導(dǎo)語：如何才能寫好一篇國際貿(mào)易適用的法律，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

殘酷的現(xiàn)實：

傳統(tǒng)工業(yè)化引致環(huán)境問題，而工業(yè)化國家借助于經(jīng)濟全球化和貿(mào)易自由化，主要靠污染產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)移，在全球范圍內(nèi)擴散了環(huán)境污染

考察人類環(huán)境與發(fā)展歷程不難發(fā)現(xiàn)，工業(yè)化是人類社會最重要的文明歷程，但也是引致生態(tài)環(huán)境問題的根源。尤其大量生產(chǎn)、大量消費、大量廢棄的傳統(tǒng)工業(yè)化發(fā)展模式，在啟動人類飛躍發(fā)展歷程的同時，也引爆了人類環(huán)境問題的炸彈。最初震驚世界的以倫敦?zé)熿F事件為代表的“”環(huán)境災(zāi)難性事件，就是工業(yè)化國家傳統(tǒng)發(fā)展模式引致環(huán)境污染的寫照。

進(jìn)入20世紀(jì)80年代，世界經(jīng)濟全球化和貿(mào)易自由化快速發(fā)展，使得工業(yè)化大規(guī)模生產(chǎn)得以在全球范圍內(nèi)配置資源，不僅包括勞動力、資本，而且包括自然資源與環(huán)境容量資源。因而，傳統(tǒng)工業(yè)化發(fā)展模式帶來的環(huán)境問題，也隨著經(jīng)貿(mào)全球化而從工業(yè)化國家擴展到全球范圍內(nèi)。

由于市場失靈問題在全球?qū)用娴拇嬖冢瑫r發(fā)展中國家擁有發(fā)展工業(yè)化的需求，尤其發(fā)達(dá)國家與發(fā)展中國家之間，環(huán)境與貿(mào)易管理體制與標(biāo)準(zhǔn)的差距等諸方面原因，在全球范圍內(nèi)形成了工業(yè)化國家污染產(chǎn)業(yè)，向環(huán)境要求最低的發(fā)展中國家轉(zhuǎn)移的動力和勢差，同時，也鑄成了環(huán)境污染在全球范圍內(nèi)擴散的鐵的現(xiàn)實。

從2000年和2004年世界主要區(qū)域國內(nèi)生產(chǎn)總值（GDP）的產(chǎn)業(yè)構(gòu)成看，高收入的工業(yè)化國家都是以服務(wù)業(yè)（70%以上）為主的經(jīng)濟結(jié)構(gòu)，而擁有優(yōu)良的環(huán)境質(zhì)量；低收入國家的第一產(chǎn)業(yè)（近30%）占很高比例；而只有尚在工業(yè)化進(jìn)程中的中低收入國家第二產(chǎn)業(yè)比例（35%以上）高于世界平均水平，并正面臨著嚴(yán)峻的環(huán)境挑戰(zhàn)。我國尤其明顯，2004年第二產(chǎn)業(yè)占46%；而經(jīng)合組織（OECD）國家2004年服務(wù)業(yè)占其GDP比例達(dá)到72.5%。

據(jù)有關(guān)估算，工業(yè)化國家大約80%以上的污染物，是依靠經(jīng)貿(mào)結(jié)構(gòu)調(diào)整而轉(zhuǎn)移出去的，而僅有約20%是靠提高資源環(huán)境效率來實現(xiàn)的。因此，工業(yè)化國家主要靠污染產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)移和進(jìn)口資源環(huán)境密集型產(chǎn)品，來滿足其國內(nèi)市場需求，促進(jìn)經(jīng)貿(mào)結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型，達(dá)到節(jié)能減排改善環(huán)境的目標(biāo),而其自身資源環(huán)境效率提高對改善環(huán)境貢獻(xiàn)率不大。

環(huán)境問題與工業(yè)化發(fā)展方式或經(jīng)貿(mào)結(jié)構(gòu)存在高度一致性。即污染物主要來自經(jīng)濟結(jié)構(gòu)中的污染產(chǎn)業(yè)及其低下的資源環(huán)境效率。因此，調(diào)整經(jīng)貿(mào)結(jié)構(gòu)和提高資源環(huán)境效率，是節(jié)能減排和改善環(huán)境的根本所在。

主要工業(yè)化國家經(jīng)驗：

合理的資源能源與環(huán)境定價、匯率、貿(mào)易措施，是工業(yè)化國家促進(jìn)經(jīng)貿(mào)轉(zhuǎn)型實現(xiàn)經(jīng)濟發(fā)展方式轉(zhuǎn)變和節(jié)能減排的具體而成功的政策手段

日本

及時抓住能源危機與日元升值的契機，成功實現(xiàn)經(jīng)貿(mào)結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型，并由此基本解決由傳統(tǒng)工業(yè)化帶來的環(huán)境問題

20世紀(jì)70年代能源危機與80年代日元升值，是促成日本經(jīng)貿(mào)轉(zhuǎn)型的最重要契機。日本正是及時抓住這一契機，成功實現(xiàn)經(jīng)貿(mào)結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型，并由此基本解決由傳統(tǒng)工業(yè)化帶來的環(huán)境問題。

隨著能源危機與日元升值，日本出口急劇下降，尤其高能耗、高污染、低效率的產(chǎn)品，幾乎就不生產(chǎn)、不出口了。重化工產(chǎn)業(yè)，要么大幅度提高資源環(huán)境效率，要么轉(zhuǎn)移到環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)低的其他區(qū)域。如先是亞洲四小龍，進(jìn)而向我國轉(zhuǎn)移。而日本本土僅保留研發(fā)與市場銷售部門。因此，促使日本經(jīng)濟結(jié)構(gòu)，從紡織、重化工、鋼鐵、水泥等工業(yè)，逐步轉(zhuǎn)向建筑、銀行、證券、卡通、娛樂業(yè)等現(xiàn)代服務(wù)業(yè)。日本經(jīng)貿(mào)結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型的成功，帶來了環(huán)境污染排放的大幅度下降。從20世紀(jì)80年代開始，日本環(huán)境質(zhì)量逐步得到顯著改善，原本受到污染的大氣、河流、土壤等得到了休養(yǎng)生息，并逐步恢復(fù)了原有的生態(tài)功能。因此，污染產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)移和資源環(huán)境效率的提高，成為日本環(huán)境大大改善的必要前提。

德國

把握馬克升值，并借助于“結(jié)構(gòu)調(diào)整”，化解其貿(mào)易順差的同時，間接地轉(zhuǎn)移了污染產(chǎn)業(yè)，并逐步而有效地解決了其環(huán)境問題

與日本類似，“二戰(zhàn)”后德國也曾經(jīng)歷了快速經(jīng)濟增長和龐大貿(mào)易順差以及不斷惡化環(huán)境的歷程。為了化解巨大的貿(mào)易順差并解決環(huán)境問題，當(dāng)時西德政府采取了所謂的“結(jié)構(gòu)調(diào)整（Structure adjustment）”政策。

在高額順差刺激和推動下,德國馬克均出現(xiàn)資產(chǎn)的重估和升值。德國馬克逐步升值的過程，也是污染產(chǎn)業(yè)不斷轉(zhuǎn)移出境、重化工產(chǎn)品出口不斷減少的過程，以至于原來作為傳統(tǒng)重化工產(chǎn)品基地的德國，已開始大量進(jìn)口重化工產(chǎn)品。如，從中國進(jìn)口焦炭、生鐵以及化工原材料。其直接顯著的環(huán)境效果，是原來被嚴(yán)重污染的萊茵河、易北河現(xiàn)在重新恢復(fù)了生機。德國是為數(shù)很少的幾個《京都議定書》附件一國家，現(xiàn)在已經(jīng)接近議定書規(guī)定的溫室氣體減排目標(biāo)。

美國

鼓勵發(fā)展信息經(jīng)濟和提升服務(wù)業(yè)比例，促進(jìn)經(jīng)貿(mào)結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型緩解環(huán)境壓力，但卻一直延續(xù)著高消費發(fā)展模式，并承受著消費環(huán)節(jié)所產(chǎn)生的環(huán)境問題

美國環(huán)境容量比歐洲與日本大，其經(jīng)貿(mào)結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型的重要手段，是借助于市場機制，鼓勵發(fā)展信息經(jīng)濟，提升服務(wù)業(yè)比例。如，在美國西部硅谷申辦一家公司只需要一美元的注冊費及若干小時就可注冊成立新公司。特別是信息產(chǎn)業(yè)、生物技術(shù)，近年來取得了長足發(fā)展。目前美國服務(wù)業(yè)占GDP比例達(dá)到76%。

美國還充分利用其美元作為主要外匯儲備貨幣的地位，在國際范圍內(nèi)開展投資證券保險業(yè)務(wù)，金融業(yè)成為美國經(jīng)濟結(jié)構(gòu)中最重要的組成部分。無論是摩根斯坦利、美林、花旗，還是紐約證券、納斯達(dá)克、芝加哥期貨市場，都是國際金融界屈指可數(shù)的有重大影響力的重要機構(gòu)。

此外，美國宏觀經(jīng)濟政策導(dǎo)致了貿(mào)易赤字與財政赤字，鼓勵大量進(jìn)口廉價的資源環(huán)境密集型產(chǎn)品，鼓勵高消費。進(jìn)口制造業(yè)產(chǎn)品實際上隱含著污染外包，使得美國本土避免了很多污染。估計表明，如果美國進(jìn)口產(chǎn)品在本土生產(chǎn)，則美國至少要增加1/3以上的碳排放。

美國鼓勵發(fā)展信息經(jīng)濟、提升服務(wù)業(yè)比例以及大量進(jìn)口廉價資源環(huán)境密集型產(chǎn)品，是促進(jìn)經(jīng)貿(mào)轉(zhuǎn)型和緩解環(huán)境壓力的成功經(jīng)驗，而推行高消費發(fā)展模式，使美國在總量和人均量上成為全球最高的碳排放大國，這則是深刻的教訓(xùn)。

未來取向：

盡管主要工業(yè)化國家自主性地直接采用用于環(huán)保目的的貿(mào)易措施不多，但在當(dāng)今經(jīng)貿(mào)全球化和國際資源環(huán)境大循環(huán)的新態(tài)勢下，貿(mào)易環(huán)節(jié)擁有促進(jìn)經(jīng)貿(mào)轉(zhuǎn)型實現(xiàn)節(jié)能減排的不可忽略的政策空間

隨著經(jīng)貿(mào)全球化的縱深發(fā)展，貿(mào)易手段亦應(yīng)是當(dāng)今促進(jìn)經(jīng)貿(mào)轉(zhuǎn)型節(jié)能減排不可或缺的重要抓手。以下國際貿(mào)易案例，已展示出貿(mào)易環(huán)節(jié)，擁有促進(jìn)經(jīng)貿(mào)結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型和實現(xiàn)節(jié)能減排的重要不可忽略的政策空間。

(1)鼓勵進(jìn)口資源環(huán)境密集型產(chǎn)品

出于保護(hù)本國環(huán)境的目的，工業(yè)化國家鼓勵進(jìn)口資源與環(huán)境產(chǎn)品。如，美國封存本國油田而大量進(jìn)口中東拉美的石油；日本長期以來形成了進(jìn)口東南亞木材而保護(hù)本國森林的政策；德國進(jìn)口中國的鋼材取代本國鋼鐵企業(yè)的產(chǎn)品。

(2)鼓勵海外投資建廠轉(zhuǎn)移本國高耗能高污染產(chǎn)業(yè)

為了保護(hù)本國環(huán)境，工業(yè)化國家自覺或不自覺地鼓勵企業(yè)到海外投資建廠，將本國高耗能高污染產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)移出去。例如，日本在我國秦皇島等地投資興建了水泥廠，松下索尼將其制造業(yè)部分轉(zhuǎn)移到我國以及其它東盟國家而將市場與研發(fā)部留在其國內(nèi)。

(3)禁止、限制對本國環(huán)境有害的產(chǎn)品進(jìn)口

禁止、限制對本國環(huán)境有害的產(chǎn)品進(jìn)口，一直是各國保護(hù)環(huán)境的必然要求。尤其工業(yè)化國家，借助于環(huán)境管理優(yōu)勢，以環(huán)保名義或借口，采取進(jìn)口限制措施，構(gòu)筑綠色貿(mào)易壁壘，同時間接地調(diào)整了經(jīng)貿(mào)結(jié)構(gòu)實現(xiàn)節(jié)能減排。如2000年9月巴西以“國際貿(mào)易部長令”方式禁止翻新輪胎進(jìn)口。

(4)征收出口環(huán)節(jié)資源、能源與環(huán)境稅

為了不使本國資源外流太多，一些國家征收出口環(huán)節(jié)的資源、能源與環(huán)境稅。如，俄羅斯對出口石油天然氣征收出口稅。有些國家對某些資源環(huán)境敏感產(chǎn)品，通過運用出口許可證、出口配額以及企業(yè)環(huán)境行為審核等手段，實行出口限制或禁止出口政策。

啟示與機遇：

工業(yè)化國家經(jīng)貿(mào)轉(zhuǎn)型實現(xiàn)節(jié)能減排的經(jīng)驗教訓(xùn)對我國具有重要借鑒意義和警示作用。在我國暫時還不具備調(diào)高能源與環(huán)境價格、允許人民幣升值的情況下，運用綠色貿(mào)易措施，促進(jìn)經(jīng)貿(mào)結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型實現(xiàn)節(jié)能減排，就顯得尤為必要和急需

“十一五”以來，根據(jù)國務(wù)院節(jié)能減排綜合工作方案，各部門出臺一系列政策措施，遏止高耗能、高排放行業(yè)的過快增長。尤其中央財政2007年235億元和2008年418億元用于支持節(jié)能減排工作。《中國環(huán)境的危機與轉(zhuǎn)機（2008）》指出，2007年中國節(jié)能減排初見成效，呈現(xiàn)重要下降“拐點”。

但從總體上看，節(jié)能減排的推進(jìn)力度和速度不平衡，主要表現(xiàn)節(jié)能與減排的目標(biāo)不協(xié)調(diào)，存在節(jié)能不減排、減排不節(jié)能現(xiàn)象，企業(yè)推進(jìn)節(jié)能的動力和力度大于減排，節(jié)能減排任務(wù)依然艱巨。

尤其我國長期以來出口導(dǎo)向粗放型貿(mào)易增長方式，引致貿(mào)易價值量順差，并孕育著巨大的貿(mào)易的資源環(huán)境逆差或代價。

目前節(jié)能減排政策已成為我國轉(zhuǎn)變貿(mào)易增長方式、控制外貿(mào)順差過大的一攬子政策措施的重要組成部分。近期國務(wù)院采取了一系列控制“兩高一資”（高耗能、高污染、資源性）產(chǎn)品出口、加快轉(zhuǎn)變貿(mào)易增長方式的節(jié)能減排貿(mào)易舉措，已取得一定進(jìn)展和初步效果。但從政策的作用范圍、作用點、作用力度、協(xié)調(diào)性、穩(wěn)定性看，還存在著進(jìn)一步完善的空間，具體有以下三個方面的內(nèi)容：

1.應(yīng)著力填補貿(mào)易政策中相關(guān)有利于環(huán)保的政策等缺位。

目前所采取的和環(huán)境與資源相關(guān)的貿(mào)易措施，如對“兩高一資”產(chǎn)品的出口限制，雙高名錄等措施，對于節(jié)能減排發(fā)揮了一定的作用，然而，仍然存在著一些有利于環(huán)境的貿(mào)易措施的缺位，有待于在今后政策制定過程中予以考慮，主要表現(xiàn)在以下幾個方面：

第一，“兩高一資”產(chǎn)品的名錄范圍不夠?qū)?，以考慮節(jié)能為主，對于減排考慮不足；特別是對于水污染物（COD）減排考慮缺口更大；

第二，所確定的退稅減免、臨時出口關(guān)稅的力度不夠大，還不能起到應(yīng)有的扭轉(zhuǎn)和控制“兩高一資”產(chǎn)品出口的作用；

第三，以限制為主，相應(yīng)的鼓勵性政策配合不足；在管理上，應(yīng)當(dāng)分設(shè)禁止、限制、允許和鼓勵等分類措施，區(qū)別對待；特別是鼓勵有利于環(huán)保的產(chǎn)品和服務(wù)的貿(mào)易措施不足。

2.減排目標(biāo)在分解給地方政府的同時，也可以考慮給貿(mào)易部門和行業(yè)部門分解相應(yīng)的減排指標(biāo)。

從政策的作用對象看，我們已經(jīng)認(rèn)識到應(yīng)該從管理企業(yè)到管理行業(yè)和產(chǎn)品，從管理生產(chǎn)到生產(chǎn)、消費、貿(mào)易等全過程管理。因此，從政策目標(biāo)的分解上，也應(yīng)進(jìn)行相應(yīng)的調(diào)整，減排目標(biāo)分解給地方政府的同時，可以考慮給貿(mào)易部門和行業(yè)部門分解相應(yīng)的減排目標(biāo)，以達(dá)到全社會各部門各行業(yè)為減排目標(biāo)而共同行動的政策目的。

3.“走出去”的過程中，幫助投資目的地國家建立適當(dāng)?shù)沫h(huán)境管理體系，使我國對外投資在環(huán)境方面合法化。

篇2

【關(guān)鍵詞】 國際貿(mào)易慣例;效力;意思自治;強制性;法律約束力

中圖分類號：D90文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：1006-0278(2012)04-077-01

一、國際貿(mào)易慣例的性質(zhì)

（一）慣例本身不是法律，對當(dāng)事人不具有強制性或法律約束力

國際貿(mào)易術(shù)語在國際貿(mào)易中的運用可以追溯到二百多年前。但是在相當(dāng)長的時間內(nèi)，在國際上沒有形成對國際貿(mào)易術(shù)語的統(tǒng)一解釋。各個國家和地區(qū)在使用貿(mào)易術(shù)語時，出現(xiàn)了多種不同的解釋和做法。為了解決分歧，國際商會(International Chamber of Commerce，ICC)，國際法協(xié)會等國際組織及美國的一些著名商業(yè)團(tuán)體經(jīng)過長期的努力，分別制定了解釋國際貿(mào)易術(shù)語的規(guī)則，這些規(guī)則在國際上被廣為接受，從而形成為一般國際貿(mào)易慣例。國際貿(mào)易慣例是指國際貿(mào)易中經(jīng)反復(fù)實踐形成的，并經(jīng)國際組織加以編纂與解釋的習(xí)慣性做法。

（二）慣例的采納與適用以當(dāng)事人的意思自治為基礎(chǔ)

買賣雙方有權(quán)在合同中做出與某項慣例不符的規(guī)定。只要合同有效成立，雙方均要遵照合同的規(guī)定履行。國際貿(mào)易慣例的運用是以當(dāng)事人的“意識自治”為基礎(chǔ)的。例如，按照國際商會《2000通則》的規(guī)定，F(xiàn)OB條件下賣方承擔(dān)的風(fēng)險是在裝運港貨物越過船舷之后就轉(zhuǎn)移給買方。然而，我國一家國有大型貿(mào)易公司在按FOB條件從國外進(jìn)口機械設(shè)備時，為了促使賣方在裝運港裝貨時注意安全操作，以免貨物在裝載時受損，特在進(jìn)口合同中加訂“貨物越過船舷，進(jìn)入船艙，脫離吊鉤并安全卸抵艙底，風(fēng)險才轉(zhuǎn)移”的條款。按照“合同優(yōu)先于慣例”的原則，履約時，仍以買賣合同的規(guī)定為準(zhǔn)。

二、國際貿(mào)易慣例效力的實現(xiàn)方式

（一）當(dāng)事人的選擇是國際貿(mào)易慣例對其有拘束力的前提條件

由于國際貿(mào)易慣例是任意性規(guī)范，當(dāng)事人在適用國際貿(mào)易慣例時，當(dāng)然可以在合同中明確排除某部分的適用或改變其中部分的規(guī)定。所以，當(dāng)事人選擇的國際貿(mào)易慣例，并不是代表當(dāng)事人全部的權(quán)利和義務(wù)，而只是為了簡化合同條款。當(dāng)事人也可以完全改變國際貿(mào)易慣例的內(nèi)容，但應(yīng)當(dāng)指出的是國際貿(mào)易慣例一經(jīng)當(dāng)事人自行變更，就不再屬于嚴(yán)格意義上的國際貿(mào)易慣例了，而是轉(zhuǎn)化成為當(dāng)事人之間的自行約定。這種自行約定明顯不同于國際貿(mào)易慣例，國際貿(mào)易慣例是為了盡最大限度統(tǒng)一國際經(jīng)濟交往，自行約定只是為了滿足合同雙方的特殊需要。

當(dāng)事人選擇適用國際貿(mào)易慣例，國際貿(mào)易慣例則成為合同的具體條款。國際貿(mào)易慣例的特定的約束力一經(jīng)當(dāng)事人選擇而被確定?；诋?dāng)事人的意思自治，而與法律的強制力直接結(jié)合起來。

（二）國際貿(mào)易慣例不能自動適用于當(dāng)事人

在國際貿(mào)易實踐中，是否存在不經(jīng)當(dāng)事人選擇即具有“強行法”意義的國際貿(mào)易慣例? 雖然國際法中有“強行法”的提法，國內(nèi)法中也有“強制性規(guī)范”，但由于國際貿(mào)易慣例本來就沒與權(quán)威性的意志連接起來，而且其拘束力也具有間接的普遍性，各國法院和國際商事仲裁機構(gòu)也未提出國際貿(mào)易慣例的特別強制性。而且，國際商會作為國際貿(mào)易慣例的編纂機構(gòu)，也曾特別警告說它所制定的這些慣例僅僅是私人機構(gòu)制定的，只有在當(dāng)事人直接或間接采用時，才對他們有拘束力，不可輕率地肯定其具有法源地位或法律拘束力，當(dāng)事人明示或默示選擇某一國際貿(mào)易慣例，當(dāng)然適用該國際貿(mào)易慣例; 當(dāng)事人沒有選擇，則表明當(dāng)事人不愿意受該慣例的拘束，國際貿(mào)易慣例不具有主動適用于當(dāng)事人的屬性。

國際貿(mào)易慣例對當(dāng)事人的效力在于當(dāng)事人的選擇。當(dāng)事人選擇國際貿(mào)易慣例是對其發(fā)生拘束力的惟一方式。當(dāng)事人沒有選擇，國際貿(mào)易慣例的效力不被激活，即使在國內(nèi)法、國際條約均未有規(guī)定的情況下，法院也無權(quán)主動適用國際貿(mào)易慣例來確定雙方當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)。

三、國際貿(mào)易慣例效力的限制

（一）當(dāng)事人明示反對

國家明確表示反對某一國際貿(mào)易慣例或其中的部分條款，則該國際慣例或其中部分條款即使被當(dāng)事人選擇了，也不能約束當(dāng)事人。因為一般來說“國際慣例在絕大多數(shù)情況下都不能約束反對其適用的國家和當(dāng)事人”。這也是國際貿(mào)易慣例是非強制性規(guī)范的體現(xiàn)。

（二）違背國內(nèi)強制性規(guī)范

國際貿(mào)易慣例的內(nèi)容有可能違背國內(nèi)法的強制性規(guī)范。根據(jù)國家神圣原則，國際貿(mào)易慣例的適用不能凌駕于國內(nèi)法律的強制性的規(guī)定之一，借口適用國際貿(mào)易慣例而排斥國內(nèi)法律中的強制性規(guī)定肯定是錯誤的。國際貿(mào)易慣例如果與國內(nèi)法律的強制性規(guī)范相矛盾，則國內(nèi)法律的強制性規(guī)定排斥國際貿(mào)易慣例的適用。

篇3

關(guān)鍵詞：國際貨物買賣 法律選擇 利益

國際貨物買賣合同，是指營業(yè)地分處不同國家當(dāng)事人之間訂立的貨物買賣合同。它的正常圓滿履行，會實現(xiàn)不同國家當(dāng)事人旨在通過交易獲得預(yù)期利潤的初衷。國際經(jīng)貿(mào)的大量實踐證明，買賣雙方在交易中關(guān)注的重點正是如何促使合同圓滿履行以實現(xiàn)預(yù)期利潤。但亦有大量事實表明，非常態(tài)的國際貨物買賣合同的非圓滿履行也占一定比例，這種情況下，往往牽涉訴訟、仲裁等解決爭議方法的使用，因此對交易主體來說，做好國際貨物買賣合同不能正常履行的預(yù)防，即審慎進(jìn)行法律選擇以全面維護(hù)自身利益尤為必要。

對法律選擇利益的闡釋

法律選擇利益可從狹義、廣義兩個角度把握。狹義的“法律選擇”利益是指在國際貨物買賣爭議處理過程中，因為法院或仲裁庭適用國際貨物買賣主體事先在合同中選擇的法律從而使某一方當(dāng)事人獲得有利于自己的判決或裁決所帶來的利益。這里的利益不是因為程序的不公正或政治因素所帶來的，而是由于各國法制不同、國內(nèi)法與國際法不盡相同，導(dǎo)致同一國際經(jīng)濟貿(mào)易爭議案件適用不同國家的法律得出不同甚至完全相反的結(jié)果所帶來的具體利益。廣義角度的“法律選擇”利益，則還包括某些無形的、抽象的利益。這可以從法律選擇在國際貨物買賣合同中的現(xiàn)實意義理解：在合同中明確選擇適用的法律，能夠提供具體指引，有助于合同雙方義務(wù)的履行，權(quán)利的享有，減少爭議的發(fā)生；也有利于在合同發(fā)生糾紛的時候“有法可依”，維護(hù)作為國家的尊嚴(yán)和應(yīng)有的權(quán)利，以免受制于人。

國際貨物買賣合同中法律選擇的原理解析

既然進(jìn)行法律選擇能帶來超過不進(jìn)行法律選擇的利益，國際貨物買賣的主體就不應(yīng)該忽視這種行為。在訂立國際貨物買賣合同的過程中，要注重法律選擇條款。只有通過事先的明確約定，才能防患于未然。相應(yīng)的，在實踐中就必須要明確一些基礎(chǔ)性問題：國際貨物買賣當(dāng)事人在什么情況下可以協(xié)議選擇法律？可供當(dāng)事人選擇的法律有哪些？其適用特點如何？下面逐一分析：

意思自治原則的適用

“當(dāng)事人意思自治原則”是世界公認(rèn)的選擇合同適用法律的一項重要原則。這使國際貨物買賣當(dāng)事人協(xié)議選擇法律成為可能。但是在這個領(lǐng)域存在諸多限制，因此法律的選擇也須有所顧忌。從當(dāng)今各國立法實踐和國際仲裁實踐來看，“意思自治”主要受五個方面的限制：首先，當(dāng)事人協(xié)議選擇法律的時間、方式、范圍要符合其所屬國相關(guān)法律的規(guī)定；其二，當(dāng)事人自主選擇只能在任意性法律范圍內(nèi)進(jìn)行，不得違背法律中的強制性規(guī)定；第三，當(dāng)事人協(xié)議選擇的法律必須有合理的根據(jù)，不得選擇與合同毫無實際聯(lián)系的法律。第四，當(dāng)事人協(xié)議選擇法律必須“善意”“合法”，不得規(guī)避公序良俗；最后，當(dāng)事人協(xié)議選擇法律必須公平、合理，不得違背一方意愿。在國際貨物買賣合同領(lǐng)域，當(dāng)事人應(yīng)該在限制之外協(xié)議選擇法律。

可供選擇的法律及適用特點

根據(jù)各國立法實踐和國際仲裁實踐，通?？晒┊?dāng)事人選擇作為處理國際貨物買賣爭議的法律主要包括三類：一國國內(nèi)法、國際條約及國際慣例。具體而言：國內(nèi)法主要指一個國家的民商事立法，因國而異。國際條約主要指《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》。國際貿(mào)易慣例主要包括國際經(jīng)濟組織、國際法協(xié)會、國際商會等組織編篆、制訂的國際貿(mào)易統(tǒng)一條件；國際經(jīng)濟組織、國際貿(mào)易協(xié)會、商業(yè)團(tuán)體等制訂的提供給當(dāng)事人選用的標(biāo)準(zhǔn)合同；在某些行業(yè)中長期流行的慣例；特定貿(mào)易方式下形成的一些習(xí)慣性做法以及港口、碼頭慣例等等。

國內(nèi)法的適用有三種：一是適用本國法律。由于交易主體對自己國家的法律非常熟悉，因而這一約定條款對自己十分有利。二是適用對方國家法律。這是一種對對方最有利的法律適用約定。按照這一約定，合同一旦出現(xiàn)糾紛，解決合同適用的實體法律是對方國家的法律，聘請律師也只能到對方國家去選擇，對自己相對不利。三是適用第三國法律。在對外貿(mào)易談判中，由于雙方對法律適用的約定問題比較敏感，有時雙方互不讓步，很難達(dá)到統(tǒng)一，可能出現(xiàn)談判雙方排除適用各自國家的法律，選擇適用第三國的法律作為解決合同爭議的實體法。

適用《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》是現(xiàn)在較常見的法律適用約定，對雙方當(dāng)事人較公平，受到大多數(shù)國家貿(mào)易界人士的歡迎。根據(jù)公約第一條至第六條有關(guān)適用范圍的規(guī)定，可以提煉其四大適用特點：

第一，公約僅適用于商業(yè)性國際貨物銷售，這里的國際性是以營業(yè)地為標(biāo)準(zhǔn)，貨物的銷售范圍不包括公約第二條的六項排除事項但可以擴大到買方提供部分物料由賣方組裝加工的銷售合同。第二，公約只適用于銷售合同的訂立和賣方和買方因此種合同而產(chǎn)生的權(quán)利和義務(wù)。公約不涉及銷售合同、合同的任何條款及慣例的效力、不涉及合同對所售貨物所有權(quán)可能產(chǎn)生的影響、也不適用于產(chǎn)品責(zé)任爭議。第三，公約規(guī)定了其直接適用和間接適用的兩種情形：如果營業(yè)地在不同國家的合同當(dāng)事人的所在國都是公約締約國，當(dāng)事人沒有根據(jù)意思自治原則在銷售合同中明示、默示的選擇解決合同爭議的法律，將自動適用公約；如果當(dāng)事人的營業(yè)地一個位于公約締約國，一個不是或者當(dāng)事人的營業(yè)地都不在公約締約國，則不能直接適用公約。但是如果“國際私法規(guī)則導(dǎo)致適用某一締約國的法律”，則應(yīng)該適用公約。但根據(jù)第95條，締約國可以聲明對該條款作出保留，美國、中國都據(jù)此作了保留。第四，公約亦認(rèn)可當(dāng)事人意思自治原則。依照其第六條的規(guī)定，“雙方當(dāng)事人可以不適用本公約，或在第十二條的條件下，減損本公約的任何規(guī)定或改變其效力?！碑?dāng)事人排除適用公約可以采取明示或默示兩種方法。前者就是在合同中明確規(guī)定其合同爭議解決不受公約調(diào)整。后者可以以三種方式表達(dá)，第一種方式是在合同中選擇適用非締約國的國內(nèi)法或者明確指明適用締約國的國內(nèi)法；第二種方式是當(dāng)事人采用了內(nèi)容、術(shù)語、理念與公約不相協(xié)調(diào)的標(biāo)準(zhǔn)合同條款；第三種方式是通過訴訟地的選擇傳達(dá)當(dāng)事人意欲以仲裁庭、法院所在國的國內(nèi)法為準(zhǔn)據(jù)法的意圖從而排除適用公約。

國際貿(mào)易慣例是在國際貿(mào)易實踐中逐步自發(fā)形成的，為某一地區(qū)、某一行業(yè)或某類貿(mào)易中所經(jīng)常遵守和普遍接受并由此產(chǎn)生相應(yīng)的義務(wù)感與合理期望的任意性規(guī)范。因此，國際貿(mào)易慣例既不是國家立法也不是國際條約，不具有當(dāng)然的法律效力。要取得法律效力必須經(jīng)過國家以直接途徑或間接途徑予以認(rèn)可?？偟膩碚f，國際貿(mào)易慣例的適用方式有三種：第一種，當(dāng)事人選擇適用。在理解上應(yīng)當(dāng)掌握兩點，其一，當(dāng)事人不管是采取什么方式選擇慣例都必須基于雙方趨近于明示的協(xié)商同意。其二，貿(mào)易雙方當(dāng)事人可以適應(yīng)需要，對傳統(tǒng)的慣例共同進(jìn)行必要的修改和增補。第二種，默示推定適用。這種方法一般多適用于當(dāng)事人有共同選擇某一慣例的意向但沒有明確的意思表示的情況，它以推定的形式適用慣例，排解當(dāng)事人爭執(zhí)。第三種，國內(nèi)法強制適用。強制適用是指根據(jù)國內(nèi)法或國際條約的規(guī)定對當(dāng)事人的國際商業(yè)合同關(guān)系直接適用國際商事慣例，這種適用方式是強制性的。只要符合法律規(guī)定的條件就予以適用，不再依靠當(dāng)事人的意思表示。

我國進(jìn)出口商法律選擇的有關(guān)問題

我國關(guān)于涉外合同法律適用的一般規(guī)定

我國關(guān)于涉外合同法律適用的規(guī)定,主要體現(xiàn)在合同法第126條、民法通則第142條、145條、150條以及海商法、票據(jù)法中的專門規(guī)定中。合同法第126條規(guī)定：“涉外合同的當(dāng)事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律,但法律另有規(guī)定的除外”“涉外合同的當(dāng)事人沒有選擇的,適用與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律”。民法通則第142條規(guī)定：“中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約同中華人民共和國的民事法律有不同規(guī)定的,適用國際條約的規(guī)定,但中華人民共和國聲明保留的條款除外。中華人民共和國法律和中華人民共和國締結(jié)或參加的國際條約沒有規(guī)定的,可以適用國際慣例”。《民法通則》第150條還規(guī)定，在依我國沖突法指定應(yīng)適用外國法律或者國際慣例時，不得違背我國社會公共利益。

由上可以得出我國現(xiàn)行法律適用一般原則：第一，國際條約優(yōu)先原則，即當(dāng)我國業(yè)已加入的國際條約與國內(nèi)法有不同規(guī)定時，應(yīng)適用國際條約的規(guī)定，但我國聲明保留的條款除外。第二，當(dāng)事人意思自治原則，即合同當(dāng)事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律。第三，與合同有最密切聯(lián)系原則，即在當(dāng)事人未選擇合同所適用的法律，或者選擇無效時，應(yīng)適用與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律。第四，適用國際慣例原則，即中華人民共和國法律尚未作規(guī)定的，可以適用國際慣例。

我國進(jìn)出口商法律選擇的注意事項

綜合上述分析，我國進(jìn)出口商在訂立國際貨物買賣合同時，應(yīng)高度重視法律選擇的問題。實踐中要注意下列事項：

第一，合同當(dāng)事人根據(jù)意思自治原則選擇法律的方式、時間、內(nèi)容等目前在我國均無明文規(guī)定，可借鑒原最高院1987年對涉外經(jīng)濟合同法解答的有關(guān)精神。即當(dāng)事人選擇法律的時間既可以在訂立合同時,也可以在訂立合同之后；合同當(dāng)事人的締約能力問題及合同形式問題不適用意思自治原則，當(dāng)事人選擇的法律只能是該國的實體法，而不是沖突法和程序法；當(dāng)事人選擇法律的方式應(yīng)采用書面的、明示的。

第二，當(dāng)事人依意思自治原則確定解決國際貨物買賣合同爭議的國內(nèi)法時，可以選擇任何國家的法律。一般而言，基于自身利益維護(hù)考慮，首選是本國法律；若對方拒絕，可考慮選擇適用與我國法律體系比較接近，或與我國有地緣關(guān)系，或有共同法律文化背景的第三國或地區(qū)的法律，如選擇新加坡或香港的法律；盡量避免選擇對方國家法律為準(zhǔn)據(jù)法。但要注意，合同當(dāng)事人選擇的外國法不得違背我國社會公共利益，不能與我國法律的基本原則相抵觸，否則法院可拒絕適用。

第三，在公約適用問題上，注意結(jié)合公約的規(guī)定及我國1988年最高人民法院轉(zhuǎn)發(fā)對外經(jīng)濟貿(mào)易部《關(guān)于執(zhí)行聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約應(yīng)注意的幾個問題》的通知來把握。在希望適用該公約時，可以采取與對方明確約定適用公約或者在與締約國的公司達(dá)成的貨物買賣合同不做法律選擇的方式。在不希望適用該公約時，可采取前文所述的當(dāng)事人排除適用公約的明示或默示方法。由于公約調(diào)整范圍所限，我國貿(mào)易公司應(yīng)根據(jù)具體交易情況，對公約未予規(guī)定的問題在合同中做出明確規(guī)定或選擇某一國國內(nèi)法管轄合同。另外，公約認(rèn)可意思自治原則，公司根據(jù)交易的性質(zhì)、產(chǎn)品的特性以及國別等具體因素與外商達(dá)成與公約條文不一致的合同條款并不影響公約的其他條款適用。

第四，國際貿(mào)易慣例的協(xié)議選擇在我國集中表現(xiàn)為國際貿(mào)易術(shù)語的選用。因此，對外貿(mào)易經(jīng)營者要基于其進(jìn)出口方向來恰當(dāng)選用。一般情況下，進(jìn)口商可以考慮選用FOB、CIF術(shù)語；出口商則考慮選用CIF、CFR術(shù)語。對不熟悉的術(shù)語要避免選用。此外，對于我國法律和我國締結(jié)或參加的國際條約沒有規(guī)定的但在國際貨物買賣領(lǐng)域涉及的國際慣例也要有所關(guān)注。

總之，在國際貨物買賣合同中恰當(dāng)?shù)赜喠⒎蛇x擇條款是保障在合同不能正常履行時自身利益最大化的最佳方式，國際貿(mào)易經(jīng)營者應(yīng)該予以充分關(guān)注。

參考文獻(xiàn)：

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論文摘要：中國入世時承諾如果國際貿(mào)易中一方初始上訴權(quán)是向行政機關(guān)提出的，那么在所有情況下，應(yīng)有向司法機關(guān)提出上訴的機會，這意味著我國所有行政復(fù)議都不是終局性的，都要賦予當(dāng)事人提請司法審查的機會，讓法院享有終局裁決權(quán)。按目前中國有關(guān)法律的規(guī)定，明顯與入世時承諾不符。而由法院承擔(dān)司法審查職能，是當(dāng)今世界發(fā)展的主流。當(dāng)前由普通法院行政庭實施司法審查的方式，已不能滿足發(fā)展了的形勢需要，外貿(mào)救濟的司法審查主體應(yīng)該由專門的國際貿(mào)易行政法院實施。

1建立中國國際貿(mào)易行政法院的必要性

    1 .1履行我國入世承諾的需要

    我國在加人wto的法律文件中承諾:“中國應(yīng)設(shè)立或指定并維持審查庭，聯(lián)絡(luò)點和程序，以便迅速審查所有與《1994年關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定》(" gatt1994")第10條第1款、gats第6條和《trips協(xié)定》相關(guān)規(guī)定所指的法律、法規(guī)、普遍適用的司法決定和行政決定的實施有關(guān)的所有行政行為。此類審查庭應(yīng)是公正的，井獨立于被授權(quán)進(jìn)行行政執(zhí)行的機關(guān)，且不應(yīng)對審查事項的結(jié)果有任何實質(zhì)利害關(guān)系。”“審查程序應(yīng)包括給予須經(jīng)審查的任何行政行為影響的個人或企業(yè)進(jìn)行上訴的機會，且不因上訴受到處罰。如初始上訴權(quán)需要向行政機關(guān)提出，則在所有情況下應(yīng)有選擇向司法機關(guān)對該決定提出上訴的機會。關(guān)于上訴的決定應(yīng)通知上訴人，作出該決定的理由應(yīng)以書面形式提供。上訴人還應(yīng)被告知可進(jìn)一步上訴的任何權(quán)利?！?/p>

    1.2當(dāng)前我國國際貿(mào)易發(fā)展的需要

    中國現(xiàn)在在世界貿(mào)易進(jìn)出口總額中位列第三，對世界貿(mào)易的影響舉足輕重。隨著中國貿(mào)易實力的增強，中國和別國的貿(mào)易摩擦也隨之增加。針對中國的貿(mào)易保護(hù)措施從傳統(tǒng)的反傾銷發(fā)展到反補貼、安全標(biāo)準(zhǔn)等技術(shù)貿(mào)易壁壘以及衛(wèi)生、防疫等其他非關(guān)稅壁壘。對于進(jìn)口貿(mào)易摩擦，我國國際貿(mào)易救濟立法與實踐成績斐然?，F(xiàn)在基本上建立了以《外貿(mào)法》為核心，以《反傾銷條例》、《反補貼條例》、《保障措施條例》為基礎(chǔ)的國際貿(mào)易救濟法律體系。這對維護(hù)我國公平的貿(mào)易秩序，保護(hù)本國產(chǎn)業(yè)安全等方面發(fā)揮了積極的作用。然而，這些法律法規(guī)都是國際貿(mào)易行政救濟措施，但司法救濟措施卻只有2003年實施的最高院的三個司法解釋:《最高人民法院關(guān)于審理反傾銷行政案件應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定》、《最高人民法院關(guān)于審理反補貼行政案件應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定》和《最高人民法院關(guān)于審理國際貿(mào)易行政案件若干問題的規(guī)定》為我國法院開展反傾銷、反補貼案件的司法審查提供了法律依據(jù)。這遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能滿足我國司法審查的需要。

    1.3我國現(xiàn)行的法院體制不能充分滿足變化了的涉外行政訴訟需要

    人世以后，我國行政訴訟工作將日趨復(fù)雜而嚴(yán)峻，主要表現(xiàn)有:

    (1)人民法院受案范圍的不斷擴大。根據(jù)我國的人世承諾，凡是與國際貿(mào)易有關(guān)的抽象行政行為、行政終局性行為等原來不屬于司法審查的行政行為最后都要納人到司法審查的范疇。

    (2)涉外行政訴訟的增多。人世后，進(jìn)出口貿(mào)易額大增，大量的外國企業(yè)、公民涌人國內(nèi)市場進(jìn)行經(jīng)濟貿(mào)易活動。國際貿(mào)易數(shù)量和范圍的擴大，這使得涉外行政訴訟案件數(shù)量日趨增多，案件類型五花八門，訴訟當(dāng)事人更為復(fù)雜，涉及的法律法規(guī)更加復(fù)雜。

    (3)涉外行政訴訟的法律適用復(fù)雜化。我國承諾國內(nèi)法律要與wto規(guī)則保持一致，所以大量的法律、法規(guī)、規(guī)章將被清理、修改、廢除，如果是由于法制工作的相對滯后，將造成人民法院在審理行政訴訟案件時法律適用上的模糊和混亂，由此也必然造成我國行政訴訟的錯綜復(fù)雜。

2中國國際貿(mào)易行政法院之管轄權(quán)

    中國建立國際貿(mào)易行政法院是出于中國國際貿(mào)易的發(fā)展的需要，因此，將來建立的中國國際貿(mào)易法院的受案范圍應(yīng)以中國在國際貿(mào)易過程中所產(chǎn)生的貿(mào)易爭議為限，但并非一切的貿(mào)易爭議均由中國國際貿(mào)易行政法院所管轄。具體來說，就是在國際貿(mào)易過程中，由于政府行政行為所引起的貿(mào)易爭議交由國際貿(mào)易行政法院所管轄，而把因合同爭議所引起的糾紛排除在國際貿(mào)易行政法院管轄之外。這是因為第一，我國2007年的進(jìn)口貿(mào)易總額達(dá)到21738億美元，同時我國也成為全球與別國貿(mào)易摩擦最多的國家之一。如果將外貿(mào)合同案件也交由國際貿(mào)易法院管轄，那么國際貿(mào)易法院就會因案件過多而無法承受;第二，我國已實行統(tǒng)一的合同法制度，若將內(nèi)貿(mào)合同案件與外貿(mào)合同案件交由不同的法院去審理判決，可能會影響合同法的統(tǒng)一貫徹執(zhí)行。因此，由外貿(mào)合同爭議所產(chǎn)生的糾紛仍應(yīng)歸由普通法院所管轄，而應(yīng)把在國際貿(mào)易過程中由于政府行政行為所產(chǎn)生的案件歸由國際貿(mào)易行政法院管轄。具體來說，人世以來，雖然中國努力把命令干預(yù)型政府轉(zhuǎn)變?yōu)榉?wù)引導(dǎo)型政府，但是在國際貿(mào)易過程中，政府干預(yù)的痕跡依然很明顯，這顯然與中國的人世承諾不符。如果單靠政府自身意識之轉(zhuǎn)變來兌現(xiàn)人世承諾，沒有外在的監(jiān)督力量，這個轉(zhuǎn)變的過程將會是非常漫長而且缺乏效率的。因此，通過建立國際貿(mào)易行政法院，對政府行政行為行使司法監(jiān)督權(quán)將會極大的促進(jìn)這一轉(zhuǎn)變的過程。

篇5

關(guān)鍵詞 全球一體化 貿(mào)易 法律

全球一體化是一種必然趨勢，隨著各國在經(jīng)濟方面的逐漸融合，更多層面的對接和交互成為一種現(xiàn)實。我國作為全球第二大經(jīng)濟體和第一大貿(mào)易國，對外貿(mào)易早已經(jīng)成為推動我國經(jīng)濟發(fā)展的關(guān)鍵因素。而完善的法律體系是保障對外貿(mào)易活動順利實現(xiàn)、營造良好國際貿(mào)易環(huán)境的基礎(chǔ)。雖然加入世貿(mào)組織后，我國先后制定和修訂了《對外貿(mào)易法》《反壟斷法》等法律法規(guī)，但就法律體系整體性而言，我國在貿(mào)易法律體系方面依然存在不足之處，展開貿(mào)易法律體系完善創(chuàng)新研究具有一定的現(xiàn)實意義。

一、全球一體化背景下我國貿(mào)易法律建設(shè)作用

全球一體化是國際多元化發(fā)展的必然結(jié)果。當(dāng)全球化成為必然，國際法律秩序的構(gòu)建是國際貿(mào)易等活動規(guī)范化、高效化發(fā)展的基本保障。我國作為全球最大的出口貿(mào)易國，加強我國貿(mào)易法律建設(shè)具有下述幾點：

（1）逐漸營造良好的貿(mào)易環(huán)境。作為發(fā)展中國家，我國對外貿(mào)易活動中容易受到不公平對待，部分歐美發(fā)達(dá)國家通過制定各類不平等法律法規(guī)及貿(mào)易規(guī)則，實現(xiàn)其貿(mào)易保護(hù)的目的，而這些國家制造的貿(mào)易壁壘，限制著我國對外貿(mào)易的做大做強。因此，從實際出發(fā)，采取必要的主動措施不斷優(yōu)化我國法律條款和機制，已經(jīng)成為我國自我保護(hù)和積極應(yīng)對不公平貿(mào)易待遇的主要舉措?？傮w來看，對外貿(mào)易法律體系更為完善，有利于營造一個良好的經(jīng)濟社會發(fā)展環(huán)境和相應(yīng)合理的法律環(huán)境，進(jìn)而使對外貿(mào)易能夠依法依規(guī)展開。

（2）引導(dǎo)貿(mào)易市場規(guī)范發(fā)展。法律法規(guī)是對市場行為的直接約束和規(guī)范。只有建立、健全法律體制和產(chǎn)業(yè)發(fā)展規(guī)劃才能使貿(mào)易市場持續(xù)穩(wěn)定、規(guī)范發(fā)展，進(jìn)而促進(jìn)市場的不斷優(yōu)化和整合。我國當(dāng)前貿(mào)易市場受外部因素影響較大，因此法律體系的創(chuàng)新優(yōu)化有助于減少外部影響，實現(xiàn)產(chǎn)業(yè)升級改造，促進(jìn)貿(mào)易市場規(guī)范發(fā)展。

（3）有利于我國確立國際貿(mào)易主導(dǎo)地位。作為貿(mào)易強國，我國要積極參與到國際化貿(mào)易法律體系框架的構(gòu)建當(dāng)中，進(jìn)而不斷推動法律體系的完善發(fā)展，通過參與國際規(guī)則的制定，有效提升本國法律的實踐性和普適性，使我國貿(mào)易產(chǎn)業(yè)發(fā)展沿著規(guī)范高效的軌道前行，在對外貿(mào)易量價齊升的背景下，逐漸占據(jù)國際貿(mào)易主導(dǎo)地位，掌握與貿(mào)易規(guī)模相等的國際貿(mào)易話語權(quán)。

二、我國現(xiàn)行貿(mào)易法律體系尚存問題

在全球一體化發(fā)展背景下，我國現(xiàn)行貿(mào)易法律體系還不夠完善，貿(mào)易法律體系的指導(dǎo)性和適用性較差，限制了我國貿(mào)易產(chǎn)業(yè)的優(yōu)化創(chuàng)新發(fā)展，展開現(xiàn)行貿(mào)易法律體系尚存問題分析具有一定的實際意義和價值。

（1）法律對實踐缺乏指導(dǎo)作用。改革開放以來，我國對外貿(mào)易取得長足發(fā)展，而相應(yīng)的法律體系構(gòu)建工作卻滯后于對外貿(mào)易實踐?，F(xiàn)行法律缺乏必要的指導(dǎo)價值，難以起到規(guī)范市場行為、提升貿(mào)易效率的作用。我國現(xiàn)行貿(mào)易法律體系的完善構(gòu)建起步于2000年入世后，自加入世界貿(mào)易組織，我國對進(jìn)出口貿(mào)易方面的法律法規(guī)進(jìn)行了大幅度調(diào)整、創(chuàng)新，頒布實施部分新的法律法規(guī)，并通過立法和司法實踐，進(jìn)一步推動我國貿(mào)易市場化、多元化、自由化開展。但隨著我國貿(mào)易總量和規(guī)模的擴大，現(xiàn)行法律指導(dǎo)性下降。相比較2000年，2014年我國對外貿(mào)易總額已經(jīng)達(dá)到4.3萬億美元，在全球貿(mào)易總額中占比超過13%以上，但隨著全球貿(mào)易保護(hù)主義的抬頭，我國近年來面臨非常嚴(yán)峻的國際貿(mào)易形勢，貿(mào)易法律不僅僅是自我保護(hù)的一種工具，更多時候也成為遏制貿(mào)易保護(hù)主義，維護(hù)自身合法權(quán)益的武器。從法律角度來看，不論是外部國際法律方面，還是國內(nèi)法律體系構(gòu)建方面，法律因素已經(jīng)成為影響貿(mào)易總體發(fā)展的關(guān)鍵性因素，在全球一體化發(fā)展背景下，將法律因素不斷放大，強化其對實踐的指導(dǎo)作用，顯然是當(dāng)務(wù)之急，而法律體系缺乏必要指導(dǎo)作用已經(jīng)成為我國貿(mào)易法律的一個突出問題，而這一問題值得我們加以思考和探討。

（2）缺乏主導(dǎo)性。長期以來，國際貿(mào)易領(lǐng)域相關(guān)國際法及制度規(guī)范，制定權(quán)和執(zhí)行權(quán)不掌握在多數(shù)國家手中，更不受發(fā)展中國家所控制，更多是少數(shù)發(fā)達(dá)國家長期控制著國際貿(mào)易框架體系的主導(dǎo)權(quán)，鑒于本國利益，這些發(fā)達(dá)國家經(jīng)常通過設(shè)置不合理規(guī)則，限制發(fā)展中國家對外貿(mào)易的開展，傷害到發(fā)展中國家貿(mào)易自主發(fā)展權(quán)益。我國作為全球第二大經(jīng)濟體和主要貿(mào)易國，理應(yīng)具備更強的貿(mào)易主導(dǎo)權(quán)，但受限于法律體系不完善等問題，現(xiàn)階段在貿(mào)易領(lǐng)域我國法律引導(dǎo)和推動作用不明顯，進(jìn)而使得我國企業(yè)容易在貿(mào)易活動中受到負(fù)面影響，在法律規(guī)范不對等和不對接情況下，最終限制了對外貿(mào)易的全面快速發(fā)展。

三、完善貿(mào)易法律體系策略

（1）強化法律實效性。貿(mào)易法律體系的逐漸完善和優(yōu)化，需要考慮到對外貿(mào)易的動態(tài)發(fā)展，結(jié)合貿(mào)易市場變化而不斷修訂和科學(xué)優(yōu)化，使法律能夠發(fā)揮更大的指導(dǎo)作用。在全球一體化的過程中，各國都強化了本國貿(mào)易領(lǐng)域立法，我國通過對對外貿(mào)易法和反壟斷法的制定和實施，也在不同程度上提升了貿(mào)易領(lǐng)域法律的保護(hù)性，但就法律體系的完整性而言，我國依然要不斷完善并強化法律體系，使其實效性更加突出。

（2）建立動態(tài)法律體系。對外貿(mào)易法律體系建設(shè)要結(jié)合貿(mào)易實踐，逐漸實現(xiàn)動態(tài)構(gòu)建。2008年全球金融危機爆發(fā)以來，世界范圍內(nèi)各類爭端此起彼伏，貿(mào)易領(lǐng)域的競爭更加激烈，各類事件頻發(fā)。例如，美國等國主導(dǎo)的TPP（跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)定）其意在遏制中國在內(nèi)的新興國家發(fā)展，形成對我國對外貿(mào)易較大的外部影響，為了積極應(yīng)對多變的國際貿(mào)易形勢和復(fù)雜的國際法律體系變化，我國應(yīng)建立起動態(tài)法律體系，通過實時有效地對法律機制和體系的創(chuàng)新和優(yōu)化，提升法律的針對性，抵制歐美國家的貿(mào)易壟斷和非市場化競爭，在自我保護(hù)的同時，不斷通過法律武器爭取和鞏固我國在國際貿(mào)易領(lǐng)域中的應(yīng)有地位，為對外貿(mào)易長期穩(wěn)定發(fā)展打造良好的法律環(huán)境。

（3）突出法律的引導(dǎo)作用。作為發(fā)展中國家，當(dāng)前我國市場機制還存在不完善之處，對外貿(mào)易領(lǐng)域依然存在種種不足。因此，通過貿(mào)易法律體系的不斷完善和創(chuàng)新，能夠更為突出法律的引導(dǎo)作用，提升市場發(fā)展的規(guī)范性，形成對外貿(mào)易發(fā)展的合力，使我國企業(yè)能夠更好地立足于國際化市場，贏得更大的市場空間，降低法律因素對企業(yè)經(jīng)營的影響，增強法律的輔助和推動作用。

四、結(jié)語

全球一體化早已經(jīng)成為發(fā)展的必然趨勢，一體化過程中對于任何一個國家而言機遇與風(fēng)險都是并存的。就我國而言，國際貿(mào)易是經(jīng)濟發(fā)展的重中之重，目前復(fù)雜多變的國際形勢對我國對外貿(mào)易已經(jīng)造成了一定影響，法律制度和體系亟待不斷完善，以進(jìn)一步推動我國對外貿(mào)易穩(wěn)定發(fā)展。

參考文獻(xiàn)

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篇6

關(guān)鍵詞：商事合同通則；國際統(tǒng)一私法協(xié)會；示范法

《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》（下稱“公約”）與《國際商事合同通則》（下稱“通則”）這兩個國際文件的性質(zhì)是不同的。因為公約明顯可以稱之為國際公約，而通則則很難將其歸為國際法律文件傳統(tǒng)分類的任何一種。自1988年生效以來，公約已經(jīng)得到包括全部主要貿(mào)易國（但日本除外）在內(nèi)的五十多個國家批準(zhǔn)。然而一個公約的成功不僅在于它的批準(zhǔn)和加入國的數(shù)量還包括公約生效后在一特定締約國的適用。這方面的問題主要是國際貿(mào)易的雙方是否確實同意公約適用于他們的交易合同中。實踐表明公約在適應(yīng)社會、技術(shù)和經(jīng)濟變化的過程中遇到了一定的困難，如何在國際領(lǐng)域內(nèi)統(tǒng)一適用是公約面臨的最大問題。本文主要從這兩個文件的性質(zhì)特征和適用范圍方面來回答以下兩個問題：這兩個文件是對立、并存抑或互補？商事合同通則是否對銷售合同公約進(jìn)行了發(fā)展與創(chuàng)新？其中兩個文件的不同適用范圍是本文關(guān)注的焦點。

一 ： 二個文件的性質(zhì)-對國際的立法的重述

銷售合同公約與商事合同通則究竟是什么關(guān)系？尤其在銷售合同公約已經(jīng)取得相當(dāng)?shù)某晒r，國際統(tǒng)一私法協(xié)會何以要倡導(dǎo)編纂商事合同通則？并且，二者的并存，難道沒有造成混亂與重復(fù)的危險嗎？ 我認(rèn)為，要明確回答這個問題，需要從它們形成的歷程入手。1980年銷售合同公約的通過，是從1929年開始持續(xù)50年多年工作的終點。從一開始，所設(shè)想的就是具有拘束力的統(tǒng)一規(guī)則。原因是在當(dāng)時，法律實證主義即將法等同于國家法的教條占支配的地位。其結(jié)果，法律統(tǒng)一的全部嘗試，不得不采取了先在國際的層面達(dá)成合意，然后再納入各國的國內(nèi)法體系的統(tǒng)一立法形式。 1964年的兩個海牙條約-《關(guān)于國際貨物銷售的統(tǒng)一公約》（ULIS）和《關(guān)于國際貨物銷售合同成立的統(tǒng)一法公約》（ULF）-盡管在數(shù)十年間付出了極大的努力，也未能取得成功。僅僅被九個國家批準(zhǔn)，而其中七個是西歐國家。1968年聯(lián)合國新設(shè)立的聯(lián)合國貿(mào)易法委員會（UNCITRAL）開始工作之時，基本的選擇是準(zhǔn)備有拘束力的規(guī)范。當(dāng)時，之所以堅持此立法方式，也有新的根據(jù)。因為隨著多個社會主義國家的誕生和第三世界的興起，法的統(tǒng)一化進(jìn)程，已經(jīng)不再局限于比較少數(shù)的具有單一經(jīng)濟社會結(jié)構(gòu)的國家，東歐的社會主義國家及所謂第三世界的新獨立國家也參與了進(jìn)來。這些國家?guī)缀醵季哂械墓餐卣魇菄?yán)格的中央集權(quán)化的計劃經(jīng)濟。如果這些國家打算參加國際商業(yè)交易的話，必須就對外的交易關(guān)系制定特別的規(guī)則。特別是，有必要認(rèn)可本國的經(jīng)濟主體，享有與來自市場經(jīng)濟諸國的競爭對手基本相同的契約自由。這些特別的法律制度，無論由本國單方面制定，或者由國際層面就國際買賣契約的場合達(dá)成合意，都必須通過立法的方式。但是，聯(lián)合國貿(mào)易法委員會選擇統(tǒng)一的立法方式的結(jié)果，不可避免地縮小了起草者的行動范圍。由于參加交涉的各國法律傳統(tǒng)的差異及各國社會經(jīng)濟構(gòu)造的不同，導(dǎo)致了某個問題被從最初設(shè)想的規(guī)范對象中排除出去。關(guān)于其他許多事項，是就對立的意見作妥協(xié)處理的結(jié)果，只能將該問題以或多或少沒有解決的形態(tài)遺留下來。其結(jié)果，導(dǎo)致銷售合同公約中存在若干重要的漏洞，適用范圍狹窄，還有不少規(guī)定的意思含混不明。公約僅適用于國際貨物銷售合同，一些很重要的交易類型被排除在公約之外。公約的適用反映了國際貿(mào)易中有形貿(mào)易內(nèi)容，而服務(wù)貿(mào)易被明顯排除于適用范圍之外，對于知識產(chǎn)權(quán)則更無涉及，甚至一些易于引起爭議的貨物也被排除于公約適用范圍之外。如銷售合同公約明示，關(guān)于契約的有效性、契約可能對所售貨物所有權(quán)的影響（見第4條）、 貨物造成買主及其他人死亡或人身傷害時出賣人的責(zé)任（見第5條），不適用該銷售合同公約。還有一些規(guī)定，使用了極端含混、不明確的詞語，掩蓋了實質(zhì)上什么合意也未達(dá)成的事實（見涉及遵守誠實信用的第7條1款、根本違反合同的第25條、關(guān)于收取遲延的金錢的利息的權(quán)利的第78條）。

商事合同通則補充了銷售合同公約未涉及而實踐中迫切需要解決的問題，它反映的國際貿(mào)易的內(nèi)容不僅包括有形貿(mào)易還包括無形貿(mào)易，它所適用的國際商事合同類型，既有國際貨物銷售合同，又有國際服務(wù)貿(mào)易合同和國際知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓合同。促成國際統(tǒng)一私法協(xié)會制定統(tǒng)一法原則那樣雄心勃勃的方案的因素，可以說是既源于銷售合同公約的優(yōu)點，也源于銷售合同公約的不足。之所以這樣說是因為，如果銷售合同公約這樣的國際買賣統(tǒng)一法在世界上未被采用的話，也就可能不會有制定關(guān)于國際商事契約一般規(guī)則的嘗試。同時，因為銷售合同公約表明了立法層面可能達(dá)到的最大限度，及達(dá)成該銷售合同公約制定過程的艱辛與障礙，國際統(tǒng)一私法協(xié)會就放棄了制定具有拘束力的規(guī)則的計劃，設(shè)計了獨自的方案和摸索別的途徑，構(gòu)想在國際的層面上實現(xiàn)美國法律重述那樣的規(guī)則。1980年國際統(tǒng)一私法協(xié)會成立一個由來自不同法律文化和背景、具有實踐經(jīng)驗的眾多合同法和國際貿(mào)易法方面的專家、學(xué)者、律師、法官組成的工作組，探求闡述國際商事合同的一般原則。這些成員均以個人資格參加，不代表自己的政府的見解。1994年5月，UNIDROIT理事會在羅馬召開的第73屆會議上，正式通過了《國際商事合同通則》（Principles of International Commercial Contracts，簡稱PICC）。這樣的努力獲得了非常滿意的結(jié)果，商事合同通則獲得了較高的評價，被稱為是“自《國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則》以來國際貿(mào)易法領(lǐng)域最重要的業(yè)績”、“對商習(xí)慣法最具權(quán)威且最有價值的記述”。2004年國際統(tǒng)一私法協(xié)會在保有原來條款的基礎(chǔ)上對該通則進(jìn)行了補充。使其更加完臻。

二：銷售合同公約與商事合同通則的適用關(guān)系

（一） 銷售合同公約和商事合同通則的適用范圍

原則上，大部分國際商業(yè)交易是適用維也納公約的。 《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》第1（1）（a）規(guī)定公約適用于營業(yè)地在不同締約國的當(dāng)事人之間所訂立的貨物銷售合同。本規(guī)定表明即使合同雙方并沒有認(rèn)識到其營業(yè)地是公約締約國，公約仍可適用于該合同除非當(dāng)事人明確排除公約的適用。也就是說如果合同當(dāng)事人營業(yè)地在不同締約國內(nèi)而且合同訂立于公約生效后，公約自動適用于合同。合同的國際性主要依賴于合同雙方當(dāng)事人的營業(yè)地在不同締約國。即使合同當(dāng)事人營業(yè)地不在公約締約國內(nèi)，在國際私法規(guī)則導(dǎo)致適用某一締約國的法律時，公約也可以適用于合同。非締約國當(dāng)事人是否可以明示選擇公約為合同的準(zhǔn)據(jù)法，雖然公約在此方面沒有規(guī)定，但實踐表明是可以的，這也是合同意思自治原則的體現(xiàn)。公約對締約國來說雖然是有拘束力，但它的適用不是強制性的，而是具有一定的任意性?！堵?lián)合國國際貨物銷售合同公約》第6條規(guī)定：“雙方當(dāng)事人可以不適用本公約，或在第12條規(guī)定的條件下，減損本公約的任何規(guī)定或改變其效力?！?而商事合同通則主張對“國際”合同的概念作最為寬泛的解釋,僅排除那些根本不含國際因素的合同,即合同的主體、客體和內(nèi)容僅與一國有關(guān)。即使是這樣的合同,如果當(dāng)事人的本國法沒有強制性的相反規(guī)定,它們?nèi)匀豢梢约s定適用商事合同通則， 另外只要雙方當(dāng)事人約定其合同由本通則管轄時，則應(yīng)當(dāng)適用本通則；或者雙方當(dāng)事人約定其合同由"法律的一般原則"，"商人法"（"lex　mercatoria"）或類似法律管轄；或雙方當(dāng)事人未選擇任何法律管轄其合同時，該通則也可適用。根據(jù)《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》有關(guān)規(guī)定，銷售合同公約是僅以有形貨物買賣合同為對象，而商事合同通則涵蓋更廣的范圍，即適用于國際商事合同的全部。

（二）：銷售合同公約與商事合同通則的適用關(guān)系

一般認(rèn)為，銷售合同公約與商事合同通則之間在適用上不存在真正的競爭關(guān)系，因為銷售合同公約是僅以有形貨物買賣合同為對象，而通則的適用范圍則廣的多，所以在有形貨物買賣合同以外的合同，二者不發(fā)生適用上的重疊。盡管公約在世界范圍內(nèi)得到廣泛接受，但仍有非公約締約國當(dāng)事人訂立國際貨物買賣合同的情況發(fā)生的情況下，無疑為商事合同通則的作為國際統(tǒng)一法律原則的適用提供機會。所以商事合同通則能起到補充銷售合同公約的作用。但是，在有形貨物買賣合同領(lǐng)域，二者也并非不相容的，而是互補的關(guān)系。例如，由于銷售合同公約也并非強制性的規(guī)則，它的適用有一定的任意性，締約國的當(dāng)事人間締結(jié)買賣合同同樣可以修改公約的條款在合同中加以適用或完全排除公約的適用。這樣的情形不少在這樣的情況下，商事合同通則就有適用的余地。在雙方當(dāng)事人本身明示選擇作為合同的準(zhǔn)據(jù)法，言及“法的一般原則”或“商習(xí)慣法”的情形，即可以將商事合同通則解釋為“法的一般原則”或“商習(xí)慣法”。目前，在國際商事合同領(lǐng)域適用商事合同通則的仲裁裁定已有十多件。另一方面，在公約的適用條件得到滿足時，在應(yīng)適用銷售合同公約的案件中，鑒于它是有拘束力的國際公約，而商事合同通則目前尚不能稱之為國際慣例，充其量只能稱之為“示范法”，所以通常銷售合同公約的適用優(yōu)先于商事合同通則。但由于銷售合同公約第6條明確規(guī)定：“雙方當(dāng)事人可以不適用本公約或在第12條的條件下，減損本公約的任何規(guī)定或改變其效力。” 當(dāng)事人也許會將銷售合同公約的個別條款，置換為更適當(dāng)?shù)纳淌潞贤▌t中的對應(yīng)條款，甚至于以商事合同通則替換整個銷售合同公約，至少在目前還難以考慮。所以商事合同通則能起到補充銷售合同公約的作用，具體體現(xiàn)在以下兩個方面：首先，它使銷售合同公約的解釋明確化，即使在國際買賣合同以銷售合同公約作為準(zhǔn)據(jù)的場合，商事合同通則也可以起到重要的作用。銷售合同公約第7條第1款規(guī)定：“在解釋本公約時，應(yīng)考慮到本公約的國際性質(zhì)和促進(jìn)其適用的統(tǒng)一以及在國際貿(mào)易上遵守誠信的需要”。作為國際貿(mào)易發(fā)展和合同法統(tǒng)一化進(jìn)展的成果，商事合同通則無疑可以用于解釋銷售合同公約?！秶H商事合同通則》第1章第2條（4）規(guī)定：“本通則可用于解釋或補充國際統(tǒng)一法的文件?！币郧盀榱私忉屼N售合同公約，裁判官或仲裁員每次都必須探求解釋的原則和基準(zhǔn)。商事合同通則的出現(xiàn)使這種工作變得非常容易。例如，商事合同通則第7.3.1 條為判斷債務(wù)不履行是否達(dá)到根本違約所設(shè)定的若干基準(zhǔn)，將有助于理解銷售合同公約關(guān)于這一重要概念有幾分含糊規(guī)定的第25條。同樣，規(guī)定受害方當(dāng)事人解除契約的通知不能排除不履行方當(dāng)事人補救的權(quán)利的第7.1.4條，可以用來解消與此相應(yīng)的銷售合同公約第48條關(guān)于此點所生的疑問。其次，補充銷售合同公約的漏洞，除有使銷售合同公約不明確的詞語明確的作用之外，商事合同通則還可以用來填補銷售合同公約的漏洞。《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》第7條第2款規(guī)定：“凡本公約未明確解決的屬于本公約范圍的問題，應(yīng)按照本公約所依據(jù)的一般原則來解決。在沒有一般原則的情況下，則應(yīng)按照國際私法規(guī)定適用的法律來解決?！庇捎谏淌潞贤▌t包含的內(nèi)容比銷售合同來的廣，在銷售合同未涉及的領(lǐng)域內(nèi)（如欠款計息的利率、期限和確定方法），可以起到補充的作用?！秶H商事合同通則》第1章第2條（3）規(guī)定：“當(dāng)適用法對發(fā)生的問題不能提供解決問題的有關(guān)規(guī)則時，本通則可以提供解決問題的方法。”。商事合同通則產(chǎn)生以前，各裁判官或仲裁員在解決這類問題時是先確定該一般原則，再從該一般原則導(dǎo)出須解決的特定問題的答案。這種工作因可以援用商事合同通則而變得容易。

三：商事合同通則對貨物銷售合同公約的創(chuàng)新與發(fā)展

《通則》的制定過程不僅是一個借鑒和吸收各國合同法以及以往統(tǒng)一合同法精髓的過程，也是一個在多方面對傳統(tǒng)合同法有所突破的過程。正如《通則》在“引言”中所言:“《通則》試圖適應(yīng)國際商事交易的需要而專門制定一種規(guī)則體系,這些規(guī)則使得那些被認(rèn)為是最佳的解決辦法具體化,即使它們還未被普遍接受?！边@一目的使得《通則》的許多規(guī)定更加精確與科學(xué)。 商事合同通則對貨物銷售公約未曾涉足的許多問題進(jìn)行有益的嘗試，建立了下列幾項新的制度，體現(xiàn)了商事合同通則在貨物銷售合同公約基礎(chǔ)上的創(chuàng)新。

1、 有關(guān)合同的效力問題

篇7

    論文關(guān)鍵詞 承諾 電子商務(wù)合同 edi

    20世紀(jì)末至今,伴隨著計算機網(wǎng)絡(luò)的普及發(fā)展,人類生活方式發(fā)生了深刻變革,企業(yè)的國際貿(mào)易模式也隨之優(yōu)化進(jìn)步,利用計算機和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)實現(xiàn)市場交換的全過程已成為現(xiàn)實。電子商務(wù)作為國際貿(mào)易不斷深化與科學(xué)技術(shù)飛速發(fā)展相結(jié)合的產(chǎn)物,隨著全球貿(mào)易競爭的日趨激烈,在國際貿(mào)易中所具有的重要地位將愈趨明顯。同時,電子商務(wù)的應(yīng)用也為國際貿(mào)易中法律規(guī)制提出挑戰(zhàn),電子數(shù)據(jù)交換(edi)利用計算機網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行自動、及時的信息交流、數(shù)據(jù)交換和處理,開創(chuàng)了“無紙貿(mào)易”的新時代,使傳統(tǒng)理論中要約承諾的形式、生效時間地點、安全性、能否撤銷等規(guī)定受到質(zhì)疑,值得探究。

    一、傳統(tǒng)承諾理論的規(guī)定

    承諾是指受要約人按照要約人所指定的方式,對要約的內(nèi)容表示同意的一種意思表示,在國際貿(mào)易中,也稱“接受”或“收盤”。被要約人一旦表示承諾,則表明要約人、被要約人之間以達(dá)成協(xié)議,合同即宣告成立。《聯(lián)合國貨物買賣合同公約》第18條第2款規(guī)定:“接受發(fā)價于表示同意的通知送達(dá)發(fā)價人時生效。如果表示同意的通知在發(fā)價人所規(guī)定的時間內(nèi),如未規(guī)定時間,在一段合理的時間內(nèi),未曾送達(dá)發(fā)價人,接受就成為無效,但須當(dāng)適地考慮到交易的情況,包括發(fā)價人所使用的通訊方法的迅速程度。對口頭發(fā)價必須立即接受,但情況有別者不在此限?！眰鹘y(tǒng)理論中,關(guān)于承諾生效的時間,存在投郵主義和到達(dá)主義兩種不同理論。

    英美法系采用投郵主義,即在以書信、電報作出承諾時,承諾的通知一經(jīng)交付郵局投郵立即生效,合同即告成立。即使是由于郵局的疏忽致使承諾的通知在作踐耽擱或丟失,風(fēng)險仍由要約人承擔(dān),而與受要約人無關(guān),且不影響合同的成立。英美法系采用“投郵主義”的目的在于縮短要約人能夠撤銷要約的時間,從而改善受要約人在交易中的被動地位。但在要約人收不到受要約人承諾時,以“投郵主義”而強加給要約人的合同成立其不合理性也是顯而易見的。

    與之不同,大陸法系采用到達(dá)主義,如《德國民法典》第130條規(guī)定:“對于相對人所做的意思表示,于意思表示到達(dá)相對人發(fā)生效力?！蔽覈嗖捎玫竭_(dá)主義,即遵循《合同法》第26條規(guī)定:“承諾通知到達(dá)要約人時生效。承諾不需要通知的,根據(jù)交易習(xí)慣或者要約的要求作出承諾的行為時生效?！?/p>

    關(guān)于承諾的撤回,除當(dāng)面表示承諾和采用投郵主義立法的國家不存在外,采用到達(dá)主義的國家規(guī)定了承諾撤回問題。根據(jù)《聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約》第22條,“接受得予撤回,如果撤回通知于接受原應(yīng)生效之前或同時,送達(dá)發(fā)價人。”我國《合同法》規(guī)定與之相同。

    二、e時代國際貿(mào)易的新形勢及問題

    e時代,最初用來指電子(electronic)時代,電腦網(wǎng)絡(luò)出現(xiàn)后email以其快速、簡便、多功能等在很短的時間內(nèi)顛覆了傳統(tǒng)的手寫郵寄信件。電子商務(wù)合同,是指以數(shù)據(jù)電文形式訂立的合同,當(dāng)事人通過數(shù)據(jù)輸入進(jìn)行要約、承諾,以網(wǎng)絡(luò)傳輸進(jìn)行送達(dá)。

    傳統(tǒng)的書面合同要求雙方當(dāng)事人在合同原件上手書簽名、蓋章或按指紋,以表明當(dāng)事人對該書面合同內(nèi)容正確性的確認(rèn)。而在edi合同中,手書簽章被電子簽名所代替,即由符號及代碼組成,經(jīng)由鍵盤輸入并存儲于計算機磁盤中。

    在電子商務(wù)合同的簽訂過程中,要約與承諾的意思表示由當(dāng)事人通過計算機互聯(lián)網(wǎng)以電子方式實現(xiàn)瞬間傳遞的,因而由其所依賴的技術(shù)和其運作方式的獨特性,產(chǎn)生許多新問題。

    如:數(shù)字形式的電子簽名很容易被他人模仿、破譯或篡改,服務(wù)器故障導(dǎo)致延遲而產(chǎn)生生效時間爭議及撤銷爭議等問題,這些新形勢下的新問題亟待解決。

    三、新形勢下“承諾”的法律問題探究

    (一)“承諾”表達(dá)新形式問題

    在電子商務(wù)中,雖然采用edi取代了傳統(tǒng)口頭或書面的意思表示形式,但承諾仍具有在電子商務(wù)合同當(dāng)事人間意思傳遞的重任,因而電子意思表示在形態(tài)上仍然可表現(xiàn)為要約、要約邀請或承諾。在edi環(huán)境下的承諾,因法律并未具體規(guī)定表達(dá)方式,又是當(dāng)事人約定的結(jié)果,故以數(shù)據(jù)電文新形式表達(dá)的承諾也當(dāng)具有法律效力。聯(lián)合國貿(mào)易和發(fā)展會議制定的《電子貿(mào)易示范法》第11條規(guī)定:“除非當(dāng)事人另有協(xié)議,合同要約及承諾均可通過數(shù)據(jù)電文手段表示,并不得僅僅以使用了數(shù)據(jù)電文為理由否認(rèn)該合同的有效性和可執(zhí)行性?！?/p>

    (二)“承諾”的撤回與撤銷問題

    承諾的撤回,是指承諾人阻止承諾發(fā)生法律效力的一種意思表示。采取投郵主義作為承諾生效原則的英美法系國家,不承認(rèn)承諾可以撤回,但大陸法系國家對承諾生效采取的是到達(dá)主義原則,認(rèn)為承諾可以撤回。e時代隨著計算機網(wǎng)絡(luò)的應(yīng)用,承諾開始以電子形式表達(dá)。從法律規(guī)定上,撤回需要在承諾尚未送達(dá)要約人之前追回并終止其效力,然而計算機一旦發(fā)出承諾,幾乎不可能再找到一種方式,將撤回的通知先于或同時于承諾送達(dá)。因而,此種意義上承諾撤回是不可能的。

    承諾的撤銷在傳統(tǒng)合同中并不多見,因為要約一經(jīng)承諾,就標(biāo)志著合同的成立。承諾的撤銷即意味著對已經(jīng)成立的合同的撤銷,因此進(jìn)入到違約制度規(guī)范的范疇。但是,鑒于網(wǎng)絡(luò)交易的快捷和特殊性,法律可以采用約定或法定寬限期限的辦法對電子承諾給與特殊的待遇:承諾到達(dá)相對人時暫不生效,在經(jīng)過雙方約定的寬限期后承諾始生效。在雙方?jīng)]有約定的情況下,也可以由法律直接規(guī)定一個合理寬限期限。

    (三)“承諾”生效的時間、地點問題

    傳統(tǒng)意義上承諾的生效時間,英美法采取投郵生效原則,但需要的是,根據(jù)英美法學(xué)者的解釋,投郵主義的承諾只適用于郵寄承諾及以電報承諾兩種方式。倘雙方以電話、傳真等即時同步傳遞要約或承諾時,則承諾人之承諾必須清楚地傳到要約人的手中,否則不生承諾之效。 大陸法系對承諾的生效采用的是“到達(dá)主義”,承諾的通知必須于其到達(dá)相對人時才生效,合同亦于此時才成立。因而綜合兩種學(xué)派觀點,最為科學(xué)的電子承諾生效的時間點,應(yīng)以“到達(dá)主義”為主。

    電子商務(wù)合同的訂立是在不同地點的計算機系統(tǒng)內(nèi)完成的,但由于電子數(shù)據(jù)可在任何地點發(fā)出,如果采用英美法系的“郵箱規(guī)則”,會使合同成立的地點具有很大的不確定性,不利于發(fā)生訴訟時管轄法院與法律的選擇。大陸法系的“到達(dá)主義”則可以在很大程度上避免這一缺陷。

    (四)電子商務(wù)合同的締約過失責(zé)任問題

    隨著計算機網(wǎng)絡(luò)的普及應(yīng)用,商務(wù)合同的締約過失責(zé)任也出現(xiàn)了新問題。傳統(tǒng)理論中規(guī)定了締約過失責(zé)任的損害賠償問題,如我國《合同法》第42、43條規(guī)定:“當(dāng)事人在訂立合同過程中有下列情形之一,給對方造成損失的,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任:(一)假借訂立合同,惡意進(jìn)行磋商;(二)故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實或者提供虛假情況;(三)有其他違背誠實信用原則的行為。當(dāng)事人在訂立合同過程中知悉的商業(yè)秘密,無論合同是否成立,不得泄露或者不正當(dāng)?shù)厥褂?。泄露或者不正?dāng)?shù)厥褂迷撋虡I(yè)秘密給對方造成損失的,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任?！?/p>

    但電子商務(wù)活動中的締約責(zé)任有其特殊性。這種特殊性表現(xiàn)在:一是由于合同訂立過程必須由第三人(網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者)的介入,二是網(wǎng)絡(luò)安全與商業(yè)秘密的泄露問題。故合同締約無效或不成立,可能由當(dāng)事人違背誠實信用原則、通訊失誤或網(wǎng)絡(luò)安全等問題造成。

    此外,在電子數(shù)據(jù)的傳輸過程中,當(dāng)事人的有關(guān)信息也可能被竊取、泄露或者刪除、篡改等。但由于這些原因造成的合同無效或撤銷,尚無專門的網(wǎng)絡(luò)安全立法規(guī)定,故在加強技術(shù)手段保障的同時,也應(yīng)當(dāng)彌補這一領(lǐng)域的立法缺陷。

    四、相關(guān)立法比較及應(yīng)對建議

    對于承諾的生效時間,我國采納的是大陸法系的做法。由于利用edi的方式仍然有一定間隔,如到達(dá)文件箱后的保存需要一定時間,因此必須設(shè)定“到達(dá)主義”的例外。 如韓國《貿(mào)易處理促進(jìn)法》第15條第2項規(guī)定,受要約方的信息在服務(wù)提供者的電腦文件箱里記錄后,“度過通常運行時所需的時間后”,被推定已到達(dá)。此即規(guī)定在到達(dá)服務(wù)提供者的電腦文件箱并記錄之前的危險,均由信息發(fā)送人負(fù)擔(dān)。

    對于承諾撤銷的規(guī)定,建議通過立法規(guī)定,在意思自治的基礎(chǔ)上,當(dāng)事人約定對電子承諾給予特別期限的寬恕,或這直接由法律規(guī)定合理的寬限期限,但應(yīng)注意此期限應(yīng)當(dāng)比較短暫,有利于保障交易的安全性。

    對于承諾表達(dá)新形式下的安全性問題,可賦予電子簽名與手書簽名同等的法律效力。如新加坡《電子交易法》規(guī)定:“如果一項法律規(guī)則要求簽名,或者規(guī)定某一文件未經(jīng)簽名會產(chǎn)生特定的法律后果,則采用電子簽名的形式滿足該法律規(guī)則?！蓖瑫r,也可借助指紋、聲紋、dna比對辨認(rèn)等技術(shù),加強電子簽名的安全性,確認(rèn)當(dāng)事人的身份。

    對于電子商務(wù)合同締結(jié)過程中數(shù)據(jù)泄漏、刪除、篡改等問題,一方面可采取技術(shù)措施,如防火墻保護(hù)、口令輸入、生物碼指紋輸入技術(shù)等進(jìn)行監(jiān)管,另一方面從法律角度,可借鑒國際商會制訂的《電傳交換貿(mào)易數(shù)據(jù)統(tǒng)一行為守則》的規(guī)定:“傳送電文的中介人保證,對中轉(zhuǎn)傳遞的電文不得作未經(jīng)授權(quán)的改動,并保證不得將其內(nèi)容透露給未經(jīng)授權(quán)的任何人?！?/p>

篇8

論文摘要：在國際貿(mào)易中，對商標(biāo)顯著性的保護(hù)體現(xiàn)了國際貿(mào)易商標(biāo)法律制度構(gòu)建的基本價值。地域性保護(hù)制度差異是國際貿(mào)易中商標(biāo)顯著性保護(hù)的障礙，國際社會為協(xié)調(diào)國際貿(mào)易中商標(biāo)顯著性保護(hù)制度地域差異障礙進(jìn)行了立法構(gòu)建。目前，國際貿(mào)易商標(biāo)顯著性立法構(gòu)建中出現(xiàn)了以馳名商標(biāo)為典型的擴張性保護(hù)與平行進(jìn)口為典型的抑制性保護(hù)趨勢。

商標(biāo)的顯著性是指商標(biāo)自身具有獨特的識別特征，能夠區(qū)別商品或服務(wù)出處，它是商標(biāo)的固有屬性，也是法律保護(hù)的重要目的。在國際貿(mào)易中，保護(hù)商標(biāo)的顯著區(qū)別性是商標(biāo)法律制度構(gòu)建的基本價值。

商標(biāo)對于國際貿(mào)易具有重要的促進(jìn)功能，其功能的發(fā)揮是基于商標(biāo)具有的顯著識別性。國際貿(mào)易中構(gòu)建商標(biāo)法律制度的基本目的就是讓商標(biāo)的顯著性能夠得到超越地域限制的國際保護(hù)。在國際貿(mào)易中，具有顯著區(qū)別性是商標(biāo)受到法律保護(hù)的前提，也是獲得保護(hù)的基本依據(jù)，同時還是商標(biāo)權(quán)人權(quán)利利益的根本維系基礎(chǔ)，是國際貿(mào)易中商標(biāo)所涉的各方利益予以立法平衡的焦點。

國際貿(mào)易中商標(biāo)顯著性制度保護(hù)的地域

傳統(tǒng)上，國家通過國內(nèi)立法構(gòu)建商標(biāo)取得及權(quán)利保護(hù)制度，以維護(hù)顯著性利益。商標(biāo)顯著性保護(hù)具有鮮明的地域性特征。這種地域性的保護(hù)在一國之內(nèi)市場對于維系商標(biāo)顯著性尚可有效，但在國際市場，商標(biāo)顯著性難以得到有效保護(hù)。原因在于：一國企業(yè)依本國法律標(biāo)準(zhǔn)（申請或使用）所取得的商標(biāo)權(quán)利，只能在本國地域范圍內(nèi)行使，超越國界將不再受到保護(hù)，除非在他國依照該國法律標(biāo)準(zhǔn)另行取得對原商標(biāo)顯著性的壟斷使用權(quán)。此外，各國商標(biāo)法律制度不盡相同，受到法律保護(hù)的顯著性區(qū)別要素構(gòu)成要求及保護(hù)程度也存在差異。如有的國家所保護(hù)的具有區(qū)別性質(zhì)的商標(biāo)僅為圖形文字或其自組合商標(biāo)，而有的國家則允許也保護(hù)立體商標(biāo)，甚至具有區(qū)別性的氣標(biāo)、聲音也可獲得保護(hù)。

國際貿(mào)易中商標(biāo)顯著性保護(hù)制度的協(xié)調(diào)

（一）加強協(xié)調(diào)國際商標(biāo)顯著性保護(hù)的立法

在國際貿(mào)易發(fā)展中，商標(biāo)顯著性保護(hù)的地域障礙問題一直受到關(guān)注。國際社會很早就開始了立法協(xié)調(diào)活動。如19世紀(jì)早期制定的《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》以及以后的《商標(biāo)國際注冊馬德里協(xié)定》、《制止商品產(chǎn)地虛假或欺騙性標(biāo)記馬德里協(xié)定》、《建立商標(biāo)圖形要素國際分類維也納協(xié)定》和《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（TRIPS協(xié)議）等一系列重要的國際立法對商標(biāo)顯著性保護(hù)制度的協(xié)調(diào)不斷加強。

（二）確立平等的商標(biāo)顯著性域外保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)

商標(biāo)顯著性保護(hù)具有地域特征，商標(biāo)保護(hù)仍主要依賴于各國的商標(biāo)保護(hù)制度。商標(biāo)顯著性的協(xié)調(diào)首要方面是提供公平的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)，這體現(xiàn)于國民待遇標(biāo)準(zhǔn)與最惠國待遇標(biāo)準(zhǔn)的引入適用。

國民待遇是巴黎公約最先采用的公平保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)。此待遇標(biāo)準(zhǔn)要求是在尊重商標(biāo)地域獨立保護(hù)的前提下，為本國與國外的不同商業(yè)競爭者提供了相同的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)。該原則在之后的一系列的商標(biāo)保護(hù)國際條約中延續(xù)適用?！杜c貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》還將國際貿(mào)易基本規(guī)則—最惠國待遇引入商標(biāo)國際保護(hù)制度。最惠國待遇標(biāo)準(zhǔn)的確立，使得國際貿(mào)易中不同國家的競爭者對于商標(biāo)顯著性具有平等的保護(hù)基礎(chǔ)。國民待遇及最惠國待遇標(biāo)準(zhǔn)的引入，確保了商標(biāo)顯著性利益的保護(hù)平等，對于恢復(fù)被扭曲的國際貿(mào)易秩序具有重要作用。

（三）制定顯著性保護(hù)的具體認(rèn)定適用規(guī)則

商標(biāo)顯著性是商標(biāo)法權(quán)利制度構(gòu)建的基礎(chǔ)，在商標(biāo)法律制度中也有專門針對顯著性問題的規(guī)定。在TRIPS協(xié)定中規(guī)定了商標(biāo)需具有顯著識別性，應(yīng)具有視覺可感知性。這一定義確認(rèn)了商標(biāo)應(yīng)具有顯著性的基本要求，但就如何認(rèn)定顯著區(qū)別性并明確規(guī)定，有待于立法與司法事件的進(jìn)一步明確。同時，對于顯著性的強度認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)問題。TRIPS協(xié)定中也規(guī)定了因使用可獲得商標(biāo)顯著性，這是對商標(biāo)顯著性的“第二含義”理論的承認(rèn)。

國際貿(mào)易中商標(biāo)顯著性保護(hù)的擴張與抑制

（一）國際貿(mào)易中商標(biāo)顯著性的保護(hù)的擴張

1.馳名商標(biāo)顯著性保護(hù)的擴張表現(xiàn)。馳名商標(biāo)顯著性保護(hù)體現(xiàn)在兩個方面，一個方面是顯著性保護(hù)適用領(lǐng)域的擴張。在國際貿(mào)易中，在國際市場具有競爭優(yōu)勢、占有主導(dǎo)地位的往往是一些大型跨國企業(yè)，這些企業(yè)所提供的產(chǎn)品服務(wù)品質(zhì)優(yōu)良，具有良好的商譽，所使用的商標(biāo)也具有很高的知名度。一些競爭者會將這些馳名商標(biāo)在其他不相同或類似的商品或服務(wù)領(lǐng)域上注冊使用，并利用使消費者對商標(biāo)所指示的來源誤解，從而獲取經(jīng)濟利益，并有可能對原馳名商標(biāo)產(chǎn)生淡化效果，損害企業(yè)的商譽利益。本質(zhì)上，這是一種搭便車的不正當(dāng)競爭行為，對原有馳名商標(biāo)的商譽會產(chǎn)生淡化效果。傳統(tǒng)的混淆理論與保護(hù)制度對制止搭便車的淡化行為難以發(fā)揮作用。針對這一問題，又基于反淡化的理論，在馳名商標(biāo)顯著性的保護(hù)上，從保護(hù)領(lǐng)域擴展至了非相同及類似領(lǐng)域。

馳名商標(biāo)顯著性保護(hù)擴張的另一個重要表現(xiàn)就是保護(hù)地域的擴張。傳統(tǒng)的商標(biāo)顯著性保護(hù)是基于地域性保護(hù)，商標(biāo)的顯著性也具有地域性，而馳名商標(biāo)保護(hù)在一定條件下獲得超越地域的特殊保護(hù)。如根據(jù)TRIPS規(guī)定，成員方在對馳名商標(biāo)提供特別保護(hù)方面，應(yīng)當(dāng)考慮到由于宣傳和信息的跨國界流動，而導(dǎo)致有關(guān)商標(biāo)在被請求給予特別保護(hù)成員地域內(nèi)馳名的結(jié)果，馳名商標(biāo)一經(jīng)認(rèn)定，在他國未取得商標(biāo)權(quán)之前的顯著區(qū)別性價值能夠得到確認(rèn)保護(hù)。

2.馳名商標(biāo)顯著性保護(hù)擴張的本質(zhì)理解。在國際貿(mào)易中，對于馳名商標(biāo)顯著性保護(hù)的擴張，其根本原因在于馳名商標(biāo)所凝聚的巨大的利益價值。馳名商標(biāo)不同于普通商標(biāo)，不僅起著識別商品或服務(wù)的作用，而且更凝結(jié)著企業(yè)的商業(yè)信譽，體現(xiàn)著企業(yè)巨大的商業(yè)價值，同時馳名商標(biāo)也代表著消費者的消費利益，對國家而言，馳名商標(biāo)在某種意義上體現(xiàn)了一國的經(jīng)濟實力，是一國民族工業(yè)的集中表現(xiàn)。保護(hù)馳名商標(biāo)顯著性是保護(hù)馳名商標(biāo)權(quán)利人，保護(hù)廣大消費者，維護(hù)國際貿(mào)易公平競爭秩序，提升國家競爭實力的需要。對于馳名商標(biāo)顯著性保護(hù)的擴張正是體現(xiàn)了對上述幾者利益保護(hù)的重視。

（二）國際貿(mào)易中商標(biāo)顯著性保護(hù)的抑制

在國際貿(mào)易中，也存在著對商標(biāo)顯著區(qū)別性保護(hù)進(jìn)行限制的問題。這種限制表現(xiàn)為多種形式，但最為突出的就是以權(quán)利用竭為理論解釋基礎(chǔ)的商標(biāo)平行進(jìn)口問題。商標(biāo)平行進(jìn)口的后果是在同一市場同時存在兩種來源不同的相同商標(biāo)的商品。這些商品上的商標(biāo)相同，導(dǎo)致消費者難以區(qū)分產(chǎn)品來源，這實際上是削弱了商標(biāo)顯著區(qū)別，顯著性受到一定程度限制。

1.對于商標(biāo)平行進(jìn)口的爭議。對于商標(biāo)平行進(jìn)口問題，存在著一些爭議，最主要的是地域排他性保護(hù)與權(quán)利用竭理論之爭。反對者的理由主要是基于商標(biāo)權(quán)具有地域壟斷特性，即同一市場上在相同及相近的商品上商標(biāo)使用具有專有排他性，商標(biāo)需要具有顯著區(qū)別性。商標(biāo)平行進(jìn)口則破壞了商標(biāo)權(quán)的專有排他性，損害了商標(biāo)的顯著區(qū)別功能。而商標(biāo)商品平行進(jìn)口的支持者理論依據(jù)主要是權(quán)利窮竭原則，認(rèn)為附有某商標(biāo)的商品一經(jīng)商標(biāo)權(quán)人或其授權(quán)人的同意第一次投入市場后，商標(biāo)權(quán)人即喪失了對其控制，其權(quán)利即告窮竭。另外也有人主張，從商標(biāo)區(qū)別性的功能看，國際貿(mào)易中對商標(biāo)顯著性的保護(hù)主要目的禁止他人假冒，發(fā)揮商標(biāo)的基本功能，但對于使用相同商標(biāo)的真品已無能為力，而相同商標(biāo)合法地用于相同或類似商品之上的真品平行進(jìn)口就屬這種情形。

2.商標(biāo)平行進(jìn)口問題本質(zhì)理解。商標(biāo)平行進(jìn)口問題爭論的實質(zhì)是商標(biāo)顯著性的利益之爭。這種利益表現(xiàn)為商標(biāo)競爭者之間、商標(biāo)權(quán)利人與消費者之間的利益競爭，也涉及到了國家貿(mào)易管理的利益。商標(biāo)平行進(jìn)口首先影響到了同一市場的相同商品、服務(wù)提供者的競爭利益，實際是商標(biāo)權(quán)的壟斷與反壟斷斗爭。其次，商標(biāo)平行進(jìn)口也涉及商標(biāo)權(quán)利人與消費者利益之爭。反對者認(rèn)為同一商標(biāo)授權(quán)各國不同使用人使用后，開發(fā)出的商品總是應(yīng)考慮當(dāng)?shù)氐膰椤L(fēng)俗、口味等因素而不同，因而在平行進(jìn)口商品與國內(nèi)商品質(zhì)量、售后服務(wù)和擔(dān)保不一樣的情況下，平行進(jìn)口將會混淆消費者，擾亂市場交易秩序，進(jìn)而損害國內(nèi)商標(biāo)權(quán)人的良好商譽。而支持者認(rèn)為平行進(jìn)口實際上是為了平衡知識產(chǎn)權(quán)人專有權(quán)所產(chǎn)生的負(fù)效應(yīng)而設(shè)置的，其主旨是對商標(biāo)權(quán)利人加以必要的限制，以免產(chǎn)生過度壟斷，阻礙產(chǎn)品的自由流通，損害消費者的利益。平行進(jìn)口制度可以成為國家貿(mào)易進(jìn)行控制的一個手段，因而商標(biāo)平行進(jìn)口的爭論也反映了國際貿(mào)易的自由化與非關(guān)稅壁壘之間的沖突。

參考文獻(xiàn)：

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1 多式聯(lián)運單據(jù)的概念

《聯(lián)合運輸單證統(tǒng)一規(guī)則》中規(guī)定：“聯(lián)運是指至少使用兩種不同的運輸方式，將貨物從其一國被掌管的地方，運到另一國指定交付的目的地的運輸”。多式聯(lián)運不僅要涉及多程運輸，而且還必須是不同運輸方式構(gòu)成的。從現(xiàn)行多式聯(lián)運業(yè)務(wù)看，運輸方式的組合基本上是圍繞著海上運輸方式形成的。而中國海商法對于國內(nèi)多式聯(lián)運的規(guī)定是，必須有種方式是海運。

聯(lián)合國貿(mào)發(fā)會和國際商會在《1980年聯(lián)合國國際貨物多式聯(lián)運公約》中規(guī)定，國際貨物多式聯(lián)運單據(jù)是指“證明多式聯(lián)運合同以及證明多式聯(lián)運經(jīng)營人接管貨物并負(fù)責(zé)按照合同條款交付貨物的單證”?！?991年國際商會關(guān)于多式聯(lián)運單據(jù)的規(guī)則》做了更詳細(xì)的定義：“‘多式聯(lián)運單據(jù)’是指證明多式聯(lián)運合同的單據(jù)，該單據(jù)可以在適用法律的允許下，以電子數(shù)據(jù)交換信息取代，而且可以（a）以可轉(zhuǎn)讓方式簽發(fā)，或者（b）表明記名收貨人，以不可轉(zhuǎn)讓方式簽發(fā)。”

我國1997年10月1日施行的《國際集裝箱多式聯(lián)運管理規(guī)則》中規(guī)定，多式聯(lián)運單據(jù)是指證明多式聯(lián)運合同以及多式聯(lián)運經(jīng)營人接管貨物并負(fù)責(zé)按合同條款交付貨物的單據(jù)，該單據(jù)包括雙方確認(rèn)的取代紙張單據(jù)的電子數(shù)據(jù)交換信息。

2 多式聯(lián)運單據(jù)與海運提單的異同點

2.1 多式聯(lián)運單據(jù)與海運提單的相似之處

（1）都具有貨物運輸合同成立的證明功能。單據(jù)條款上都印有承運人、托運人的權(quán)利與義務(wù)，而且也是法律承認(rèn)的處理有關(guān)貨物運輸?shù)囊罁?jù)。

（2）對于將貨物交給承運人運輸?shù)耐羞\人，海運提單和多式聯(lián)運單據(jù)都具有貨物收據(jù)的功能。作為貨物收據(jù)，不僅證明收到貨物的種類、數(shù)量、標(biāo)志、外表狀況，而且還證明收到貨物的時間。

（3）都可以在跟單信用證項下發(fā)揮結(jié)匯的功能。根據(jù)《UCP600》將運輸單據(jù)分成了七大類：提單、不可轉(zhuǎn)讓海運單、空運單據(jù)、租船合約單、多式聯(lián)運單據(jù)、公路鐵路或內(nèi)陸水運運輸單據(jù)、快遞收據(jù)郵政收據(jù)或投遞證明都可以憑以結(jié)匯（除非信用證另有規(guī)定）。

（4）多式聯(lián)運單據(jù)和海運提單表面上相仿，實質(zhì)性內(nèi)容上非常相似。

（5）多式聯(lián)運單據(jù)和海運提單都可分為可轉(zhuǎn)讓與不可轉(zhuǎn)讓。作為可轉(zhuǎn)讓的多式聯(lián)運單據(jù)，具有流通性，可以像海運提單那樣在國際貨物買賣中扮演重要角色。

2.2 多式聯(lián)運單據(jù)與海運提單的不同之處

（1）適用的國際運輸公約不同。海運提單適用于海牙規(guī)則、維斯比規(guī)則、漢堡規(guī)則三大國際公約；聯(lián)合國貿(mào)發(fā)會和國際商會頒布的《1991年國際商會關(guān)于多式聯(lián)運單據(jù)的規(guī)則》對多式聯(lián)運單據(jù)最具約束力，除此之外，多式聯(lián)運在各段運輸過程中還要受到各種運輸方式的運輸法規(guī)以及相關(guān)國際公約的約束。

（2）適用的運輸方式不同。海運提單適用于單一海上運輸方式；而多式聯(lián)運單據(jù)適用于兩種或兩種以上的運輸方式，涉及多程運輸。

（3）簽發(fā)人、簽發(fā)形式不同。海運提單的簽發(fā)人往往由實際承運人船公司簽發(fā)，在貨物裝船港口，一般在貨物實際裝船后簽發(fā)，須以“已裝船”形式簽發(fā)，銀行一般只接受“已裝船”的提單；多式聯(lián)運單據(jù)的簽發(fā)人資格上沒有限制，可以是全部運輸或其中一部分運輸?shù)膶嶋H提供者，也可以是貨運人，都可以作為聯(lián)運經(jīng)營人簽發(fā)聯(lián)運單據(jù)。一般在多式聯(lián)運經(jīng)營人接收貨物后即可簽發(fā)，接收地點可能在港口，可能在遠(yuǎn)離港口的集裝箱站或集裝箱堆場、也可能在內(nèi)陸地區(qū)發(fā)貨人的工廠，又由于聯(lián)運經(jīng)營人的責(zé)任是接管貨物時便開始，因此，多式聯(lián)運單據(jù)是以“收訖備運”或“貨物已接管”的形式簽發(fā)，銀行不要求多式聯(lián)運單據(jù)表明貨物已裝上指定船只。

（4）責(zé)任形式、責(zé)任期間不同。海運提單采用單一的責(zé)任制度，對應(yīng)的責(zé)任期間為“鉤對鉤”；多式聯(lián)運單據(jù)采用網(wǎng)狀責(zé)任制的形式，即多式聯(lián)運經(jīng)營人對全程運輸負(fù)責(zé)，其責(zé)任根據(jù)適用于貨物損害發(fā)生區(qū)段的法律來確定。多式聯(lián)運單據(jù)中有一項聯(lián)運經(jīng)營人對貨物的全程運輸向貨主單獨負(fù)責(zé)的條款，賠償責(zé)任制度方面普遍采用網(wǎng)狀責(zé)任制。對應(yīng)的責(zé)任期間一般是從接收貨物時起到交付貨物時結(jié)束。

（5）運輸條款和貿(mào)易術(shù)語不同。海運提單對應(yīng)的運輸條款是港到港條款，適用的國際貿(mào)易術(shù)語是 FOB、CIF、CFR 等；多式聯(lián)運單據(jù)對應(yīng)的運輸條款包括場到場，門到門，站到站或站到門等，除了適用以上幾種貿(mào)易術(shù)語外，還可以是 FCA、CPT、CIP 等。

3 多式聯(lián)運單據(jù)與海運提單的功能比較

海運提單之所以在國際貿(mào)易實務(wù)交付過程中充當(dāng)著重要的角色，在很大程度上是依賴它所具備三大功能，尤其是物權(quán)憑證功能。多式聯(lián)運單據(jù)是否具有提單的這些功能呢？

3.1 海運提單的功能

（1）提單是承運人（人）向托運人出具的收到或接管貨物的收據(jù)。承運人簽發(fā)的提單表明承運人已將貨物裝上船舶或已確認(rèn)接管。因為國際貿(mào)易交付的特點，將貨物裝船象征賣方將貨物交付給買方，裝船時間即是賣方的交貨時間的象征。那么“已裝船”提單，不僅證明收到貨物的狀況，還證明貨物裝船的時間，按時交貨是履行合同的必要條件，提單的裝船時間證明具有重要的作用，提單作為收據(jù)具有法律上的證據(jù)效力。

（2）提單是運輸合同成立的證明文件。提單條款規(guī)定了承運人與托運人之間的權(quán)利、義務(wù)，而且法律承認(rèn)提單是處理有關(guān)貨物運輸?shù)囊罁?jù)，所以常被認(rèn)為提單本身就是運輸合同。但是，提單上印刷的條款是承運人單方制定的，并不是承托雙方商討簽訂的。而且在提單簽發(fā)之前，承運人就開始進(jìn)行托運貨物并將貨物裝船的等工作。另外由于海洋運輸?shù)奶攸c，托運人并沒在提單上簽字，只有承運人的簽名。所以大多數(shù)人傾向于提單是運輸合同證明的說法。

（3）提單是承運人交付貨物，并可轉(zhuǎn)讓（除記名提單）的提貨憑證。提單的合法持有人有權(quán)在目的港以提單提取貨物，而承運人（無惡意）憑提單發(fā)貨，即使持有人不是真正貨主，承運人也無責(zé)任。提單的轉(zhuǎn)移就意味著物權(quán)的轉(zhuǎn)移，連續(xù)背書可以連續(xù)轉(zhuǎn)讓。

3.2 多式聯(lián)運單據(jù)具有運輸合同證明和貨物收據(jù)的功能

從多式聯(lián)運單據(jù)的定義中可以看出，多式聯(lián)運單據(jù)具有作為多式聯(lián)運運輸合同證明和貨物收據(jù)的功能。

進(jìn)一步分析，在國貿(mào)實務(wù)中，提單持有人在提貨之前是無法檢查貨物狀態(tài)的，而貨物的基本信息和狀態(tài)是通過提單來了解的，為了保護(hù)提單持有人的利益，提單從表面證據(jù)成為最終證據(jù)，具有運輸合同證明和貨物收據(jù)的功能。在國際多式聯(lián)運中，主要進(jìn)行集裝箱運輸，多種運輸方式，多種運輸手段，更加難以了解運輸過程中貨物的狀態(tài)。所以，在聯(lián)運經(jīng)營人和單據(jù)持有人之間多式聯(lián)運單據(jù)也必須具有運輸合同證明和貨物收據(jù)的功能，決定性的證據(jù)。

3.3 多式聯(lián)運單據(jù)具有物權(quán)憑證功能

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關(guān)鍵詞：跨文化溝通；經(jīng)濟貿(mào)易；文化差異

隨著經(jīng)濟全球化和信息化的到來，國際之間的貿(mào)易往來也越來越頻繁，頻繁的貿(mào)易不可避免需要溝通。隨著經(jīng)濟貿(mào)易往來的頻繁，以及經(jīng)濟格局發(fā)生的變化，跨文化溝通所表現(xiàn)出來的社會現(xiàn)象和經(jīng)濟影響也逐漸受到經(jīng)濟研究學(xué)者的重視?？缥幕瘻贤ㄗ钪饕挠绊懸蛩厥俏幕町?，而文化差異又包含了許多方面，如文字語言、文化背景、歷史內(nèi)涵、地域差異等，這些也都是影響國際貿(mào)易之間的關(guān)鍵因素。中國在國際貿(mào)易中扮演著越來越重要的角色，尤其是中國加入WTO以及成立亞投行，不僅提高了中國在國際經(jīng)貿(mào)之間的地位也使得中國在國際經(jīng)貿(mào)中更加具有話語權(quán)，近年來，中國的經(jīng)貿(mào)業(yè)務(wù)迅猛增加，對外經(jīng)濟總額也逐年上升，新的對外經(jīng)貿(mào)結(jié)構(gòu)格局逐步形成，已經(jīng)逐步從過去的中國制造向現(xiàn)在的中國創(chuàng)造轉(zhuǎn)變，對外貿(mào)易結(jié)構(gòu)多樣化趨勢更加明顯，這些新的國際貿(mào)易特點也使得跨文化溝通有了新的變化趨勢。

一、跨文化溝通與國際貿(mào)易之間的辯證關(guān)系

（一）文化差異給國際貿(mào)易造成了一定的阻礙

以中國對外經(jīng)濟為例，由于中國文化與西方文化的不同差異，使得在對外貿(mào)易初期，跨文化溝通一直是制約國際貿(mào)易的主要因素。一是中國文化與西方經(jīng)濟文化的文化沖突給國際貿(mào)易造成了一定的障礙，甚至在一定程度上制約著國際貿(mào)易往來，如中國人在經(jīng)商過程中講究綜合思維和中庸態(tài)度，往往是“先談原則，后談細(xì)節(jié)”，這和英美的務(wù)實文化有著比較明顯的差異，西方國家更加注重的是服務(wù)的質(zhì)量和商品的細(xì)節(jié)，而對于原則性的東西，西方人往往沒有太大的意愿。尤其是西方國家中的德國，一向是以細(xì)節(jié)著稱，嚴(yán)謹(jǐn)?shù)膽B(tài)度使得他們在經(jīng)濟談判中更加注重對細(xì)節(jié)的處理，而中國文化的綜合思維和中庸思維則可能成為妨礙其中經(jīng)貿(mào)環(huán)節(jié)的障礙；辯證來看，文化沖突和文化差異促使貿(mào)易不斷發(fā)展，技術(shù)不斷革新，如中國提出的創(chuàng)新觀念就是在文化差異的基礎(chǔ)上對技術(shù)和經(jīng)貿(mào)形式進(jìn)行創(chuàng)新，從而避免一些不必要的經(jīng)濟損失。

（二）語言溝通是影響國際貿(mào)易的另一重要因素

國際貿(mào)易往來不可避免的是語言的溝通，由于中國思維方式和語言特點與西方語言有所不同，因此在語言溝通方面也會存在一定的差異。如果語言溝通不暢，或者翻譯過程中出現(xiàn)與交易國家語言文化偏差，就會導(dǎo)致在商業(yè)談判中造成一定的誤會或形成暈輪效應(yīng)，從而使得經(jīng)濟貿(mào)易談判談判破裂，造成不可估量的損失。

（三）跨文化溝通中的價值觀念對國際貿(mào)易的影響

價值觀念是人類主觀評判的標(biāo)準(zhǔn)之一，也是決定善惡的標(biāo)尺。價值觀念和一個國家的道德文化、歷史背景等都有著緊密的聯(lián)系，也容易受到宗教、利益等不同因素的影響。如當(dāng)今國際貿(mào)易中伊斯蘭教國家與其他宗教的價值觀念差異，決定著伊斯蘭教國家和其他非伊斯蘭教國家經(jīng)濟貿(mào)易的成敗。因此，價值觀念對于一個國家對外貿(mào)易的取舍有著緊密的聯(lián)系。再如，西方資本主義國家的價值觀念都是以利益為前提，經(jīng)濟貿(mào)易就是為了獲得最大化的利益，因此這直接決定著他們的貿(mào)易形式、談判風(fēng)格和貿(mào)易種類；而中國一直講究利益共存和平等協(xié)商，因此在商業(yè)談判中一直講究的是和平談判和協(xié)議為主，以互惠互利為基本出發(fā)點，兼顧協(xié)調(diào)可持續(xù)發(fā)展，這些決定了中美兩國在經(jīng)濟貿(mào)易過程中，跨文化溝通時需要綜合考慮兩國的價值觀念。

（四）法律法規(guī)對經(jīng)濟貿(mào)易的影響

法律法規(guī)具有一定的強制力，它不僅僅是一種行為規(guī)范，更是一種經(jīng)濟貿(mào)易的行為準(zhǔn)則。任何經(jīng)濟貿(mào)易形式都必須考慮到經(jīng)濟交往國家的法律法規(guī)，都必須得到被交易國家的法律法規(guī)的認(rèn)可，才能實施下一步正常貿(mào)易，除此之外貿(mào)易過程中還要考慮到國家與國家法律法規(guī)不兼容的情況。相比較西方而言，中國的法律法規(guī)還處于不斷健全和完善的階段，而西方國家已經(jīng)基本構(gòu)建起比較成熟的法律體系，這就使得在國際經(jīng)濟貿(mào)易過程中，在西方國家有法可依的貿(mào)易條款，可能在中國并不存在；或者在西方國家通用的經(jīng)濟貿(mào)易準(zhǔn)則在中國并不適用等情況?？缥幕瘻贤ㄖ械姆煞ㄒ?guī)既可能給經(jīng)濟貿(mào)易造成一定的阻礙，同時也是保證貿(mào)易正常有序進(jìn)行的保證，在法制化的今天，任何經(jīng)貿(mào)形式都需要相關(guān)法律法規(guī)進(jìn)行強制約束，這樣才能保證貿(mào)易的正?；?，避免經(jīng)濟貿(mào)易矛盾、經(jīng)濟貿(mào)易沖突和不正當(dāng)?shù)母偁?。因此對待跨文化溝通的法律法?guī)，需要辯證看待，充分認(rèn)識中國在法律體系建設(shè)中的不足，不斷健全和完善相關(guān)法律法規(guī)建設(shè)。

二、新形勢下跨文化溝通對國際貿(mào)易的影響

跨文化溝通在經(jīng)濟貿(mào)易前期可能是阻礙經(jīng)濟貿(mào)易的主要障礙，但隨著文化的融合、文化趨同、溝通的頻繁以及法律法規(guī)的健全和完善，跨文化溝通在經(jīng)濟貿(mào)易后期會扮演的角色也越來越重要。

（一）文化的融合和文化的趨同是經(jīng)濟全球化的助推劑

文化的融合和文化趨同使得各國際貿(mào)易國家在談判準(zhǔn)則、價值觀念等方面找到共同點，從而促進(jìn)商業(yè)談判的成功和提高國際貿(mào)易業(yè)務(wù)量，提高國際貿(mào)易的成功率。此外，文化的融合和文化的趨同也是經(jīng)濟全球化的助推劑，隨著經(jīng)濟全球化的發(fā)展，也會促使經(jīng)濟貿(mào)易文化呈現(xiàn)多樣性，更能從貿(mào)易雙方中找到利益共同點。

（二）信息全球化為跨文化溝通和國際貿(mào)易插上了騰飛的翅膀

隨著信息化的發(fā)展和普及，各個貿(mào)易國家溝通也越來越頻繁，國際貿(mào)易形式也更加方便快捷；信息化也為各個貿(mào)易國家互信提供了良好的開端，使得各個貿(mào)易國家能夠借助互聯(lián)網(wǎng)獲取有價值的信息和情報，從而更能通過了解一個國家的背景、歷史、價值觀念、法律法規(guī)等來降低交易的失敗率，提高交易的可靠性和交易的效率?？梢哉f信息全球化為跨文化溝通和國際貿(mào)易插上了騰飛的翅膀?？偠灾?，隨著經(jīng)濟全球化和信息全球化的推進(jìn)，跨文化溝通對于國際貿(mào)易的副作用會逐步減小，取而代之的是業(yè)務(wù)量的增加和交易額的上升，但就目前趨勢來看，跨文化溝通對國際貿(mào)易還有著比較重要的影響，因此必須強化對跨文化溝通和國際經(jīng)貿(mào)之間的動態(tài)研究，進(jìn)一步探索他們之間的辯證關(guān)系，從而讓跨文化溝通成為國際貿(mào)易的橋梁。

作者:張春玲 單位:廣東金融學(xué)院

參考文獻(xiàn)：