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關(guān)鍵詞：國際貨物運(yùn)輸合同；強(qiáng)制締約義務(wù)；涉他合同；承運(yùn)人責(zé)任

一.引言

隨著國際經(jīng)濟(jì)合作的不斷深入，國際貨物運(yùn)輸作為國際貿(mào)易等經(jīng)濟(jì)合作的重要環(huán)節(jié)，也得到了長足發(fā)展?，F(xiàn)代國際貨物運(yùn)輸具有政策性強(qiáng)、長途運(yùn)輸、涉及環(huán)節(jié)多、運(yùn)輸方式多樣、情況復(fù)雜、時(shí)間性強(qiáng)、風(fēng)險(xiǎn)大等特點(diǎn)。國際貨物運(yùn)輸具有區(qū)別于其他商業(yè)活動(dòng)的鮮明特征，在交易雙方不斷博弈中形成了較為獨(dú)特的行業(yè)規(guī)范與競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境。國際貨物運(yùn)輸合同也因此成為了一種十分復(fù)雜的合同現(xiàn)象，其法律特征不同于一般民事合同。

國際貨物運(yùn)輸合同適用國際條款、國際慣例調(diào)整，并且以各種運(yùn)輸生產(chǎn)方式作為劃分依據(jù)的，如國際海上貨物運(yùn)輸合同可能受《統(tǒng)一提單的若干法律規(guī)定的國際公約》（《海牙規(guī)則》）、《關(guān)于修改統(tǒng)一提單若干法律規(guī)定的國際公約的議定書》（《維斯比規(guī)則》）等的調(diào)整，而國際鐵路貨物運(yùn)輸合同可能由《國際鐵路貨物聯(lián)運(yùn)協(xié)定》（《國際貨協(xié)》）調(diào)整，不一而足。由此可見 “國際貨物運(yùn)輸合同”這一概念并非完全根據(jù)現(xiàn)有傳統(tǒng)民商法的規(guī)定形成，而是由運(yùn)輸方式、歷史慣例決定的。相對(duì)于一般民事合同，國際貨物運(yùn)輸合同所呈現(xiàn)的經(jīng)濟(jì)關(guān)系更為具體、特定。因此，在研究國際貨運(yùn)合同特點(diǎn)時(shí)將傳統(tǒng)研究方式與實(shí)證研究方式二者結(jié)合，以民法、合同法原理以及現(xiàn)實(shí)運(yùn)營方式、國際經(jīng)濟(jì)發(fā)展需要為兩個(gè)基本的出發(fā)點(diǎn)，分析國際貨物運(yùn)輸合同的一般法律特征和獨(dú)立法律特征，將更具理論指導(dǎo)意義。

運(yùn)用以上分析方法，筆者認(rèn)為，國際貨物運(yùn)輸合同具有區(qū)別于其他合同的以下特征。

二.國際貨物運(yùn)輸合同的一般法律特征

（一）國際貨物運(yùn)輸合同是雙務(wù)、有償合同

國際貨物運(yùn)輸合同一經(jīng)成立，當(dāng)事人雙方均享有權(quán)利并承擔(dān)相應(yīng)義務(wù)。承運(yùn)方必須把合同約定的貨物從一地運(yùn)送至另一地，此為托運(yùn)人之權(quán)利；而托運(yùn)人必須支付運(yùn)費(fèi)給承運(yùn)人，此為承運(yùn)人之權(quán)利。雙方的權(quán)利義務(wù)相互對(duì)應(yīng)，故運(yùn)輸合同是典型雙務(wù)合同。與一般的國內(nèi)貨物運(yùn)輸無異，國際貨物運(yùn)輸合同下，承運(yùn)人以運(yùn)輸為業(yè)，以托運(yùn)人向承運(yùn)人支付的運(yùn)費(fèi)為對(duì)價(jià)。貨物運(yùn)輸合同因此是一種有償合同。

（二）國際貨物運(yùn)輸合同是實(shí)踐合同

實(shí)踐合同，又稱要物合同，是指不僅需要當(dāng)事人意思表示一致，還須交付標(biāo)的物方能成立的合同。國際貨物運(yùn)輸合同是實(shí)踐合同，除承運(yùn)人與托運(yùn)人訂立書面合同外，還需要托運(yùn)人將待運(yùn)貨物交付承運(yùn)人合同方能成立。如果托運(yùn)人未按照合同約定交付待運(yùn)貨物，托運(yùn)人違反的是先合同義務(wù)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)締約過失責(zé)任而非違約責(zé)任，因?yàn)樵谶@種情況下合同并未成立。實(shí)踐中，由于托運(yùn)人未按期交付貨物的，承運(yùn)人收取一定費(fèi)用，但并不要求托運(yùn)人繳納實(shí)際可能產(chǎn)生的運(yùn)費(fèi)，正是基于國際貨物運(yùn)輸合同實(shí)為實(shí)踐合同這一原因。

（三）國際貨物運(yùn)輸合同是格式合同

國際貨物運(yùn)輸合同大多采用標(biāo)準(zhǔn)合同。標(biāo)準(zhǔn)合同，或稱格式合同，是指合同全部內(nèi)容和條件由一方當(dāng)事人直接擬定并提供，另一方當(dāng)事人予以確認(rèn)后告成立的合同。由于合同內(nèi)容完全由當(dāng)事人一方提供，極有可能侵害另一方的合法權(quán)益，因此，立法者往往對(duì)制定標(biāo)準(zhǔn)合同的一方，或說強(qiáng)勢(shì)一方，規(guī)定了很嚴(yán)格的義務(wù)，比如嚴(yán)格的傾向于保護(hù)弱勢(shì)方的權(quán)益的格式合同解釋方法。但是，由于國際貨物運(yùn)輸合同涉及的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容復(fù)雜，交易發(fā)生頻繁，為了簡(jiǎn)便交易手續(xù)，大部分國家都采取標(biāo)準(zhǔn)格式合同，并且通過規(guī)章形式明確各自的權(quán)利義務(wù)，這類格式條款往往由運(yùn)輸行業(yè)協(xié)會(huì)制作，一般印于合同或合同憑證的背面。

國際貨物運(yùn)輸合同除具有有償合同、雙務(wù)合同、實(shí)踐合同和格式合同特點(diǎn)外，還是有名合同、要式合同。

三.國際貨物運(yùn)輸合同的獨(dú)立法律特征

在一般法律特征，即與一般民法、合同法原則相一致的特征之外，因?yàn)閲H貨物運(yùn)輸本身的特性和歷史原因，國際貨物運(yùn)輸合同還具有如下特征。

（一）國際貨物運(yùn)輸合同是強(qiáng)制締約合同

合同自由原則貫穿于合同法的始終，一般合同締結(jié)應(yīng)當(dāng)以平等自愿為前提。但是國際貨物運(yùn)輸具有風(fēng)險(xiǎn)大，投資周期長，對(duì)資金需求巨大的特點(diǎn)，作為國際貨物運(yùn)輸承運(yùn)人有著天然的壟斷性，在貨物運(yùn)輸合同中處于絕對(duì)的強(qiáng)勢(shì)地位；另一方面，貨物運(yùn)輸承運(yùn)人具有社會(huì)公共事務(wù)的職能，具有普遍的社會(huì)意義。為在合同中處于弱勢(shì)地位的托運(yùn)人的利益以及國際間經(jīng)濟(jì)合作的正常有序進(jìn)行，國際貨物運(yùn)輸合同中的合同自由必須加以限制。是以許多國家規(guī)定運(yùn)輸企業(yè)的強(qiáng)制締約義務(wù)。因?yàn)樵谕ǔＧ闆r下，締約自由和選擇相對(duì)人的自由并不會(huì)給當(dāng)事人帶來不利的后果，但在特殊的場(chǎng)合，如果任由當(dāng)事人行使這些權(quán)利，就會(huì)發(fā)生與自由的內(nèi)在價(jià)值背道而馳的后果。①

在我國的法律法規(guī)以及我國加入的國際公約中，都可以看到關(guān)于國際貨物運(yùn)輸?shù)某羞\(yùn)人負(fù)有強(qiáng)制締約義務(wù)的內(nèi)容。例如，《合同法》第二百八十九條的規(guī)定，我國《國際海運(yùn)條例》第二十七條的規(guī)定，以及我國加入的《1974年班輪公會(huì)行動(dòng)守則公約》中“班輪公會(huì)的各種辦法不應(yīng)對(duì)任何國家的船東、托運(yùn)人或?qū)ν赓Q(mào)易有任何歧視”的原則性規(guī)定。

（二）國際貨物運(yùn)輸合同是涉他合同，挑戰(zhàn)合同相對(duì)性原則

國際貨物運(yùn)輸由于涉及面廣，環(huán)節(jié)復(fù)雜，往往涉及第三人參與合同履行或與合同利益相關(guān)。以海上貨物運(yùn)輸中提單運(yùn)輸合同為例，運(yùn)輸合同中的托運(yùn)人與收貨人往往并不一致，銀行、FOB術(shù)語中的賣方、承運(yùn)人的雇傭人員（《海牙規(guī)則》沒有明確規(guī)定，承運(yùn)人的人或其雇傭人員可以享有和承運(yùn)人一樣的責(zé)任限制），都成為與合同利益有涉的第三人。在現(xiàn)代運(yùn)輸條件下，國際貨物運(yùn)輸并非全有承運(yùn)人完成，合同義務(wù)往往由是由承運(yùn)人的人和雇傭人來承擔(dān)；承運(yùn)人也會(huì)通過與第三方訂立訂立服務(wù)合同將部分或全部的運(yùn)輸任務(wù)交由第三方來完成。“喜馬拉雅”條款的引入使得使得商業(yè)事實(shí)在法律上得到了客觀承認(rèn)，本是第三方的裝卸搬運(yùn)工、船長、船員等，通過作為承運(yùn)人的人的方式被引入貨物運(yùn)輸合同，成為合同的一方當(dāng)事人，解決合同相對(duì)性原則造成的困擾，但其實(shí)質(zhì)確為對(duì)合同相對(duì)性原則的突破。

四.結(jié)論

國際貨物運(yùn)輸合同雖然是十分復(fù)雜的合同現(xiàn)象，但其仍然具有合同自由的本質(zhì)特征。但是在現(xiàn)有規(guī)范體系的框架下，國際條約是充分掌握合同特征的重要內(nèi)容。但當(dāng)事人在國際條約的限制下，仍有實(shí)現(xiàn)合同自由，保證交易安全便利的空間?？偨Y(jié)與認(rèn)識(shí)國際貨物運(yùn)輸合同的特征，有助于化繁為簡(jiǎn)，更為深刻地學(xué)習(xí)和認(rèn)識(shí)國際貨物運(yùn)輸規(guī)范。（作者單位：四川大學(xué)法學(xué)院）

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合同法起源于權(quán)利和義務(wù)，而權(quán)利與義務(wù)是在履行合同法的階段，訂立合同的雙方能夠決定的合同內(nèi)容。普遍說來，合同法的本質(zhì)就是，合同法的當(dāng)事人也就是權(quán)利義務(wù)的持有人，可以不受外界的干擾因素影響，完全按照各自的自由意志制定條款，只要雙方合意就可以構(gòu)成。這些因素是合同法正常履行的前提條件。前提的構(gòu)成體現(xiàn)在要約和承諾兩個(gè)環(huán)節(jié)。無論是何種合同的確定都要在法律規(guī)定條件下完成而不能脫離其他因素而存在，合同條款必須有公平正義的內(nèi)容，不能違背社會(huì)共同利益。如果法律只是一味的保護(hù)合同訂立雙方的意愿，按照他們的要求來進(jìn)行，那么合同法的效力將要面臨被質(zhì)疑的危險(xiǎn)。所以，合同的條款制定雖然要依據(jù)人的意志，但并不是說法律會(huì)一味保護(hù)雙方的意志。合同中有錯(cuò)誤條款和不合法律的條款，法律有必要對(duì)條款進(jìn)行審核和改正。現(xiàn)代社會(huì)合同法的訂立的牽引主要是利益，所以基于雙方的信任才可以建立起最后讓雙方合意的法律條款。承諾是基于信任，所以信任應(yīng)當(dāng)受到法律的保護(hù)。對(duì)承諾和要約進(jìn)行明確清楚的分析是必要的，要分清楚要約人和承諾人，先確定部分條款，在根據(jù)雙方的商量確定剩余部分，最后組成一個(gè)完整的合同。

對(duì)于合同法的司法實(shí)踐內(nèi)容，合同法會(huì)對(duì)某些因素進(jìn)行保護(hù)，體現(xiàn)公民的社會(huì)價(jià)值。比如，如果合同危害第三方利益則宣布無效，這個(gè)規(guī)定符合基本的倫理準(zhǔn)則，公眾的利益要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于個(gè)人的利益；不符合規(guī)范制定的合同不受法律保護(hù)，因?yàn)榉墒菄?yán)謹(jǐn)?shù)模磳?duì)輕率的行為尤其是法律行為，合同法一定要具備一定的要式和規(guī)程；當(dāng)合同出現(xiàn)漏洞，又重新需要變更時(shí)，要用法律條款進(jìn)行補(bǔ)充，這樣的規(guī)定使合同法的效力大大提高。合同訂立雙方共同利益的實(shí)現(xiàn)離不開當(dāng)前社會(huì)完整的法律架構(gòu)。對(duì)于權(quán)利和義務(wù)的問題，對(duì)合同法的倫理分析要注意做到權(quán)利與義務(wù)的協(xié)調(diào)統(tǒng)一。只有這樣才能為合同法的發(fā)展奠定基石。

二、誠信問題的倫理分析

誠信是合同法的靈魂和履行的基礎(chǔ)條件，始終抓好誠信問題是十分必要的。如果合同是在雙方獲得信息不對(duì)稱的情況下訂立的，那么就出現(xiàn)了對(duì)誠信準(zhǔn)則的挑戰(zhàn)。誠信問題的倫理分析特征鮮明，表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

一是合同法的誠信問題有道德規(guī)范特征。道德規(guī)范是誠信存在的基礎(chǔ)，尤其是社會(huì)不斷發(fā)展的現(xiàn)在，合同法的順利實(shí)施需要雙方遵循道德規(guī)范。在以前，誠信原則僅僅應(yīng)用于商業(yè)活動(dòng)中，隨著觀念的更新和經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，誠信原則應(yīng)用范圍擴(kuò)大了，并作為合同法的基本原則存在，說明了它的地位。誠信原則在社會(huì)生活中的重要性在不斷凸顯出來。二是合同法的誠信問題有法律特征。合同法在完善和發(fā)展中逐漸被以法律的形式確定下來，誠信原則超出了道德的規(guī)范，具有了法律特征重要性升級(jí)，換句話說，誠信問題是道德規(guī)范的法律化，所以誠信原則必須要被遵守。三是合同法的誠信問題有雙重特征。雙沖特征說的是誠信原則是道德規(guī)范和法律的綜合體，具有雙方的特征又不同于任何一個(gè)。合同法的誠信原則作用發(fā)揮的過程體現(xiàn)出了道德和法律的雙重調(diào)節(jié)功能。四是合同法的誠信問題有抽象特征。單純意義上看誠信問題，概念是比較含糊的，側(cè)重于思想層次，合同法的誠信原則適用于幾乎所有的條款，內(nèi)容豐富、意義重大。

從以上幾個(gè)方面分析，我們可以看到合同法的誠信原則在實(shí)際應(yīng)用時(shí)十分靈活，對(duì)于多種情況的應(yīng)對(duì)提供了準(zhǔn)則。從合同法的倫理角度考慮，誠信發(fā)揮著巨大功能。它可以為合同雙方權(quán)利的行使和義務(wù)的履行提供有效指導(dǎo)；有助于促進(jìn)合同評(píng)價(jià)功能的發(fā)揮，借助雙重功能，使誠信的道德功能和法律功能相互補(bǔ)充，彌補(bǔ)不足，維護(hù)社會(huì)的公平正義。

三、合同法內(nèi)在價(jià)值問題的倫理分析

在司法領(lǐng)域，訂立合同法的目標(biāo)是約束規(guī)范現(xiàn)實(shí)生活。合同法會(huì)將現(xiàn)實(shí)中利益相關(guān)者因合同建立的關(guān)系變成內(nèi)在價(jià)值。任何一種行為都是受到內(nèi)在價(jià)值影響的。法律可以實(shí)現(xiàn)人際關(guān)系的平衡，即使在理論上不能夠完全確定內(nèi)在價(jià)值，在應(yīng)用法律的過程中應(yīng)該結(jié)合實(shí)際和以往經(jīng)驗(yàn)，考慮到合同法內(nèi)容的內(nèi)在價(jià)值和倫理價(jià)值。在合同的實(shí)現(xiàn)過程里，每個(gè)條款都要做到體現(xiàn)當(dāng)事人的意愿，實(shí)現(xiàn)人的內(nèi)在價(jià)值和倫理價(jià)值，最終獲得全部的認(rèn)可。人的內(nèi)在價(jià)值的肯定可以提高他們對(duì)于合同的認(rèn)同感和對(duì)社會(huì)的歸屬感，當(dāng)自身被尊重時(shí)，他們會(huì)更加樂于給予社會(huì)和法律尊重，這樣雙方約定的成立和合同法效力的實(shí)現(xiàn)都有了保障和意義。在遵循法律的基礎(chǔ)之上，當(dāng)人們按照自己的意愿實(shí)現(xiàn)了內(nèi)在價(jià)值后，對(duì)合同法條款履行的積極性就會(huì)大大提高，進(jìn)而提高合同法履行的質(zhì)量和效率。

四、精神損害和懲罰性賠償?shù)膫惱矸治?/p>

合同法訂立賠償內(nèi)容時(shí)規(guī)定：出現(xiàn)合同違約現(xiàn)象承擔(dān)責(zé)任主要是財(cái)產(chǎn)賠償，不將驚聲損害賠償包括在內(nèi)。除非是出現(xiàn)了違約不僅僅造成了受害人的人身損害還人格意義上的傷害的財(cái)產(chǎn)損害的情況，違約人要承擔(dān)的責(zé)任也僅僅是民事責(zé)任不具備懲罰性，這樣的規(guī)定在倫理分析上不得不提出疑問。違約責(zé)任制主要是為保障人們?cè)诶媸軗p后需要的補(bǔ)償，補(bǔ)償?shù)淖饔迷谟谠黾尤藗儗?duì)社會(huì)信用的信賴和期待，保護(hù)人們的實(shí)際權(quán)益和內(nèi)在價(jià)值的實(shí)現(xiàn)不受侵害。合同法應(yīng)該將人們受到傷害后期望得到的賠償看作是現(xiàn)有價(jià)值，這樣的責(zé)任早在合同條款的制定之時(shí)就存在，不僅僅是在履行的過程中。在有些合同法的訂立時(shí)，規(guī)定是一方向另一方提供快樂為目的交換獲得對(duì)等的價(jià)值，在這樣的情況下，一旦出現(xiàn)違約現(xiàn)象，只是要求進(jìn)行財(cái)產(chǎn)賠償而忽略精神補(bǔ)償就完全偏離了違約責(zé)任制度的訂立本質(zhì)。即使精神的賠償有時(shí)候并不能達(dá)到最后的目的，但是金錢并不是萬能的，金錢起不到精神補(bǔ)償?shù)淖饔?，所以精神賠償還是十分重要的。懲罰性賠償問題是違約責(zé)任制度的重要組成部分，懲罰性的賠償可以有效糾正和彌補(bǔ)道德的偏差，是承擔(dān)違約責(zé)任的主要方式之一。在現(xiàn)實(shí)生活中有不少人采取各種隱蔽方式和不正當(dāng)?shù)氖侄芜`約獲取經(jīng)濟(jì)利益而不被發(fā)現(xiàn)，這個(gè)時(shí)候懲罰性賠償不能阻止人們的違法行為。又或者有部分人用零散的違約行為迫使受害人在計(jì)算成本和損失之后放棄求償，這樣都無視了懲罰性賠償?shù)闹匾饬x。懲罰性賠償是將違約人員的道德不法利益交給受害人，這大大促進(jìn)了懲罰性賠償?shù)牧Χ?，也促進(jìn)了社會(huì)的公平正義。法律的存在雖然不能阻止所有違法行為的發(fā)生，但是在很大層面上，法律為減少違法行為做好了鋪墊。執(zhí)行懲罰性賠償制度可以保護(hù)合同訂立雙方的利益，何樂而不為呢。

五、總結(jié)

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關(guān)鍵詞： 第三方物流合同 《合同法》 具體適用

1.第三方物流和第三方物流合同

上世紀(jì)八十年代末，第三方物流在歐美發(fā)達(dá)國家誕生。第三方物流從誕生之日起，就以其自身具備的諸多優(yōu)點(diǎn)而迅猛發(fā)展，成為物流現(xiàn)代化的發(fā)展趨勢(shì)。何謂第三方物流？國內(nèi)學(xué)術(shù)界尚無權(quán)威定義。國家標(biāo)準(zhǔn)化委員會(huì)頒布實(shí)施的《2006物流術(shù)語》將第三方物流界定為“獨(dú)立于供需雙方，為客戶提供專項(xiàng)或者全面的物流系統(tǒng)設(shè)計(jì)或系統(tǒng)運(yùn)營的物流服務(wù)模式”。物流服務(wù)關(guān)系合同化是第三方物流的一個(gè)顯著特點(diǎn)，第三方物流經(jīng)營者與物流消費(fèi)者之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系主要是通過合同形式加以規(guī)范的。我們把這種規(guī)范第三方物流經(jīng)營者與物流消費(fèi)者之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的合同稱為第三方物流合同。有學(xué)者對(duì)第三方物流合同進(jìn)行了更為詳細(xì)的界定：“第三方物流合同是第三方物流服務(wù)經(jīng)營人與物流服務(wù)需求商（物品的供方或者需方）之間訂立的，由第三方物流服務(wù)經(jīng)營人通過整合自己或者第二方擁有的基礎(chǔ)物流資源提供專項(xiàng)或者全面的物流系統(tǒng)設(shè)計(jì)及系統(tǒng)運(yùn)營的物流服務(wù)，由物流服務(wù)需求商支付價(jià)款的合同?！盵1]

2.第三方物流合同的法律性質(zhì)

第三方物流合同本質(zhì)上屬于民商事合同，根據(jù)民商法理論，民商事合同分為有名合同和無名合同。我國《合同法》分則和其他法律明文規(guī)定的合同都叫有名合同，《合同法》分則規(guī)定了十五種有名合同，如買賣合同、運(yùn)輸合同、倉儲(chǔ)合同、委托合同等。另外，我國《擔(dān)保法》還規(guī)定了保證合同、質(zhì)押合同和抵押合同等有名合同。《合同法》分則和其他法律沒有明文規(guī)定的合同都叫無名合同。學(xué)理上，無名合同可以進(jìn)一步分類，臺(tái)灣著名學(xué)者王澤鑒先生將無名合同分為三類：純粹非典型契約、契約聯(lián)立和混合契約（混合合同）。鑒于我國《合同法》分則和其他法律目前對(duì)第三方物流合同缺乏明文規(guī)定，故第三方物流合同在法律性質(zhì)上屬于無名合同。因?yàn)榈谌轿锪骱贤婕暗膬?nèi)容相當(dāng)復(fù)雜和廣泛，其中涉及委托、運(yùn)輸、倉儲(chǔ)、加工等法律關(guān)系，而調(diào)整委托、運(yùn)輸、倉儲(chǔ)、加工法律關(guān)系的委托合同、運(yùn)輸合同、倉儲(chǔ)合同、加工合同都是《合同法》分則明文規(guī)定的有名合同（典型契約），因此第三方物流合同是集委托合同、運(yùn)輸合同、倉儲(chǔ)合同和加工合同等合同于一身的混合合同。綜上所述，第三方物流合同在法律性質(zhì)上屬于無名合同中的混合合同。

3.調(diào)整第三方物流合同的基本法律依據(jù)

目前，我國尚未制定專門的《物流法》，調(diào)整第三方物流合同的法律法規(guī)很多，如《合同法》、《海港管理暫行條例》、《關(guān)于商品包裝的暫行規(guī)定》等。從根本上來說，第三方物流合同是民商事合同，因此調(diào)整第三方物流合同的基本法律依據(jù)非《合同法》莫屬。如前所述，第三方物流合同屬于混合合同，其中包括諸如運(yùn)輸合同、委托合同、倉儲(chǔ)合同、加工合同等內(nèi)容，而運(yùn)輸合同、委托合同、倉儲(chǔ)合同、加工合同都屬于我國《合同法》規(guī)定的有名合同，《合同法》對(duì)上述有名合同都有詳細(xì)的規(guī)定，為第三方物流合同的調(diào)整提供了基本法律依據(jù)。當(dāng)然，我們對(duì)第三方物流合同的法律調(diào)整不能過于機(jī)械化，不要誤以為只要將《合同法》中有關(guān)運(yùn)輸合同、委托合同、倉儲(chǔ)合同、加工合同的法律條文簡(jiǎn)單相加就可以有效解決第三方物流合同的法律適用問題。

4.《合同法》在調(diào)整第三方物流合同中的具體運(yùn)用

第三方物流合同的內(nèi)容涵蓋了第三方物流活動(dòng)的整個(gè)過程和各個(gè)環(huán)節(jié)，圍繞第三方物流活動(dòng)所產(chǎn)生的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系均可以接受《合同法》的調(diào)整。要想充分有效發(fā)揮《合同法》在第三方物流合同中的調(diào)整作用，還必須把握好以下幾點(diǎn)。

4.1處理好《合同法》總則和分則的適用關(guān)系

《合同法》在結(jié)構(gòu)上分為總則和分則兩個(gè)部分，總則部分規(guī)定了各種合同的共性問題，如合同訂立、合同解除、合同變更、合同效力、合同撤銷等。分則部分則重點(diǎn)規(guī)定了十五種有名合同的詳細(xì)內(nèi)容，如分則對(duì)買賣合同、運(yùn)輸合同、委托合同、倉儲(chǔ)合同等都作了明確的規(guī)定，分則規(guī)定體現(xiàn)了不同類型合同的個(gè)性。在法律適用方面，涉及具體合同關(guān)系的法律調(diào)整時(shí)，分則規(guī)定優(yōu)先于總則適用。也就是說，在處理具體合同糾紛時(shí)，如果訟爭(zhēng)合同在《合同法》分則中有明確具體的規(guī)定，則應(yīng)該直接適用分則的相關(guān)規(guī)定；如果訟爭(zhēng)合同在《合同法》分則中有明確具體規(guī)定，則可以適用總則的規(guī)定，并參照分則或者其他法律最相類似的規(guī)定進(jìn)行處理。具體到第三方物流合同的法律適用，則要根據(jù)第三方物流經(jīng)營者提供服務(wù)方式的合同具體對(duì)待。

4.1.1第三方物流經(jīng)營者自己完成物流合同所約定的內(nèi)容

在第三方物流合同中，如果第三方物流經(jīng)營者自己直接完成物流合同所約定的內(nèi)容，如第三方物流經(jīng)營者自己直接完成運(yùn)輸合同、倉儲(chǔ)合同及加工合同約定的內(nèi)容，則第三方物流經(jīng)營者和相關(guān)當(dāng)事人之間就會(huì)形成對(duì)應(yīng)的合同法律關(guān)系，如形成運(yùn)輸合同法律關(guān)系、倉儲(chǔ)合同法律關(guān)系和加工合同法律關(guān)系。在運(yùn)用《合同法》對(duì)上述合同法律關(guān)系進(jìn)行調(diào)整時(shí)，就可以直接適用《合同法》分則中的相關(guān)規(guī)定調(diào)整，如可以直接適用《合同法》第十七章“運(yùn)輸合同”、第二十章“倉儲(chǔ)合同”和第十五章“承攬合同”的規(guī)定進(jìn)行調(diào)整。

4.1.2第三方物流經(jīng)營者提供的是綜合物流服務(wù)

在第三方物流合同中，如果第三方物流經(jīng)營者提供的綜合物流服務(wù)，則在這種合同中，第三方物流企業(yè)提供的是一攬子服務(wù)，既可能為物流需求者設(shè)計(jì)并管理物流系統(tǒng)，又可能提供具體的物流作業(yè)服務(wù)。在這種情況下，很難為這種物流合同在《合同法》分則中找到對(duì)應(yīng)的有名合同，在簽訂合同、解決糾紛時(shí)如單純依據(jù)《合同法》分則規(guī)定的有名合同解決，可能會(huì)感到茫然而無所適從。這種綜合的物流服務(wù)合同，其法律性質(zhì)應(yīng)該是具有混合合同特征的無名合同，可以在適用《合同法》總則規(guī)定的基礎(chǔ)上，以物流系統(tǒng)的設(shè)計(jì)部分適用技術(shù)合同和技術(shù)開發(fā)合同的規(guī)定，而對(duì)提供的具體物流作業(yè)服務(wù)部分則根據(jù)服務(wù)的具體內(nèi)容分別適用貨物運(yùn)輸合同、倉儲(chǔ)合同、承攬合同、倉儲(chǔ)合同的規(guī)定。同時(shí)，該合同還具有委托合同的性質(zhì)，因此，相關(guān)規(guī)范沒有規(guī)定的部分，也可參照有關(guān)委托合同的規(guī)定。

4.1.3第三方物流經(jīng)營者通過某種方式將物流作業(yè)分包

在第三方物流合同中，如果第三方物流經(jīng)營者通過某種方式將物流作業(yè)分包給他人或者僅僅提供媒介信息服務(wù)，則第三方物流經(jīng)營者此時(shí)實(shí)際上并不具有物流合同當(dāng)事人地位，他們可能處于人、居間人或行紀(jì)人的法律地位，對(duì)第三方物流經(jīng)營者和相關(guān)當(dāng)事人之間法律關(guān)系的法律調(diào)整可能要適用《合同法》第二十三章“居間合同”、第二十二章“行紀(jì)合同”及《民法通則》關(guān)于和《合同法》關(guān)于委托合同的規(guī)定。

4.2處理好《合同法》與其他法律的適用關(guān)系

法律有一般法與特別法之分，調(diào)整第三方物流合同法律關(guān)系的法律很多，除了《合同法》之外，還有《航空法》、《海商法》等法律。相對(duì)于其他法律來說，《合同法》是調(diào)整第三方物流合同的一般法，《航空法》、《海商法》等其他法律是特別法。一般法和特別法的適用歸責(zé)是特別法優(yōu)于一般法，即當(dāng)一般法和特別法在調(diào)整第三方物流合同法律關(guān)系發(fā)生沖突時(shí)，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用特別法，只有當(dāng)特別法沒有規(guī)定時(shí)才適用一般法。[2]《合同法》第一百二十三條的規(guī)定充分體現(xiàn)一般法和特別法的適用規(guī)則，該條規(guī)定“其他法律對(duì)合同另有規(guī)定的，依照其規(guī)定”。因此，當(dāng)《航空法》、《海商法》等其他法律對(duì)第三方物流合同有特別規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用其他法律的特別規(guī)定。如《航空法》對(duì)國際航空貨物運(yùn)輸合同作了特別的規(guī)定，《海商法》對(duì)海上貨物運(yùn)輸合同作了特別規(guī)定，第三方物流經(jīng)營者在處理第三方物流合同中有關(guān)航空運(yùn)輸和海上運(yùn)輸法律關(guān)系時(shí)，就應(yīng)該優(yōu)先遵守《航空法》和《海商法》關(guān)于運(yùn)輸業(yè)務(wù)的特殊規(guī)定。

《合同法》無疑應(yīng)該是調(diào)整第三方物流合同法律關(guān)系的基本法律依據(jù)，但在運(yùn)用《合同法》調(diào)整第三方物流合同時(shí)，我們必須正確處理好《合同法》總則和分則、《合同法》和其他法律的適用關(guān)系，唯有如此才能充分發(fā)揮《合同法》在調(diào)整第三方物流合同中的作用。

參考文獻(xiàn)：

篇4

內(nèi)容提要:立法宗旨集中地體現(xiàn)了一部法律的基本價(jià)值判斷準(zhǔn)則。從《勞動(dòng)合同法》立法過程中的激烈爭(zhēng)辯可以看出，立法宗旨問題關(guān)乎我們對(duì)勞動(dòng)合同法的定位以及對(duì)其根本性質(zhì)的認(rèn)識(shí)。在承繼勞動(dòng)法立法宗旨的基礎(chǔ)上，傾斜保護(hù)的社會(huì)法思路應(yīng)該成為勞動(dòng)合同法的基本指導(dǎo)思想。

作為最集中體現(xiàn)一部法律基本價(jià)值判斷準(zhǔn)則的立法宗旨，它的確立關(guān)乎我們對(duì)于一部法律的性質(zhì)的基本認(rèn)識(shí)?！吨腥A人民共和國勞動(dòng)合同法》（以下簡(jiǎn)稱《勞動(dòng)合同法》）的立法宗旨是立法過程中激烈爭(zhēng)辯的內(nèi)容。

在《勞動(dòng)合同法》起草過程中，其立法宗旨的表述四易其稿，在表述上存在著某些一致的地方，也存在著一些變化。對(duì)4次審議稿中立法宗旨的演變過程進(jìn)行回顧，我們能夠清晰地看到立法者的思維軌跡。

4部稿子4次審議中，沒有變化的內(nèi)容主要有：一是，一直強(qiáng)調(diào)保護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益；二是，一直強(qiáng)調(diào)勞動(dòng)關(guān)系和諧穩(wěn)定。

4次審議中，發(fā)生變化的內(nèi)容主要有：一是，一審稿中強(qiáng)調(diào)規(guī)范用人單位與勞動(dòng)者訂立和履行勞動(dòng)合同的行為；二審稿強(qiáng)調(diào)規(guī)范用人單位與勞動(dòng)者訂立、履行、變更、解除和終止勞動(dòng)合同的行為；三審稿和最終稿提的是完善勞動(dòng)合同制度。二是，一審稿、二審稿都以《勞動(dòng)法》作為立法依據(jù)；三審稿、最終定稿中都沒有再提以《勞動(dòng)法》作為立法依據(jù)。三是，最終定稿與一審稿、二審稿、三審稿中有顯著變化的是增加“明確勞動(dòng)合同雙方當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)”以與“保護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益”相配套。

一、勞動(dòng)合同法立法宗旨爭(zhēng)論及其質(zhì)疑

在勞動(dòng)合同立法過程中，關(guān)于立法宗旨，勞動(dòng)法學(xué)界出現(xiàn)了所謂“雙保護(hù)”和“單保護(hù)”之爭(zhēng)。所謂“單保護(hù)”，是指“保護(hù)勞動(dòng)者合法權(quán)益”；所謂“雙保護(hù)”，是指“保護(hù)勞動(dòng)者和用人單位合法權(quán)益”。有人認(rèn)為立法必須在“雙保護(hù)”與“單保護(hù)”之間做出非此即彼的選擇[1]。更有人認(rèn)為，勞動(dòng)合同立法發(fā)生了所謂從“雙保護(hù)”到“單保護(hù)”，從民法調(diào)整到社會(huì)法調(diào)整的變化[2]。

“雙保護(hù)”觀點(diǎn)是學(xué)者對(duì)某些人大常委會(huì)委員觀點(diǎn)的一種概括。例如，曾憲梓在《勞動(dòng)合同法（草案）》進(jìn)行第3次審議的時(shí)候，認(rèn)為“勞動(dòng)合同是由勞資雙方簽訂的，既應(yīng)該保護(hù)勞動(dòng)者的利益，也應(yīng)該保護(hù)雇傭勞動(dòng)者的人的利益。我們制定勞動(dòng)合同法，就應(yīng)該兼顧各方的利益，保護(hù)各方的權(quán)益?！蹦咴婪逦瘑T也建議“在草案第一條的立法目的中將‘保護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益’改為‘保護(hù)勞動(dòng)者和用人單位的合法權(quán)益’?！盵3]厲無畏在接受媒體采訪時(shí)也表示，勞動(dòng)合同法一是要保護(hù)勞動(dòng)者，二是要保護(hù)企業(yè)。保護(hù)了企業(yè)也就是保護(hù)了勞動(dòng)者，企業(yè)的權(quán)益無法保障，勞動(dòng)者的最終權(quán)益也無法保障[4]。

主張所謂“單保護(hù)”觀點(diǎn)的多見于勞動(dòng)法學(xué)研究者，最主要的代表是王全興。他認(rèn)為：任何一部法律或一個(gè)法律部門，對(duì)所調(diào)整的社會(huì)關(guān)系的各方當(dāng)事人都會(huì)保護(hù)其合法權(quán)益，但在立法目的條款中有的作‘雙保護(hù)’表述，有的作‘單保護(hù)’表述。前者如《合同法》第1條中“保護(hù)合同當(dāng)事人的合法權(quán)益”的規(guī)定，這意味著給雙方當(dāng)事人以同等力度的保護(hù)，即平等保護(hù)；后者是將保護(hù)某方當(dāng)事人合法權(quán)益在立法目的條款中作明確表述，而將保護(hù)他方當(dāng)事人合法權(quán)益的精神蘊(yùn)含于其他條款中，如《擔(dān)保法》第1條中“保障債權(quán)的實(shí)現(xiàn)”、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第1條中“保護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益”、《勞動(dòng)法》第1條中“保護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益”，《刑法》第1條和《刑事訴訟法》第1條中“懲罰犯罪，保護(hù)人民”。這只是表明偏重或傾斜保護(hù)某方當(dāng)事人的合法權(quán)益，即對(duì)某方當(dāng)事人的保護(hù)力度相對(duì)較大，并不意味著只保護(hù)某方當(dāng)事人而不保護(hù)他方當(dāng)事人。勞動(dòng)法區(qū)別于民法的根本標(biāo)志是，勞動(dòng)法基于勞動(dòng)關(guān)系中勞動(dòng)者是相對(duì)弱者的假設(shè)，在保護(hù)雙方當(dāng)事人合法權(quán)益的同時(shí)，偏重保護(hù)勞動(dòng)者合法權(quán)益，故立法目的條款中作“單保護(hù)”表述；民法基于平等主體的假設(shè)，對(duì)當(dāng)事人雙方的合法權(quán)益給予平等保護(hù)，故立法目的條款中作“雙保護(hù)”表述[5]。

涉及勞動(dòng)法的宗旨，觸及了勞動(dòng)法學(xué)界最敏感的神經(jīng)。于是一些德高望重的前輩學(xué)者，以“義無反顧”的堅(jiān)定姿態(tài)發(fā)表了支持“單保護(hù)”的觀點(diǎn)：“《勞動(dòng)合同法》是《勞動(dòng)法》范疇中的單項(xiàng)法，是《勞動(dòng)法》法律體系的組成部分，當(dāng)然其立法宗旨應(yīng)與《勞動(dòng)法》相一致，應(yīng)當(dāng)明確提出“根據(jù)《勞動(dòng)法》制定本法”。在1994年頒布的《勞動(dòng)法》第1條中規(guī)定：“為了保護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益，調(diào)整勞動(dòng)關(guān)系，建立和維護(hù)適應(yīng)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的勞動(dòng)制度，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會(huì)進(jìn)步，根據(jù)憲法，制定本法。”既然《勞動(dòng)法》開宗明義地提出“為了保護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益”為其立法宗旨，當(dāng)然作為勞動(dòng)法法律體系的《勞動(dòng)合同法》義無反顧地亦應(yīng)以保護(hù)勞動(dòng)者合法權(quán)益作為立法宗旨?！盵6]

但依筆者的看法，爭(zhēng)議過程中一些學(xué)者的論述有站不住腳的地方。

首先，“單保護(hù)”論者將“單保護(hù)”與“雙保護(hù)”作為立法的一項(xiàng)基本分類標(biāo)準(zhǔn)，這種分類欠妥。按照這些論者的觀點(diǎn)，任何一部法律或一個(gè)法律部門，對(duì)所調(diào)整的社會(huì)關(guān)系的各方當(dāng)事人都會(huì)保護(hù)其合法權(quán)益，但在立法目的條款中有的作‘雙保護(hù)’表述，有的作‘單保護(hù)’表述。[7]然而，當(dāng)代立法宗旨極其多樣，恐怕很難將所有的法律統(tǒng)統(tǒng)歸人“單保護(hù)”與“雙保護(hù)”的分類中。正是這種不恰當(dāng)?shù)姆诸?，使論者自己陷入了邏輯混亂。按照論者的論述，《刑法》也是屬于“單保護(hù)”的。“《刑法》第1條和《刑事訴訟法》第1條中‘懲罰犯罪，保護(hù)人民’，這只是表明偏重或傾斜保護(hù)某方當(dāng)事人合法權(quán)益”，[8]?！缎谭ā贰捌亍钡漠?dāng)事人是誰呢？回答是“人民”！這實(shí)在是一個(gè)太大的范圍。那么非偏重的當(dāng)事人是誰呢？當(dāng)然應(yīng)當(dāng)是“非人民”。如何界定“非人民”呢？正是這種以“單保護(hù)”與“雙保護(hù)”作為“任何一部法律或一個(gè)法律部門”的基本標(biāo)志，將勞動(dòng)合同法的立法宗旨引入了一個(gè)“非黑即白”的境地。

其次，舉出的一些“單保護(hù)”特點(diǎn)較為明顯的法律，恰恰不能證明勞動(dòng)合同法屬于“單保護(hù)”范圍?！啊断M(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第1條中‘保護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益’，《勞動(dòng)法》第1條中‘保護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益”[9]，這是“單保護(hù)”論者舉出的最有力的證據(jù)；然而，這一論據(jù)恰恰不能支持其觀點(diǎn)。作為消費(fèi)行為，本身會(huì)受到兩部法的調(diào)整，即《合同法》與《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》。按照“單保護(hù)”論者的分類，《合同法》是屬于“雙保護(hù)”范疇的?！秳趧?dòng)合同法》應(yīng)當(dāng)更接近屬于“單保護(hù)”的《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》呢？還是屬于“雙保護(hù)”的《合同法》呢？鄭功成對(duì)于這一點(diǎn)的批評(píng)是：“勞動(dòng)合同立法的核心內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)是以平等的立法理念，通過規(guī)范勞動(dòng)合同的簽訂、履行、終止等程序和勞動(dòng)合同當(dāng)事人雙方的權(quán)利與義務(wù)，以及明確相應(yīng)的行政監(jiān)督與司法保障措施，來確保建立平等、健康、穩(wěn)定、和諧的勞動(dòng)關(guān)系，它是平等規(guī)范勞動(dòng)關(guān)系的基本法律?！盵10]按“單保護(hù)”論者的邏輯，勞動(dòng)合同法似乎也是應(yīng)當(dāng)歸入“雙保護(hù)”范疇的。

最后，“單保護(hù)”論者最有力的論證就是，勞動(dòng)合同法屬于勞動(dòng)法，“勞動(dòng)法區(qū)別于民法的根本標(biāo)志是，勞動(dòng)法基于勞動(dòng)關(guān)系中勞動(dòng)者是相對(duì)弱者的假設(shè)，在保護(hù)雙方當(dāng)事人合法權(quán)益的同時(shí)，偏重保護(hù)勞動(dòng)者合法權(quán)益，故立法目的條款中作‘單保護(hù)’表述?！盵11]對(duì)于這一論證，也有人反駁：“《勞動(dòng)合同法》不是勞動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)法，也不同于《勞動(dòng)法》。《勞動(dòng)合同法》是規(guī)范勞動(dòng)合同當(dāng)事人雙方權(quán)利義務(wù)的法律制度?！盵12]

立法宗旨是一部法的生命線，有時(shí)一些學(xué)者也會(huì)將其視為劃定自己勢(shì)力范圍的標(biāo)志?！啊秳趧?dòng)合同法》的立法宗旨是保護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益，它應(yīng)該是保護(hù)弱者即勞動(dòng)者的法律，經(jīng)營者可以單獨(dú)立法?！盵13]這種過度敏感多少讓人有些奇怪。無論“單保護(hù)”還是“雙保護(hù)”講的總還是勞動(dòng)者與用人單位簽訂合同，勞動(dòng)者要的是《勞動(dòng)法》，經(jīng)營者要的是《經(jīng)營者保護(hù)法》。兩者簽訂合同時(shí)，用什么法呢？豈不是必然產(chǎn)生一部規(guī)范雙方或保護(hù)雙方的《勞動(dòng)合同法》嗎？以一種極端的方式主張“單保護(hù)”觀點(diǎn)，卻導(dǎo)出一個(gè)完全的“雙保護(hù)”結(jié)論，這點(diǎn)可能是“單保護(hù)”論者始料不及的。

二、勞動(dòng)合同立法宗旨之我見

依筆者看來，這場(chǎng)爭(zhēng)論最值得爭(zhēng)論的恐怕是“單保護(hù)”與“雙保護(hù)”的提法。勞動(dòng)法學(xué)者似乎正在捍衛(wèi)著勞動(dòng)法的立法宗旨。因此，我們有必要搞清楚的是如何理解勞動(dòng)法的立法宗旨，進(jìn)而如何理解勞動(dòng)合同法的立法宗旨。

現(xiàn)行勞動(dòng)法是以合同化與基準(zhǔn)化相結(jié)合的立法模式為依據(jù)來確定其立法宗旨的，必然從“傾斜立法”的視角來概括“保護(hù)勞動(dòng)者的原則”。1994年公布的《勞動(dòng)法》第1條以顯性的方式提出保護(hù)勞動(dòng)者，同時(shí)通過強(qiáng)調(diào)“調(diào)整勞動(dòng)關(guān)系”、“適應(yīng)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的勞動(dòng)制度”；以隱性的方式提出保護(hù)用人單位，應(yīng)當(dāng)將其概括為“傾斜立法”。國家只是以基準(zhǔn)法的方式為勞動(dòng)關(guān)系確定底部，留出當(dāng)事人的協(xié)商空間，并保障雙方當(dāng)事人的平等協(xié)商。筆者早在1992年就率先將“保護(hù)勞動(dòng)者”原則概括為“傾斜保護(hù)”[14]，并于1993年依據(jù)這樣的指導(dǎo)思想?yún)⒓恿恕秳趧?dòng)法》的論證和起草；在《勞動(dòng)法》公布后的一系列著作中，筆者更有詳盡論述[15]?！皟A斜保護(hù)”也漸成勞動(dòng)法界的通論。

很多勞動(dòng)法學(xué)界的同仁，以為“傾斜保護(hù)”與“單保護(hù)”是一回事。有人支持單保護(hù)原則，其理由是：“勞動(dòng)法的立法宗旨突出維護(hù)勞動(dòng)者合法權(quán)益。勞動(dòng)合同制度是勞動(dòng)法的核心，勞動(dòng)合同法自然屬于勞動(dòng)法，其立法宗旨當(dāng)然要以勞動(dòng)法為準(zhǔn)，體現(xiàn)對(duì)勞動(dòng)者的傾斜保護(hù)，而不是在形式上公平維護(hù)當(dāng)事人雙方的合法權(quán)益?！盵16]勞動(dòng)法的立法宗旨確實(shí)是傾斜保護(hù)，但決不是什么“單保護(hù)”。傾斜保護(hù)作為勞動(dòng)法的基本原則由“傾斜立法”和“保護(hù)弱者”兩方面構(gòu)成。

一是保護(hù)弱者。就保護(hù)弱者而言，勞動(dòng)法以一種特殊的標(biāo)準(zhǔn)衡量當(dāng)事人的地位及分配利益。這些特殊的標(biāo)準(zhǔn)源于社會(huì)弱者的“身份”認(rèn)定，是以特殊身份來決定利益的分配，使這種分配結(jié)果有利于具有“弱勢(shì)身份”的一方。表面看來，社會(huì)法似乎實(shí)行了一種“不平等”的“差別待遇”，其實(shí)這種“不平等”是針對(duì)社會(huì)關(guān)系本身存在的“不平等”；在社會(huì)法領(lǐng)域中，我們看到的滿眼都是勞動(dòng)者、消費(fèi)者、環(huán)境污染受害者、婦女、老人、未成年人、殘疾人這樣的弱勢(shì)群體。保護(hù)弱者的原則正是通過傾斜對(duì)于失衡的社會(huì)關(guān)系作出的必要矯正，來緩和這種實(shí)質(zhì)上的不平等。這是另一種意義上的法律平等，即“實(shí)質(zhì)平等”。

二是傾斜立法。傾斜立法將傾斜保護(hù)限定在立法上。這里有三層涵義：

首先，傾斜立法從內(nèi)容上看應(yīng)當(dāng)集中體現(xiàn)在勞動(dòng)基準(zhǔn)法中，基準(zhǔn)是指為了保障勞動(dòng)者最起碼的勞動(dòng)報(bào)酬、勞動(dòng)條件而規(guī)定的最低限度的措施和要求。勞動(dòng)基準(zhǔn)法是有關(guān)勞動(dòng)報(bào)酬和勞動(dòng)條件最低標(biāo)準(zhǔn)的法律規(guī)范的總稱。用人單位可以優(yōu)于但不能劣于基準(zhǔn)法所規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)。凡集體合同、勞動(dòng)合同、勞動(dòng)規(guī)則（廠紀(jì)廠規(guī)）所確定的標(biāo)準(zhǔn)未達(dá)到國家規(guī)定的勞動(dòng)基準(zhǔn)的，均無法律效力。在我國，勞動(dòng)基準(zhǔn)法的內(nèi)容主要包括工時(shí)、休假制度，工資保障制度，勞動(dòng)安全衛(wèi)生制度，女工、未成年工特殊保護(hù)制度。勞動(dòng)合同法中也有相當(dāng)一部分內(nèi)容是屬于勞動(dòng)基準(zhǔn)法的內(nèi)容。

其次，立法上可以在法律維護(hù)的利益上有所傾斜，但在司法上卻必須嚴(yán)守平等的原則；否則，如果將傾斜的重點(diǎn)放在司法上，由于法官“自由裁量”的尺度不同，就有可能形成新的利益分配不公。同時(shí)，賦予法官在司法上有“傾斜”的權(quán)力，也容易產(chǎn)生假借“公平正義”，作出恣意妄為的判決，就有可能危及正常的法治秩序。需要區(qū)別的是，有些司法制度的設(shè)計(jì)，本身是出于保護(hù)弱者的目的。以勞動(dòng)監(jiān)察制度為例，各國一般都將監(jiān)察的范圍限定于雇主，而不對(duì)雇工進(jìn)行監(jiān)察。這是否是一種傾斜司法呢？其實(shí)這種向勞動(dòng)者傾斜的司法設(shè)計(jì)，本身就是立法傾斜，在司法中仍是“法律面前人人平等”。

最后，在立法利益的分配上，也只是限定在“傾斜”上，仍給當(dāng)事人的協(xié)商留出充分的余地。勞動(dòng)法是私法與公法相互融合產(chǎn)生出來的法律。有些國家的勞動(dòng)法可以是純公法性的，只將基準(zhǔn)法的內(nèi)容放在勞動(dòng)法規(guī)范，而將私法規(guī)范規(guī)定在民法的雇傭合同中；我國法律部門的劃分是以社會(huì)領(lǐng)域?yàn)橐罁?jù)的，這一點(diǎn)是與國外的勞動(dòng)法不同的，由此也決定了勞動(dòng)法中應(yīng)具有較強(qiáng)的私法因素。在我國，有民法學(xué)者稱“合同之精髓是當(dāng)事人自由意志之匯合”[17]，勞動(dòng)法并不是要放棄這一精髓。臺(tái)灣學(xué)者蘇明詩指出：“各個(gè)人不分強(qiáng)弱、賢愚，均得以自己之意思活動(dòng)，而社會(huì)之利益，亦當(dāng)與其成員之個(gè)人利益相一致，故自由競(jìng)爭(zhēng)，應(yīng)為社會(huì)之最好指導(dǎo)原理。故個(gè)人主義與自由主義，應(yīng)屬一物兩面?！盵18]羅爾斯在其《正義論》一書中指出：契約的安排體現(xiàn)了一種正義，契約的原則就是“作為公平的正義”，它“正是構(gòu)成了一個(gè)組織良好的人類聯(lián)合的基本條件?！盵19]勞動(dòng)法并不是要取消這種合同自由，而是要將這種合同自由限制在一定的范圍。勞動(dòng)合同法在法律規(guī)范上，仍應(yīng)強(qiáng)調(diào)任意性規(guī)范的重要性；這些任意性規(guī)范與民法相比，又有其自身的特點(diǎn)，受到勞動(dòng)基準(zhǔn)法中強(qiáng)制性規(guī)范的嚴(yán)格限制。

“勞動(dòng)合同法立法宗旨”與“勞動(dòng)法立法宗旨”相比較是種屬關(guān)系。“勞動(dòng)法”是屬概念，“勞動(dòng)合同法”是其種概念；或者說，“勞動(dòng)法”是上位概念，“勞動(dòng)合同法”是下位概念。種屬關(guān)系是指兩個(gè)內(nèi)涵不同的概念，其中一個(gè)概念的外延是另一個(gè)概念外延的一部分。勞動(dòng)合同法的立法宗旨確實(shí)從屬于勞動(dòng)法，具有勞動(dòng)法的性質(zhì)。但勞動(dòng)法本身是傾斜立法，具有私法與公法的特征，而在勞動(dòng)合同法這部分內(nèi)容中，應(yīng)當(dāng)是最體現(xiàn)其私法性特征的內(nèi)容。因此，在立法特征的表述上，應(yīng)當(dāng)有私法特征的表述。勞動(dòng)法的起草其實(shí)一直在社會(huì)法的范疇中進(jìn)行，如果我們不故弄玄虛，把“雙保護(hù)”與“單保護(hù)”當(dāng)做什么私法轉(zhuǎn)向社會(huì)法的標(biāo)志；如果以傾斜立法作為一個(gè)基本出發(fā)點(diǎn)，就會(huì)發(fā)現(xiàn)，從字面上看，各方的分歧似乎并不大。

先看所謂“單保護(hù)”論者的觀點(diǎn)。這些學(xué)者有個(gè)結(jié)論性的歸納：“可見，保護(hù)勞動(dòng)者與保護(hù)用人單位是‘一個(gè)硬幣的兩個(gè)方面’的關(guān)系?！盵20]既然是“一個(gè)硬幣的兩個(gè)方面”，從這段論述的自身邏輯看，應(yīng)該得出“雙保護(hù)”的結(jié)論，但是該作者卻主張所謂的“單保護(hù)”，筆者不知該文作者如何拿著“單面的硬幣”去購物。

再看所謂“雙保護(hù)”論者的觀點(diǎn)?！拔覈贫ā秳趧?dòng)合同法》的目的，應(yīng)當(dāng)是平等保護(hù)勞動(dòng)合同當(dāng)事人雙方的正當(dāng)權(quán)益，促進(jìn)勞動(dòng)關(guān)系平等、健康與穩(wěn)定發(fā)展，它特別需要注重對(duì)勞動(dòng)者正當(dāng)權(quán)益的維護(hù)，但絕對(duì)不是只保護(hù)勞動(dòng)者的權(quán)益而忽略用人單位或雇主的正當(dāng)權(quán)益，絕對(duì)不是要偏袒勞動(dòng)者，而是要確立勞動(dòng)者與用人單位或雇主平等的法律地位，維護(hù)雙方的正當(dāng)權(quán)益，最終實(shí)現(xiàn)用人單位或雇主與勞動(dòng)者走向合作與雙贏，因此，它應(yīng)當(dāng)是一部符合用人單位或雇主與勞動(dòng)者雙方共同利益的法律?！盵21]可以看到，所謂“雙保護(hù)”論者并不反對(duì)側(cè)重保護(hù)勞動(dòng)者。

正如有些勞動(dòng)法學(xué)研究者所說，“單保護(hù)”與“雙保護(hù)”之說并無本質(zhì)上的矛盾；“單保護(hù)”說并不意味著只保護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益，而不保護(hù)或者排斥用人單位的合法權(quán)益。在現(xiàn)代民主國家，任何一部經(jīng)過法定程序制定的法律都不可能以犧牲某一類社會(huì)主體的合法、正當(dāng)權(quán)益來維護(hù)另一類社會(huì)主體的特權(quán)，法律的制定總是在利益相關(guān)主體之間尋求一個(gè)平衡點(diǎn)，以對(duì)社會(huì)主體之間的利益進(jìn)行合理的分配，同時(shí)每部法律都體現(xiàn)了立法者一定的價(jià)值選擇?！皢伪Ｗo(hù)”是在對(duì)勞動(dòng)者和用人單位雙方合法利益保護(hù)的基礎(chǔ)上，對(duì)勞動(dòng)者給予一定程度的傾斜保護(hù)，并不是忽視對(duì)用人單位的合法權(quán)益的保護(hù)，不會(huì)導(dǎo)致勞動(dòng)合同關(guān)系雙方主體的權(quán)利失衡[22]。

《勞動(dòng)合同法》第1條最終的表述是：“為了完善勞動(dòng)合同制度，明確勞動(dòng)合同雙方當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)，保護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益，構(gòu)建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動(dòng)關(guān)系，制定本法?！憋@然是兼顧了這兩個(gè)方面，我們不妨借用所謂“雙保護(hù)”、“單保護(hù)”的結(jié)構(gòu)分析一下：“明確勞動(dòng)合同雙方當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)”顯然是在強(qiáng)調(diào)用人單位與勞動(dòng)者雙方各自有自己的權(quán)利義務(wù)，凡權(quán)利本身就是法律應(yīng)當(dāng)保護(hù)的，應(yīng)算是“雙保護(hù)”的表達(dá)；“保護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益”肯定應(yīng)算是“單保護(hù)”的表達(dá)，如果要找一個(gè)統(tǒng)一的視角，那就是“傾斜立法”?！秳趧?dòng)合同法》的表達(dá)與《勞動(dòng)法》的差異在于：《勞動(dòng)法》第1條以顯性的方式提出保護(hù)勞動(dòng)者，同時(shí)通過強(qiáng)調(diào)“調(diào)整勞動(dòng)關(guān)系”、“適應(yīng)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的勞動(dòng)制度”，以隱性的方式提出保護(hù)用人單位；《勞動(dòng)合同法》的所謂“雙保護(hù)”與“單保護(hù)”都是以顯性的方式來表達(dá)的。這是照顧了勞動(dòng)合同法特征，其應(yīng)當(dāng)比勞動(dòng)法更突出私法的特征。

立法者并沒有進(jìn)入學(xué)者給他們預(yù)先劃定的要么“雙保護(hù)”，要么“單保護(hù)”，只能兩選一的思維定勢(shì)中。傾斜保護(hù)的立法思路可以從以上分析中得到印證，這也是《勞動(dòng)合同法》自身的特質(zhì)決定的。

三、勞動(dòng)合同立法宗旨爭(zhēng)論的深層思考

勞動(dòng)合同立法宗旨中所謂“雙保護(hù)”與“單保護(hù)”的爭(zhēng)論是否只是一場(chǎng)由誤會(huì)引起的無謂的爭(zhēng)論呢？答案是否定的。隱藏在“雙保護(hù)”與“單保護(hù)”爭(zhēng)論背后的，其實(shí)是勞動(dòng)合同立法中是否需要強(qiáng)調(diào)私法規(guī)范的問題。

持“雙保護(hù)”觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為：“盡管基于中國強(qiáng)資本弱勞工格局的現(xiàn)實(shí)，勞動(dòng)合同立法需要更多地關(guān)注對(duì)勞動(dòng)者正當(dāng)權(quán)益的維護(hù)，但勞動(dòng)合同作為一種特殊的民事合同，勞動(dòng)關(guān)系作為一種特殊的民事關(guān)系，其立法的宗旨仍然應(yīng)當(dāng)是‘平等’，即既要保護(hù)勞動(dòng)者的正當(dāng)權(quán)益，也要維護(hù)雇主的正當(dāng)權(quán)益?！盵23]可以看到，那些被概括為“雙保護(hù)”觀點(diǎn)的人大代表，往往都比較強(qiáng)調(diào)勞動(dòng)法中的私法因素。

勞動(dòng)合同法的討論是在一種特別的氛圍中展開的。這種特殊氛圍甚至使一些學(xué)者以“180度的大轉(zhuǎn)彎”來和過去的自己劃清界限?！坝械挠^點(diǎn)認(rèn)為，勞動(dòng)合同（或雇用合同）是一種民事合同，有的國家至今還將其納入民法的調(diào)整范圍，故勞動(dòng)合同法應(yīng)當(dāng)像民事合同法一樣作‘雙保護(hù)’表述。其實(shí)，勞動(dòng)合同作為從民事合同中分離出來的一種特殊合同，雖然具有合同的一般性，更有其基于勞動(dòng)者是弱者的特殊性。勞動(dòng)合同法（或雇用合同法）在有的國家雖然被納入民法體系，但處于民事特別法的地位，其‘特別’正在于勞動(dòng)者的弱者地位和對(duì)勞動(dòng)者的偏重保護(hù)以及為實(shí)現(xiàn)偏重保護(hù)而對(duì)契約自由的限制。故不能因勞動(dòng)合同法被納入民法體系而否認(rèn)其偏重保護(hù)的特征。而在我國，勞動(dòng)合同法是勞動(dòng)法的組成部分，更應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)偏重保護(hù)?！盵24]

在勞動(dòng)法學(xué)界主張是“勞動(dòng)合同（或雇用合同）是一種民事合同”的代表人物是王全興，這種觀點(diǎn)甚至構(gòu)成其標(biāo)志性的學(xué)術(shù)思想。“勞動(dòng)法與民法之間是特別法與一般法的關(guān)系。法理學(xué)認(rèn)為，在法律適用上，特別法優(yōu)先于一般法，但一般法可以補(bǔ)充特別法。然而，我國法學(xué)界在討論勞動(dòng)法與民法的關(guān)系時(shí)，只注重特別法優(yōu)先于一般法，卻忽視了一般法補(bǔ)充特別法?！盵25]

在勞動(dòng)法學(xué)界主張“勞動(dòng)合同作為從民事合同中分離出來的一種特殊合同，”應(yīng)強(qiáng)調(diào)“具有合同的一般性”的代表人物也是王全興。“在勞資矛盾激烈的歷史背景下，勞動(dòng)法從民法中分離出來具有必然性，而在勞資矛盾日趨緩和，特別是向勞資伙伴關(guān)系轉(zhuǎn)化的現(xiàn)代，勞動(dòng)法似乎有了回歸民法的必要?！盵26]

有媒體誤傳筆者主張勞動(dòng)法回歸民法，其實(shí)筆者從來沒有贊成過這種觀點(diǎn)；而是王全興的觀點(diǎn)。從某種意義上看，正是為了和自己的標(biāo)志性觀點(diǎn)劃清界限，王全興才特別強(qiáng)調(diào)“單保護(hù)”觀點(diǎn)，強(qiáng)調(diào)勞動(dòng)合同法的特殊性。然而，正如馮彥君所言：“必須加以強(qiáng)調(diào)，勞動(dòng)合同再特殊，勞動(dòng)合同立法再體現(xiàn)制度個(gè)性，勞動(dòng)合同也仍然是合同，勞動(dòng)合同法也不可否定和排斥合同制度的基本共性，即制度普遍性。這種制度普遍性就是最基本的契約自由和合同主體的選擇空間。”[27]其實(shí)這恰恰是問題的關(guān)鍵。那些自稱為“單保護(hù)”觀點(diǎn)的學(xué)者將“傾斜立法原則”改換成所謂的“單保護(hù)原則”，并一再強(qiáng)調(diào)這是與民法區(qū)別的關(guān)鍵原則[28]，實(shí)際上是要否定勞動(dòng)立法中的私法性規(guī)范。這些學(xué)者在討論勞動(dòng)合同立法時(shí)有一種觀點(diǎn)：“從立法假設(shè)的角度來看，勞動(dòng)法是將雇主設(shè)定為侵害勞動(dòng)者權(quán)利、引發(fā)勞資沖突的最直接主體而來構(gòu)建法律體制的。因而，勞動(dòng)法對(duì)于雇主而言更多的是限制而不是保護(hù)。對(duì)于企業(yè)或雇主的保護(hù)，主要是通過《企業(yè)法》和《公司法》等法律來實(shí)現(xiàn)的?！盵29]

“單保護(hù)”觀點(diǎn)將勞動(dòng)合同關(guān)系視為侵權(quán)關(guān)系。勞動(dòng)合同立法本是規(guī)范勞動(dòng)者與用人單位勞動(dòng)合同簽訂、履行、變更、解除過程的法律，按照這種邏輯，這一過程也應(yīng)當(dāng)是侵權(quán)發(fā)生、變化、完成的過程。侵權(quán)責(zé)任是指侵犯了權(quán)利人的權(quán)利而產(chǎn)生的法律責(zé)任；侵權(quán)責(zé)任的產(chǎn)生，并不要求一個(gè)合約的存在，侵權(quán)過程一般也不會(huì)按事先的約定來完成。如果法律預(yù)先將雇主設(shè)定為侵權(quán)主體，勞動(dòng)者設(shè)定為被侵權(quán)主體，勞動(dòng)合同的合約安排就成為多余。侵權(quán)主體與契約主體有明顯的區(qū)別，侵權(quán)主體往往是因觸犯法律產(chǎn)生出來的應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償義務(wù)的主體。用人單位在簽訂勞動(dòng)合同時(shí)被預(yù)先設(shè)定為侵權(quán)主體、過錯(cuò)主體，也可說是一種“原罪”，雙方當(dāng)事人顯然并無平等協(xié)商的可能性。將契約關(guān)系改造成侵權(quán)關(guān)系，顯然將根本否定勞動(dòng)合同簽訂的意義。

按照“單保護(hù)”學(xué)者的理解，勞動(dòng)合同法，只保護(hù)勞動(dòng)者，不保護(hù)用人單位；《企業(yè)法》、《公司法》則只保護(hù)企業(yè)、公司，不保護(hù)企業(yè)、公司中的勞動(dòng)者。那么勞動(dòng)者與用人單位兩者簽訂合同時(shí)怎么規(guī)范呢？有學(xué)者指出：“在這里，實(shí)際上遇到了兩種權(quán)利的沖突，即雇主的財(cái)產(chǎn)權(quán)和勞動(dòng)者的生存權(quán)的沖突。在兩種權(quán)利發(fā)生沖突的情況下，作為社會(huì)法的一個(gè)基本理念即是生存權(quán)優(yōu)位?！盵30]很難設(shè)想一個(gè)國家為什么要做這樣的制度安排，面對(duì)一個(gè)雙方發(fā)生的行為，國家不去直接規(guī)范，而是故意搞兩套大面積沖撞的制度，然后以“生存權(quán)優(yōu)先”作為一種“沖突規(guī)范”，來協(xié)調(diào)兩套制度的關(guān)系。這種理解也根本不符合勞動(dòng)合同法“構(gòu)建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動(dòng)關(guān)系”的立法宗旨。

“單保護(hù)”的觀點(diǎn)是極其有害的。當(dāng)這些學(xué)者將勞動(dòng)法的傾斜立法原則改造成“單保護(hù)”原則，將勞動(dòng)合同關(guān)系理解為侵權(quán)關(guān)系時(shí)，就已經(jīng)否定了雙方當(dāng)事人可以通過任意性規(guī)范，以協(xié)商的方式對(duì)勞動(dòng)關(guān)系的一些內(nèi)容進(jìn)行安排。盡管這些學(xué)者說自己主張的是社會(huì)法，但當(dāng)立法將私法規(guī)范從勞動(dòng)關(guān)系全部或者部分地抽走時(shí)，我們看到的實(shí)際上是一個(gè)完全公法化了的勞動(dòng)關(guān)系。德國學(xué)者海因·科茨等指出：“私法最重要的特點(diǎn)莫過于個(gè)人自治或其自我發(fā)展的權(quán)利。契約自由為一般行為自由的組成部分……是一種靈活的工具，它不斷進(jìn)行自我調(diào)節(jié)，以適用新的目標(biāo)。它也是自由經(jīng)濟(jì)不可或缺的一個(gè)特征。它使私人企業(yè)成為可能，并鼓勵(lì)人們負(fù)責(zé)任的建立經(jīng)濟(jì)關(guān)系?！盵31]“合同自由要求給予社會(huì)成員在訂約時(shí)自由選擇的權(quán)利，讓他們自己決定如何取得權(quán)利及其權(quán)利的讓渡?！盵32]一旦勞動(dòng)關(guān)系完全喪失活力，我國的經(jīng)濟(jì)體制也必將開始走回頭路。

所謂“雙保護(hù)”觀點(diǎn)，很大程度上是學(xué)者對(duì)立法過程中人大常委會(huì)常委觀點(diǎn)的一種概括。這些常委在論述時(shí)，基本上都是從勞動(dòng)合同是民事合同的一種特殊類型來進(jìn)行論述的，強(qiáng)調(diào)兩者的共性。很少有人從社會(huì)法中也應(yīng)存在著私法因素來進(jìn)行論述。筆者不贊成勞動(dòng)合同是民事合同的一種特殊類型的說法，這種觀點(diǎn)很容易引向以純私法的觀點(diǎn)來解讀勞動(dòng)合同法?！爱?dāng)我們的民法、合同法教科書還在津津樂道于闡述具有古典平等、自愿和公平色彩并略帶幾許早期交易烙印的合同法的概念的時(shí)候，當(dāng)我們的合同法還堂而皇之地將合同定義為雙方當(dāng)事人協(xié)商一致產(chǎn)物的時(shí)候，現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)生活中的合同實(shí)踐卻沖破法學(xué)家們的理性約束和國家的立法框架，用定式合同開辟了自己新的發(fā)展道路。只要稍微留意就會(huì)發(fā)現(xiàn)，原來我們訂立的合同很少是協(xié)商一致的產(chǎn)物，而是由對(duì)方一手操縱的?！盵33]我們不能以純私法的觀點(diǎn)來規(guī)范、起草勞動(dòng)合同法，畢竟我國的勞動(dòng)合同法是基準(zhǔn)法與合同法的整合，是公法因素與私法因素的整合。依筆者看來，這些人大常委會(huì)常委并不反對(duì)國家的適度干預(yù)，只是認(rèn)為應(yīng)當(dāng)給勞動(dòng)關(guān)系留出契約的空間，其實(shí)這是社會(huì)法的典型思維。可惜的是，我們很多勞動(dòng)法的研究者在講社會(huì)法時(shí)，私法因素只是擺設(shè)，將社會(huì)法宣傳成了行政法。

可見，脫離了傾斜保護(hù)去談“單保護(hù)”或“雙保護(hù)”，只會(huì)使勞動(dòng)法成為民法或行政管理法。勞動(dòng)合同立法應(yīng)當(dāng)從傾斜保護(hù)出發(fā)來認(rèn)識(shí)其立法宗旨?！秳趧?dòng)合同法》立法宗旨的表述，在承繼了勞動(dòng)法立法宗旨的基礎(chǔ)上集中突出了勞動(dòng)合同法中私法的因素，能夠使我們對(duì)傾斜保護(hù)的社會(huì)法思路進(jìn)行重新的認(rèn)識(shí)。

注釋:

[1]王全興．勞動(dòng)合同立法爭(zhēng)論中需要澄清的幾個(gè)基本問題[J]．法學(xué)，2006（9）：19—22．

[2]常凱．關(guān)于勞動(dòng)合同立法的幾個(gè)基本問題[J]．當(dāng)代法學(xué)，2006（6）：32．

[3]佚名．關(guān)于立法宗旨——分組審議勞動(dòng)合同法草案發(fā)言摘登（二）[EB/OL]．（2007—04—29）[2007—07-15]．

[4]見驚雷．厲無畏建議：競(jìng)業(yè)限制補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)作進(jìn)一步研究[EB/OL]．（2006—03—24）[2007—04—22]

[5]王全興．勞動(dòng)合同立法爭(zhēng)論中需要澄清的幾個(gè)基本問題[J]．法學(xué)，2006（9）：19—22．

[6]關(guān)懷．《勞動(dòng)合同法》與勞動(dòng)者合法權(quán)益的保護(hù)[J]．法學(xué)雜志，2006（5）：8．

[7][8][9]王全興．勞動(dòng)合同立法爭(zhēng)論中需要澄清的幾個(gè)基本問題[J]．法學(xué)，2006（9）：19—22．

[10]鄭功成．勞動(dòng)合同法不是偏袒勞動(dòng)者的法律[J]．光明日?qǐng)?bào)，2006—04—24；

[11]王全興．勞動(dòng)合同立法爭(zhēng)論中需要澄清的幾個(gè)基本問題[J]．法學(xué)，2006（9）：19—22．

[12]程多生．《勞動(dòng)合同法》的立法宗旨必須堅(jiān)持維護(hù)勞動(dòng)合同當(dāng)事人雙方的合法權(quán)益[J]．中國勞動(dòng)，2005（12）：8．

[13]李小彤．觀點(diǎn)交鋒：勞動(dòng)合同法立法背后的利益博弈[EB/OL]．（2007—03—20）[2007—07—27]．

[14]董保華，程惠瑛．中國勞動(dòng)法學(xué)[M]．北京：中國政法大學(xué)出版社，1992：80．

[15]董保華．勞動(dòng)合同研究[M]．北京：中國勞動(dòng)社會(huì)保障出版社，2005：423．

[16]姜穎．對(duì)《勞動(dòng)合同法》立法的幾點(diǎn)認(rèn)識(shí)[EB/OL]．（2006—03—20）[2007—05—31]．

[17]王家福．民法債權(quán)[M]．北京：法律出版社，1991:266．

[18]蘇明詩．契約自由與契約社會(huì)化[C]/鄭玉波．民法債編論文選輯：上冊(cè)．臺(tái)北：臺(tái)灣五南出版社，1985：166．

[19]約翰?羅爾斯．正義論[M]．何懷宏，何包鋼，廖申白，譯．北京：中國社會(huì)科學(xué)出版社，1988：5．

[20][24]王全興．勞動(dòng)合同立法爭(zhēng)論中需要澄清的幾個(gè)基本問題[J]．法學(xué)，2006（9）：19—22．

[21][23]鄭功成．勞動(dòng)合同法不是偏袒勞動(dòng)者的法律[J]．光明日?qǐng)?bào)，2006—04—24；

[22]林嘉．勞動(dòng)合同法：突出保護(hù)勞動(dòng)者是對(duì)不平等的矯正[N]．了人日?qǐng)?bào)，2007-05—21．

[25][26]王全興．勞動(dòng)法[M]．北京：法律出版社，2004：43．

[27]馮彥君．我國勞動(dòng)合同立法應(yīng)正確處理三大關(guān)系[J]．當(dāng)代法學(xué)，2006（6）：26．

[28][29][30]常凱．關(guān)于勞動(dòng)合同立法的幾個(gè)基本問題[J]．當(dāng)代法學(xué)，2006（6）：32．

[31]羅伯特?霍恩，海因?科茨，漢斯?萊塞．德國民商法導(dǎo)論[M]．楚建，譯．北京：中國大百科全書出版社，1996：90．

篇5

    一、勞動(dòng)合同法以私法原則為基礎(chǔ)

    羅馬法學(xué)家烏爾比安在他的《學(xué)說匯纂》中指出:“它們(指法)有的造福于公共利益,有的則造福于私人。公法見之于宗教事務(wù)、宗教機(jī)構(gòu)和國家管理機(jī)構(gòu)之中。”公法“有關(guān)羅馬國家的穩(wěn)定”,私法“涉及個(gè)人福利。”在羅馬時(shí)代,雖然從觀念上區(qū)分了公法和私法,但是直到最后也未能在立法上實(shí)現(xiàn)公、私法的分立。公、私法在立法上的分立始于歐洲自由資本主義社會(huì),其標(biāo)志是歐洲大陸刑、民法典的分別制定。歐洲各國制定的民法典雖然在稱謂上沿用了羅馬的市民法,在內(nèi)容上承襲了羅馬市民法,但在性質(zhì)上則發(fā)生了很大的變化,民法已成為單純調(diào)整市民社會(huì)生活關(guān)系的法律,即純粹主義法上的私法。隨著民法對(duì)“自然人”和“法人”兩大民事主體制度的確認(rèn),“市民”的意義就變成了自然人和法人的總稱。此時(shí)期,資產(chǎn)階段先進(jìn)思想家創(chuàng)立了市民社會(huì)學(xué)說,重新確立了公私法劃分的標(biāo)準(zhǔn)。人作為國家的臣民,在國家生活關(guān)系中必須服從國家的法律,而作為市民或私人,在市民社會(huì)關(guān)系中則是彼此平等、自由的。依此標(biāo)準(zhǔn)劃分的公、私法,公法便是調(diào)整具有隸屬性的國家生活關(guān)系的法,私法則是調(diào)整具有平等性的市民社會(huì)生活關(guān)系的法。

    私法的理念和立法在西方資本主義國家的確立,拉開了權(quán)利法創(chuàng)制新時(shí)代的序幕。私法的基本價(jià)值要素得到認(rèn)同,平等、自由、私權(quán)神圣等成為私法的核心和原則。私法的調(diào)整對(duì)象便以平等主體間的特殊社會(huì)關(guān)系(主要是財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系)為基本作用范疇。意思自治原則在私法中得到充分的發(fā)揮。債權(quán)制度的契約制度(契約法)也以平等、自愿、公平、誠實(shí)信用、公序良俗作為其基本原則予以確立。平等原則是合同當(dāng)事人從事私權(quán)活動(dòng)的基礎(chǔ),盡管這種平等是抽象意義上的,但它指明了保障私主體實(shí)現(xiàn)事實(shí)上平等的方向和可能性。以其法律地位平等、法律保護(hù)平等和機(jī)會(huì)均等作為平等原則的基本內(nèi)容,劃分或限定國家權(quán)力干預(yù)民事活動(dòng)的界限。自愿原則實(shí)現(xiàn)了私主體活動(dòng)范圍內(nèi)的意思自治,并以當(dāng)事人的法律行為實(shí)現(xiàn)法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更或消滅。與平等原則一樣,自愿原則的確立是資產(chǎn)階級(jí)民權(quán)斗爭(zhēng)的偉大成果,構(gòu)成了契約法的核心和靈魂。締結(jié)合同的自由,選擇相對(duì)人的自由,決定合同內(nèi)容的自由,選擇合同形式的自由以及變更和解除合同的自由構(gòu)成自愿原則的基本內(nèi)容。另外,公平原則、誠實(shí)信用原則、公序良俗原則等以不同的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)或?qū)Ξ?dāng)事人的權(quán)利義務(wù)配置進(jìn)行衡量,或預(yù)防濫用權(quán)利等?？傊?契約法通過其基本原則,確定了立法準(zhǔn)則和當(dāng)事人的行為準(zhǔn)則,提供了司法審判準(zhǔn)則,并為契約法的理論研究提供了依據(jù)。

    勞動(dòng)合同乃勞動(dòng)關(guān)系之核心,一切勞動(dòng)關(guān)系均建立在勞動(dòng)合同之上,并由此展開。而勞動(dòng)關(guān)系之歷史演變是一個(gè)歷史發(fā)展過程,并遵循著一條以私法理念和原則調(diào)整的過程。在不自由勞動(dòng)時(shí)代的古巴比倫、古希臘時(shí)期,以極少量勞動(dòng)由自由人提供而形成的簡(jiǎn)單勞動(dòng)關(guān)系,被占統(tǒng)治地位的奴隸主支配奴隸(財(cái)產(chǎn))的公法所吸收,但提供勞動(dòng)的自由人也可以以消費(fèi)借貨的方式受領(lǐng)勞動(dòng)支出的對(duì)價(jià),然后在一定期間內(nèi)以勞動(dòng)力之給付清償。不自由勞動(dòng)時(shí)代不可能產(chǎn)生真正意義上的勞動(dòng)關(guān)系,但勞動(dòng)支出與受領(lǐng)者間的簡(jiǎn)單合同關(guān)系得以萌芽。羅馬法時(shí)代是租賃勞動(dòng)時(shí)代,自由人將自己的勞動(dòng)出租給勞動(dòng)力使用者,成立勞動(dòng)租賃契約,這種勞動(dòng)關(guān)系是以兩個(gè)人格間之債權(quán)關(guān)系為基礎(chǔ),其中雖含有私法調(diào)整之意,但其勞動(dòng)力之使用與勞動(dòng)力之人格并未劃分清楚,因此勞動(dòng)實(shí)際是自由人自身的出租。而且羅馬法時(shí)代認(rèn)可的勞動(dòng)力租賃只發(fā)生在提供體力勞動(dòng)的自由上與使用人之間,高級(jí)的智力勞動(dòng)不適用勞動(dòng)租憑而適用其他關(guān)于委任之規(guī)定,以無償為原則,故無報(bào)酬請(qǐng)求權(quán)。19世紀(jì)資產(chǎn)階段古典自由主義經(jīng)濟(jì)思想和古典自然法學(xué)派的興起,對(duì)現(xiàn)代意義上的勞動(dòng)關(guān)系的保護(hù),影響深遠(yuǎn)。平等、自由、人格至上等觀念深入人心。自由主義者將原來的勞動(dòng)租賃舍棄,將勞動(dòng)關(guān)系全面?zhèn)鶛?quán)化,以新的雇傭契約類型在新的立法中予以規(guī)定。1794年的普魯士普通法、1811年的奧國民法、1986年的德國民法、1911年的瑞士債法均規(guī)定同樣的雇傭契約。至此勞務(wù)關(guān)系正式與借貨、租賃觀念分離,在債權(quán)法上取得獨(dú)立地位,從而勞動(dòng)關(guān)系進(jìn)入雇傭契約時(shí)代。

    19世紀(jì)末至20世紀(jì)中期,是勞動(dòng)關(guān)系發(fā)展的關(guān)鍵時(shí)期,隨著國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)思想的興起和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的確立,勞動(dòng)關(guān)系社會(huì)化已必然。當(dāng)事人一方提供勞動(dòng),他方負(fù)擔(dān)對(duì)待給付的純債法關(guān)系已不完全能夠適應(yīng)日益高漲的人權(quán)發(fā)展活動(dòng)。以重視勞動(dòng)力之支配權(quán)與保障勞動(dòng)力所有者之人格權(quán)相互并重,勞動(dòng)法要求獨(dú)立地調(diào)整勞動(dòng)關(guān)系的要求,得以立法支持。以調(diào)整勞動(dòng)關(guān)系的勞動(dòng)合同法在私法原則的基礎(chǔ)上,更多重視進(jìn)行公法規(guī)范,從而形成獨(dú)具特 色的勞動(dòng)合同法律制度。

    如上所述,勞動(dòng)合同關(guān)系從歷史發(fā)展考察,基本遵循著以私法原則等價(jià)值理念進(jìn)行調(diào)整的過程。其原因主要結(jié)歸于17至19世紀(jì)古典自然法學(xué)派的天賦人權(quán)和社會(huì)契約學(xué)說。自由與平等構(gòu)成自然法學(xué)派的核心。盧梭指出:“放棄自己的自由,就是放棄自己做人的資格,就是放棄人類的權(quán)利,甚至就是放棄自己的義務(wù)?！北R梭的自由觀與法律密不可分,強(qiáng)調(diào)守法即自由。在道德領(lǐng)域的自由主義和法律領(lǐng)域的人權(quán)觀念下,以平等、自由所代表的含義只能是維護(hù)和保障私有權(quán)利,限制公權(quán)力對(duì)私權(quán)的干涉,合同制度也便以私權(quán)行使的基本和主要形式得以鞏固和發(fā)揚(yáng)。當(dāng)資本階段法學(xué)家以平等法理念來批判身份法的時(shí)候,是不可能重視勞動(dòng)關(guān)系中的身份性特征的,而以單純的債法來調(diào)整勞動(dòng)雇傭關(guān)系便理所當(dāng)然?！肮蛡蚱跫s既然系債法中契約之一種,當(dāng)然受契約自由原則之規(guī)制,并受市場(chǎng)法規(guī)之支配,因此雇傭契約之產(chǎn)生、終止,完全依契約自由原則決定。”

    但是,這絕不是說將勞動(dòng)關(guān)系納入私法領(lǐng)域并予以調(diào)整是19世紀(jì)歐洲各國立法的失敗,相反的,正是由于私法的平等、自由等原則使得勞動(dòng)雇傭關(guān)系與中世紀(jì)的勞動(dòng)力租賃相比發(fā)生了質(zhì)的飛躍,從而使勞動(dòng)力的使用和勞動(dòng)力之人格發(fā)生分離并被立法予以認(rèn)可。所缺憾的是,立法對(duì)勞動(dòng)力的使用關(guān)系給予更多的保護(hù),而對(duì)勞動(dòng)力之人格保護(hù)甚少。19世紀(jì)末20世紀(jì)初,隨著勞動(dòng)法成為一個(gè)獨(dú)立的法律部門,勞動(dòng)雇傭關(guān)系最終從私法中脫離出來,以重視對(duì)勞動(dòng)合同的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系共同調(diào)整的勞動(dòng)合同法,成為勞動(dòng)法的特別法而被許多國家以立法形式予以確認(rèn)。

    二、勞動(dòng)合同法的基本原則決定于勞動(dòng)關(guān)系的特征和勞動(dòng)權(quán)本位思想

    勞動(dòng)合同法應(yīng)以私法原則為基礎(chǔ),除了立法的歷史沿革原因,更深層次的含義是勞動(dòng)合同當(dāng)事人屬私法上的平等主體,具有私法上的獨(dú)立人格。但是,這只能構(gòu)成勞動(dòng)合同法基本原則的必要條件。董保華先生在其論著《社會(huì)法原論》中指出:“私法自治”把個(gè)人權(quán)利放在“本位”的地位。這是自由資本主義時(shí)期權(quán)利觀念對(duì)自然經(jīng)濟(jì)時(shí)代權(quán)利觀念的超越。個(gè)人權(quán)利本位的背后是一種尊重人,使人成為人的思想的支持。然而,這里的人都是一種“抽象人”?！俺橄蟆钡姆扇烁?是將所有的人都視為被抽象掉了能力和財(cái)力的差別而存在的平等的個(gè)人。而勞動(dòng)合同法作為勞動(dòng)法部門的組成部分,更應(yīng)立足于對(duì)特定條件下勞動(dòng)關(guān)系屬性的研究,立足于對(duì)勞動(dòng)關(guān)系中的參加者“具體人”的研究?！俺橄笕恕钡囊话阈蕴卣骱汀熬唧w人”的特殊性特征,構(gòu)成研究勞動(dòng)合同法基本原則的必要和充分條件。如前所述,勞動(dòng)法作為一個(gè)獨(dú)立的法律部門,得益于各國對(duì)雇傭關(guān)系中“具體人”的重視,得益于各國對(duì)勞動(dòng)關(guān)系這一特殊社會(huì)問題立法上的“公法”干預(yù)。19世紀(jì)20世紀(jì)初,商業(yè)資本迅速龐大,法人形態(tài)大量出現(xiàn),并由此形成企業(yè)財(cái)團(tuán)和跨國公司。一方面,勞資之間的實(shí)力對(duì)比懸殊,勞動(dòng)合同的附合化特征愈來愈明顯;另一方面,勞動(dòng)關(guān)系的普及化和復(fù)雜化,已完全超越雇傭關(guān)系的私法調(diào)整范疇,走向社會(huì)化。社會(huì)化的共同利益最終形成一種新的理念——?jiǎng)趧?dòng)權(quán)本位,并以此為基點(diǎn),開始了西方勞動(dòng)關(guān)系調(diào)整“私法”與“公法”的融合。

    勞動(dòng)合同法是勞動(dòng)法的特別法,勞動(dòng)法的基本功能主要是維護(hù)勞動(dòng)權(quán)和協(xié)調(diào)勞動(dòng)關(guān)系。由于勞動(dòng)關(guān)系本身所具有的人身性和財(cái)產(chǎn)性、平等性和隸屬性特征,使得勞動(dòng)法對(duì)這一關(guān)系的調(diào)整呈現(xiàn)出獨(dú)特性:既要建立有利于保護(hù)勞動(dòng)者的勞動(dòng)基準(zhǔn)法,又要建立有利于協(xié)調(diào)和穩(wěn)定勞動(dòng)關(guān)系的勞動(dòng)合同法;既要承認(rèn)和維持勞動(dòng)規(guī)則的權(quán)威性,又要防止勞動(dòng)規(guī)則的濫用;既要重視單個(gè)勞動(dòng)合同的調(diào)整,又要發(fā)揮集體合同的作用。為了確保以生存權(quán)為基礎(chǔ)的工作權(quán)的實(shí)現(xiàn),建構(gòu)成了以團(tuán)結(jié)權(quán)、團(tuán)體交涉權(quán)及爭(zhēng)議權(quán)的整合體系。具體而言,勞動(dòng)合同法與私法之合同法相比,至少應(yīng)有以下向方面的擴(kuò)張:第一、勞動(dòng)合同雖然也強(qiáng)調(diào)意思自治,但雙方當(dāng)事人創(chuàng)設(shè)的條款內(nèi)容受到許多限制,如勞動(dòng)保護(hù)和勞動(dòng)條件,雙方之合意必須以不低于國家法律法規(guī)規(guī)定的條件為準(zhǔn)。同時(shí),勞動(dòng)合同雙方協(xié)議之條款不得與團(tuán)體協(xié)議相沖突,沖突之條款無效。對(duì)勞動(dòng)規(guī)則之判定,并不以單個(gè)勞動(dòng)合同當(dāng)事人之協(xié)商為依據(jù)(至少法規(guī)說是此種主張),帶有一定的公法性質(zhì)。第二、勞動(dòng)合同除強(qiáng)調(diào)勞務(wù)的履行和勞動(dòng)報(bào)酬的支付外,并規(guī)定了雙方的特別義務(wù):雇主對(duì)勞動(dòng)者除了工資給付義務(wù)外,尚有保護(hù)照顧義務(wù);勞動(dòng)者除了履行勞務(wù)之外,尚有忠誠勤勉義務(wù)。而且,有學(xué)者指出,這

    種保護(hù)照顧義務(wù)與忠誠勉義務(wù)乃是與工資給付、勞務(wù)提供同等重要的給付義務(wù)。第三、合同法之公平性原則要求雙務(wù)有償合同的對(duì)價(jià)關(guān)系存在,對(duì)價(jià)關(guān)系不存在即構(gòu)成顯失公平。勞動(dòng)合同對(duì)對(duì)價(jià)關(guān)系作了相當(dāng)程度的修正,即不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人之事由,致不能履行勞動(dòng)義務(wù)時(shí),雇主尚有支付工資之義務(wù)。第四、勞動(dòng)合同履行中的人身傷害責(zé)任,雖然仍以無過失責(zé)任為原則,但隨著社會(huì)安全責(zé)任機(jī)制的建立,雇主責(zé)任逐漸有向社會(huì)責(zé)任承擔(dān)機(jī)制過渡之傾向,表現(xiàn)出現(xiàn)代勞動(dòng)關(guān)系當(dāng)事人權(quán)利救濟(jì)的徹底性。

    三、勞動(dòng)合同法的基本原則

    依據(jù)以下分析,筆者認(rèn)為勞動(dòng)合同法的基本原則有:平等原則、合同自由原則、傾斜保護(hù)原則、工資續(xù)付原則、勞動(dòng)義務(wù)不得強(qiáng)制原則、危險(xiǎn)責(zé)任雇主承擔(dān)原則。

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    論文關(guān)鍵詞 合同法 誠信理論 倫理道德

    合同法是根據(jù)現(xiàn)實(shí)社會(huì)為了維護(hù)人們?nèi)粘＝?jīng)濟(jì)關(guān)系所產(chǎn)生法律,屬于為實(shí)現(xiàn)特定社會(huì)目標(biāo)而采取的一種行之有效的法律層面的制度設(shè)計(jì),合同法在維護(hù)正常的經(jīng)濟(jì)交往秩序方面發(fā)揮著越來越重要的作用,同時(shí)其法條設(shè)計(jì)也呈現(xiàn)出許多社會(huì)倫理方面的問題,能夠有效折射出社會(huì)主流倫理的價(jià)值取向,這也是合同法長久不衰的法寶,進(jìn)而充分發(fā)揮合同法的客觀作用。

    一、合同法社會(huì)目標(biāo)問題的倫理分析

    社會(huì)目標(biāo)問題屬于合同法倫理有關(guān)問題分析的最重要的方面,關(guān)于合同法社會(huì)目標(biāo)的倫理分析通常是將自由主義和功利主義兩者有機(jī)結(jié)合起來探討問題。從這兩者關(guān)于倫理問題的分析,可以更進(jìn)一步認(rèn)清私人與私人之間、個(gè)人與社會(huì)之間的法律責(zé)任和關(guān)系。將合同法與社會(huì)學(xué)問題比較研究,在確保不侵害其他社會(huì)人的利益的前提下,確保合同法有關(guān)規(guī)定快速堅(jiān)決執(zhí)行,充分發(fā)揮其信守諾言的道德準(zhǔn)則和法律效用。合同法并不僅僅是關(guān)于人與人之間的經(jīng)濟(jì)關(guān)系,而是確保實(shí)現(xiàn)保障個(gè)人在與他人交往過程中的意思自治,在此種基礎(chǔ)之上促使社會(huì)人更加自由自愿的追求個(gè)人認(rèn)為正確的社會(huì)目標(biāo)和人生方向。與此同時(shí),我們也要充分認(rèn)識(shí)到合同法作為經(jīng)濟(jì)法類別的效益最大化的目標(biāo),合同法主要的踐行目的仍然是以較小的自愿價(jià)值,換取更大的價(jià)值,實(shí)現(xiàn)社會(huì)各種經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的有序高效進(jìn)行。

    二、合同法權(quán)利義務(wù)問題的倫理分析

    從合同法的法理學(xué)的角度來說,合同的權(quán)利和義務(wù)重點(diǎn)體現(xiàn)出當(dāng)事人雙方的法律意志,共同體現(xiàn)合同的本質(zhì)特征即雙方法律意思表示必須符合規(guī)定和法律法規(guī),不論是合同的訂立、合同的生效、合同的履行等各個(gè)環(huán)節(jié),都必須嚴(yán)格按照雙方自愿的共同意愿來進(jìn)行,必須隨時(shí)接受法律的價(jià)值考量,對(duì)于合同條款進(jìn)行動(dòng)態(tài)更新,及時(shí)將公正的合同條款補(bǔ)充進(jìn)來。這種合同履行模式可以有助于保護(hù)十分重要的社會(huì)價(jià)值。合同法會(huì)根據(jù)合同訂立雙方當(dāng)事人的言語和行為的合理意思表示,進(jìn)而確認(rèn)交易雙方當(dāng)事人的合意的合理性。這種說法可能在某些經(jīng)典案例中體現(xiàn)的尤為明顯,但是當(dāng)前社會(huì)隨著法制化進(jìn)程的逐漸加快,為實(shí)現(xiàn)合同訂立雙方之間的權(quán)利和利益,必須進(jìn)行構(gòu)建更為科學(xué)合理的組織體系,并且時(shí)刻將誠實(shí)守信作為該組織體系有效、高效運(yùn)轉(zhuǎn)的堅(jiān)實(shí)基礎(chǔ)。更加重視合同法履行行為的恰當(dāng)性,因?yàn)榍‘?dāng)性在合同法履行過程中發(fā)揮著至關(guān)重要的重要,必須及時(shí)根據(jù)合同訂立雙方當(dāng)事人的具體行動(dòng)來判斷影響他人的合理行為,納入考慮的范疇。

    三、合同法社會(huì)誠實(shí)守信的倫理分析

    隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)的迅速發(fā)展,誠實(shí)守信越來越被我國的相關(guān)法律所重視,成為眾多法律法規(guī)制定執(zhí)行時(shí)所必須追隨的基本原則。然而我國現(xiàn)行經(jīng)濟(jì)體制和條件還存在許多不完善的地方,還存在許多需要進(jìn)一步彌補(bǔ)的漏洞,這些都迫切的需要誠實(shí)守信這一倫理道德去加強(qiáng)約束和營造。因此,作為合同法同樣需要社會(huì)給予誠實(shí)守信的倫理分析,順應(yīng)合理合法的發(fā)展潮流。在合同法的規(guī)定中涉及到合同的制定、變更、完善、執(zhí)行、終止等環(huán)節(jié),誠實(shí)守信在整個(gè)過程中起著重要的保護(hù)作用,體現(xiàn)了當(dāng)前合同法對(duì)合同當(dāng)事人的精心保護(hù)。具體表現(xiàn)在:一是在合同的訂立過程中體現(xiàn)的誠實(shí)守信。合同當(dāng)事人在締結(jié)合同之前沒有任何關(guān)系和義務(wù),只是隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展,人們從新的合同關(guān)系中認(rèn)識(shí)到,這是一種建立在互相信任和依賴的基礎(chǔ)之上而發(fā)生的關(guān)系。二是在合同的執(zhí)行過程體現(xiàn)的誠實(shí)守信。按照《合同法》第60條的相關(guān)規(guī)定,合同當(dāng)事人按照誠實(shí)守信的原則,根據(jù)合同的目的、性質(zhì)等重要的信息,要積極履行保密、執(zhí)行、協(xié)助等職責(zé)和義務(wù)。三是在合同的終止之后的誠實(shí)守信。在合同所產(chǎn)生的民事關(guān)系停止之后,合同當(dāng)事人就可以脫離合同的制約,停止對(duì)合同義務(wù)的履行,不再對(duì)合同、對(duì)彼此有責(zé)任關(guān)系。但是正是由于這種沒有后合同關(guān)系的存在和約束,致使合同的有關(guān)內(nèi)容、效力等在合同關(guān)系終止后被泄密、流失等,產(chǎn)生一系列意想不到的不良后果。《合同法》第92條規(guī)定,合同當(dāng)事人在合同關(guān)系終止之后,仍然也要按照誠實(shí)守信的原則,履行保密、協(xié)助等相關(guān)義務(wù)。四是,在合同的解釋過程中的誠實(shí)守信。按照誠實(shí)守信的原則對(duì)合同進(jìn)行內(nèi)容、效力等方面的解釋,不但可以忠誠于合同本身,同時(shí)對(duì)合同雙方當(dāng)事人都可以正確的起到解釋和幫助作用。

    四、合同法內(nèi)在價(jià)值的倫理分析

    法學(xué)界認(rèn)為,合同法是以規(guī)范、調(diào)整、約束現(xiàn)實(shí)生活的契約等各種形式為目的的一種法律,可以說是將現(xiàn)實(shí)生活中的因合同產(chǎn)生的相關(guān)利益關(guān)系轉(zhuǎn)變成內(nèi)在的價(jià)值。偉大的學(xué)者康德曾經(jīng)說過,在自然界中,萬事萬物都是按照自身的規(guī)律進(jìn)行運(yùn)動(dòng),而只有有理性的事物可以按照原則進(jìn)行行動(dòng)。正是因?yàn)樗腥硕家蛑欢ǖ哪康暮蛢r(jià)值,自主的改變自己的行為,處理自己的財(cái)產(chǎn),這樣的行為都是由個(gè)人的內(nèi)在價(jià)值所影響的。正因如此,法律法規(guī)是一種專門的關(guān)系科學(xué),是不能純粹的追求理論研究的,必須更加注重兼顧經(jīng)驗(yàn)和經(jīng)營等諸多因素的共同作用和存在,重點(diǎn)考慮到合同法等相關(guān)法律的內(nèi)在倫理價(jià)值以及之間的關(guān)系。在履行當(dāng)前合同法中,必須要求合同訂立和各條款符合雙方當(dāng)事人的真實(shí)意志,履行法律的行為必須是遵循一定價(jià)值的正確倫理價(jià)值,存在本質(zhì)上的行為控制要求,這樣的倫理分析來解釋合同法的內(nèi)在價(jià)值更容易得到當(dāng)事人的內(nèi)心認(rèn)可。合同法的效力受相關(guān)規(guī)定的限制和要求,不能忽略合同法的內(nèi)在價(jià)值構(gòu)造,要建立在各項(xiàng)規(guī)章制度已經(jīng)漸趨完善和理性的堅(jiān)實(shí)基礎(chǔ)上。

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【關(guān)鍵詞】格式合同；弊端；法律限制

文章編號(hào)：ISSN1006―656X（2014）05-0074-01

一、格式合同的概念及法律特征

（一）格式合同的概念

格式合同是指由一方當(dāng)事人預(yù)先擬定合同之內(nèi)容，并以此與不特定相對(duì)人訂定合同，不特定相對(duì)人在訂定合同時(shí)無法磋商合同之內(nèi)容，提供格式合同的一方處于要約人的地位，相對(duì)人則由承諾或拒絕要約之意思表示決定是否受合同拘束。格式合同于不同國家常有不同的命名方式，如臺(tái)灣消費(fèi)者保護(hù)法稱“格式合同”；中國稱“格式條款”，也有稱定型化合同、定式合同、附合合同、附從合同、標(biāo)準(zhǔn)合同等；英國稱“標(biāo)準(zhǔn)合同條款”；法國稱“附合合同”；德國法上一般稱“一般交易條款”或“普通合同條款”；于日本則稱為“普通條款”；葡萄牙、澳門則稱為“加入合同”。 《中華人民共和國合同法》第三十九條第二款規(guī)定：“格式條款是當(dāng)時(shí)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時(shí)未與對(duì)方協(xié)商的條款?！辈捎酶袷綏l款的合同稱為格式合同，或制式合同。

（二）格式合同的法律特征

盡管各國對(duì)格式合同的稱謂不一，但其內(nèi)在的本質(zhì)與法律特征是大同小異的，一般說來主要有以下幾個(gè)特點(diǎn)：（1）格式合同的預(yù)先制定性和單方?jīng)Q定性。格式合同的有關(guān)條款全部或部分由當(dāng)事人一方預(yù)先確定，這一點(diǎn)是不同于一般合同的，一般合同是由雙方當(dāng)事人共同協(xié)商擬訂的。（2）格式合同具有穩(wěn)定性和重復(fù)性。格式合同條款一經(jīng)擬訂，在相當(dāng)長的時(shí)期內(nèi)具有穩(wěn)定性。這種穩(wěn)定性表現(xiàn)在：一方面合同條款不能隨意修改，欲與之締結(jié)合同的當(dāng)事人只有完全同意才能成為締結(jié)的一方當(dāng)事人，不能就合同條款討價(jià)還價(jià)，另一方面格式合同多是由提供商品或服務(wù)的一方印制成書面的固定的形式以便使用和當(dāng)事人了解。重復(fù)性是指格式合同的反復(fù)使用性。（3）格式合同的要約具有廣泛性、持續(xù)性、細(xì)節(jié)性。廣泛性是指合同要約總是向不特定的多數(shù)人發(fā)出的，而非針對(duì)某一特定對(duì)象，格式合同內(nèi)容為供多數(shù)契約之用的本質(zhì)。持續(xù)性是指要約總在較長時(shí)間內(nèi)發(fā)生效力，在合同制定者改變其經(jīng)營策略以前該要約都可以作為承諾的對(duì)象。細(xì)節(jié)性就是指該要約一般包括了合同的全部條款。（4）格式合同內(nèi)容具有客觀性和科學(xué)性。格式合同的訂立一般是專門部門或具有專門知識(shí)的人員或行業(yè)機(jī)構(gòu)制定的，能夠正確反映所涉及行業(yè)的客觀規(guī)律與特殊要求，并經(jīng)過較長時(shí)間反復(fù)運(yùn)用與實(shí)踐后總結(jié)出的，具有客觀性和科學(xué)性。（5）格式合同地位上存在著不公平性。使用人利用在經(jīng)濟(jì)或其它方面的絕對(duì)優(yōu)勢(shì)地位，使其可以將預(yù)定的格式條款強(qiáng)加于對(duì)方，從而排除雙方協(xié)商的可能性，表現(xiàn)在法律和事實(shí)上的壟斷。當(dāng)事人的這種壟斷常常被稱為“契約環(huán)境的不公正”。

二、格式合同在使用中存在的問題

格式合同雖然具有節(jié)省交易成本增進(jìn)安全提高交易效率，及公平性等優(yōu)點(diǎn)，但是它不可避免帶來了的一些負(fù)面影響也不容忽視。

（一）由于格式合同的本身特點(diǎn)對(duì)合同自由原則相對(duì)限制，違背了契約自由原則。格式合同排除了相對(duì)人選擇與協(xié)商的可能性，在事實(shí)上形成了對(duì)相對(duì)人的強(qiáng)制，這就使得締約地位的平等掩蓋了事實(shí)的不平等，使當(dāng)事人處于更加不利的地位，也違背和動(dòng)搖了民法合同法的基本原則，最典型的就是契約自由、平等公平、誠信原則，損害了消費(fèi)者的正當(dāng)權(quán)益。

（二）格式合同往往制定利己而不利于相對(duì)人的內(nèi)容，格式合同具有預(yù)先擬訂性和單方?jīng)Q定性，為了追求利益的最大化，他們幾乎很少或完全不考慮相對(duì)人的利益，而這往往成為他們壟斷和強(qiáng)制消費(fèi)者的工具。

從上述分析可以看出，如果立法不能夠?qū)Ω袷胶贤M(jìn)行很好地規(guī)范，很可能造成泛濫成災(zāi)、經(jīng)濟(jì)秩序混亂。因此，如何在堅(jiān)持民法與合同法的基本原則下，健全格式合同立法、司法、行政、法律監(jiān)督等綜合調(diào)控，維護(hù)合同公平正義，保護(hù)廣大消費(fèi)者利益是我國法制建設(shè)所面臨的艱巨任務(wù)。

三、對(duì)格式合同存在問題的解決

針對(duì)格式合同存在的弊端，我國在立法上設(shè)定了一系列相關(guān)的限制條件：

（一）采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提請(qǐng)對(duì)方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，按照對(duì)方的要求，對(duì)該條款予以說明。（《合同法》第39條規(guī)定）

（二）提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對(duì)方責(zé)任、排除對(duì)方主要權(quán)利的，該條款無效。（《合同法》第40條規(guī)定）

（三）對(duì)格式條款的理解發(fā)生爭(zhēng)議的，應(yīng)當(dāng)按照通常理解予以解釋。對(duì)格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應(yīng)當(dāng)采用非格式條款。（《合同法》第41條規(guī)定）

（四）經(jīng)營者不得以格式合同、通知、聲明、店堂告示等方式做出對(duì)消費(fèi)者不公平、不合理的規(guī)定，或者減輕免除其損害消費(fèi)者合同權(quán)益應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任。（《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第24條規(guī)定）

四、結(jié)語

在對(duì)格式合同進(jìn)行法律規(guī)制的多種方式中，立法規(guī)制無疑是最重要、最根本的規(guī)制方式，它是合同當(dāng)事人維護(hù)自身利益的法律依據(jù)，是司法規(guī)制和執(zhí)法規(guī)制的基礎(chǔ)。 我們可以看出每一種規(guī)制方式都有其自身的優(yōu)勢(shì)與不足，要想杜絕“霸王條款”在合同中的出現(xiàn)，必須綜合各種手段，以立法規(guī)制為基礎(chǔ)，將執(zhí)法規(guī)制與司法規(guī)制結(jié)合起來，共同形成一個(gè)整體，這樣才能實(shí)現(xiàn)對(duì)合同“霸王條款”的全面法律規(guī)制。

參考文獻(xiàn)

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[5]王利明.《合同法研究》，第一卷，中國人民大學(xué)出版社 2002 年版.

篇8

現(xiàn)今，合同和人們的關(guān)系越來越密切。買房，要訂立買房合同；租賃，要簽租賃合同；等等，各種各樣的合同出現(xiàn)在我們生活中，著我們的方方面面。但同時(shí)，不履行合同的事時(shí)有發(fā)生，嚴(yán)重影響了我們的生活，甚至給當(dāng)事人帶來毀滅性的打擊，造成了惡劣的社會(huì)影響。因此，合同法的違約責(zé)任制度，維護(hù)受損失一方當(dāng)事人的合法權(quán)益，無論是對(duì)于合同法的實(shí)踐還是研究，都是十分重要的。

違約責(zé)任是合同制度中的一個(gè)不可缺少的組成部分，法律規(guī)定或者當(dāng)事人通過約定在不履行或不完全履行合同時(shí)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的具體法律責(zé)任，從而使當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系更加明確。違約責(zé)任的主要是指當(dāng)事人違反責(zé)任義務(wù)時(shí)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的財(cái)產(chǎn)責(zé)任，包括繼續(xù)履行合同、采取補(bǔ)救措施和賠償損失三種責(zé)任，受損失一方當(dāng)事人可根據(jù)自己損失的具體情況請(qǐng)求對(duì)方承擔(dān)繼續(xù)履行合同、修理、更換、重作、減少價(jià)款或報(bào)酬，以及賠償損失等。違約責(zé)任的承擔(dān)以法律保護(hù)為后盾，在發(fā)生了違約情況后，由當(dāng)事人根據(jù)合同的約定要求違約方承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。如果就確定違約責(zé)任或者承擔(dān)違約責(zé)任發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，當(dāng)事人可以請(qǐng)求仲裁機(jī)構(gòu)（有書面約定的情況下）或者法院予以法律保護(hù)。

1.1違約責(zé)任

1.1.1 違約責(zé)任的概念

違約責(zé)任，是指當(dāng)事人不履行合同債務(wù)或者履行合同債務(wù)不符合定時(shí)，依法產(chǎn)生的法律責(zé)任。違約責(zé)任既是違約行為的法律后果，同時(shí)也是合同效力的表現(xiàn)?，F(xiàn)在合同法上，違約責(zé)任僅指違約方向守約方承擔(dān)的財(cái)產(chǎn)責(zé)任，與行政責(zé)任和刑事責(zé)任完全分離，屬于民事責(zé)任的一種，因此它具有民事責(zé)任的一般法律特征，如違約責(zé)任具有懲罰性與補(bǔ)償性。違約責(zé)任的懲罰性表現(xiàn)為法律對(duì)違約行為的一種否定性評(píng)價(jià)，而不是通過對(duì)違約方處以高于受害人實(shí)際損害的賠償數(shù)額或者違約金來表現(xiàn)的；違約責(zé)任的補(bǔ)償性表現(xiàn)為對(duì)受害人所受損害的一種填補(bǔ)。有學(xué)者指出，違約責(zé)任是否同時(shí)具有懲罰性與補(bǔ)償性取決于違約責(zé)任在性質(zhì)上屬于過錯(cuò)責(zé)任還是無過錯(cuò)責(zé)任，無過錯(cuò)責(zé)任僅僅具有補(bǔ)償性，而過錯(cuò)責(zé)任則同時(shí)具有懲罰性與補(bǔ)償性。

1.1.2 違約責(zé)任的特征

①違約責(zé)任，是指當(dāng)事人不履行合同債務(wù)或者履行合同債務(wù)不符合約定時(shí)，依法產(chǎn)生的法律后果。

這一特征包含了兩層含義：違約責(zé)任的成立以有效合同的存在為前提的。違約責(zé)任的成立是當(dāng)事人違反合同約定義務(wù)的結(jié)果。

②違約責(zé)任具有相對(duì)性，即違約責(zé)任只能在特定的當(dāng)事人之間發(fā)生，合同關(guān)系以外的第三人，不負(fù)違約責(zé)任；

③違約責(zé)任的可約定性；根據(jù)合同自愿原則，合同當(dāng)事人可以在合同中約定違約責(zé)任的方式、違約金的數(shù)額等，但這并不否定違約責(zé)任的強(qiáng)制性，因?yàn)檫@種約定必須在法律許可的范圍內(nèi)。

1.1.3違約責(zé)任的構(gòu)成要件

違約責(zé)任的構(gòu)成要件是指違約責(zé)任的成立所必需具備的要件。

違約責(zé)任的構(gòu)成要件分一般構(gòu)成要件與特殊構(gòu)成要件。一般的構(gòu)成要件是所有的違約責(zé)任都必需具備的要件，而特殊構(gòu)成要件則是具體的違約責(zé)任形式所必需具有的要件。傳統(tǒng)的理論將違約責(zé)任的構(gòu)成要件概括為違約行為、損害事實(shí)、違約行為與損害事實(shí)之間的因果關(guān)系、行為人主觀上的過錯(cuò)等四個(gè)方面。其實(shí)這四個(gè)要件不是所有的違約責(zé)任都必須具備的，而僅僅是賠償損失這一責(zé)任形式的構(gòu)成要件。違約責(zé)任形式不同，違約責(zé)任的構(gòu)成要件也不同。如違約金責(zé)任的構(gòu)成要件只有違約行為一個(gè)。當(dāng)然，在過錯(cuò)責(zé)任原則下，還要求違約方有過錯(cuò)。強(qiáng)制實(shí)際履行的構(gòu)成要件有：違約方不履行合同、違約方能夠履行、合同當(dāng)事人請(qǐng)求履行；賠償損失的構(gòu)成要件是：違約行為、損害、違約行為與損害結(jié)果之間有因果關(guān)系，在過錯(cuò)責(zé)任的情況下，還需違約方有過錯(cuò)。其詳細(xì)情況將在違約責(zé)任的承擔(dān)方式中進(jìn)行闡述。

1.2 違約行為

1.2.1違約行為的概念：違約行為是指當(dāng)事人違反合同義務(wù)的行為，亦稱為合同債務(wù)不履行。《合同法》用不履行合同義務(wù)或履行合同義務(wù)不符合約定來表達(dá)違約的含義。

1.2.2違約行為的構(gòu)成：違約行為僅指違反合同義務(wù)這一客觀事實(shí)，不包括當(dāng)事人及有關(guān)第三人的主觀過錯(cuò)。

1.2.3違約行為的分類：各個(gè)國家合同法對(duì)違約行為形態(tài)的劃分都是不一樣的。我國合同法對(duì)違約行為形態(tài)體系作如下劃分：

①預(yù)期違約

長期以來人們習(xí)慣于將違約行為等同于實(shí)際違約，但在審判實(shí)踐中適用預(yù)期違約規(guī)則追究違約人的預(yù)期違約責(zé)任的案例早已出現(xiàn)，如：1994年江蘇省南通市中級(jí)人民法院審理的“海門市對(duì)外貿(mào)易公司訴南通市東方飼料供應(yīng)公司購銷合同預(yù)期違約不能交貨案”中 ，法院確認(rèn)飼料公司預(yù)期違約成立并判其承擔(dān)責(zé)任。1999年3月15日通過的《中華人民共和國合同法》第108條關(guān)于預(yù)期違約的規(guī)定使我國合同法中違約制度得以完善和。

A.預(yù)期違約的概念

預(yù)期違約亦稱先期違約，包括明示毀約和默示毀約兩種。所謂明示毀約，是指在合同履行期到來之前，一方當(dāng)事人無正當(dāng)理由而明確、肯定地向另一方表示他將不履行合同。所謂默示毀約，是指在履行期到來之前，一方當(dāng)事人有確鑿的證據(jù)證明另一方當(dāng)事人在履行期到來時(shí)將不履行或不能履行合同，而另一方又不愿提供必要的履約擔(dān)保。預(yù)期違約表現(xiàn)為未來將不履行合同義務(wù)，而不是實(shí)際違反合同義務(wù)。所以，有些學(xué)者認(rèn)為此種違約只是“一種違約的危險(xiǎn)”或“可能違約” ，它所侵害的不是現(xiàn)實(shí)債權(quán)，而是履行期屆滿前的效力不齊備的債權(quán)或“期待權(quán)色彩濃厚的債權(quán)” 。

B.預(yù)期違約的構(gòu)成要件

合同法》第108條規(guī)定：“當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務(wù)的，對(duì)方可以在合同履行期限屆滿之前要求其承擔(dān)違約責(zé)任?！笨梢?，我國合同法可分為明示毀約和默示毀約兩類。

a.明示毀約

明示毀約方必須明確地、肯定地、自愿地、不附加任何條件向?qū)Ψ教岢鲞`約的意思表示，如果毀約方在作出違約表示時(shí)附有條件或含糊其辭的話，則其毀約的意圖是不確定的，不構(gòu)成預(yù)期違約。比如：甲對(duì)乙承擔(dān)了某年的1月1日起1年內(nèi)每周向乙購買100噸煤的義務(wù)。4月份，甲對(duì)乙說：“除非我方的鋼產(chǎn)量進(jìn)一步增加因而需要更多的煤，否則，我方將從7月份開始停止向你方買煤?！奔椎脑挷粯?gòu)成預(yù)期違約。只有等到7月份，如果甲果然不再買煤，乙可以以實(shí)際違約向甲提出實(shí)際履行的請(qǐng)求或者向法院提起訴訟。

篇9

關(guān)鍵詞：外國立法；合同準(zhǔn)據(jù)法；最密切聯(lián)系原則

一、外國立法中關(guān)于意思自治原則的規(guī)定

1986年《德國民法施行法》第20條2款規(guī)定：“當(dāng)事人可隨時(shí)商定契約應(yīng)適用的其他法律，以代替根據(jù)以前的法律選擇或根據(jù)本法的其他規(guī)定確定的對(duì)它曾適用的法律”；又如1980年歐洲經(jīng)濟(jì)共同體《合同義務(wù)法律適用公約》（以下簡(jiǎn)稱《羅馬公約》）中第3條2款的規(guī)定：“當(dāng)事人得在任何時(shí)候以協(xié)議變更其合同所適用的法律，無論以前適用的法律系根據(jù)本條選擇的結(jié)果或是依本公約其他規(guī)定的結(jié)果”[1]

我們可以概括出世界各國對(duì)意思自治限制的主要條件有：當(dāng)事人選擇的法律不得違反法院地國的公共秩序和強(qiáng)制性法律[2]；當(dāng)事人選擇法律必須是善意和合法的，不得有規(guī)避法律或合謀欺詐的意圖；當(dāng)事人選擇法律只限于國際性合同，純國內(nèi)合同不得由當(dāng)事人選擇應(yīng)適用的法律[3]。

二、最密切聯(lián)系原則的適用

現(xiàn)今，大多數(shù)國家均在立法中對(duì)最密切聯(lián)系原則予以明確地規(guī)定。如《瑞士聯(lián)邦國際私法》第117條第1款規(guī)定：“合同當(dāng)事人未選擇合同所適用的法律時(shí)，合同適用與之有最密切聯(lián)系的國家的法律”、《美國第二次沖突法重述》第6條和第188條、1986年《德國民法施行法》第28條第1款中均作出了規(guī)定。

本文對(duì)最密切聯(lián)系原則主要進(jìn)行了兩種劃分：

1．歐洲大多數(shù)國家采取的“特征履行說”。此說最先由荷蘭學(xué)者施尼澤所主張，其指在涉外合同中以特征性給付為準(zhǔn)來決定合同準(zhǔn)據(jù)法。有的學(xué)者認(rèn)為特征履行說只適用于雙務(wù)合同，不能解決全部合同的法律適用問題，因此并沒有存在的實(shí)際價(jià)值。但本文并不這樣認(rèn)為，以《瑞士聯(lián)邦國際私法》第117條為例，其2、3款為特征履行說的規(guī)定，但在理解這一法律規(guī)定時(shí)，本文認(rèn)為還需結(jié)合第15條來看，綜合這兩個(gè)條文不難發(fā)現(xiàn)其實(shí)特征履行說主要是針對(duì)一些具體的合同對(duì)法官自由裁量權(quán)的限制，但這種規(guī)定并不是僵化的，仍以最密切聯(lián)系原則為最后的保障和底線。

2．美國的“依循判決”原則和“特殊合同”相結(jié)合的作法。作為普通法系的代表國家，美國很注重法官的自由裁量權(quán)的適用，在當(dāng)事人無明確選擇時(shí)主要參照《美國第二次沖突法重述》第6條的規(guī)定，但同樣這種自由裁量并非沒有限制，但與歐洲大部分國家不同的是，立法中主要用了“特殊合同”這一方式，主要參照《美國第二次沖突法重述》第189到197條，分別對(duì)轉(zhuǎn)讓土地權(quán)益合同、出賣動(dòng)產(chǎn)權(quán)益的合同、擔(dān)保合同等9種情形進(jìn)行了規(guī)定

三、我國涉外合同中合同準(zhǔn)據(jù)法的選擇

(一)現(xiàn)階段我國關(guān)于涉外合同準(zhǔn)據(jù)法選擇的立法概況

最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見（試行）第178條規(guī)定：“凡民事關(guān)系的一方或者雙方當(dāng)事人是外國人、無國籍人、外國法人的；民事關(guān)系的標(biāo)的物在外國領(lǐng)域內(nèi)的；產(chǎn)生、變更或者消滅民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的法律事實(shí)發(fā)生在外國的，均稱為涉外民事關(guān)系”；《中華人民共和國涉外經(jīng)濟(jì)合同法》第5條和第6條、最高人民法院關(guān)于適用《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》若干問題的解答第二條、《中華人民共和國合同法》第126條中可以看出我國采用了意思自治原則和最密切聯(lián)系原則結(jié)合的方法確定爭(zhēng)議發(fā)生時(shí)適用的法律。

（二）針對(duì)我國現(xiàn)實(shí)立法的看法

總的來看我國同大多數(shù)國家相同，在涉外合同領(lǐng)域采取了意思自治原則和最密切聯(lián)系原則相結(jié)合的方式，同時(shí)也在最密切聯(lián)系原則適用中歸定了數(shù)種特殊合同準(zhǔn)據(jù)法的選擇方式，一定程度限制了法官自由裁量權(quán)的行使。在最高人民法院關(guān)于適用《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》若干問題的解答第2條第8、9款歸定了我國可以參照相應(yīng)的國際條約和國際習(xí)慣來處理涉外合同問題。以上表明我國在立法中確有一定的先進(jìn)性，但是仔細(xì)看來，卻是有很多需要改善的地方：

1．對(duì)于我國不承認(rèn)當(dāng)事人的選擇法律的默示意思

最高人民法院關(guān)于適用《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》若干問題的解答第2條第2款規(guī)定：“當(dāng)事人的選擇必須是經(jīng)雙方協(xié)商一致和明示的”。可以看出我國對(duì)默示意思是持完全否定的態(tài)度，這是與世界發(fā)展的普遍趨勢(shì)相悖的。

對(duì)于承認(rèn)默示意思的國家主要有兩種類型：有限承認(rèn)和允許法官進(jìn)行推定。《瑞士聯(lián)邦國際私法典》第116條第二款規(guī)定：“法律選擇必須是明示的或從合同條款或具體情況中確定地顯示出來的；此外，法律選擇受所選擇的法律支配”；1986年《德國民法施行法》第27條1款規(guī)定：“契約依當(dāng)事人選擇的法律。法律選擇必須是明示的，或者可以從案件的具體作出明確的推定的?！笨梢娙鹗亢偷聡扇×顺姓J(rèn)默示意思，允許法官對(duì)當(dāng)事人的意思進(jìn)行推定。

即使我們不承認(rèn)默示意思，仍需取采用最密切聯(lián)系原則判斷合同應(yīng)當(dāng)適用的準(zhǔn)據(jù)法，仍然是一個(gè)法官自由裁量的過程。如果是這樣，那還不如承認(rèn)當(dāng)事人的默示意思，允許法官對(duì)當(dāng)事人的意思進(jìn)行推定，得出結(jié)論。正如有的學(xué)者認(rèn)為的那樣：“以一個(gè)有理智的人，一個(gè)普通的人，不戴有色眼鏡的人，簽訂了同樣一個(gè)合同之后，他會(huì)怎么想，他會(huì)覺得如何，他會(huì)得出什么結(jié)論，法院就把這個(gè)結(jié)論推定為當(dāng)事人的“意思”[4]。

2．最高人民法院關(guān)于適用《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》若干問題的解答第2條第6款的規(guī)定

其中規(guī)定了13種合同類型應(yīng)當(dāng)適用的準(zhǔn)據(jù)法，不難看出其并沒有涵蓋現(xiàn)實(shí)中大量存在的合同種類，面且對(duì)所規(guī)定的13種合同的連接點(diǎn)的列舉也極為有限，除了國際貨物買賣合同外，其余合同均

只規(guī)定了單一的連接點(diǎn)，使法官在選擇準(zhǔn)據(jù)法時(shí)難以很好地貫徹最密切聯(lián)系原則的精神[5]。

我國現(xiàn)在并沒有采用歐洲大多數(shù)國家立法中針對(duì)消費(fèi)合同和勞務(wù)合同所作出的特殊的規(guī)定，如果是從保護(hù)一方當(dāng)事人弱勢(shì)地們的話我們應(yīng)當(dāng)考慮，而且針對(duì)中國有越來越多的人到外國出勞務(wù)的情況我們應(yīng)當(dāng)采用這種特殊的處理方式，作為意思自治原則和最密切聯(lián)系原則的補(bǔ)充。

3．當(dāng)事人選擇法律的時(shí)間限制

最高人民法院關(guān)于適用《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》若干問題的解答第2第4款規(guī)定：“當(dāng)事人在訂立合同時(shí)或發(fā)生爭(zhēng)議后，對(duì)于合同所適用的法律未作選擇的，人民法院受理案件后，應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人在開庭審理以前作出選擇。”可見我國對(duì)當(dāng)事人選擇法律的時(shí)間進(jìn)行了限制，這與世界上多數(shù)國家所倡導(dǎo)的模式是相悖的，既然主張意思自治原則，那么就應(yīng)當(dāng)充分尊重當(dāng)事人的意愿，不應(yīng)當(dāng)對(duì)時(shí)間的選擇進(jìn)行限制。但國際上一般也對(duì)此進(jìn)行了例外規(guī)定，即：不得使合同歸于無效或使第三人的合法利益遭受損害。我國也可以引入類似的規(guī)定，在法律選擇中充分體現(xiàn)當(dāng)事人的意思。

參考文獻(xiàn)

[1]李浩培．國際私法講義（上）．

[2]肖永平，喻術(shù)紅．國際私法中意思自治原則的新發(fā)展與我國的完善[J]．1994~2007ChinaAcademicJournalEletronicPubblishing．House.

篇10

關(guān)鍵詞：超市；自助寄存；法律責(zé)任；保管合同；借用合同

中圖分類號(hào)：D920.1 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號(hào)：1002-2589（2013）16-0144-02

近年來，隨著我國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，越來越多的超市出現(xiàn)在了城市的大街小巷里，去超市購物已經(jīng)成為最普遍的購物方式。在超市購物選擇方便，商品更新比較快，而且東西齊全。雖然超市購物有很多優(yōu)點(diǎn)，但是卻也可能遇到意想不到的煩惱。如果購物過程中，顧客自助寄存的財(cái)物丟失，往往真正的直接侵權(quán)人（通常是小偷）找不到，則此時(shí)對(duì)受害人的損失超市通常拒絕承擔(dān)責(zé)任。對(duì)于這種新型的賠償糾紛，法律并無明確規(guī)定，這就給法官適用法律、正確判案帶來了難度。并且，自助寄存柜的寄存方式已被商家廣泛采用，可以預(yù)見，此類糾紛也將越來越多地產(chǎn)生。

如2000年11月1日，李杏英訴上海大潤發(fā)有限公司楊浦店自助寄存財(cái)物丟失賠償一案，上海市第二中級(jí)人民法院一審判決認(rèn)為：1.原告選擇了自助寄存柜寄存其物品，與被告之間形成借用而非保管法律關(guān)系。2.被告對(duì)自助寄存柜已提出正確的接受服務(wù)的方法及明確的警示，已盡到法定義務(wù)。原告未能證明其所稱物品的遺失是自助寄存柜本身的質(zhì)量問題或被告借用服務(wù)中存在故意或重大過失行為所造成。3.原告證據(jù)僅能證明其使用過被告店內(nèi)的自助寄存柜，不足以證明其將存有人民幣5 310元錢款的皮包存入。故不予支持原告訴請(qǐng)。

在以后的同類型案件中，法院多做出了同李杏英案基本相同的類似判決，對(duì)此，也有人提出異議。那么，消費(fèi)者在超市自助寄存財(cái)物丟失，責(zé)任應(yīng)當(dāng)如何承擔(dān)呢？

一、有關(guān)自助寄存法律性質(zhì)的觀點(diǎn)

在我國法學(xué)界，關(guān)于自助寄存服務(wù)中超市與顧客之間形成何種法律關(guān)系，主要有以下幾種觀點(diǎn)：

1.合同的附隨義務(wù)。根據(jù)我國《合同法》第60條規(guī)定“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定全面履行自己的義務(wù)。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)。”消費(fèi)者進(jìn)入超市進(jìn)行消費(fèi)，與超市形成買賣合同關(guān)系，自助寄存是基于買賣合同中商家附隨的保管義務(wù)。消費(fèi)者進(jìn)入超市不能隨身攜帶物品是行業(yè)慣例，此慣例系超市提出的，同時(shí)超市是最大的受益者，所以超市必須承擔(dān)消費(fèi)者自助寄存財(cái)物丟失的責(zé)任?，F(xiàn)由于超市未盡到管理責(zé)任，致使消費(fèi)者告的財(cái)產(chǎn)遭到損害，理應(yīng)由超市承擔(dān)民事賠償責(zé)任。

2.保管合同。根據(jù)《合同法》第365條之規(guī)定：“保管合同是保管人保管寄存人交付的保管物，并返還該物的合同?！备鶕?jù)顧客將物品寄存在超市自助儲(chǔ)存柜，超市負(fù)責(zé)保管顧客的物品，可以視為超市與顧客簽訂了保管合同。而顧客儲(chǔ)存的物品丟失，超市沒有盡到保管的義務(wù)，很顯然違反了合同約定，需要承擔(dān)違約的責(zé)任。

3.借用合同。《合同法》中規(guī)定的有名合同中沒有規(guī)定借用合同，但借用合同在實(shí)際生活中大量存在，學(xué)者將其定義為“當(dāng)事人約定一方以物無償貸與他方使用，他方于使用后返還其物之契約”。超市和顧客之間因自助寄存發(fā)生的關(guān)系，超市方無保管意思，又是無償免費(fèi)的行為，這些都符合借用合同的特征，應(yīng)以借用合同關(guān)系對(duì)待之，并以此分清責(zé)任。

4.租賃合同。支持此觀點(diǎn)的人認(rèn)為，超市為商主體，其盈業(yè)以營利為目的。提供自助寄存服務(wù)為其營業(yè)行為，自然是有償行為。雖表面上未向消費(fèi)者額外收取費(fèi)用，但必然已作為成本分?jǐn)傓D(zhuǎn)嫁在顧客的購物消費(fèi)中。但超市方往往事先又做了聲明，不提供保管服務(wù)，如此，則符合租賃合同的特征，應(yīng)以租賃合同法律關(guān)系中出租人的義務(wù)要求超市方，據(jù)此承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。

二、對(duì)自助寄存法律性質(zhì)觀點(diǎn)的評(píng)析

筆者認(rèn)為上面四種說法都有一定的合理之處，但根據(jù)我國現(xiàn)有法律規(guī)定，是只有第三種觀點(diǎn)才能真正反映超市與顧客間的法律關(guān)系。筆者認(rèn)為，超市與顧客之間形成的是一種無償借用關(guān)系。

首先分析第一種觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為合同的附隨義務(wù)不能適用于此類案件。依史尚寬先生的觀點(diǎn)，“債務(wù)人于契約及法律所定內(nèi)容之外，尚負(fù)有附隨的義務(wù)。此附隨義務(wù)，又可分為兩種。一為輔助的或非獨(dú)立的附隨義務(wù)，并無獨(dú)立目的，唯保證主給付之義務(wù)履行。二為補(bǔ)充的或獨(dú)立的附隨義務(wù)，為達(dá)一定之附從的目的而擔(dān)保債之效果完全實(shí)現(xiàn)。”附隨義務(wù)是根據(jù)誠實(shí)信用原則產(chǎn)生的，而誠實(shí)信用原則本身就是一個(gè)內(nèi)含主觀因素的價(jià)值判斷的原則。作為誠實(shí)信用原則的具體表現(xiàn)，合同法在規(guī)定附隨義務(wù)時(shí)，一般都以“必要注意”、“合理”、“惡意”等作為判斷債務(wù)人履行義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)。只要債務(wù)人盡到必要的注意，主觀上沒有欺騙的意思，就達(dá)到誠實(shí)信用的要求，不應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任。如果超市在“寄包須知”中要求使用者看清“操作步驟”和“寄包須知”，不得放入現(xiàn)金及貴重物品，并告知不會(huì)使用者向管理員請(qǐng)教后再操作。這表明超市已告知消費(fèi)者使用方法。這種行為應(yīng)視為超市已向消費(fèi)者對(duì)可能危及財(cái)產(chǎn)安全的服務(wù)做出了真實(shí)的說明和明確的警示，所以超市已經(jīng)盡到了自己的義務(wù)，完全符合誠實(shí)信用的原則，并沒有違反合同附隨義務(wù)。而且，更為重要的是，如果定性為買賣合同的附隨義務(wù)，那么，應(yīng)當(dāng)是買賣合同已建立，這就不能解決消費(fèi)者自助寄存財(cái)物后進(jìn)入超市但未購物的法律適用問題，因?yàn)榇藭r(shí)買賣合同并未建立，那么何來買賣合同的附隨義務(wù)。

其次，再看觀點(diǎn)二、觀點(diǎn)三和觀點(diǎn)四，二者都認(rèn)為是超市與顧客之間形成了一個(gè)獨(dú)立于買賣合同的合同關(guān)系，三個(gè)觀點(diǎn)存在很多相似之處，但我們可通過對(duì)三者的比較，探究超市與顧客到底形成了保管合同關(guān)系、借用合同關(guān)系還是租賃合同關(guān)系，據(jù)此來判斷超市是否應(yīng)該承擔(dān)賠償責(zé)任。

從表面上看，顧客將物品存放在自助儲(chǔ)存柜中，顧客被稱為寄存人，超市則似乎對(duì)應(yīng)為保管人，他們之間所形成的是保管關(guān)系。但是，判斷超市與顧客是否形成了保管合同，要看其是否符合保管合同的特點(diǎn)及性質(zhì)。首先，保管合同是實(shí)踐合同，合同的成立不僅要求雙方意思表示一致，還要有寄存人將保管物交付于保管人的行為。其次，保管合同必須有保管物占有的轉(zhuǎn)移，保管物必須交給保管人看管，保管合同才能成立。筆者認(rèn)為，第一，超市并無保管的意思，只是為前來購物的顧客提供了一個(gè)免費(fèi)的寄存柜，超市方甚至還以通知告示的方式聲明不負(fù)責(zé)保管。而顧客將自己的物品存放在自助儲(chǔ)存柜里只是單方的意思表示，即使顧客的意思是要超市方提供保管服務(wù)，其也與超市方的意思表示不一致，雙方并沒有達(dá)成關(guān)于保管的一致意思表示，因此保管合同并未成立。第二，超市為顧客既提供了自助寄存柜，也提供了人工寄存服務(wù)，而顧客選擇了自助寄存，并沒有選擇人工寄存。那么超市無法對(duì)顧客的物品進(jìn)行控制占有，不符合保管合同保管物轉(zhuǎn)移占有的特征。自助寄存柜與人工寄存有本質(zhì)上的不同。人工寄存，超市工作人員盡管不知道具體物品是什么，但是卻大致知道物品的價(jià)值，并且有專門的人員進(jìn)行看管，寄存員始終不離開柜臺(tái)；而自助寄存柜完全是自動(dòng)的，因此無法實(shí)現(xiàn)控制占有。另外，超市也無法對(duì)自助寄存柜內(nèi)所存放的物品進(jìn)行直接管理，不能隨意移動(dòng)顧客的物品，更不能為了管理方便將該物品隨意移至另一箱柜，沒有特殊的理由，超市無權(quán)打開顧客存放物品的箱子。所以超市與顧客之間形成的不是保管合同。

再看第四種觀點(diǎn)，自助寄存形成的是租賃合同關(guān)系。租賃合同是有償合同，但超市方并沒有因自助寄存額外收取費(fèi)用，如果說是分?jǐn)傇谙M(fèi)者頭上，一則沒有證據(jù)，只是推測(cè)；二則若有消費(fèi)者未購物但自助寄存財(cái)物丟失如何認(rèn)定為有償。況且還有超市在自助寄存時(shí)明確聲明，自助寄存柜為免費(fèi)借用，定性為租賃豈不是和合同當(dāng)事人的意思表示不一致。

接下來分析第三種觀點(diǎn)。借用合同在我國的《合同法》中并無明文規(guī)定，根據(jù)上文的定義，借用合同是借用人在一定期限內(nèi)或使用完畢后返還原物給出借人的合同。借用合同有以下幾個(gè)法律特征：1）借用合同的出借人交付借用物，仍保留借用物的所有權(quán)，借用人取得的只是一定期限的占有權(quán)和使用權(quán)；2）借用合同的標(biāo)的物是不可消耗物，借用人借用標(biāo)的物的目的在于使用，使用完畢后借用人要返還原物；3）借用合同是實(shí)踐合同，出借人必須將出借物交給借用人，合同才能成立；4）借用合同具有無償性。

在自助寄存中，超市是將自助儲(chǔ)存柜交付給顧客使用，顧客對(duì)儲(chǔ)存柜只有使用權(quán)和占有權(quán)。顧客控制自助寄存柜，從而實(shí)現(xiàn)對(duì)借用物的占有。顧客可通過對(duì)儲(chǔ)存柜的實(shí)際占有，隨意地儲(chǔ)存物品，可以在不通過超市的情況下隨時(shí)隨意取走存放物品。超市將自助儲(chǔ)存柜交給顧客使用，并且在儲(chǔ)存柜上注明了使用方法及明確的警示。超市將儲(chǔ)存柜交給顧客使用，沒有收取任何的費(fèi)用，具有無償性。這些都符合借用合同的法律特征。

另外，雖然自助寄存名稱為寄存，但不能以此即認(rèn)定合同性質(zhì)為保管。在我國在司法實(shí)踐中已形成了一套規(guī)則，即合同名稱與內(nèi)容不符時(shí)，要依合同內(nèi)容確定合同性質(zhì)。而從合同的內(nèi)容上來看，自助寄存中超市與顧客之間形成的是借用合同法律關(guān)系。因此應(yīng)根據(jù)借用合同中雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，來判斷超市是否應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任。根據(jù)借用合同的特征，超市作為出借人的權(quán)利義務(wù)如下：出借人的權(quán)利是于合同終止時(shí)的要求借用人歸還借用物；在一般情況下，出借人不負(fù)有義務(wù)。出借人一般不負(fù)瑕疵擔(dān)保責(zé)任。但出借人故意隱瞞借用物的瑕疵而致借用人受損害的，應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。

超市將自助儲(chǔ)存柜無償借給顧客使用，如果自助儲(chǔ)存柜的質(zhì)量不存在任何質(zhì)量問題，并且超市已經(jīng)告知顧客正確的使用方法及明確的警示，已盡到法定義務(wù)，所以超市不需要承擔(dān)任何的賠償責(zé)任。

三、結(jié)束語

“顧客是上帝”這句話已經(jīng)深入人心，作為商家的服務(wù)理念毫無爭(zhēng)議，但是用這句話來分析法律問題卻有失公正，判斷法律責(zé)任的主體應(yīng)立足于法律的具體規(guī)定，不能靠社會(huì)對(duì)弱者的同情，這樣做是對(duì)法律的漠視，是法律的不幸。在我國目前法律規(guī)定下，將自助寄存定性為借用合同關(guān)系才是合適的。當(dāng)然從消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的角度，若想改變這種情況，真正的解決辦法還是要出臺(tái)新的法律來規(guī)范調(diào)整，明確超市的權(quán)利義務(wù)，但不能顧此失彼，無限加重經(jīng)營者的責(zé)任。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中，經(jīng)營者和消費(fèi)者都是非常重要的主體，法律要公平合理地對(duì)待雙方，這樣才能促進(jìn)經(jīng)濟(jì)社會(huì)的良性和諧發(fā)展，才能實(shí)現(xiàn)法治。

參考文獻(xiàn)：

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