhuǎn)移到土地所有人（國家），按照“誰投資，誰享有”的原則，土地使用人對(duì)凝固在土地使有權(quán)中的這部分價(jià)值應(yīng)享有所有權(quán)。

3、企業(yè)以其全部資產(chǎn)作為其對(duì)外債務(wù)的擔(dān)保，企業(yè)支付的凝固在土地使有權(quán)價(jià)值之中的土地開發(fā)費(fèi)用也應(yīng)是其全部資產(chǎn)的組成部分，如果政府無償收回土地，那么等于沒收了企業(yè)的部分資產(chǎn)，這必然會(huì)使企業(yè)的擔(dān)保資產(chǎn)減少，從而侵害了債務(wù)人的利益。

綜上所述，最高法院的上述規(guī)定既不合法，也不合理。筆者認(rèn)為，政府可以收回破產(chǎn)企業(yè)的國有劃撥土地使用權(quán)，但應(yīng)退還企業(yè)支付的土地開發(fā)成費(fèi)用，并將其作為破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)。

三、抵押權(quán)人對(duì)劃撥土地使用權(quán)行使抵押權(quán)時(shí)是否可以折價(jià)受讓抵押物？

[案例]國有企業(yè)甲與乙公司素有經(jīng)濟(jì)往來，甲累計(jì)拖欠乙貨款人民幣400萬元。2002年8月雙方簽訂了《還款協(xié)議》，約定甲于2003年1月之前還清乙全部欠款，同時(shí)約定將產(chǎn)權(quán)屬于甲的三棟宿舍樓抵押給乙，作為履行還款協(xié)議的擔(dān)保。協(xié)議簽訂后，雙方到房地產(chǎn)登記部門辦理了抵押登記。至2003年2月，由于甲未能按《還款協(xié)議》履行還款義務(wù)，乙遂至法院。開庭后，經(jīng)法院調(diào)解，雙方同意將抵押物作價(jià)人民幣400萬元抵償拖欠的貸款。最后法院按照雙方協(xié)商結(jié)果以調(diào)解書的形成結(jié)案。

筆者認(rèn)為，法院對(duì)本案的處理存在不妥之處：甲、乙雙方不能自行將抵押物折價(jià)低償債務(wù)，法院應(yīng)組織對(duì)抵押物進(jìn)行拍賣，乙只能以拍賣所得的價(jià)款優(yōu)先受償。理由如下：

1、相對(duì)于出讓土地而言，國家（土地所有人）對(duì)劃撥土地享有更多的權(quán)利。根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》第三十九條、《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條列》第四十五條的規(guī)定，以劃撥方式取得土地使用權(quán)的，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)報(bào)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府審批，并且受讓方應(yīng)按有關(guān)規(guī)定繳納土地使用權(quán)出讓金。出讓金通常是按房地產(chǎn)成交價(jià)的一定比例收取。例如《四川省轉(zhuǎn)讓、出租、抵押國有土地使用權(quán)（劃撥部分）補(bǔ)交抵交出讓金暫行辦法》第三條第二項(xiàng)規(guī)定：“隨地面附著物（房層、設(shè)施等）轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)的，按總成交額減支地面附著物重置折扣價(jià)、原征地費(fèi)用、應(yīng)繳納稅費(fèi)后的剩余部分，以50—55%補(bǔ)交抵交出讓金”。因此國家收取土地出讓金的多少取決于房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓價(jià)格，如果允許當(dāng)事人自行協(xié)商定價(jià)，則存在暗箱操作的空間，國家的收益難以得到保證。

轉(zhuǎn)讓以劃撥方式取得土地使用權(quán)的房地產(chǎn)涉及到土地的出讓，這一行為不僅涉及到轉(zhuǎn)讓方與受讓方，而且涉及到土地出讓人（國家）。就法律適用而言，這一行為不僅應(yīng)適用有關(guān)房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的法律、法規(guī)，而且同時(shí)應(yīng)符合有關(guān)土地出讓的規(guī)定。按照國土資源部2002年5月9日頒布，自2002年7月1日起施行的《招標(biāo)拍賣掛牌出讓國有土地使用權(quán)規(guī)定》的精神，⑤本案也不能通過協(xié)議方式轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)。

2、《擔(dān)保法》第三十三條規(guī)定：“債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，債權(quán)人有權(quán)依照本法規(guī)定以該財(cái)產(chǎn)折價(jià)或者以拍賣，變賣該財(cái)產(chǎn)的價(jià)款優(yōu)先受償”。根據(jù)該條規(guī)定，抵押權(quán)人實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的方式既可以是將抵押物折價(jià)抵償債務(wù)，也可以是以拍賣、變賣抵押物的價(jià)款優(yōu)先受償。但是，就房地產(chǎn)抵押而言，《擔(dān)保法》是普通法，《城市房地產(chǎn)管理法》是特別法，按照法律適用的一般原則，本案應(yīng)優(yōu)先適用相關(guān)特別法的規(guī)定。

《城市房地產(chǎn)管理法》第四十六條的規(guī)定：“房地產(chǎn)抵押，是指抵押人以其合法的房地產(chǎn)以不轉(zhuǎn)移占有的方式向抵押權(quán)人提供債務(wù)履行擔(dān)保的行為。債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，抵押權(quán)人有權(quán)依法以抵押的房地產(chǎn)拍賣所得的價(jià)款優(yōu)先受償”，第五十條規(guī)定：“設(shè)定房地產(chǎn)抵押權(quán)的土地使用權(quán)是以劃撥方式取得的，依法拍賣該房地產(chǎn)后，應(yīng)當(dāng)從拍賣所得的價(jià)款中繳納相當(dāng)于應(yīng)繳納的土地使用權(quán)出讓金的款額后，抵押權(quán)人方可優(yōu)先受償”。顯然，《城市房地產(chǎn)管理法》規(guī)定的房地產(chǎn)抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)方式只有一種：拍賣抵押物后優(yōu)先受償。法律作出這種特別規(guī)定的合理性在于：在現(xiàn)實(shí)生活中，房地產(chǎn)是重要的生產(chǎn)、生活資料，對(duì)抵押的房地產(chǎn)進(jìn)行公開拍賣，有利于公正地確定房地產(chǎn)的價(jià)值，從而有利于保護(hù)各方當(dāng)事人的利益，有利于社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的穩(wěn)定。

3、此外，甲屬于國有企業(yè)，其資產(chǎn)屬于國有資產(chǎn)，甲將上述抵押物抵償給乙的行為，屬于國有資產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓。根據(jù)國務(wù)院《國有資產(chǎn)評(píng)估管理辦法》第三條的規(guī)定：“在轉(zhuǎn)讓國有資產(chǎn)時(shí)應(yīng)當(dāng)對(duì)資產(chǎn)進(jìn)行評(píng)估”。該規(guī)定的立法目的在于杜絕暗箱操作，防止國有資產(chǎn)流失，保護(hù)國家利益。因此，從這個(gè)角度而言，由于未按規(guī)定進(jìn)行評(píng)估，本案甲、乙雙方的低償行為也是無效的。

結(jié)束語：我國在確立土地出讓制度后仍保留土地劃撥制度的目的在于減少投資公益事業(yè)的成本，從而促進(jìn)公益事業(yè)的發(fā)展。以往公益事業(yè)都是由國家投資，而目前投資主體呈現(xiàn)多元化，特別是越來越多的民營企業(yè)加入到公益事業(yè)的建設(shè)中。因此在法律上對(duì)劃撥土地使用權(quán)的有關(guān)問題予以關(guān)注，對(duì)保護(hù)投資者的利益，促進(jìn)公益事業(yè)的可持續(xù)發(fā)展意義重大。所以，在處理劃撥土地使用權(quán)問題上，既要保護(hù)土地使用權(quán)人利益，又要同時(shí)兼顧土地所有權(quán)人的利益。

注：①高富平、黃武雙合著《房地產(chǎn)法新論》，中國法制出版社2002年10月第2版，第118頁。

②參見《中華人民共和國土地管理法》第五十四條，《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第二十三條。

③王小莉主編《土地法》，法律出版社2003年4月第1版，第162頁；高富平、黃武雙合著《房地產(chǎn)法新論》，中國法制出版社2002年10月第2版，第118頁。

篇3

    [關(guān)鍵詞]土地使用權(quán) 地上權(quán) 基地使用權(quán) 空間基地使用權(quán)

    一、基地使用權(quán)名稱的確立

    （一）、我國現(xiàn)行土地使用權(quán)制度及其不足

    土地使用權(quán)制度是我國土地使用制度改革的產(chǎn)物，它的出現(xiàn)，使我國土地利用從無償?shù)接袃敗?979年頒布的《中外和資經(jīng)營企業(yè)法》第五條規(guī)定：“中國合資者的投資可包括為合資企業(yè)經(jīng)營期間提供的場(chǎng)地使用權(quán)。如果場(chǎng)地使用權(quán)未作為中國投資者投資的一部分，合資企業(yè)應(yīng)向中國政府交納使用費(fèi)”。這里的“場(chǎng)地使用權(quán)”就是土地使用權(quán)。在此之后，1986年頒布的《民法通則》第80條第一款規(guī)定了土地使用權(quán)制度。1988年通過的憲法修正案，將土地使用權(quán)制度以憲法形式肯定下來。1988年修改的《土地管理法》和1998年修改的《土地管理法》都規(guī)定了土地使用權(quán)制度。1990年國務(wù)院頒布的《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》，較為全面的規(guī)定了土地使用權(quán)的出讓、轉(zhuǎn)讓、出租、抵押、終止以及劃撥土地使用權(quán)等問題。1994年頒發(fā)的《城市房地產(chǎn)管理法》對(duì)土地使用權(quán)的出讓、劃撥等問題作了更為詳細(xì)的規(guī)定。[1]這些法律規(guī)定，基本上構(gòu)成了土地使用權(quán)制度的體系，以法律手段保護(hù)了土地使用主體的權(quán)益。

    從我國現(xiàn)行土地使用權(quán)制度來看，盡管建設(shè)成就很大，但我們不能不看到，根據(jù)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的內(nèi)在要求和發(fā)展需要，根據(jù)目前土地使用實(shí)踐，為土地立法所提供的可能與必要，現(xiàn)行的土地使用法律制度還是不充分、不完全、不系統(tǒng)、不協(xié)調(diào)的，還是一個(gè)比較粗線條的法律制度體系，其中還有很多等待解決的理論與實(shí)踐問題。 [2]目前的土地使用權(quán)制度，是存在很多問題的，這里不能一一加以論述，我就選擇兩個(gè)比較突出的問題作一下簡(jiǎn)要的探討。

    第一，以土地所有制的性質(zhì)為標(biāo)準(zhǔn)來劃分土地使用權(quán)的種類，而且不同性質(zhì)的土地使用權(quán)有不同的待遇。根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，只有國有土地使用權(quán)才可以出讓方式設(shè)立土地使用權(quán)，而集體土地使用權(quán)則不允許自由出讓，如果需要在集體土地上以出讓方式設(shè)立土地使用權(quán)，必須首先辦理土地征用，使集體土地變?yōu)閲型恋夭拍艹鲎?。集體土地使用權(quán)，即集體土地所有權(quán)人將其土地?zé)o償分配給本經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)部成員使用而設(shè)立的土地使用權(quán)，如鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)建設(shè)用地使用權(quán)、農(nóng)村宅基地使用權(quán)。既然在集體土地上可以設(shè)立這些土地使用權(quán)，為何不允許出讓？有人認(rèn)為，這是保護(hù)耕地資源的需要，如果允許集體經(jīng)濟(jì)組織出讓，那么就會(huì)出現(xiàn)集體經(jīng)濟(jì)組織肆意出讓土地使用權(quán)，從而使農(nóng)業(yè)用地減少，順還廣大農(nóng)民的利益。但也有學(xué)者對(duì)土地尤其是耕地資源的保護(hù)，不在于集體經(jīng)濟(jì)組織對(duì)其所有的土地有無土地使用權(quán)的出讓權(quán)，關(guān)鍵在于是否嚴(yán)格執(zhí)行土地用途的管制制度，無論是國家還是集體出讓土地使用權(quán)，均應(yīng)嚴(yán)格實(shí)行土地使用權(quán)審批制度。[3]對(duì)于這一點(diǎn)，我也表示贊同，土地所有人應(yīng)一體享有土地使用權(quán)出讓權(quán)，而不論是國家還是集體。

    實(shí)踐中，大量的建設(shè)用地都是在使用集體土地，對(duì)于集體土地，首先有國家征用，然后國家出讓土地使用權(quán)，出讓金歸國家所有。國家在征用后出讓土地使用權(quán)，它的費(fèi)用是相當(dāng)高的，尤其是在作為商業(yè)用地的時(shí)候。但是目前國家在征用土地時(shí)的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)并不高，折舊使國家獲得的出讓金要比國家在征用集體土地是給予記憶的補(bǔ)償金高出許多倍，這就違背了民法中的平等原則。與此同時(shí)，國家在征用集體土地給予的補(bǔ)償金，直接的受償主體是集體，真正分到集體成員手中的補(bǔ)償金往往更少。

    第二，現(xiàn)行法律關(guān)于國有土地使用權(quán)期限屆滿后的地上物的歸屬的規(guī)定不盡合理。如《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第40條規(guī)定：“土地使用權(quán)期滿，土地使用權(quán)及地上建筑物，其他附著物所有權(quán)由國家無償取得”，這一規(guī)定顯然有失公平。另外，根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，城鎮(zhèn)居住用地的出讓期限是70年。這些規(guī)定，是有欠科學(xué)的，隨著人們生活水平的提高，買房已經(jīng)成為大眾化的需求，購置房產(chǎn)也成為人們的一項(xiàng)重要的投資。而且現(xiàn)今各方面的技術(shù)水平有了很大的提高，70年后的房產(chǎn)仍然有其價(jià)值和使用價(jià)值絕非難事。70年后就歸國家所有，有違公平、合理原則。

    （二）、基地使用權(quán)名稱的確立

    從上面的論述中我們可以看到，我國現(xiàn)行的土地使用權(quán)制度存在著相當(dāng)多的不足之處，因此，需要對(duì)現(xiàn)有的土地使用權(quán)制度進(jìn)行整理和完善，已是學(xué)者們的共識(shí)。但是，如何整理與完善土地使用權(quán)制度，學(xué)者們有不同的意見。這些不同的意見在物權(quán)立法中，主要反映在如何規(guī)定土地使用權(quán)、能否用地上權(quán)取代土地使用權(quán)的問題。對(duì)于這些問題，學(xué)者間主要存在三種不同的意見。第一種意見認(rèn)為，物權(quán)法應(yīng)當(dāng)采用土地使用權(quán)的概念，不應(yīng)當(dāng)用地上權(quán)的概念取代土地使用權(quán)。這種意見的理由，主要是我國的土地使用權(quán)與大陸法上的地上權(quán)是不同的，二者存在重大區(qū)別。[4]第二種意見認(rèn)為，我國的土地使用權(quán)相當(dāng)于大陸法中的地上權(quán)，可以用地上權(quán)概念取代土地使用權(quán)。第三種是梁慧星老師的觀點(diǎn)，認(rèn)為我國土地使用權(quán)相當(dāng)于大陸法中的地上權(quán)，但考慮到我過大陸的習(xí)慣，擬稱為基地使用權(quán)。

    在我看來，我比較贊梁慧星老師的觀點(diǎn)，既主張以地上權(quán)涵括目前除土地承包經(jīng)營權(quán)以外的各種土地使用權(quán)，主張以“基地使用權(quán)”的名稱替代“地上權(quán)”的概念。因?yàn)槲覈耐恋厥褂脵?quán)與大陸法上的地上權(quán)是有差別的，二者產(chǎn)生的社會(huì)基礎(chǔ)是不一樣的，所以采用地上權(quán)的概念有欠科學(xué)。與此同時(shí)，如果采用“土地使用權(quán)”的概念，則內(nèi)容過于寬泛。因?yàn)橥恋厥褂脵?quán)這一概念不僅包括物權(quán)意義上的基地使用權(quán)、農(nóng)地使用權(quán)，還包括債權(quán)意義上的土地租賃權(quán)。基于以上考慮，我贊成以基地使用權(quán)替代地上權(quán)概念，與農(nóng)地使用權(quán)、鄰地利用權(quán)、典權(quán)構(gòu)成完整的用益物權(quán)體系。

    對(duì)于“基地使用權(quán)”的概念，根據(jù)梁慧星老師的觀點(diǎn)，表述為：“基地使用權(quán)，是指在他人所有的土地上建造并所有建筑物或其他附著物而使用他人土地的權(quán)利?！?[5]其中，需要指出的是這一概念中沒有提到租金，因?yàn)槟壳盎厥褂脵?quán)的設(shè)立，不以支付租金為要件。例如因行政劃撥而設(shè)立的土地使用權(quán)是無償?shù)?，農(nóng)民取得宅基地使用權(quán)在長期內(nèi)仍將是無償?shù)摹Ｔ谶@一 概念中，也沒有提及期限，因?yàn)榛厥褂脵?quán)有有期限的，也有沒有期限的。

    人大法工委二審稿對(duì)于基地使用權(quán)內(nèi)容的規(guī)定，采取了建設(shè)用地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)的概念，并與土地承包經(jīng)營權(quán)、地役權(quán)、典權(quán)、居住權(quán)構(gòu)成了用益物權(quán)的內(nèi)容。有學(xué)者認(rèn)為使用建設(shè)用地使用權(quán)的概念，是為了保持與現(xiàn)行法律規(guī)定的一致性，因?yàn)槲覈摹锻恋毓芾矸ā返谒臈l規(guī)定：“國家編制土地利用總體規(guī)劃，規(guī)定土地用途，將土地分為農(nóng)用地、建設(shè)用地和未利用地……，建設(shè)用地是指建造建筑物、構(gòu)筑物的土地，包括城鄉(xiāng)住宅和公共設(shè)施用地、工礦用地，交通水利設(shè)施用地，旅游用地等。”但是采用建設(shè)用地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)的概念，有其弊端。從《土地管理法》第四條我們可以看出，建設(shè)用地使用權(quán)包括建造城鄉(xiāng)住宅，如果是這樣的話，建設(shè)用地使用權(quán)和宅基地使用權(quán)的界限就不明確了。這樣可能會(huì)存在法律適用的交叉，對(duì)于鄉(xiāng)村住宅到底是適用建設(shè)用地使用權(quán)的規(guī)定還是適用宅基地使用權(quán)的規(guī)定？[6]因此，適用“基地使用權(quán)”的概念，包括目前除土地承包經(jīng)營權(quán)以外的各種土地使用權(quán)，便不會(huì)有這類問題的存在。

    二、基地使用權(quán)的效力

    根據(jù)以上的論述，我們把基地使用權(quán)表述為在他人的土地上建造并所有建筑物或其他附著物而使用他人土地的權(quán)利。在明確基地使用權(quán)的概念之后，緊接下來的應(yīng)當(dāng)是基地使用權(quán)主要內(nèi)容的構(gòu)建。在這里，由于受篇幅的限制，主要探討一下基地使用權(quán)的效力。

    關(guān)于基地使用權(quán)人的權(quán)利，主要包括基地使用權(quán)人的土地使用權(quán)及基地使用權(quán)的一些相應(yīng)的處分權(quán)。至于基地使用權(quán)人的土地使用權(quán)，主要包括對(duì)土地的占有權(quán)、使用權(quán)、基于基地使用權(quán)的物上請(qǐng)求權(quán)、基地使用權(quán)的出租與借用以及不動(dòng)產(chǎn)相鄰關(guān)系的適用。[7]對(duì)土地的使用權(quán)即指基地使用權(quán)人對(duì)土地所有人的土地直接控制，并對(duì)所有人的土地按照其屬性、用途進(jìn)行使用的權(quán)利?；诨厥褂脵?quán)的物上請(qǐng)求權(quán)是指基地使用權(quán)人利用土地的圓滿狀態(tài)受到妨害時(shí)，便可依妨害形態(tài)的不同，而分別行使基地使用權(quán)的物上請(qǐng)求權(quán)。基地使用權(quán)的出租權(quán)是指基地使用權(quán)為物權(quán)，具有對(duì)世效力，基地使用權(quán)人可以把基地使用權(quán)出租。不動(dòng)產(chǎn)相鄰關(guān)系，是指相鄰近的不動(dòng)產(chǎn)各方在對(duì)各自所有或使用的不動(dòng)產(chǎn)行使所有權(quán)或利用權(quán)時(shí)，因相互間應(yīng)當(dāng)依法給予的方便或接受限制而發(fā)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

    基地使用權(quán)的處分的自由，主要是指基地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓和設(shè)定擔(dān)保。轉(zhuǎn)讓基地使用權(quán)時(shí)，我國的做法是地上的建筑物和工作物同時(shí)轉(zhuǎn)讓。這說明我國采取的是土地使用權(quán)和建筑物、工作物轉(zhuǎn)讓一體主義的做法。人大法工委二審稿第152條就規(guī)定：“建設(shè)使用權(quán)人將建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓、互換、出資或者贈(zèng)與的，附著于該建設(shè)用地上的建筑物、構(gòu)筑物及其附屬設(shè)施一并處分?！蓖瑫r(shí)，基地使用權(quán)為不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)，可以作為抵押的標(biāo)的設(shè)定基地使用權(quán)抵押權(quán)。在實(shí)行基地使用權(quán)抵押的時(shí)候，抵押的效力同樣及于地上的建筑物、工作物。

    基地使用權(quán)人在享有權(quán)利的同時(shí)，也有一些相應(yīng)的義務(wù)。主要有：第一是交付租金的義務(wù)。雖然基地使用權(quán)不以租金的支付為要件，但當(dāng)事人之間也可以作有關(guān)租金的約定。第二是按照土地用途進(jìn)行使用的義務(wù)。即基地使用權(quán)人應(yīng)當(dāng)按照土地用途為使用收益，在使用的過程中，不能違反土地的登記用途，如果確實(shí)要改變土地的登記用途，應(yīng)事先向土地管理部門申請(qǐng)審批。

    三、空間基地使用權(quán)

    空間基地使用權(quán)，又稱區(qū)分基地使用權(quán)，指在他人的土地上的空中或者地中擁有建筑物或其他工作物為目的而使用他人土地的空間的權(quán)利。本來，依大陸法系的民法理論，土地所有人設(shè)定地上權(quán)后，土地所有人對(duì)土地的使用、收益便轉(zhuǎn)由基地使用權(quán)人享有和行使。所以基地使用權(quán)人對(duì)土地的使用、收益的范圍，與土地所有人相同，不限于地面，而且也及于土地的空中和地。空間基地使用權(quán)和這種效力及于土地的上下空間的普通基地使用權(quán)，在本質(zhì)上雖同屬于基地使用權(quán)的范疇，但其使用和收益的范圍卻有著量的差異：空間基地使用權(quán)的使用和收益的范圍僅為地表之上或者地表之下的特定斷層空間，而普通基地使用權(quán)的使用和收益范圍，則不僅包括地表之上和地表之下的空間，而且也包括地表本身。

    空間基地使用權(quán)，是現(xiàn)代各國為順應(yīng)土地的立體化利用而創(chuàng)建的制度。空間基地使用權(quán)的創(chuàng)設(shè)，對(duì)不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)法的發(fā)展有革命性的意義。土地作為資源的一種類型，具有資源的稀缺性特征，隨著人類的進(jìn)步，資源也顯得日益貧乏，土地的空間利用毫無疑問具有極大的經(jīng)濟(jì)價(jià)值?？茖W(xué)的進(jìn)步，尤其是建筑技術(shù)的進(jìn)步，使人類對(duì)土地的利用延伸至空中和地下，使人們實(shí)現(xiàn)了對(duì)土地的立體利用?？臻g基地使用權(quán)的創(chuàng)設(shè)，滿足了這種實(shí)踐需要。

    既然空間基地使用權(quán)有其特殊的價(jià)值，那么物權(quán)法應(yīng)如何規(guī)定空間基地使用權(quán)呢？有學(xué)者認(rèn)為，空間利用權(quán)是一項(xiàng)獨(dú)立的權(quán)利，應(yīng)當(dāng)成為物權(quán)法體系中的一個(gè)物權(quán)種類，由物權(quán)法做出統(tǒng)一的規(guī)定，而不應(yīng)分割為不同的權(quán)利類型。[9]也有學(xué)者認(rèn)為，一定的空間只能基于土地才能產(chǎn)生，正是由于空間利用權(quán)與土地所有權(quán)、土地使用權(quán)不能分離，因此空間利用權(quán)應(yīng)當(dāng)歸物權(quán)法調(diào)整?！盁o論是普通地上權(quán)或區(qū)分地上權(quán)，均以土地為客體，以土地的上下為其范圍，僅有量的差異，并無質(zhì)的不同，故區(qū)分地上權(quán)并非系物權(quán)的新種類，除有特別規(guī)定外，應(yīng)適用關(guān)于地上權(quán)的規(guī)定?！盵10]我同意后一種觀點(diǎn)，對(duì)于我國物權(quán)法而言，應(yīng)將空間基地使用權(quán)在基地使用權(quán)中加以規(guī)定，沒有必要作為用益物權(quán)一章中的一個(gè)單獨(dú)種類，給予專門的規(guī)定。

    大陸法系國家或地區(qū)對(duì)空間基地使用權(quán)的規(guī)定是在民法典有關(guān)用益物權(quán)的相關(guān)章節(jié)進(jìn)行規(guī)定的。有三種方式。第一，根據(jù)德國的《地上權(quán)條例》，所謂地上權(quán)系以在他人土地表面、上空及下空擁有工作物為目的而使用他人土地及空間的權(quán)利。也就是說，空間地上權(quán)的概念已被地上權(quán)的概念所包含。第二，日本是通過對(duì)民法典進(jìn)行修正時(shí)采取“附加”的方式規(guī)定空間權(quán)的，以保持民法典的整體框架和條文序列。日本將空間權(quán)的條款附加在“地上權(quán)”一章最后一個(gè)條款（即第269條）之后，成為最后一個(gè)條款之一部分（即第269條之二）。第三，瑞士民法典則將有關(guān)空間權(quán)的內(nèi)容，則規(guī)定在“建筑權(quán)”項(xiàng)下的第779條。該條第1款規(guī)定：“在土地上可設(shè)定役權(quán)，得權(quán)人有權(quán)在土地的地上或地下建造或維持建筑物?！痹诒举|(zhì)上，其等同于其他國家規(guī)定的地上權(quán)。

    從上可知，大部分國家的作法都是空間地上權(quán)的概念已經(jīng)被地上權(quán)的概念所包含。這次人大法工委二審稿，在建設(shè)用地使用權(quán)這一章規(guī)定了空間建設(shè)用地使用權(quán)。其中第141條規(guī)定：“建設(shè)用地使用權(quán)在已經(jīng)設(shè)立用益物權(quán)的地上或地下修建地鐵、輕軌、空中走廊、車庫等設(shè)施或者鋪設(shè)管線的，不得妨害已設(shè)立的用益物權(quán)的權(quán)利人行使其權(quán)利?！钡堑?41條并沒有明確給出空間建設(shè)用地使用權(quán)的概念。

    對(duì)于空間基地使用權(quán)的內(nèi)容，應(yīng)該注意以下幾個(gè)方面：第一，空間基地使用權(quán)的客體為一定的范圍，它應(yīng)該具備空間是可以確定的、空間是可以獨(dú)立使用的、空間是可以依不動(dòng)產(chǎn)登記進(jìn)行公示的。第二，空間基地使用權(quán)的設(shè)定，應(yīng)由當(dāng)事人以合同方式進(jìn)行，當(dāng)事人設(shè)定空間基地使用權(quán)的時(shí)候，應(yīng)辦理登記。第三，在設(shè)定空間基地使用權(quán)時(shí)，如果有地表其他基地使用權(quán)，空間基地使用權(quán)的設(shè)定不妨害既存基地使用權(quán)人行使權(quán)利。第四，關(guān)于空間基地使用權(quán)的期限，期限由當(dāng)事人協(xié)商，但一般不超過土地既存的用益物權(quán)的剩余期限。

    注釋：

    [1]王利明：《中國物權(quán)法草案建議稿及說明》，中國法制出版社2001年版，第343頁。

    [2]梁慧星：《中國物權(quán)法研究》，法律出版社2002年版，第637頁。

    [3]張義華：《物權(quán)法論》，中國人民公安大學(xué)出版社2004年版，第288頁。

    [4]王衛(wèi)國：《中國土地權(quán)利研究》，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第149-151頁。

    [5]同[2]. [6]李暉：《淺析物權(quán)法草案第140條、141條對(duì)建設(shè)用地使用權(quán)的規(guī)定》，載自中國私法網(wǎng)。

    [7]陳華彬：《物權(quán)法》，法律出版社2004年版，第421頁。

    [8]同[7]. [9]王澤鑒：《民法物權(quán)2 用益物權(quán) 占有》中國政法大學(xué)出版社2001年版，第58頁。

篇4

論文摘要 債權(quán)人在實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)利時(shí)，發(fā)現(xiàn)抵押人將房、地分別抵押于不同的債權(quán)人，并分別辦理抵押登記。對(duì)于此種情形的抵押，在裁判時(shí)是否應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有效？抵押權(quán)利如何實(shí)現(xiàn)？

論文關(guān)鍵詞 建設(shè)用地使用權(quán) 地上建筑物 分別抵押 重復(fù)抵押

一、引言

在目前我國不動(dòng)產(chǎn)登記尚未統(tǒng)一的情況下，常出現(xiàn)因建設(shè)用地使用權(quán)與地上建筑物分別抵押而產(chǎn)生爭(zhēng)議的情況。司法實(shí)踐中常出現(xiàn)的情形是，債權(quán)人在實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)利時(shí)，發(fā)現(xiàn)抵押人將房、地分別抵押于不同的債權(quán)人，并分別辦理抵押登記。對(duì)于此種情形的抵押，在裁判時(shí)是否應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有效？抵押權(quán)利如何實(shí)現(xiàn)？在2007年10月1日《物權(quán)法》施行前，根據(jù)《擔(dān)保法》第36條之規(guī)定，地上建筑物和建設(shè)用地使用權(quán)分別抵押的仍為有效，抵押權(quán)的效力僅及于各自登記部分的抵押物，抵押權(quán)人就各自抵押合同約定并登記了的抵押物分別享有抵押權(quán)，也就是我們通常所說的分別受償，這種觀點(diǎn)較具代表性?！段餀?quán)法》施行后，根據(jù)該法182條第二款之規(guī)定，分別抵押時(shí)，未抵押的財(cái)產(chǎn)視為一并抵押。即在分別抵押情況下，各個(gè)抵押權(quán)人就地上建筑物和土地使用權(quán)該兩個(gè)抵押物成立了重復(fù)抵押，我們就該法條的字面意思可以做此理解。對(duì)于分別受償與重復(fù)抵押兩種觀點(diǎn)，本文將從《物權(quán)法》施行前后的法律背影，及對(duì)兩種觀點(diǎn)的分析入手，進(jìn)行闡述比較。

二、《物權(quán)法》施行前房、地分別抵押之效力的認(rèn)定

我國《擔(dān)保法》第36條規(guī)定：“以依法取得的國有土地上的房屋抵押的，該房屋占用范圍內(nèi)的國有土地使用權(quán)同時(shí)抵押。以出讓方式取得的國有土地使用權(quán)抵押的，應(yīng)當(dāng)將抵押時(shí)該國有土地上的房屋同時(shí)抵押”?！冻鞘蟹康禺a(chǎn)管理法》第32條規(guī)定：“房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、抵押時(shí)，房屋的所有權(quán)和該房屋占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)同時(shí)轉(zhuǎn)讓、抵押”。國務(wù)院《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第33條規(guī)定：“土地使用權(quán)抵押時(shí)，其地上建筑物、其他附著物隨之抵押。地上建筑物、其他附著物抵押時(shí)，其使用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)隨之抵押”。

上述法律法規(guī)之規(guī)定，均體現(xiàn)一個(gè)理念出發(fā)點(diǎn)：土地使用權(quán)與地上建筑物應(yīng)當(dāng)同時(shí)抵押。但在司法實(shí)踐中，上述規(guī)定的理解存在其意可各表的情況，即其一，土地使用權(quán)與地上建筑物必須同時(shí)抵押，否則抵押無效；其二，只要其中之一設(shè)定抵押， 效力自然及于未抵押部分。

將地上建筑物和土地使用權(quán)分別進(jìn)行抵押的，兩個(gè)抵押均無效， 理由是《擔(dān)保法》第36條所規(guī)定的土地使用權(quán)與地上房屋應(yīng)當(dāng)同時(shí)抵押，這是在上述第一種對(duì)法條的理解之下所推出之結(jié)果。換句話說，第一種觀點(diǎn)堅(jiān)持認(rèn)為單獨(dú)設(shè)定抵押無效，同時(shí)抵押是法律的強(qiáng)制性規(guī)定；在上述后一種對(duì)法條的理解之下，在地上建筑物和土地使用權(quán)被分別作為抵押物抵押且分別就抵押物進(jìn)行了登記之下，各個(gè)抵押均有效， 且各個(gè)抵押權(quán)的效力均及于未登記的那部分抵押物，無論是地上建筑物或建設(shè)用地使用權(quán)。理由是根據(jù)“房地一體” 的立法原則， 《擔(dān)保法》第36條規(guī)定了法定抵押權(quán)，抵押權(quán)的效力當(dāng)然及于另一部分。

但是，《擔(dān)保法》第36條之規(guī)定是針對(duì)抵押行為本身，還是同時(shí)規(guī)定了抵押的效力，《擔(dān)保法》第36條并未指出，但就法條字面意思理解，認(rèn)為只針對(duì)抵押行為本身，是合理的。故此，以《擔(dān)保法》第36條作出“抵押權(quán)的效力當(dāng)然及于另一部分”的觀點(diǎn)，依據(jù)不足、根基不穩(wěn)。但是以《擔(dān)保法》第36條作出分別抵押無效的裁決，對(duì)抵押人又顯失公正。司法裁決時(shí)普遍支持的思路為：認(rèn)定分別抵押的，各個(gè)抵押均有效，但抵押權(quán)的效力僅及于各自抵押登記部分，抵押權(quán)人僅就各自抵押合同約定的并進(jìn)行了登記的那部分抵押物享有抵押權(quán)而優(yōu)先受償，也就是分別受償?shù)牟门兴悸?。這樣，房、地的抵押權(quán)人均有了實(shí)現(xiàn)各自抵押權(quán)的可能。

三、《物權(quán)法》的相關(guān)規(guī)定及對(duì)

房、地分別抵押效力認(rèn)定的分析：2007年10月1日施行的《物權(quán)法》第182條做了如下規(guī)定：“以建筑物抵押的，該建筑物占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)一并抵押。以建設(shè)用地使用權(quán)抵押的，該土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款規(guī)定一并抵押的，未抵押的財(cái)產(chǎn)視為一并抵押?！?如此規(guī)定，也即明確了地上建筑物或土地使用權(quán)抵押， 即使其中任意一項(xiàng)未作約定或登記， 亦可推定為一并抵押這一思路。

實(shí)務(wù)審判領(lǐng)域，《物權(quán)法》第182條“視為一并抵押”這一條款針對(duì)抵押人將地上建筑物和相應(yīng)的土地使用權(quán)分別抵押給為兩個(gè)不同的債權(quán)人，并且在土地管理部門和房屋管理部門分別進(jìn)行了登記的情況，兩項(xiàng)抵押權(quán)效力如何認(rèn)定、抵押權(quán)利如何實(shí)現(xiàn)？ 以實(shí)踐中常見情況為例，X工廠先將其廠房附著的土地的建設(shè)用地使用權(quán)單獨(dú)抵押給某銀行（以下簡(jiǎn)稱銀行），并在土地使用權(quán)抵押登記部分作了抵押登記，那么，根據(jù)《物權(quán)法》第182條之規(guī)定，推定單獨(dú)抵押時(shí)抵押權(quán)人就未抵押的財(cái)產(chǎn)擬制設(shè)定抵押權(quán)，此時(shí)，銀行自然就X工廠未抵押的廠房所有權(quán)獲得一項(xiàng)抵押擔(dān)保。

此后，X工廠因資金不足又將其廠房的房屋所有權(quán)登記抵押給某小額貸款公司（以下簡(jiǎn)稱小貸公司）。那么小貸公司根據(jù)《物權(quán)法》第182條“視為一并抵押”的規(guī)定就建設(shè)用地使用權(quán)取得擬制的抵押權(quán)。

基于抵押登記時(shí)間在前的優(yōu)勢(shì)， X工廠的建設(shè)用地使用權(quán)及建筑物第一順位的抵押權(quán)自然由銀行享有，小貸公司對(duì)X工廠的建筑物和建設(shè)用地使用權(quán)形成第二順位的抵押權(quán)。如果上述兩項(xiàng)抵押的登記同時(shí)發(fā)生，則兩個(gè)抵押權(quán)人的抵押權(quán)順位相同而已。

前文所述，以《擔(dān)保法》第36條作出“抵押權(quán)的效力當(dāng)然及于另一部分”的觀點(diǎn)，依據(jù)不足、根基不穩(wěn)。但《物權(quán)法》第182條第二款開宗明義的指出“抵押人未依照前款規(guī)定一并抵押的，未抵押的財(cái)產(chǎn)視為一并抵押”，據(jù)此，“抵押權(quán)的效力當(dāng)然及于另一部分”的觀點(diǎn)已為《物權(quán)法》所明確規(guī)定。故此上述案例中，銀行與小貸公司分別抵押地與房有效，且銀行和小貸公司就工廠的建筑物和建設(shè)用地使用權(quán)該兩個(gè)抵押物成立了重復(fù)抵押，從而按照抵押登記時(shí)間的先后順序?qū)崿F(xiàn)各自抵押權(quán)的推斷，是符合《物權(quán)法》規(guī)定的。

 

四、重復(fù)抵押說與分別受償說的合理性分析

依照前文所述，建設(shè)用地使用權(quán)與地上建筑物被分開抵押，各自抵押均有效，抵押權(quán)的效力僅及于各自登記部分，抵押權(quán)人僅就各自抵押合同約定并進(jìn)行了登記的部分抵押物享有抵押權(quán)的說法，我們稱之為分別受償說；將建筑物和建設(shè)用地使用權(quán)這兩項(xiàng)抵押物雖然被分貝抵押，但每個(gè)抵押均視為一并抵押，各個(gè)抵押權(quán)人就該兩個(gè)抵押物成立重復(fù)抵押，按抵押登記的時(shí)間先后順序?qū)崿F(xiàn)抵押權(quán)的說法，我們稱之為重復(fù)抵押說。那么，此兩種觀點(diǎn)究竟哪一項(xiàng)更具合理性，更符合立法者精神？

在討論建筑物和建設(shè)用地使用權(quán)的抵押?jiǎn)栴}時(shí)，必須明確的一個(gè)前提是，在我國，城市的土地所有權(quán)與建筑物所有權(quán)的歸屬不統(tǒng)一。在社會(huì)主義公有制之下，城市土地的所有權(quán)由國家所有，法律禁止土地所有權(quán)的交易。但與此同時(shí)，法律又承認(rèn)和保護(hù)民事主體對(duì)于附著于國家所有的土地上建筑物的所有權(quán)，因而房、地所有權(quán)發(fā)生了分離。由此帶來的影響不言自明，城市土地?zé)o法充分利用，經(jīng)濟(jì)發(fā)展與人民的生活均受制于此。

1988年的憲法修正案提出，“土地的使用權(quán)可以依照法律的規(guī)定轉(zhuǎn)讓”。這一規(guī)定很好的體現(xiàn)的立法者的思想，即在城市土地所有權(quán)歸屬國家無法改變的情況下，土地使用權(quán)作為一種用益物權(quán)，可以解決房屋所有權(quán)人對(duì)于其房屋所附著的土地利用權(quán)問題。以房屋所有權(quán)和土地使用權(quán)的統(tǒng)一，來解決房、地所有權(quán)分離產(chǎn)生的問題。

《物權(quán)法》中相關(guān)規(guī)定所體現(xiàn)的“抵押權(quán)的效力當(dāng)然及于另一部分”，可謂是這一立法思想的堅(jiān)決貫徹。地上建筑物若離開建設(shè)用地使用權(quán)，無疑成為無本之木、無源之水，沒有根基的空中樓閣，建設(shè)用地使用權(quán)若沒有地上建筑物，其相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)價(jià)值就無法體現(xiàn)，因而將建筑物所有權(quán)與建設(shè)用地使用權(quán)進(jìn)行無例外地捆綁，從而在權(quán)利歸屬、經(jīng)濟(jì)效益、實(shí)際利用都實(shí)現(xiàn)最大化利用。

基于立法者有關(guān)房地捆綁一體的思想，重復(fù)抵押說在抵押時(shí)，將建筑物所有權(quán)與建設(shè)用地使用權(quán)視為歸屬權(quán)統(tǒng)一的一項(xiàng)財(cái)產(chǎn)，在實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時(shí)，亦將其視為不可分割整體交易，只有受償順序的先后。而分別受償，雖然在抵押時(shí)，將建筑物所有權(quán)與建設(shè)用地使用權(quán)視為歸屬權(quán)統(tǒng)一的一項(xiàng)財(cái)產(chǎn)，認(rèn)同其分別抵押的效力，但在實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時(shí)，又將其分割處理，視為兩項(xiàng)財(cái)產(chǎn)。顯然，重復(fù)抵押說顯然更符合立法者希望將建筑物所有權(quán)與建設(shè)用地使用權(quán)統(tǒng)一的立法思想。

同時(shí)，在司法實(shí)踐中，依照分別受償實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時(shí)，抵押權(quán)效力限于各自登記的抵押物，抵押權(quán)人按各自約定并已登記部分的抵押物享有抵押權(quán)，這無疑會(huì)引出權(quán)利分割的問題。如何單獨(dú)評(píng)估房屋與土地使用權(quán)的價(jià)值，使房、地的抵押權(quán)人公平的受償。但實(shí)際上作為一個(gè)整體，房、地價(jià)值單獨(dú)評(píng)估之依據(jù)明顯不足，可操作性亦不強(qiáng)。相反，重復(fù)抵押說整體處理，按權(quán)利順位受償，顯然操作性更強(qiáng)，更具合理性。

五、結(jié)論

建設(shè)用地使用權(quán)與地上建筑物分別抵押爭(zhēng)議裁判思路，本文認(rèn)為在《物權(quán)法》實(shí)施后，以抵押權(quán)人就建筑物和建設(shè)用地使用權(quán)這兩項(xiàng)抵押物成立了重復(fù)抵押，按登記的先后實(shí)現(xiàn)其抵押權(quán)的觀點(diǎn)為基礎(chǔ)，是合法合理的。既然立法者為了城市土地得以充分利用，提出土地使用權(quán)可依法轉(zhuǎn)讓，在房、地所有權(quán)分離的情況下，以土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)的統(tǒng)一對(duì)城市土地開發(fā)和利用者形成一個(gè)長遠(yuǎn)可靠的保障，那么，在裁判抵押爭(zhēng)議時(shí)，也應(yīng)當(dāng)以二者統(tǒng)一的思想為主導(dǎo)。

目前，房地分別抵押的根源在于我國很多城市仍然采取房屋和土地分別登記管理的體制，而在一些建立統(tǒng)一的不動(dòng)產(chǎn)登記制度和機(jī)構(gòu)的地區(qū)，因房、地分別抵押而產(chǎn)生爭(zhēng)議情況就較少發(fā)生。

篇5

一、兩種土地使用權(quán)

現(xiàn)行立法上的“土地使用權(quán)”一詞，在概念上存在多義。實(shí)務(wù)中遇到“土地使用權(quán)”一詞時(shí)，首先應(yīng)區(qū)別具體的土地使用權(quán)是物權(quán)性質(zhì)還是債權(quán)性質(zhì)。

關(guān)于物權(quán)性質(zhì)的土地使用權(quán)，在《民法通則》、《土地管理法》、《城市房地產(chǎn)管理法》和《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》中均有規(guī)定，具體種類有：城鎮(zhèn)建設(shè)用地使用權(quán)、鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)建設(shè)用地使用權(quán)、農(nóng)村宅基地使用權(quán)等。其有以下特征：設(shè)立時(shí)須根據(jù)有關(guān)物權(quán)的法律法規(guī)，如《土地管理法》、《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》等；有關(guān)法律法規(guī)大多是強(qiáng)行性規(guī)范；屬于用益物權(quán)，是與土地所有權(quán)相分離并立的權(quán)利；其權(quán)利期限較長；當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)關(guān)系中，法定內(nèi)容多而約定內(nèi)容少；其權(quán)利人對(duì)土地有直接占有、使用和收益的權(quán)利；在權(quán)利受侵害時(shí)，其權(quán)利人可直接行使物上請(qǐng)求權(quán)，可以直接對(duì)第三人包括土地所有人主張權(quán)利；其設(shè)立、變更和消滅等，須經(jīng)不動(dòng)產(chǎn)登記，權(quán)利人須持有《土地使用權(quán)證書》，除非法律有特別規(guī)定，否則可自由轉(zhuǎn)讓；如果根據(jù)出讓合同取得，其權(quán)利人須支付出讓金，根據(jù)劃撥取得則權(quán)利人可無償擁有；土地所有人或土地使用權(quán)人可將物權(quán)性質(zhì)的土地使用權(quán)向公司出資，出資后公司成為土地使用權(quán)人，但須向出資人折算相當(dāng)股份。

關(guān)于債權(quán)性質(zhì)的土地使用權(quán)，現(xiàn)行法律疏于規(guī)定，但實(shí)務(wù)中卻常見，具體情形有：租用或借用他人土地堆放建筑材料、修建臨時(shí)建筑、停放車輛、舉行活動(dòng)等。其有以下特征：只須根據(jù)租賃或借用合同設(shè)定；有關(guān)法律大多是任意性規(guī)范；債權(quán)性質(zhì)的土地使用權(quán)只是土地所有權(quán)中的使用權(quán)能，不能獨(dú)立于土地所有權(quán)；其期限較短；當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)中，約定內(nèi)容多而法定內(nèi)容少；其權(quán)利人對(duì)土地通常只有占有、使用的權(quán)利，如土地所有人允許轉(zhuǎn)租，則權(quán)利人有收益權(quán)；其權(quán)利人根據(jù)租賃或借用合同行使權(quán)利，在權(quán)利受侵害時(shí)，一般沒有物上請(qǐng)求權(quán)；其設(shè)立、變更或消滅時(shí)不須登記，但如登記則可對(duì)抗第三人，權(quán)利人不需持有《土地使用權(quán)證書》；除非有約定，否則不能轉(zhuǎn)讓；如果據(jù)租賃合同取得，其權(quán)利人須交付租金，根據(jù)借用合同取得則權(quán)利人可無償使用；債權(quán)性質(zhì)的土地使用權(quán)不可用于向公司等法人出資，只可以用于合伙出資。

二、兩種土地承包經(jīng)營權(quán)

通常認(rèn)為，我國農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)只有一種。其實(shí)根據(jù)現(xiàn)行法律及司法解釋，土地承包經(jīng)營權(quán)也有兩種。例如，《農(nóng)業(yè)法》第十三條規(guī)定：“在承包期內(nèi)，經(jīng)發(fā)包方同意，承包方可以轉(zhuǎn)包所承包的土地、山嶺、草原、荒地、灘涂、水面?！弊罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P(guān)于審理農(nóng)村承包合同糾紛案件若干問題的意見》規(guī)定：“轉(zhuǎn)包是指承包人把自己承包項(xiàng)目的部分或全部，以一定的條件發(fā)包給第三者，由第二份合同的承包人向第一份合同的承包人履行，再由第一份合同的承包人向原發(fā)包人履行合同的行為?！彼?，農(nóng)村土地轉(zhuǎn)包中存在兩種“承包經(jīng)營權(quán)”：其一是轉(zhuǎn)發(fā)包人繼續(xù)擁有的承包經(jīng)營權(quán)，其二是轉(zhuǎn)承包人擁有的承包經(jīng)營權(quán)。前者應(yīng)是物權(quán)性質(zhì)的土地承包經(jīng)營權(quán)，后者應(yīng)是債權(quán)性質(zhì)的土地承包經(jīng)營權(quán)。

物權(quán)性質(zhì)的土地承包經(jīng)營權(quán)有以下主要特征：該權(quán)利是與土地所有權(quán)相分離并立的權(quán)利；該權(quán)利是根據(jù)農(nóng)用土地承包經(jīng)營合同而設(shè)立的，發(fā)包人是土地所有人；該權(quán)利人對(duì)土地?fù)碛歇?dú)立的占有、使用、收益的權(quán)利，擁有農(nóng)用土地上種植物、養(yǎng)殖物的所有權(quán)，對(duì)外獨(dú)立享有收益權(quán)和承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)；當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)關(guān)系中，法定內(nèi)容較多而約定內(nèi)容較少；該權(quán)利期限較長；在權(quán)利受侵害時(shí)，權(quán)利人可獨(dú)立行使物上請(qǐng)求權(quán)，可以向任何第三人包括土地所有人主張權(quán)利。就目前實(shí)際情形來看，該類權(quán)利仍有許多債權(quán)性質(zhì)，如多數(shù)未經(jīng)不動(dòng)產(chǎn)登記，轉(zhuǎn)讓時(shí)須經(jīng)土地所有人同意等。但隨著農(nóng)村土地制度的改革和物權(quán)制度的完善，該權(quán)利內(nèi)容中的債權(quán)性質(zhì)將逐漸淡化以至消失。

債權(quán)性質(zhì)的土地承包經(jīng)營權(quán)有以下主要特征：該權(quán)利只是物權(quán)性質(zhì)的土地承包經(jīng)營權(quán)的使用權(quán)能；該權(quán)利根據(jù)轉(zhuǎn)包合同而確立；該權(quán)利人對(duì)土地沒有獨(dú)立的占有、使用、收益的權(quán)利，對(duì)農(nóng)用土地上的種植物、養(yǎng)殖物沒有所有權(quán)，對(duì)外不能享有收益和承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，對(duì)內(nèi)（即轉(zhuǎn)發(fā)包人和轉(zhuǎn)承包人之間）則可以分享收益和分擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)；當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)關(guān)系中，約定內(nèi)容多而法定內(nèi)容少；該權(quán)利期限較短；在權(quán)利受侵害時(shí)，權(quán)利人不能行使物上請(qǐng)求權(quán)，只可以向轉(zhuǎn)發(fā)包人主張權(quán)利，或者通過轉(zhuǎn)發(fā)包人向第三人包括土地所有人主張權(quán)利。

三、“土地租賃”的多義性

在社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活中，“土地租賃”一詞被廣泛使用。經(jīng)濟(jì)學(xué)上的土地租賃，往往指任何有償使用他人土地的情形。法律上的土地租賃則至少在以下兩種意義上使用。

其一，債法上的土地租賃。其法律關(guān)系基本與通常租賃合同關(guān)系相同，特別之處在于標(biāo)的物為土地；出租人可以是土地所有人，也可以是物權(quán)性質(zhì)的土地使用權(quán)人；承租人擁有的土地權(quán)利即是上述債權(quán)性質(zhì)的土地使用權(quán)。

其二，物權(quán)法上的土地租賃?！豆煞莨就恋厥褂脵?quán)管理暫行規(guī)定》第九條規(guī)定：“國家以租賃方式將土地使用權(quán)租給公司的，定期收取租金?！痹擁?xiàng)規(guī)定的情形即是物權(quán)法上的土地租賃，其目的是設(shè)立物權(quán)性質(zhì)的土地使用權(quán)，屬于建立物權(quán)關(guān)系的原因關(guān)系；其當(dāng)事人一方為土地所有人（不叫出租人），另一方為土地使用權(quán)人（不叫承租人），相互之間的關(guān)系受物權(quán)法規(guī)范。與土地使用權(quán)出讓相比，兩者有以下不同：（1）兩者目的均為設(shè)立物權(quán)性質(zhì)的土地使用權(quán)，均屬于設(shè)立物權(quán)的原因關(guān)系，但出讓屬于土地使用權(quán)出售。（2）因出讓而設(shè)立土地使用權(quán)，出讓金在性質(zhì)上屬于土地使用權(quán)的價(jià)金，土地使用權(quán)人應(yīng)在較短期限內(nèi)（如60日）交付；因租賃而設(shè)立土地使用權(quán)，租金可在土地使用權(quán)存續(xù)期間定期交付。

篇6

關(guān)鍵詞　物權(quán)法　車庫歸屬　土地使用期　業(yè)主管理

中圖分類號(hào)：D923.2

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

《物權(quán)法》完善了物業(yè)管理市場(chǎng)和物業(yè)管理制度，明確了業(yè)主的權(quán)益，部分解決了物業(yè)管理活動(dòng)中有關(guān)財(cái)產(chǎn)歸屬和管理權(quán)限方面的問題，有利于物業(yè)管理市場(chǎng)的進(jìn)一步發(fā)展。

一、促進(jìn)物業(yè)管理矛盾糾紛的防范化解

《物權(quán)法》關(guān)于專有部分所有權(quán)、共有部分共有權(quán)以及共同管理權(quán)力的規(guī)定，為物業(yè)管理活動(dòng)中的各方主體的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任界定奠定了法律基礎(chǔ)；建筑區(qū)劃內(nèi)的道路、綠地、車位、車庫及其他公共場(chǎng)所和設(shè)施的產(chǎn)權(quán)明晰，從根本上減少了業(yè)主、開發(fā)企業(yè)、物業(yè)管理企業(yè)之間因產(chǎn)權(quán)不清等造成的矛盾糾紛；不動(dòng)產(chǎn)相鄰權(quán)利人相鄰關(guān)系的規(guī)定，有助于避免業(yè)主之間的矛盾糾紛轉(zhuǎn)嫁于物業(yè)管理活動(dòng)。

《物權(quán)法》全面確認(rèn)了業(yè)主的基本權(quán)利，規(guī)定了物權(quán)法定原則，而業(yè)主的建筑物區(qū)分所有權(quán)又是重要的物權(quán)，其客體范圍也比較寬泛，所以，必須要通過物權(quán)法予以明確界定。一旦物權(quán)法明確了業(yè)主的基本權(quán)利以后，也就規(guī)范了業(yè)主與物業(yè)管理之間的關(guān)系，物業(yè)管理公司在管理物業(yè)時(shí)必須要尊重業(yè)主的基本權(quán)利，不得妨礙業(yè)利的行使?！段餀?quán)法》規(guī)定業(yè)主的專有部分的所有權(quán)，業(yè)主的共有權(quán)的范圍，以及管理權(quán)的行使方式，這不僅對(duì)于解決各種糾紛而且對(duì)于保護(hù)公民的私有財(cái)產(chǎn)非常重要。物業(yè)管理公司應(yīng)當(dāng)尊重業(yè)主的上述權(quán)利。例如，涉及有關(guān)修繕、改建、重建建筑物及其附屬設(shè)施，就必須要由業(yè)主依法共同決定，而不能由物業(yè)管理公司單方面決定。

物業(yè)管理公司根據(jù)合同機(jī)制選任的，物業(yè)管理公司是受業(yè)主的委托來行使管理權(quán)，其所有的權(quán)利都來源于法律規(guī)定和業(yè)主的授予。物業(yè)管理公司在從事管理活動(dòng)中，應(yīng)當(dāng)有義務(wù)接受業(yè)主監(jiān)督。

物業(yè)管理公司違反合同，侵害業(yè)利時(shí)，應(yīng)當(dāng)對(duì)業(yè)主承擔(dān)責(zé)任。這實(shí)際上首先確定了物業(yè)管理公司和業(yè)主之間的合同關(guān)系。因此，雙方都應(yīng)當(dāng)按照合同履行各自的義務(wù)，任何一方違約都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。

二、《物權(quán)法》關(guān)于車庫等歸屬的界定及其對(duì)物業(yè)管理的影響

一些媒體報(bào)道，廣州、北京等地開發(fā)商開始突擊出售車位，主要有兩個(gè)擔(dān)心；一是擔(dān)心《物權(quán)法》實(shí)施后，小區(qū)車位將優(yōu)先滿足本小區(qū)業(yè)主的需要，影響外賣或出租，減少收益；二是擔(dān)心產(chǎn)權(quán)屬于開發(fā)商的車位在《物權(quán)法》實(shí)施后必須接受業(yè)主的共同管理，而使車位定價(jià)不能自己說了算。既有《物權(quán)法》相關(guān)規(guī)定過于原則過于籠統(tǒng)、內(nèi)容不夠明確的因素，也有開發(fā)商和業(yè)主對(duì)法律相關(guān)內(nèi)容存在誤解誤讀的因素。實(shí)際上《物權(quán)法》是通過約定來解決車庫歸屬的。

首先，《物權(quán)法》通過約定來解決車庫歸屬充分體現(xiàn)私法自治原則。私法領(lǐng)域中奉行的基本原理是自治。物權(quán)法作為私法的重要組成部分，作為財(cái)產(chǎn)歸屬于利用的基本法，也應(yīng)遵循自治的內(nèi)在要求。其次，通過約定來解決車庫歸屬有利于對(duì)車庫有效利用和管理。再次，通過約定來解決車庫歸屬有利于鼓勵(lì)開發(fā)商修建車庫。

三、空間權(quán)以及土地使用權(quán)到期后的歸屬

空間利用權(quán)是指公民、法人或其他組織利用土地地表上下一定范圍內(nèi)的空間，并排斥他人干涉的權(quán)利。我國《物權(quán)法》第141條規(guī)定；“建設(shè)用地使用權(quán)可以在土地的地表、地上或者地下分別設(shè)立。新設(shè)立的建設(shè)用地使用權(quán)，不得損害已設(shè)立的用益物權(quán)人的權(quán)利?！?/p>

土地使用權(quán)以及地上建筑物的歸屬應(yīng)該區(qū)分住宅用地和非住宅用地。住宅用地期限自動(dòng)延長，對(duì)公民財(cái)產(chǎn)保護(hù)無疑是一種促進(jìn)和加強(qiáng)，符合物權(quán)法的立法初衷和原則。對(duì)非住宅用地而言，其到期之后應(yīng)當(dāng)由土地使用權(quán)人提出延期的申請(qǐng)，建設(shè)用地使用權(quán)人需要繼續(xù)使用土地的，應(yīng)當(dāng)在期限屆滿前一年申請(qǐng)續(xù)期。但對(duì)住宅用地而言，土地使用權(quán)到期之后，其自動(dòng)延期，不需要經(jīng)過任何手續(xù)。

住宅用地土地使用權(quán)到期以后，應(yīng)當(dāng)補(bǔ)交土地出讓金。依據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，無論是住宅用地還是非住宅用地，在土地使用權(quán)到期之后，都應(yīng)該繳納土地使用費(fèi)。。

住宅用地使用權(quán)到期以后，收回土地使用權(quán)應(yīng)當(dāng)給予地上建筑物和附著物的處理，有約定的按照約定。沒有約定的，則應(yīng)當(dāng)按照法律的規(guī)定來處理。

四、促進(jìn)業(yè)主自我管理、自我約束機(jī)制的形成

《物權(quán)法》設(shè)立了業(yè)主大會(huì)和業(yè)主委員會(huì)制定、明確了業(yè)主大會(huì)或者業(yè)主委員會(huì)的決定對(duì)業(yè)主的約束作用、規(guī)定了業(yè)主應(yīng)當(dāng)遵守建筑物及其附屬設(shè)施的管理規(guī)約，尤其是《物權(quán)法》第八十三條明確了要求損害他人合法權(quán)益的行為人停止侵害、消除危險(xiǎn)、排除妨害、賠償損失的實(shí)施主體是業(yè)主大會(huì)也業(yè)委會(huì)，從而為拒付物業(yè)管理費(fèi)、侵占共有部分等損害他人合法權(quán)益的行為提供了業(yè)主內(nèi)部自我管理與約束機(jī)制，強(qiáng)化了業(yè)主在物業(yè)管理活動(dòng)中得責(zé)任與義務(wù)，業(yè)主大會(huì)的法律地位得到明確。業(yè)主委員會(huì)是業(yè)主大會(huì)的執(zhí)行機(jī)構(gòu)，受業(yè)主大會(huì)委托來管理共有財(cái)產(chǎn)或者共同生活事務(wù)，并對(duì)外簽訂合同，有利于維護(hù)業(yè)主的共同利益。

參考文獻(xiàn)：

[1]王家福．物業(yè)管理?xiàng)l例解釋．中國物價(jià)出版社，2003版．

[2]王利明．物權(quán)法論．中國政法大學(xué)出版社，1998年．

篇7

這個(gè)規(guī)定的實(shí)質(zhì)是，國家因?yàn)橄碛型恋厮袡?quán)，就可以強(qiáng)制沒收房屋所有權(quán)，是國家土地所有權(quán)凌駕于私人房屋所有權(quán)之上。特別是當(dāng)現(xiàn)在單位和個(gè)人的建設(shè)幾乎都被視作公共利益(《土地管理法》第43條、《城市規(guī)劃法》第31條)而可以征用土地時(shí)，這種“凌駕”更是現(xiàn)實(shí)的重壓和危險(xiǎn)。

我國憲法第10條規(guī)定，城市的土地屬于國家所有，土地的使用權(quán)可以依照法律的規(guī)定轉(zhuǎn)讓。也就是說，國有土地使用權(quán)可以依法在國家、法人、個(gè)人等各種民事主體之間轉(zhuǎn)讓，國家在有償出讓土地時(shí)已作為一種特殊的民事主體從公法進(jìn)入私法領(lǐng)域，同樣受到民事商事法律的調(diào)整，遵循民法關(guān)于平等、自愿、有償?shù)脑瓌t。因此，國家與自然人、法人享有的所有權(quán)在性質(zhì)和效力上沒有任何等級(jí)差別。

比如，某市政府辦公地要遷出商業(yè)中心地帶，辦公大樓拍賣，不能因?yàn)榇藟K房地產(chǎn)屬國有，就可以不服從《拍賣法》或《合同法》，更不可能因此要賣得貴一些。根據(jù)《民法通則》等民事法律的規(guī)定，所有權(quán)應(yīng)當(dāng)是平等的，其轉(zhuǎn)移依所有權(quán)人的意志而定，標(biāo)的物轉(zhuǎn)讓雙方不應(yīng)有任何一方帶有強(qiáng)迫性，否則該轉(zhuǎn)讓行為無效。但在《物權(quán)法(草案)》等相關(guān)法律法規(guī)中國家對(duì)“到期房地產(chǎn)”的規(guī)定卻帶有單向性和強(qiáng)制性。

有關(guān)土地管理的法律應(yīng)當(dāng)屬于行政法，而在民事主體關(guān)系中的土地所有權(quán)和使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓不應(yīng)由行政法干預(yù)。與其它生產(chǎn)資料與消費(fèi)資料一樣，土地權(quán)屬的流通也應(yīng)受民法調(diào)整，國家可作一定限制，比如不能將土地賣給外國政府或外國的組織等。

在一個(gè)國家中，無論某塊土地的所有權(quán)歸法人還是歸自然人，它都不可能被權(quán)利人置于國家的管轄之外，即土地最終的所有權(quán)是國家的。即使土地的具體所有人是法人或者自然人，他們只不過是這個(gè)國家土地法律意義上的所有人罷了。土地所有權(quán)的歸屬，實(shí)質(zhì)上并不影響政府對(duì)土地使用的管理。

國家對(duì)土地的管理，歸根到底是對(duì)土地利用的管理，即使土地的利用更節(jié)約、更合理、更符合環(huán)境保護(hù)要求等。它取決于土地利用規(guī)劃及其實(shí)施的科學(xué)性與合理性，與土地的權(quán)屬性質(zhì)沒有任何關(guān)系。

在城市中，土地的面積不會(huì)因?yàn)樗乃腥烁淖兌龃螅膊粫?huì)因?yàn)樗乃腥烁淖兌欣脙r(jià)值。我們實(shí)在不知道土地權(quán)屬崇拜的理由是什么？而它是產(chǎn)生國家土地所有權(quán)一定要高于私人房屋所有權(quán)觀念和政策的根本原因。

篇8

1 土地抵押登記法律存在的問題。

1.1 法規(guī)對(duì)土地抵押登記的相關(guān)規(guī)定條款不一致

《物權(quán)法》第一百八十二條規(guī)定：以建筑物抵押的，該建筑物占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)一并抵押。以建設(shè)用地使用權(quán)抵押的，該土地上的建筑物一并抵押。 抵押人未依照前款規(guī)定一并抵押的，未抵押的財(cái)產(chǎn)視為一并抵押?！稉?dān)保法》《土地管理法》《物權(quán)法》中規(guī)定下列財(cái)產(chǎn)不得抵押：耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán)，但法律規(guī)定可以抵押的除外。本條規(guī)定的最初版本出處是在《土地管理法》中，在《擔(dān)保法》、《物權(quán)法》中并沒有進(jìn)行改進(jìn)，規(guī)定中可以抵押的除外，除外指的是荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的集體所有土地使用權(quán)可以抵押登記，不包括耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán)。但是，根據(jù)《物權(quán)法》第一百八十二條之規(guī)定，耕地、宅基地、自留地、自留山上如有建筑物并進(jìn)行抵押登記的，該建筑物占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)一并抵押。換言之，如果在宅基地、自留地、自留山上建有建筑物并通過合法入股或自設(shè)立鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)，并辦理房產(chǎn)的抵押登記，那么實(shí)際上宅基地、自留地、自留山集體所有土地使用權(quán)是可以抵押登記的，這些規(guī)定條款的前后矛盾可能造成企業(yè)或個(gè)人為了體現(xiàn)或?qū)崿F(xiàn)土地價(jià)值必然使用各種手段進(jìn)行非法搶占和非法轉(zhuǎn)讓土地。

1.2 法規(guī)將私立與公立土地抵押?jiǎn)栴}等同化

隨著社會(huì)的不斷發(fā)展，人民生活水平的不斷提高，社會(huì)上出現(xiàn)了私立的學(xué)校和醫(yī)院。實(shí)踐中有不少的私立學(xué)校、醫(yī)院等單位欲以其以出讓方式取得的國有建設(shè)用地使用權(quán)申請(qǐng)抵押登記。對(duì)于公立學(xué)校、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位用地不得抵押，在執(zhí)行中是沒有什么異議的。但是，目前所有私立學(xué)校、醫(yī)院等單位申請(qǐng)土地抵押登記都不予批準(zhǔn)。這種將私立學(xué)校、醫(yī)院與公立學(xué)校、醫(yī)院土地抵押?jiǎn)栴}等同化對(duì)私立學(xué)校、醫(yī)院等單位是不公平的。

1.3 法規(guī)規(guī)定不明確，造成不同登記部門間各自為政

在土地抵押登記的實(shí)踐工作中，根據(jù)金融部門的反饋，土地抵押登記過程中出現(xiàn)了以下一些奇怪現(xiàn)象。現(xiàn)象一、土地登記發(fā)證機(jī)關(guān)與土地抵押登記機(jī)關(guān)不同。上級(jí)土地管理部門登記發(fā)證，下級(jí)土地管理部門抵押登記。土地使用權(quán)證由土地管理部門發(fā)證，土地抵押卻在房屋管理部門登記?，F(xiàn)象二、同一地區(qū)相同級(jí)別的不同登記機(jī)構(gòu)各自為政，致使土地使用權(quán)抵押登記業(yè)務(wù)相互交叉。由于部分地區(qū)房屋管理部門與土地管理部門不是同一單位，根據(jù)《物權(quán)法》規(guī)定，土地使用權(quán)人將房屋所有權(quán)證在房管部門抵押登記時(shí)，房屋管理部門可將土地使用證與房屋所有權(quán)證，一并收回進(jìn)行抵押登記，也可只收房屋所有權(quán)證進(jìn)行抵押登記。反之，土地管理部門可將土地使用權(quán)證與房屋所有權(quán)證，一并收回進(jìn)行抵押登記，也可只收土地使用權(quán)證進(jìn)行抵押登記。實(shí)踐中，兩個(gè)登記部門都是有選擇的收受一證或兩證進(jìn)行抵押登記。金融部門在辦理抵押登記時(shí)分辨不清到底要到哪個(gè)部門申請(qǐng)抵押登記，是兩個(gè)部門都可以申請(qǐng)土地抵押登記，還是只有土地管理部門有權(quán)登記。甚至出現(xiàn)房屋管理部門與土地管理部門為了爭(zhēng)取抵押登記權(quán)力，要求金融部門到各自管理的部門進(jìn)行抵押登記，而房屋管理部門收受土地證時(shí)無法辨認(rèn)真?zhèn)?，要求土地登記部門出示鑒證時(shí)土地登記部門不予出示。反之，房屋管理部門也不予出示房屋所有權(quán)證的鑒證。登記機(jī)關(guān)各自為政，職能權(quán)限范圍界限模糊，使土地抵押登記工作存在很大的隱患。金融部門提出，登記部門不要求兩證同時(shí)抵押，土地使用者有可能將房屋所有權(quán)證在房屋管理部門抵押登記，土地使用權(quán)證在土地管理部門抵押登記，從兩個(gè)不同金融部門借貸兩筆資金，給金融部門的放貸工作帶來很大的風(fēng)險(xiǎn)。

2 完善土地抵押登記法律的對(duì)策建議

2.1 將所有物權(quán)的抵押登記統(tǒng)一在一個(gè)法律框架內(nèi)

要完善土地抵押登記法規(guī)，必然涉及到房產(chǎn)及其他物權(quán)的抵押登記法規(guī)，筆者認(rèn)為應(yīng)將不動(dòng)產(chǎn)，動(dòng)產(chǎn)所有物權(quán)的抵押登記統(tǒng)一在一個(gè)法律框架內(nèi)，便于統(tǒng)一認(rèn)識(shí)，統(tǒng)一操作和執(zhí)行，我們目前的抵押登記涉及的法律有《土地管理法》、《城市房地產(chǎn)管理法》、《擔(dān)保法》、《物權(quán)法》、《合同法》、《民法》及其他法律，多重規(guī)定，多層級(jí)規(guī)定必然造成操作上的矛盾和混淆。所以應(yīng)將抵押登記法律統(tǒng)一在一個(gè)法律框架內(nèi)。便于統(tǒng)一操作和執(zhí)行。

2.2 立法上對(duì)實(shí)際出現(xiàn)的土地抵押登記問題應(yīng)給予明確規(guī)定。

例如，針對(duì)集體土地所有權(quán)的抵押登記問題。在現(xiàn)有歷史階段，為體現(xiàn)法律的嚴(yán)肅性，筆者認(rèn)為應(yīng)完全否定集體土地所有權(quán)的抵押登記。針對(duì)鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)的需求，確有必要的應(yīng)該對(duì)擬用地地塊，先由政府通過征用的方式轉(zhuǎn)為國有建設(shè)用地，再以協(xié)議或掛牌的方式出讓給該企業(yè)，使得鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)用地問題在法律上具有正當(dāng)性和合法化。當(dāng)然，隨著歷史的發(fā)展，未來時(shí)機(jī)成熟的時(shí)候，應(yīng)該允許集體土地可以完全自由的流轉(zhuǎn)，使集體土地的抵押登記得以合法化。例2，針對(duì)私立學(xué)校、醫(yī)院與公立學(xué)校、醫(yī)院土地的抵押登記問題。立法上應(yīng)允許私立學(xué)校、醫(yī)院以其以出讓方式取得的土地申請(qǐng)抵押登記。理由：1、兩者取得土地使用權(quán)的方式不同。私立學(xué)校、醫(yī)院等單位土地使用權(quán)是其以市場(chǎng)價(jià)格通過出讓方式或轉(zhuǎn)讓方式取得的。根據(jù)法律規(guī)定出讓后的土地使用權(quán)，在投資額達(dá)到地上建筑總投資額的25%以上是可以合法轉(zhuǎn)讓的，而抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)也是轉(zhuǎn)讓的一種形式。相比較而言公立學(xué)校、醫(yī)院的土地使用權(quán)是以無償?shù)姆绞叫姓潛苋〉玫摹?、兩者出資方及設(shè)立目的不同。私立學(xué)校、醫(yī)院等單位是由民間資金出資以營利為目的而依法設(shè)立的企業(yè)法人。以營利為目的是民間資金投資學(xué)校與醫(yī)院的初衷，并且得到國家的行政許可。而公立學(xué)校、醫(yī)院是由政府出資設(shè)立，其成立的目的不是為了營利，而是為了公共利益事業(yè)。因此，應(yīng)允許私立學(xué)校、醫(yī)院以其以出讓方式取得的土地申請(qǐng)抵押登記。具體操作上，筆者以為，在抵押登記時(shí)可以為其設(shè)定條件：實(shí)現(xiàn)私立學(xué)校、醫(yī)院土地抵押權(quán)時(shí)，受讓方接受土地后，限制受讓方改變土地用途，其地塊用途只能是學(xué)校、醫(yī)院，使私立學(xué)校、醫(yī)院的社會(huì)公益保障功能得以延續(xù)和保持。放開私立學(xué)校、醫(yī)院土地抵押登記，使其能自由流轉(zhuǎn)，可以使得私立學(xué)校、醫(yī)院得到融資后，擴(kuò)大學(xué)校、醫(yī)院建設(shè)規(guī)模，即有利于社會(huì)公益事業(yè)的發(fā)展，也進(jìn)一步促進(jìn)和鼓勵(lì)民間資金進(jìn)入這一行業(yè)，以彌補(bǔ)公立學(xué)校、醫(yī)院的不足。

2.3 成立統(tǒng)一的登記機(jī)構(gòu)，便于法律執(zhí)行的統(tǒng)一性

由政府牽頭，成立直屬政府，代表政府的土地與房產(chǎn)合二為一的登記部門，業(yè)務(wù)上由國土與房屋管理部門指導(dǎo)，行政上對(duì)同級(jí)別政府直接負(fù)責(zé)。這樣，有利于土地抵押的統(tǒng)一登記和統(tǒng)一管理。甚至，可將海域、山林等必須由政府統(tǒng)一確權(quán)的不動(dòng)產(chǎn)都可以統(tǒng)一在一個(gè)部門進(jìn)行登記，當(dāng)然，這種大統(tǒng)一是筆者的一種設(shè)想而已，而土地與房產(chǎn)的登記合二為一是可行的，因?yàn)椋缙谟行┑貐^(qū)在行政上土地與房產(chǎn)歸屬于一個(gè)部門管理，所以，成立統(tǒng)一登記機(jī)構(gòu)是可行的。原則上同一區(qū)域只能有一個(gè)土地抵押登記機(jī)關(guān)，只有證出一家，才能體現(xiàn)法律的嚴(yán)肅性和政府的尊嚴(yán)及威信。徹底改變現(xiàn)有的，多部門進(jìn)行土地抵押登記的做法。

參考文獻(xiàn)

[1]黃輝. 中國不動(dòng)產(chǎn)登記制度的立法思考[J].北京科技大學(xué)學(xué)報(bào)，2001.

[2]王利明. 試論我國不動(dòng)產(chǎn)登記制度的完善[J].求索，2001.77-79

[3]高洪賓. 我國不動(dòng)產(chǎn)制度弊端及其完善[J].國家法官學(xué)院學(xué)報(bào)，2002.

[4]王崇敏. 我國不動(dòng)產(chǎn)登記制度若干問題探討[J].中國法學(xué)，2003.

篇9

【關(guān)鍵詞】：土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓；計(jì)稅價(jià)值；評(píng)析

【引言】目前土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓稅收問題，存在不公平、不合理現(xiàn)象，這主要是由于在不同程度商對(duì)轉(zhuǎn)讓的法律依據(jù)不明，對(duì)轉(zhuǎn)讓的規(guī)范程序不清、對(duì)轉(zhuǎn)讓標(biāo)的土地使用權(quán)內(nèi)涵范圍和內(nèi)涵價(jià)值不透造成的。在此，筆者對(duì)這些情形結(jié)果分門別類地加以闡述和明晰，以求得相應(yīng)的稅負(fù)合法與公平。

一、土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓概念內(nèi)涵及程序

1.1土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的法定特定涵義。

出讓土地使用權(quán)已經(jīng)形成較為規(guī)范的法律體系，其法律法規(guī)主要有《中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》、《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》、《房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓管理規(guī)定》，據(jù)此，土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓法律概念是指土地使用者將土地使用權(quán)再轉(zhuǎn)移的行為，包括出售、交換和贈(zèng)送等方式，轉(zhuǎn)讓是按法定的程序和條件進(jìn)行的。這個(gè)概念中，土地使用權(quán)，性質(zhì)是國有，取得類型是出讓。平常所說的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的法律概念就是如此，全面的描述就是國有出讓土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓。不能把其他類型或性質(zhì)的土地使用權(quán)與之相混淆，而在操作中按雷同程序轉(zhuǎn)讓。對(duì)此，國家專業(yè)機(jī)構(gòu)也許對(duì)此比較清楚些，但是被管理對(duì)象也許含混些。

1.2土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓特定概念的例外。

1.2.1劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的實(shí)質(zhì)。劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓是國有出讓土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的例外，實(shí)質(zhì)是補(bǔ)辦出讓等有償使用手續(xù)或補(bǔ)辦其他體現(xiàn)國有土地使用權(quán)的手續(xù)，與此同時(shí)劃撥土地使用權(quán)本身的價(jià)值也在市場(chǎng)主體之間發(fā)生轉(zhuǎn)移。轉(zhuǎn)讓所涉及的當(dāng)事人有三個(gè)，包括國家、原劃撥土地所有權(quán)轉(zhuǎn)讓者、土地使用權(quán)和所附著不動(dòng)產(chǎn)的受讓者。在此，從劃撥土地使用權(quán)概念和轉(zhuǎn)讓程序的角度予以明晰。

1.2.2劃撥土地使用權(quán)法律概念。根據(jù)《房地產(chǎn)管理法》，土地使用權(quán)劃撥，是指縣級(jí)以上人民政府依法批準(zhǔn)，在土地使用者繳納補(bǔ)償、安置等費(fèi)用后將該幅土地交付其使用，或者將土地使用權(quán)無償交付給土地使用者使用的行為。根據(jù)《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》，劃撥土地使用權(quán)是指土地使用者通過各種方式依法無償取得的土地使用權(quán)。這里說的無償取得是相對(duì)的，相對(duì)于國家這一主體而言的，肯定是無償?shù)模鄬?duì)于國家之外的其他權(quán)利主體，不一定是無償?shù)摹?/p>

1.2.3劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓程序。根據(jù)《房地產(chǎn)管理法》，以劃撥方式取得土地使用權(quán)的，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)按照國務(wù)院規(guī)定，報(bào)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府審批。有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府準(zhǔn)予轉(zhuǎn)讓的，應(yīng)當(dāng)由受讓方辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)，并依照國家有關(guān)規(guī)定繳納土地使用權(quán)出讓金。以劃撥方式取得土地使用權(quán)的，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)報(bào)批時(shí)，有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府按照國務(wù)院規(guī)定決定可以不辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)的，轉(zhuǎn)讓方應(yīng)當(dāng)按照國務(wù)院規(guī)定將轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)所獲收益中的土地收益上繳國家或者作其他處理。

按此程序，劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓實(shí)質(zhì)是國家是對(duì)受讓方直接或間接實(shí)現(xiàn)所有權(quán)。先行對(duì)不動(dòng)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓方實(shí)施出讓行為，然后再行轉(zhuǎn)讓，就屬于國家對(duì)不動(dòng)產(chǎn)受讓方間接實(shí)現(xiàn)土地所有權(quán)；此外，國家可以對(duì)不動(dòng)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓方直接實(shí)施出讓行為而實(shí)施土地所有權(quán)。按照法律法規(guī)規(guī)定可以使用劃撥土地使用權(quán)的受讓主體，可以保留取得方式，但是在法律上，依然是國家行使所有權(quán)，重新以劃撥的方式配置了土地。

1.3集體劃撥土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓。

1.3.1集體劃撥土地使用權(quán)的內(nèi)在涵義。根據(jù)《中華人民共和國土地管理法》，國有土地和農(nóng)民集體所有的土地，可以依法確定給單位或者個(gè)人使用。使用土地的單位和個(gè)人，有保護(hù)、管理和合理利用土地的義務(wù)。集體有的土地依法用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)的，由縣級(jí)人民政府登記造冊(cè)，核發(fā)證書，確認(rèn)建設(shè)用地使用權(quán)。在此，使用集體土地的單位和個(gè)人享受的集體土地使用權(quán)，“確定”的行為涵義就是取得的方式為劃撥，就形成了集體劃撥土地使用權(quán)。

1.3.2集體劃撥使用權(quán)轉(zhuǎn)讓前置程序。按照目前的法律制度提供的途徑，并且這樣的途徑在可實(shí)施情況下，先將集體土地征收為國家所有，再按照國有土地出讓和轉(zhuǎn)讓的法律程序進(jìn)行轉(zhuǎn)讓，從而間接實(shí)現(xiàn)集體劃撥使用權(quán)轉(zhuǎn)讓。這里的轉(zhuǎn)讓實(shí)質(zhì)含義只能是前一主體讓出土地使用權(quán)，后一主體得到使用權(quán)，但前者讓出的土地使用權(quán)與后者得到的使用權(quán)在性質(zhì)和類型上迥乎不同，有時(shí)還可能附帶性出現(xiàn)用途的變更。此過程中，涉及的民事主體有轉(zhuǎn)讓方、受讓方、集體土地所有者、出讓方，另外還有實(shí)施審批行為的行政主體。這里所要提及的是轉(zhuǎn)讓前置程序的例外，就是當(dāng)時(shí)受讓方是符合使用集體土地使用權(quán)的主體時(shí)，實(shí)質(zhì)上就成了純粹地面上建筑物、構(gòu)筑外等的轉(zhuǎn)讓，集體使用權(quán)的被所有者重新予以了相應(yīng)的配置，只須轉(zhuǎn)讓方、受讓方、所有者三方依法合意即可，在受到申請(qǐng)時(shí)，法定的行政主體予以備案，而沒有審批的必要。

1.3.3集體土地所有權(quán)征為國有的方式。集體土地所有權(quán)征為國有，主要有強(qiáng)制性和非強(qiáng)制性兩種方式。征收是屬于強(qiáng)制性的方式，根據(jù)《中華人民共和國物權(quán)法》，為了公共利益的需要，依照法律規(guī)定的權(quán)限和程序可以征收集體所有的土地和單位、個(gè)人的房屋及其他不動(dòng)產(chǎn)。同時(shí)根據(jù)《中華人民共和國土地管理法實(shí)施條例》，違反土地管理法律、法規(guī)規(guī)定，阻撓國家建設(shè)征用土地的，由縣級(jí)以上人民政府土地行政主管部門責(zé)令交出土地；拒不交出土地的，申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行，以及如此等有關(guān)條款，可以認(rèn)定征收土地具有強(qiáng)制性；征購屬于非強(qiáng)制方式，但法律對(duì)征購的概念與實(shí)際應(yīng)用鮮有提及，筆者認(rèn)為，非直接公共利益的需要或非公共利益的需要，將集體所有的土地征為國有的，屬于土地征購行為，屬于較為平等的民事主體關(guān)系行為。

二、對(duì)應(yīng)土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓程序的計(jì)稅依據(jù)

2.1國有出讓土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓中的計(jì)稅依據(jù)。

根據(jù)《契稅暫行條例》、《契稅暫行條例實(shí)施細(xì)則》及財(cái)政部、國家稅務(wù)總局《關(guān)于契稅征收中幾個(gè)問題的批復(fù)》[財(cái)稅[1998]96號(hào)]規(guī)定，土地使用權(quán)出讓、土地使用權(quán)出售、房屋買賣的計(jì)稅依據(jù)是成交價(jià)格，即土地、房屋權(quán)屬轉(zhuǎn)移合同確定的價(jià)格，包括承受者應(yīng)交付的貨幣、實(shí)物、無形資產(chǎn)或者其他經(jīng)濟(jì)利益。因此，合同確定的成交價(jià)格中包含的所有價(jià)款都屬于計(jì)稅依據(jù)范圍。土地使用權(quán)出讓、土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓、房屋買賣的成交價(jià)格中所包含的行政事業(yè)性收費(fèi)，屬于成交價(jià)格的組成部分，不應(yīng)從中剔除，納稅人應(yīng)按合同確定的成交價(jià)格全額加行政事業(yè)性收費(fèi)計(jì)算繳納契稅。所以國有出讓土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓時(shí)，稅收機(jī)關(guān)和作為協(xié)助執(zhí)行機(jī)關(guān)的國土資源管理部門或出讓人要求土地受讓人提供稅收價(jià)值構(gòu)成依據(jù)時(shí)，主要應(yīng)當(dāng)包括出讓金收據(jù)、轉(zhuǎn)讓前的納稅收據(jù)以及其他一切行政事業(yè)性收據(jù)。在轉(zhuǎn)讓時(shí)，沒有成交價(jià)格或成交價(jià)格明顯偏低，則應(yīng)根據(jù)財(cái)政部、國家稅務(wù)總局《關(guān)于國有土地使用權(quán)出讓等有關(guān)契稅問題的通知》【財(cái)稅[2004]134號(hào)】的要求，征收機(jī)關(guān)可依次按下列兩種方式確定：1、評(píng)估價(jià)格：由政府批準(zhǔn)設(shè)立的房地產(chǎn)評(píng)估機(jī)構(gòu)根據(jù)相同地段、同類房地產(chǎn)進(jìn)行綜合評(píng)定，并經(jīng)當(dāng)?shù)囟悇?wù)機(jī)關(guān)確認(rèn)的價(jià)格。2、土地基準(zhǔn)地價(jià)：由縣以上人民政府公示的土地基準(zhǔn)地價(jià)。當(dāng)然第二種情況需要稅政機(jī)關(guān)專業(yè)人員熟練完成基準(zhǔn)地價(jià)在具體宗地條件下的價(jià)值轉(zhuǎn)換工作，否則，會(huì)因忽視容積率、時(shí)點(diǎn)、宗地個(gè)別條件等引起的價(jià)值差異而導(dǎo)致稅負(fù)的不公平。

2.2劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓中的計(jì)稅依據(jù)。

根據(jù)財(cái)政部、國家稅務(wù)總局《關(guān)于國有土地使用權(quán)出讓等有關(guān)契稅問題的通知》【財(cái)稅[2004]134號(hào)】，出讓國有土地使用權(quán)的，其契稅計(jì)稅價(jià)格為承受人為取得該土地使用權(quán)而支付的全部經(jīng)濟(jì)利益。先以劃撥方式取得土地使用權(quán)，后經(jīng)批準(zhǔn)改為出讓方式取得該土地使用權(quán)的，應(yīng)依法繳納契稅，其計(jì)稅依據(jù)為應(yīng)補(bǔ)繳的土地出讓金和其他出讓費(fèi)用。已購公有住房經(jīng)補(bǔ)繳土地出讓金和其他出讓費(fèi)用成為完全產(chǎn)權(quán)住房的，免征土地權(quán)屬轉(zhuǎn)移的契稅。

所以國有劃撥土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓，其劃撥價(jià)格在轉(zhuǎn)讓方、受讓方之間轉(zhuǎn)移，其交易價(jià)格是計(jì)稅的價(jià)值依據(jù)；但同時(shí)出讓手續(xù)時(shí)發(fā)生了出讓人與受讓人之間的交易行為，計(jì)稅依據(jù)是應(yīng)補(bǔ)繳的土地出讓金加其他出讓費(fèi)用。因此在直接出讓土地使用權(quán)給受讓方的情況下，受讓實(shí)際納稅的計(jì)稅依據(jù)依然是全部土地價(jià)值。如果直接出讓給轉(zhuǎn)讓方，此時(shí)，還沒發(fā)生劃撥土地使用權(quán)價(jià)格的交易，轉(zhuǎn)讓的納稅依據(jù)是應(yīng)補(bǔ)繳的土地出讓金加其他出讓費(fèi)用。直接補(bǔ)辦出讓手續(xù)給轉(zhuǎn)讓方還是受讓方，納稅程序是有所差別的。

2.3集體土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓中的計(jì)稅依據(jù)。

集體土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓有兩種情形，一是不符合使用集體土地的受讓者，按照征地前置程序?qū)崿F(xiàn)轉(zhuǎn)讓、受讓行為的，按照上述出讓和轉(zhuǎn)讓程序計(jì)算計(jì)稅依據(jù)，二是符合使用集體的受讓者，按照集體土地使用權(quán)依法另行配置的程序，實(shí)現(xiàn)“轉(zhuǎn)讓、受讓”行為，這個(gè)程序中，因?yàn)槭欠墙灰仔袨?，依法不屬于征稅范疇，交易者所以繳納的只是房屋建筑物、構(gòu)筑物、附著物等的契約稅。

三、結(jié)論。

在現(xiàn)行土地產(chǎn)權(quán)制度下，涉及土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的法律、法規(guī)、規(guī)章眾多，法律體系復(fù)雜，形成了不同土地使用權(quán)權(quán)性質(zhì)、類型，其轉(zhuǎn)讓所以適用的法律、法規(guī)和程序比較專業(yè)化，國土資源管理部門必須率先熟練掌握，才能很好的協(xié)助稅政機(jī)關(guān)正確征稅；稅政機(jī)關(guān)只有根據(jù)國土資源管理方面的法律、法規(guī)并結(jié)合稅收的方面法律、法規(guī)、規(guī)章、以及規(guī)范性文件配套適用，才能很好地把握不同的土地使用權(quán)流程的環(huán)節(jié)、弄清交易過程環(huán)節(jié)的計(jì)稅依據(jù)所包含的價(jià)值內(nèi)涵，才能做到納稅與否正確、納稅依據(jù)客觀，體現(xiàn)土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓稅負(fù)上的社會(huì)公平。

參考文獻(xiàn)

 [1]崔建遠(yuǎn). 中國房地產(chǎn)法律研究[M]. 北京：中國法制出版社，1995  [2]王衛(wèi)國，王廣華. 中國土地權(quán)利的法制建設(shè)[M]. 北京：中國政法大學(xué)出版社，2002

 [3]羅楊東. 劃撥土地使用權(quán)有關(guān)法律問題研究[J]. 新時(shí)代論壇，2003(4)

 [4]于東，張繼安. 淺議劃撥土地的收益征收[J]. 北京房地產(chǎn)，2005(6)

 [5] (美)雷利?巴洛維. 土地經(jīng)濟(jì)學(xué)[M]. 谷樹忠譯. 北京：農(nóng)業(yè)大學(xué)出版社，1989

 [6]王. 城市土地市場(chǎng)供應(yīng)法律問題[M]. 北京：法律出版社，2005

篇10

「關(guān)鍵詞物權(quán)、他物權(quán)、地上權(quán)、物權(quán)法原則

1我國土地物權(quán)制度的基本理論

物權(quán)與債權(quán)同為財(cái)產(chǎn)法的兩大支柱，但相較于債權(quán)，物權(quán)具有支配性、絕對(duì)性及排他性，故物權(quán)法在各國立法原則上均采取物權(quán)法定主義規(guī)則，即由法律事先強(qiáng)行對(duì)物權(quán)之種類、內(nèi)容及其效力等予以規(guī)定，而不允許當(dāng)事人在此內(nèi)容方面有意思自治。同時(shí)又因物權(quán)法（尤其是土地物權(quán)制度）與各國的政策性規(guī)定關(guān)聯(lián)很強(qiáng)（如各國所有制的不同），這樣各國物權(quán)法雖在物權(quán)法原則及物權(quán)效力上具有相通性，但彼此的物權(quán)種類卻因各國的政策性選擇及習(xí)慣法的作用而有很大差異。

自物權(quán)法的發(fā)展及其規(guī)范內(nèi)容來觀察，土地自始至終均為物權(quán)的最重要的標(biāo)的，土地物權(quán)是最基本的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)。我國目前有關(guān)土地的立法性文件林林總總，雖已達(dá)100多件，但從土地為物權(quán)標(biāo)的角度來看，因我國目前尚無完善物權(quán)法，民法基本法《民法通則》甚至未使用“物權(quán)”之概念（其第五章僅有“財(cái)產(chǎn)所有權(quán)和與財(cái)產(chǎn)所有權(quán)有關(guān)的財(cái)產(chǎn)權(quán)”為章名），如嚴(yán)格依物權(quán)法定主義原則，則除所有權(quán)之外，很難依現(xiàn)行法而確定我國的土地物權(quán)種類及其體系。此立法背景亦導(dǎo)致法學(xué)理論界在闡述我國的土地物權(quán)制度時(shí)，于概念使用的不規(guī)范、土地物權(quán)種類及其體系的極不統(tǒng)一與混亂的現(xiàn)狀。相應(yīng)地亦導(dǎo)致土地經(jīng)濟(jì)學(xué)界在概念使用上的不統(tǒng)一（如土地產(chǎn)權(quán)概念），故目前在我國確有制定一部物權(quán)法之迫切需要。而制定物權(quán)法則首應(yīng)明確我國物權(quán)法在民法體系上的選擇與定位，即我國目前的物權(quán)立法（實(shí)質(zhì)內(nèi)容的）與理論研究均經(jīng)前蘇聯(lián)而繼承傳統(tǒng)大陸法系（以德國民法、法國民法為首）一脈，并非英美法系的財(cái)產(chǎn)法制度。而在大陸法系，物權(quán)是以所有權(quán)為核心而建立其抽象體系，并經(jīng)現(xiàn)代社會(huì)的發(fā)展而側(cè)重向他物權(quán)體系拓展，以達(dá)物盡其用的社會(huì)目的。至于“產(chǎn)權(quán)”則為英美財(cái)產(chǎn)法上的概念，而英美財(cái)產(chǎn)法（包括整個(gè)英美私法）是在判例的基礎(chǔ)上發(fā)展起來的，沒有由能夠適用于各種具體的財(cái)產(chǎn)權(quán)利的共同性效力及屬性構(gòu)建起來的一般性的、抽象性的財(cái)產(chǎn)權(quán)概念，這與將物權(quán)作為與債權(quán)相對(duì)應(yīng)的概念，并將支配性屬性寓于整個(gè)物權(quán)制度之中，講究抽象的演繹方法的大陸法系很不一樣，英美法中的財(cái)產(chǎn)權(quán)或產(chǎn)權(quán)概念很難在大陸法系的物權(quán)法體系中找到合適的定義，這是兩大法系的差異性所致。而我國目前所討論或擬將制定的，很明顯是繼受大陸法系的“物權(quán)法”制度。故在我國應(yīng)摒棄產(chǎn)權(quán)概念在土地物權(quán)制度中的使用。

2土地所有權(quán)-公有制的定位

我國土地在所有制上經(jīng)幾十年的發(fā)展已形成現(xiàn)在的分屬國家與集體所有的公有制局面，這是探討我國土地物權(quán)法制度的基本前提。土地國家所有權(quán)在一些基本理論問題上已有較統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)，而集體土地所有權(quán)則在以下兩個(gè)問題存在爭(zhēng)議：其一，集體土地所有權(quán)的主體虛化，不能體現(xiàn)所有者的地位與利益；其二，集體土地所有權(quán)的內(nèi)容遠(yuǎn)較一般所有權(quán)而大受限制。就第一個(gè)問題而言，則已不僅為物權(quán)法問題，而關(guān)乎所有制度。實(shí)際上集體所有權(quán)的主體應(yīng)為全體集體組織成員，但就具體權(quán)利的行使倘應(yīng)由全體成員或須征得全體成員的同意，則在事實(shí)上為不可能，故應(yīng)須在選舉基礎(chǔ)上推舉集體組織的代表，并由此代表（一人或數(shù)人）依全體成員的意思來行使所有權(quán)，并為全體成員取得因行使所有權(quán)而獲得的利益。至于該集體組織的代表如何產(chǎn)生，如何行使所有權(quán)等則應(yīng)由民法及相關(guān)法律共同規(guī)定。就第二個(gè)問題而言，其權(quán)利內(nèi)容的限制實(shí)際上是受集體所有的土地用途（無非是為了農(nóng)耕或非經(jīng)營性建筑，如宅基用地等）的限制，且倘考慮到目前各國對(duì)耕地的保護(hù)以及我國公有制的性質(zhì)，則這一點(diǎn)是不足為怪的。當(dāng)然在如何限制方面也確實(shí)存在許多需完善的地方。

3城鎮(zhèn)國有土地他物權(quán)

現(xiàn)代物權(quán)法在強(qiáng)調(diào)傳統(tǒng)的以所有權(quán)為核心的靜態(tài)歸屬的同時(shí)，更不斷地向動(dòng)態(tài)利用方面發(fā)展，其表現(xiàn)則是他物權(quán)體系的發(fā)達(dá)。因?yàn)樵谖餀?quán)法一物一權(quán)主義原則下，一物之上只能存在一個(gè)所有權(quán)；而在資源有限的現(xiàn)代社會(huì)，所有權(quán)相對(duì)于眾多的人口的需要來講，終是少數(shù)，倘再有所有權(quán)崇拜的心理作用，則物（社會(huì)資源）很難流轉(zhuǎn)到其最佳或最需要利用人手中，必造成資源的浪費(fèi)，這樣就必須在所有權(quán)（自物權(quán)）之外另辟途徑。而物所具有的使用價(jià)值與交換價(jià)值的二重屬性正好迎合此需要，這樣在物的這二重屬性基礎(chǔ)上構(gòu)建起來的他物權(quán)制度在現(xiàn)代社會(huì)獲得巨大的發(fā)展，并在將來也深深地影響著物權(quán)法的發(fā)展趨勢(shì)。我國城鎮(zhèn)國有土地使用制度改革實(shí)質(zhì)上亦是按此思路進(jìn)行的。城鎮(zhèn)國有土地的所有權(quán)主體為國家（實(shí)代表全體人民）所壟斷，而國家主體為抽象的存在，其權(quán)利必須由實(shí)然的主體去行使，即設(shè)立國家所有權(quán)的代表機(jī)關(guān)。另一方面，既然國家壟斷所有，則在土地交易市場(chǎng)上不可能存在所有權(quán)的交易，而城鎮(zhèn)國有土地要改變以前無償無期無限制的使用狀況，并使土地進(jìn)入地產(chǎn)市場(chǎng)成為交易的客體，則必須尋找另一種土地上的權(quán)利替代土地所有權(quán)以帶動(dòng)土地進(jìn)入流通領(lǐng)域。而這種權(quán)利在我國就是土地使用權(quán)。

土地使用權(quán)概念在各國物權(quán)法上并未有見，就概念的科學(xué)性來講，此概念并不能完全地揭示其內(nèi)涵，因?yàn)橥恋厥褂脵?quán)的內(nèi)容依我國現(xiàn)行法的規(guī)定來看，并不是單純的使用，至少還應(yīng)包括占有、土地的開發(fā)及收益等權(quán)能。但此概念在我國的使用已相沿成習(xí)，故立法及大多學(xué)者均使用此概念。另自所有權(quán)權(quán)能之角度看，使用又僅為所有權(quán)的一項(xiàng)權(quán)能，且用益物權(quán)也主以使用為其最基本的權(quán)能。這樣在我國就土地的用益物權(quán)方面使用“使用權(quán)”這一概念時(shí)，就不得不繁瑣地限定“城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)”、“宅基地使用權(quán)”、“農(nóng)村土地使用權(quán)”等以示區(qū)別。土地就其用途而言，無非耕作與建筑（包括宅基地）二種，城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)的內(nèi)容則主要是建筑及土地開發(fā)，此類似于傳統(tǒng)大陸法系中地上權(quán)內(nèi)容，故大多民法學(xué)者主張以地上權(quán)概念取代“土地使用權(quán)”概念。筆者亦認(rèn)為采用地上權(quán)概念有助于我國土地物權(quán)體系的建立。但也應(yīng)看到：地上權(quán)是在土地私有制條件下產(chǎn)生的概念，地上權(quán)的內(nèi)容廣于我國的國有土地使用權(quán)概念，即地上權(quán)還包含了非開發(fā)性經(jīng)營的宅基地使用權(quán)。故在我國采用地上權(quán)概念，只須明確在他人土地上從事建筑及開發(fā)為其內(nèi)容，這樣現(xiàn)行的國有土地使用權(quán)，農(nóng)村或城鎮(zhèn)集體土地的宅基地使用權(quán)均包括于其中，至于哪些地上權(quán)可以進(jìn)行交易則可由法律規(guī)定解決。至于有些學(xué)者所認(rèn)為應(yīng)成為一項(xiàng)獨(dú)立物權(quán)的土地開發(fā)權(quán)、土地經(jīng)營權(quán)，實(shí)際上均僅為地上權(quán)的內(nèi)容或權(quán)能，已為地上權(quán)概念的內(nèi)容所包括，并無獨(dú)立的必要。

我國選擇地上權(quán)（下述均用地上權(quán)概念代替土地使用權(quán)概念）作為國有土地使用制度改革的出發(fā)點(diǎn)，其原因在于：①確保土地公有制；②擔(dān)保物權(quán)（不動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)僅有抵押權(quán)一種）在性質(zhì)上雖為他物權(quán)，但它追求的是土地的交換價(jià)值，倘以土地所有權(quán)作為抵押權(quán)的標(biāo)的，則在抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)時(shí)即會(huì)導(dǎo)致土地所有權(quán)的移轉(zhuǎn)，此與堅(jiān)持土地國有原則不符；③地上權(quán)是以追求土地的使用價(jià)值為內(nèi)容的用益物權(quán)，地上權(quán)的享有與行使以實(shí)際占有土地為其基本條件，地上權(quán)的移轉(zhuǎn)與流通，必導(dǎo)致土地占有人（即利用人）的不斷變動(dòng)，這樣在有序的房地產(chǎn)交易市場(chǎng)條件下地上權(quán)的流轉(zhuǎn)，就必帶動(dòng)土地流轉(zhuǎn)到最佳的利用人手中，而絲毫不動(dòng)搖國家所有人的地位。這樣在私有制國家以土地所有權(quán)與地上權(quán)為二元交易標(biāo)的模式，在我國因公有制度原因就僅能體現(xiàn)為以地上權(quán)為交易標(biāo)的一元模式。目前，城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)依行政劃撥或出讓合同而取得，在性質(zhì)上這兩種土地使用權(quán)（地上權(quán)）均應(yīng)為物權(quán)，只是因取得方式不同而在權(quán)利效力上有所差異。

地上權(quán)的移轉(zhuǎn)，自民法上看即為地上權(quán)人對(duì)其權(quán)利標(biāo)的-地上權(quán)依法律行為方式所作的法律上的處分，即地上權(quán)人對(duì)其所擁有的地上權(quán)享有處分權(quán)。此處分權(quán)的享有為地上權(quán)交易市場(chǎng)得以形成的法律邏輯起點(diǎn)。地上權(quán)人處分地上權(quán)行為的方式大體有買賣、互易、贈(zèng)與、設(shè)定抵押權(quán)等。買賣、互易、贈(zèng)與（此為非交易方式）為依債權(quán)行為方式使地上權(quán)產(chǎn)生變動(dòng)；而設(shè)定抵押權(quán)則是在地上權(quán)之上再設(shè)定一項(xiàng)不動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)，于被擔(dān)保的債務(wù)人不履行債務(wù)而導(dǎo)致抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)時(shí)，通過變賣、拍賣（在我國現(xiàn)行法上就土地使用權(quán)抵押只允許以拍賣方式實(shí)現(xiàn)）而使地上權(quán)發(fā)生變動(dòng)。故就土地所有權(quán)、地上權(quán)與地上權(quán)之抵押權(quán)三者的關(guān)系來講，構(gòu)成立體層次的物權(quán)關(guān)系，即由國家土地所有權(quán)中派生出地上權(quán)，再在地上權(quán)之上設(shè)定抵押權(quán)，前者以土地為標(biāo)的，后者則以地上權(quán)為標(biāo)的。地上權(quán)人通過買賣、互易、設(shè)定抵押權(quán)等方式使地上權(quán)進(jìn)入流通領(lǐng)域，進(jìn)而形成房地產(chǎn)交易的二級(jí)、三級(jí)……市場(chǎng)。

地上權(quán)可否成為租賃行為的標(biāo)的，因1990年《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓與轉(zhuǎn)讓暫行條例》與1995年《城市房地產(chǎn)管理法》先后規(guī)定的不同而有爭(zhēng)議。租賃權(quán)雖然在近現(xiàn)代民法中有物權(quán)化的趨勢(shì)，但仍屬債權(quán)，且是以對(duì)標(biāo)的的用益（即追求使用價(jià)值）為內(nèi)容的用益性債權(quán)。既然要使用，則必須要求以對(duì)客體的實(shí)際占有為前提，這樣亦必然要求租賃權(quán)的客體必須是有形的實(shí)體物。而地上權(quán)為不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)，顯然不成為使用的標(biāo)的。當(dāng)然地上權(quán)人仍不妨以其所取得的土地出租于他人，但此時(shí)租賃之標(biāo)的為土地，而非為地上權(quán)，且還應(yīng)視法律或地上權(quán)設(shè)定合同（即我國現(xiàn)行法上所稱的土地使用權(quán)出讓合同）中地上權(quán)人有無出租的權(quán)能而決定。

4集體土地他物權(quán)

集體包含著各種具體而特定的集體組織，依此集體土地所有權(quán)在理論上應(yīng)存在不同集體組織間以及集體與國家間土地所有權(quán)移轉(zhuǎn)的可能。但實(shí)際上在我國集體與國家只存在由集體土地所有權(quán)變?yōu)閲宜袡?quán)一種可能（且此又大多依征收、征用等行政方式實(shí)施），而集體與集體間因土地的不動(dòng)性，土地所有權(quán)的交易也很少見，故此集體土地物權(quán)的重點(diǎn)仍在于他物權(quán)制度上。集體土地用于建筑時(shí)，其他物權(quán)內(nèi)容已包含于上述地上權(quán)概念中。集體土地用于農(nóng)耕在現(xiàn)行法稱之以“土地承包經(jīng)營權(quán)”。筆者認(rèn)為“農(nóng)地耕作權(quán)”概念較能恰當(dāng)?shù)胤从称錂?quán)利內(nèi)容，因?yàn)槌邪?jīng)營權(quán)是自取得權(quán)利之合同行為來命名的，且易與企業(yè)的承包經(jīng)營行為相混。農(nóng)地耕作權(quán)的主體基本上是集體組織的成員，其取得雖以自愿性合同行為為基礎(chǔ)，但實(shí)際上是按人口分配的，這一點(diǎn)是由我國的農(nóng)業(yè)人口占大多數(shù)的現(xiàn)實(shí)所決定的。雖有學(xué)者提出農(nóng)地耕作權(quán)的主體可以是集體組織成員以外的人，對(duì)于那些未能取得農(nóng)地耕作權(quán)的農(nóng)民可以通過健全的社會(huì)保障制度以保證他們的生活需要。但筆者認(rèn)為，農(nóng)地的平均分配耕作雖受小農(nóng)經(jīng)濟(jì)的局限，但在目前的中國農(nóng)村允許農(nóng)地的自由流通仍不具備現(xiàn)實(shí)可操作性。問題的關(guān)鍵在于如何保障農(nóng)民的積極性，這在物權(quán)法上的解決方案則是保障農(nóng)民所取得的農(nóng)地耕作權(quán)，即在期限上規(guī)定農(nóng)地耕作權(quán)應(yīng)有合理的相當(dāng)長的最低存續(xù)期間，以保證農(nóng)民的長期投資而避免短期行為；在權(quán)利效力及內(nèi)容上，賦于農(nóng)地耕作權(quán)的物權(quán)性，使農(nóng)民可依物權(quán)的絕對(duì)性、排他性及優(yōu)先性等效力規(guī)則主張自己的權(quán)利，以防止他人的不法干預(yù)。

5相鄰關(guān)系與地役權(quán)

土地因其不動(dòng)性而須毗鄰。若彼此毗鄰的土地歸屬于不同的所有人，而各所有人各依自己的意思與利益需要任意在自己的土地上行使權(quán)利，自由地利用土地，則必影響相鄰一方對(duì)土地的利用，其土地的價(jià)值也必受損及，故有自立法上予以相互調(diào)節(jié)的必要。相鄰關(guān)系（不僅針對(duì)土地，其他相鄰不動(dòng)產(chǎn)也包括其中），則是自立法上對(duì)相鄰?fù)恋氐睦米髯畹拖薅鹊恼{(diào)節(jié)，而地役權(quán)則是相鄰?fù)恋氐乃腥藶楦咭蟮睦猛ㄟ^相互協(xié)商產(chǎn)生的彼此權(quán)利的較高程度的調(diào)節(jié)。在土地私有制下，相鄰關(guān)系在本質(zhì)上是相鄰一方土地所有權(quán)的擴(kuò)張，相應(yīng)地是另一方土地所有權(quán)的限制，不成其一項(xiàng)獨(dú)立的物權(quán)。此擴(kuò)張或限制是土地所有權(quán)中的應(yīng)有之義，或者說是法律強(qiáng)行規(guī)定的，不須相鄰各方所有人之協(xié)商，故也就不必要專為相鄰關(guān)系而辦理不動(dòng)產(chǎn)登記。但地役權(quán)在本質(zhì)上是相鄰?fù)恋馗鞣剿腥艘舛ǖ漠a(chǎn)物，故構(gòu)成一項(xiàng)獨(dú)立的物權(quán)，是以用益為內(nèi)容的不動(dòng)產(chǎn)他物權(quán)，其成立必須滿足不動(dòng)產(chǎn)登記要件。

就相鄰關(guān)系與地役權(quán)，各國立法規(guī)定不一，有就二者均予以規(guī)定的，有僅就相鄰關(guān)系進(jìn)行規(guī)定，而將地役權(quán)內(nèi)容納入相鄰關(guān)系之中。我國現(xiàn)行民法僅規(guī)定了相鄰關(guān)系，而未規(guī)定地役權(quán)，且相鄰關(guān)系的規(guī)定非常簡(jiǎn)單，難以適應(yīng)現(xiàn)實(shí)的需要，較多數(shù)學(xué)者認(rèn)為除完善相鄰關(guān)系的規(guī)定外，還應(yīng)規(guī)定地役權(quán)這種物權(quán)，以適應(yīng)物權(quán)主體不同層次的需要。這一點(diǎn)筆者深表贊同。但必須注意到在我國土地所有制特色下，相鄰關(guān)系的本質(zhì)應(yīng)重新理解。因?yàn)樵谖覈恋厮袡?quán)二元格局下，相鄰關(guān)系在土地所有權(quán)間雖有發(fā)生，但多體現(xiàn)在不同利用主體間，故此相鄰關(guān)系不應(yīng)機(jī)械地理解為所有權(quán)內(nèi)容的擴(kuò)張或限制，而應(yīng)擴(kuò)張理解為土地用益物權(quán)（地上權(quán)與農(nóng)地耕地權(quán)）權(quán)能的擴(kuò)張或限制。當(dāng)然在同一所有人（國家或集體組織）將其所有土地設(shè)定用益物權(quán)于他人時(shí)，亦可在用益物權(quán)設(shè)定合同中依據(jù)所有人的宏觀規(guī)劃而對(duì)不同用益物權(quán)人的權(quán)利進(jìn)行限制，從而起到調(diào)節(jié)相鄰?fù)恋乩藐P(guān)系的作用。

6土地物權(quán)的登記

物權(quán)因其法定主義規(guī)則、絕對(duì)性屬性，以及排他性、優(yōu)先性效力，對(duì)社會(huì)公眾的利益影響很大，所以又產(chǎn)生物權(quán)公示原則，并因此公示而產(chǎn)生物權(quán)公信力原則。物權(quán)公示在動(dòng)產(chǎn)以占有為方式，在不動(dòng)產(chǎn)以登記為方式，這在各國物權(quán)法中概莫例外，只是在其公示的效力方面有不同規(guī)定而已。我國因無物權(quán)法，在不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)公示方面的規(guī)定亦極不完善。首先在集體所有制土地方面，土地登記制度幾乎是空白的；其次是城鎮(zhèn)國有土地方面，雖近幾年頒布的法律強(qiáng)調(diào)登記，但也未能明確揭示土地物權(quán)登記的效力。故有必要建立完善的土地物權(quán)登記制度，這是在法律有序化環(huán)境下國家對(duì)土地進(jìn)行宏觀管理與控制的唯一手段，也是土地物權(quán)人的物權(quán)得以保障的外部表現(xiàn)與依據(jù)。

完善土地物權(quán)登記工作，應(yīng)做到如下幾個(gè)方面：第一，應(yīng)明確國家與集體土地所有權(quán)客體的范圍。國家所有土地與集體所有土地雖在立法上有其原則性規(guī)定，但仍須通過登記造冊(cè)而予以具體化、明確化。第二，應(yīng)明確規(guī)定，以法律行為方式進(jìn)行土地物權(quán)交易的，土地物權(quán)登記應(yīng)為其取得物權(quán)的生效要件。

這一點(diǎn)與我國現(xiàn)行民法理論中有關(guān)物權(quán)變動(dòng)不采德國民法上的物權(quán)行為主義而采折衷主義方式相適應(yīng)。而在《城市房地產(chǎn)管理法》及有關(guān)法律中對(duì)這一點(diǎn)規(guī)定極不明確。第三，以非法律行為方式的征用、繼承等取得土地物權(quán)的，應(yīng)明確規(guī)定在未辦理登記手續(xù)前，取得人不得處分其所取得的土地物權(quán)，即強(qiáng)調(diào)此時(shí)土地物權(quán)的登記的對(duì)抗性效力。第四，應(yīng)明確土地物權(quán)登記的公信力，即應(yīng)保護(hù)因信賴土地物權(quán)登記狀況而進(jìn)行土地物權(quán)交易的善意第三人，以保護(hù)土地物權(quán)交易的安全性。

「參考文獻(xiàn)

1.柳經(jīng)緯，從我國土地制度之變革看物權(quán)法之廢興，政治與法律，1996年第3期。

2.康恭舜，集體土地所有權(quán)的困惑與出路，廣東法學(xué)，1994年第3期。