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篇1

民事訴訟法修訂;程序本位主義理念;程序主體自治性理念;程序契約化理念;程序協(xié)同主義理念

放眼全球的法律實(shí)踐,不難看出司法改革乃是各國(guó)法制變革運(yùn)動(dòng)中的核心內(nèi)容,司法改革成為21世紀(jì)各國(guó)法制建設(shè)的普遍性話語,也是表現(xiàn)于上層建筑層面的重中之重。司法改革之所以在世紀(jì)之交成為包括發(fā)達(dá)國(guó)家和發(fā)展中國(guó)家在內(nèi)的普適性課題,其緣由是錯(cuò)綜復(fù)雜的,各國(guó)所表現(xiàn)出來的改革勢(shì)頭和方向以及由此所出現(xiàn)的難易程度也是不盡一致的。但在此過程中,有一點(diǎn)是各國(guó)所相同的或者是不謀而合的,這就是它們都在不同程度上摒棄了本國(guó)中心主義的思想,甚至不惜與傳統(tǒng)的法律思維發(fā)生根本性的分道揚(yáng)鑣,而謙和地審視表現(xiàn)于異域中的法制建設(shè)經(jīng)驗(yàn),以法律移植或法制借鑒為思維的中介,力圖全面地了解他國(guó)法制特質(zhì)和優(yōu)勢(shì),并由此縷析其可汲取之處,為本國(guó)的立法和司法所用,從而較大幅度地改善本國(guó)的法治環(huán)境和司法實(shí)踐,提升本國(guó)法治的現(xiàn)代化水準(zhǔn),強(qiáng)化其適用價(jià)值和前瞻意義。在此過程中,一個(gè)很難避開的法制改革內(nèi)容,便是對(duì)本國(guó)民事訴訟法進(jìn)行與時(shí)俱進(jìn)的修訂和完善;民事訴訟法的修改和完善成為各國(guó)司法改革戰(zhàn)役中的主戰(zhàn)場(chǎng)之一,其司法改革的效果如何,主要在包括民事訴訟法在內(nèi)的訴訟法制中映現(xiàn)出來,民事訴訟法成為各國(guó)司法改革是否獲得預(yù)期效果的晴雨表。

撇開清末變法時(shí)期產(chǎn)生而未及生效的民事訴訟法以及民國(guó)時(shí)期的短暫的民事訴訟法不論,我國(guó)法典意義上的民事訴訟法是在改革開放后的1982年問世的,在此之前,我國(guó)并沒有真正意義上的民事訴訟法,法院審判所依循的程序乃是司法解釋性質(zhì)的規(guī)則匯編,且“”中司法機(jī)關(guān)不復(fù)存在。1982年出臺(tái)的民事訴訟法深受前蘇聯(lián)立法的影響,其只能存活于高度集權(quán)的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)條件下;隨著我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的不斷發(fā)育成熟和定型,該部以“試行法”名義出現(xiàn)的民事訴訟法便不得不改弦更張,以當(dāng)事人訴訟權(quán)利的提升和充實(shí)為主旨而進(jìn)行了修訂。1991年修訂后的現(xiàn)行民事訴訟法于是出臺(tái),盡管該法在弱化法官職權(quán)、提升當(dāng)事人訴權(quán)方面做出了諸多努力,并增加了若干適應(yīng)糾紛解決所需求的程序制度,但總體上說,該法的修訂是有局限性的,未能觸動(dòng)固有的立法構(gòu)架,強(qiáng)勢(shì)職權(quán)主義的訴訟體制未能從根本上改觀。然而市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展是不依人們的意志為轉(zhuǎn)移的,當(dāng)然也不依民事訴訟法的滯后性為轉(zhuǎn)移,民事司法的實(shí)踐邏輯自然為自身的合理運(yùn)行開辟道路,從始,最高法院以司法解釋的形式頻頻推出新舉措、新程序和新制度,掀起了民事審判方式改革的層層浪潮。立法依然故我,民事訴訟法的文本沒有改變,但是作為民事訴訟法作用對(duì)象的實(shí)踐性程序,卻與文本上所設(shè)定的程序產(chǎn)生了距離,這種距離越來越大,以致人們驚呼,民事訴訟法被抽空了。民事訴訟法確實(shí)成了具文,它所依然有生命力的部分,乃是不具倫理色彩的技術(shù)性規(guī)范,如期日的計(jì)算、送達(dá)的方式等等。

然而,在現(xiàn)代法治的理念普照下,“無法司法”的狀態(tài)究非長(zhǎng)遠(yuǎn)之計(jì),“二元司法”在實(shí)踐中遭遇到的沖突也并非鮮見,司法的公信力和權(quán)威性由此受到極大影響,民事訴訟法的再次修改已經(jīng)到了非盡快進(jìn)行不可的地步了。我國(guó)民事訴訟法的修改已成為一項(xiàng)緊迫的立法任務(wù),然而這僅僅是問題的一方面。問題的另一方面乃是,此次修改民事訴訟法絕非一件輕而易舉之事,而是一項(xiàng)極其艱難的系統(tǒng)的法制建設(shè)工程。其緣故在于,此次民事訴訟法的修改面臨著諸多新型的挑戰(zhàn),如全球化的挑戰(zhàn)、社會(huì)化的挑戰(zhàn)、民主化的挑戰(zhàn)、科技化的挑戰(zhàn)等等;需要解決好諸多矛盾關(guān)系,如民事訴訟法的法律移植和本土化的關(guān)系問題、適應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的需要和維護(hù)我國(guó)政治體制的關(guān)系問題、民事訴訟法的自身完善和系統(tǒng)化的糾紛解決機(jī)制構(gòu)建的關(guān)系問題、不平衡的區(qū)域發(fā)展水平與統(tǒng)一司法之間的關(guān)系、地方保護(hù)利益的排除與司法的地方化需求之間的關(guān)系等等問題,都是需從全局平衡、妥善處理的難題。

這些問題不處理妥當(dāng),欲修改制定出一部具有中國(guó)特色的現(xiàn)代化的民事訴訟法是難乎其難的。在這其中,用以指導(dǎo)民事訴訟法修改的理念最為關(guān)鍵。民事訴訟法的理念是民事訴訟法內(nèi)容的最高抽象,民事訴訟法修改若小而言之,則固有的理念未必發(fā)生變化;然而若大而言之,局部的修改累積到一定程度,則必致理念的整體變遷。我們可以說,較之1982年試行民事訴訟法而言, 1991年修改而成的民事訴訟法在理念上則基本一致,雖稍有變動(dòng)(如增加當(dāng)事人的訴訟權(quán)利、限縮法官的職權(quán)領(lǐng)域),但根本的理念并未發(fā)生變化,尤其是作為塑構(gòu)民事訴訟新體制的理念體系,并未發(fā)生變動(dòng)。正是在此意義上,方有學(xué)者認(rèn)為,我國(guó)現(xiàn)行民事訴訟法依然是傳統(tǒng)民事訴訟法的延伸或沿襲,而沒有根本性的突破。我們這次討論的民事訴訟法修改,主要的或者說是首要的變化,乃是集中在賴以指導(dǎo)民事訴訟法修改、貫徹于民事訴訟法全部領(lǐng)域的精神層面的變化,也就是民事訴訟法的理念的變化。民事訴訟法的嶄新理念的體系化出現(xiàn),確證了民事訴訟法修改的急迫性和必要性,同時(shí)也蘊(yùn)含了民事訴訟修改所可能展開過來的全部新型內(nèi)涵,民事訴訟法修改后所出現(xiàn)的全部新型內(nèi)容,均可以在邏輯上回溯至民事訴訟法的新理念預(yù)設(shè)。筆者認(rèn)為,指導(dǎo)我國(guó)民事訴訟修改的理念范疇主要有這樣幾個(gè):第一,程序的本位主義理念;第二,程序的主體自治理念;第三,程序的契約化理念;第四,程序的協(xié)同主義理念。

一、程序本位主義理念程序本位主義是一個(gè)新型概念,它是在法律本位論的討論中,并受它的啟發(fā),同時(shí)受西方程序正義論的影響,而逐步形成并廣為使用的。顧名思義,程序本位主義是一種偏重、強(qiáng)調(diào)程序獨(dú)立價(jià)值的程序哲學(xué)觀,認(rèn)為訴訟程序具有不依賴于實(shí)體法的獨(dú)立價(jià)值,如人格、尊嚴(yán)、公正、效益等等,而將真實(shí)、正確適用法律等價(jià)值視為外在價(jià)值、工具價(jià)值或附隨的價(jià)值。程序本位主義的含義集中表現(xiàn)在程序正義和實(shí)體正義的關(guān)系中。在此項(xiàng)關(guān)系范疇中,程序本位主義認(rèn)為,是程序正義決定著實(shí)體正義,而不是實(shí)體正義決定著程序正義。其原因乃在于,實(shí)體正義不具有可以明確把握的特質(zhì),具有概括性、模糊性和任意性,很難尋找到一個(gè)絕對(duì)正確的化解沖突的答案,因此所謂的實(shí)體正義乃是不可靠的正義觀,是一種似是而非的正義觀,為此而進(jìn)行的司法,必然陷于權(quán)力之爭(zhēng)的泥潭之中,同時(shí)必然導(dǎo)致程序的虛無主義現(xiàn)象,其結(jié)果,最終必然影響司法的權(quán)威性和公信力。與之有別,程序正義卻是可以把握的、剛性的、可理解的,因之也可以通過人們的理性運(yùn)用而加以妥當(dāng)?shù)脑O(shè)計(jì)

和規(guī)制,因此程序正義是眼前的正義、是可靠的正義、是可以依賴的正義,是優(yōu)先于實(shí)體正義,并說明、解釋和決定實(shí)體正義的正義。我國(guó)現(xiàn)行民事訴訟法過于偏重實(shí)體正義的追求,而輕忽程序正義的構(gòu)筑,由此導(dǎo)致了實(shí)體本位主義的泛濫,并同時(shí)導(dǎo)致了程序虛無主義的橫行。 其結(jié)果,監(jiān)督主體多頭出現(xiàn),司法的獨(dú)立性難以捍衛(wèi),司法體制向橫向發(fā)展,而缺乏向縱深發(fā)展的動(dòng)力機(jī)制和保障機(jī)制,司法的地方化、司法的庸俗化、司法監(jiān)督主體的寬泛化便成為一個(gè)必然的現(xiàn)象。于是產(chǎn)生了極其矛盾的悖論:市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)越發(fā)展,司法的權(quán)威性越低。這個(gè)悖論深刻地提出了一個(gè)重大課題:我們必須要以程序本位主義為切入口,強(qiáng)化糾紛解決過程的自身正義性,并以此為契機(jī)和內(nèi)在指針,指導(dǎo)和進(jìn)行我們的司法改革?？梢哉f,程序本位主義的理念既是指導(dǎo)民事訴訟法修改的哲學(xué)指針,也是指導(dǎo)我國(guó)宏觀司法改革的哲學(xué)指南,我國(guó)宏觀的司法改革,一定要依循程序本位主義的內(nèi)在訴求和發(fā)展規(guī)律,以司法的過程正義性和正當(dāng)性為核心和中軸,演繹出具體的改革內(nèi)容和舉措。

民事訴訟法修改中高高樹起程序本位主義的旗幟,具有極為重要的立法指導(dǎo)價(jià)值,該指導(dǎo)價(jià)值表現(xiàn)在程序本位主義的內(nèi)涵構(gòu)成之中:其一,程序本位主義首先要求承認(rèn)訴訟程序自身的獨(dú)立價(jià)值。所謂訴訟程序的獨(dú)立價(jià)值,是指訴訟程序賴以體現(xiàn)人權(quán)的內(nèi)在價(jià)值和固有價(jià)值,這種價(jià)值不以實(shí)體法的內(nèi)容或精神為轉(zhuǎn)移。無論實(shí)體法的表現(xiàn)形式和內(nèi)容構(gòu)架如何,這些獨(dú)立的價(jià)值都是要體現(xiàn)出來的。比如說,當(dāng)事人的人格尊嚴(yán)要受到肯認(rèn)和尊重,當(dāng)事人的訴訟自由權(quán)要受到認(rèn)可,當(dāng)事人的訴訟話語權(quán)要受到保障,當(dāng)事人的在場(chǎng)見證權(quán)要得到體現(xiàn),當(dāng)事人的申訴控告權(quán)以及程序救濟(jì)權(quán)要受到重視,當(dāng)事人的憲法性權(quán)利不因訴訟的實(shí)施而受到負(fù)面的實(shí)質(zhì)性影響,當(dāng)事人的隱私權(quán)受到充分保障,等等,這些價(jià)值都要得到充分的落實(shí)和體現(xiàn)。可見,程序本位主義是訴訟文明的體現(xiàn),是人類訴訟文化的進(jìn)步的表征。

其二,程序本位主義要求所設(shè)定的程序制度必須是科學(xué)的、正當(dāng)?shù)摹⒑侠淼?因而是正義的程序。程序正義既然要決定和規(guī)制實(shí)體正義,則必然要有優(yōu)越于實(shí)體正義的內(nèi)在品格。在我國(guó)民事訴訟法的修改中,要充分考慮程序自身的正義性訴求。

其三,程序本位主義要求糾紛的解決者和程序的參與者,都要充分尊重程序法的明文規(guī)定性,包括審判行為在內(nèi)的任何訴訟活動(dòng),均要體現(xiàn)出嚴(yán)格的法定性。正義的程序必須得到正當(dāng)?shù)膶?shí)現(xiàn),惟其如此,事先所設(shè)定的正義的程序方能體現(xiàn)其應(yīng)有的價(jià)值,否則程序的正義性僅僅是停留在字面上的文本抽象,而不具有實(shí)定的意義。由此所派生,程序本位主義內(nèi)在地呼喚程序主持者和參與者的獨(dú)立性。

其四,程序本位主義要求極度重視程序所產(chǎn)生的結(jié)果。公正的程序在嚴(yán)格執(zhí)法的保障下必然產(chǎn)生公正的結(jié)果,這個(gè)結(jié)果的公正性是毋庸置疑的,是由程序的正義性和執(zhí)法的嚴(yán)格性所規(guī)定了的;任何人要懷疑這個(gè)結(jié)果的正當(dāng)性或正義性,就必須回溯性地質(zhì)疑程序的正當(dāng)性以及執(zhí)法的嚴(yán)格性。否則,由公正程序所產(chǎn)生的實(shí)體結(jié)果,就具有法律上的正當(dāng)性和合理性,就具有高度的權(quán)威性和不可動(dòng)搖性,就必然要得到完全的實(shí)現(xiàn)。程序本位主義的這層含義,對(duì)反思我國(guó)的審判監(jiān)督程序以及執(zhí)行程序是非常具有啟發(fā)價(jià)值的。 二、程序主體的自治性理念首先需要指出的是,程序主體的自治性理念有別于通常所謂程序自治的概念。所謂程序自治說的是一種法律秩序的型構(gòu)和生成方式與途徑,是指通過包括訴訟程序在內(nèi)的法律程序來構(gòu)筑正當(dāng)?shù)姆芍刃?。可?程序自治是一個(gè)范圍較為寬泛的概念,與程序本位主義的概念處在同一個(gè)層面,它映現(xiàn)的是程序與實(shí)體的關(guān)系模式。我們這里所言的程序主體自治性理念或原則,則是一個(gè)含意更加特定的范疇,它是指在程序本位主義的實(shí)定化過程中,要充分重視程序主體的自治功能。程序主體在程序過程中要具有高度的自治地位,鮮明的主人翁角色,同時(shí)也要體現(xiàn)出充分的責(zé)任意識(shí)。

總體上說,程序主體的自治性理念要求程序法的塑造者牢牢恪守以當(dāng)事人為本的理念,當(dāng)事人是訴訟程序的基本主體、正當(dāng)主體和權(quán)利主體。在所構(gòu)建的訴訟程序中,當(dāng)事人占據(jù)程序的中心位置,其他一切主體,包括法官、訴訟人、訴訟監(jiān)督者等等在內(nèi),都必須圍繞著當(dāng)事人的主體角色和主體職能而配置、而活動(dòng)。這要求摒棄傳統(tǒng)的職權(quán)主義的程序構(gòu)筑思維,而彰顯當(dāng)事人主義的程序構(gòu)建理念。我們應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人主義為程序基本原理和程序基本體系的最高概括,在程序的各個(gè)領(lǐng)域和角落,充分地體現(xiàn)出當(dāng)事人主義的基本要求和內(nèi)在規(guī)律。凡是與當(dāng)事人主義合拍的程序制度,我們都要保留和堅(jiān)持;凡是與當(dāng)事人主義相沖突或不相和諧的程序制度,我們都要持懷疑態(tài)度,并在實(shí)證的基礎(chǔ)上加以改進(jìn)。當(dāng)事人主義應(yīng)當(dāng)成為我國(guó)民事訴訟法修改發(fā)展和完善的一根紅線,或者說是指南針、方向盤、導(dǎo)航系統(tǒng)。

當(dāng)事人主義的要旨就在于承認(rèn)當(dāng)事人對(duì)訴訟程序的自治地位,具體而言其含義主要包括:其一,在民事訴訟法的立法視角上,應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人為出發(fā)點(diǎn)進(jìn)行程序規(guī)則的構(gòu)建。我國(guó)長(zhǎng)期以來視民事訴訟法為法院處理和解決民事案件的操作規(guī)程,將“民事訴訟法”簡(jiǎn)約為“審判法”。這是過度職權(quán)主義、國(guó)家干預(yù)主義、國(guó)家本位立法的體現(xiàn),這種立法視角對(duì)當(dāng)事人訴訟主體地位的確證和樹立是非常不利的,是一種落后的立法視角,應(yīng)予摒棄。相反,民事訴訟立法應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人作為訴訟舞臺(tái)上的主角加以規(guī)制,應(yīng)當(dāng)充分體現(xiàn)出以當(dāng)事人為本位的立法精神和立法傾向性。

對(duì)法院行使審判權(quán)規(guī)則的設(shè)定,應(yīng)當(dāng)是派生的,它是為當(dāng)事人行使訴訟權(quán)利服務(wù)的。

其二,在立法本位上,民事訴訟法應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人的訴訟權(quán)利為本位,而不是以當(dāng)事人的訴訟義務(wù)為本位。民事訴訟立法應(yīng)當(dāng)充分體現(xiàn)和保障當(dāng)事人的程序性權(quán)利。法哲學(xué)上一度發(fā)生過的關(guān)于權(quán)利義務(wù)何者為本位的爭(zhēng)論,在稍晚的時(shí)點(diǎn)上于民事訴訟法學(xué)領(lǐng)域也發(fā)生了,只是相比較而言,并不那么劇烈而已。

稍經(jīng)爭(zhēng)論,人們便認(rèn)同,民事訴訟法應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人的訴訟權(quán)利為本位,而訴訟義務(wù)僅僅是配合和保障訴訟權(quán)利的恰當(dāng)行使加以設(shè)定的,因此它不是本原的,而是派生的;與訴訟權(quán)利的普遍性有別,民事訴訟法對(duì)當(dāng)事人訴訟義務(wù)的設(shè)置在數(shù)量上僅占少數(shù),尤其是對(duì)違法訴訟義務(wù)所施加的訴訟責(zé)任或訴訟制裁也始終被控制在一定的必要的限度內(nèi)。在立法方式上,訴訟權(quán)利是本原的,因而可以從基本原則上加以推定;民事訴訟法的基本原則就是當(dāng)事人訴訟權(quán)利的根本淵源,創(chuàng)設(shè)和推定當(dāng)事人的訴[！]訟權(quán)利,應(yīng)當(dāng)成為民事訴訟法基本原則的主要功能。與之有所不同,民事訴訟的義務(wù)或責(zé)任由于是派生的,而非本位的,因而必須在立法上有明確的規(guī)定性;立法沒有明定的,通常應(yīng)被解釋為此種訴訟義務(wù)或訴訟責(zé)任的不存在。

其三,當(dāng)事人對(duì)民事訴訟程序的進(jìn)行應(yīng)當(dāng)具有充分的參與權(quán)、控制權(quán)、主導(dǎo)權(quán)、選擇權(quán)和變更權(quán)。民事訴訟是當(dāng)事人之間私人紛爭(zhēng)的化解過程,其中“私”的色彩極為濃厚。當(dāng)事人可以自由地行使其充分享有的訴訟權(quán)利,根據(jù)訴訟中所出現(xiàn)的各種信息,選擇相應(yīng)的訴訟行為,并使之確定地產(chǎn)生預(yù)期中的訴訟效果。對(duì)當(dāng)事人訴訟行為的調(diào)控能力的強(qiáng)化以及對(duì)訴訟效果的預(yù)測(cè)能力的提升,應(yīng)當(dāng)成為修改民事訴訟法的一個(gè)重要指針。這就要我們始終明確,民事訴訟程序是當(dāng)事人自己的訴訟程序,或者原則上、主要地是屬于自己的訴訟程序,他們可以對(duì)訴訟程序的全部過程,以理性人的利益衡量,考慮訴訟中和訴訟外的方方面面的利益,進(jìn)行有效的、具有深度的參與和調(diào)控。為此,民事訴訟立法在技術(shù)上要大量增加彈性條款,使當(dāng)事人可以在條款的框架范圍內(nèi)塑構(gòu)、設(shè)定對(duì)己最為有利的訴訟程序和訴訟方式,從而產(chǎn)生訴訟活動(dòng)正面效果的最大化。

其四,當(dāng)事人的程序自治性理念還包含有一層重要的含義,這就是當(dāng)事人自我負(fù)責(zé)的原則。權(quán)利義務(wù)是相對(duì)應(yīng)的,當(dāng)事人享有了充分的訴訟權(quán)利,由此使得當(dāng)事人在訴訟程序中的自由空間和可選擇余地都獲得了最大化的和最優(yōu)化的安排,當(dāng)事人真正成為了訴訟中的主人或主角,那么,作為其對(duì)應(yīng)的邏輯結(jié)果,當(dāng)事人對(duì)其行為的訴訟后果應(yīng)當(dāng)無條件地全部承擔(dān)和消受,即便

這種效果對(duì)其可能并非理想,甚或事倍功半,其訴訟付出遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于其訴訟收入。這是非常重要的“自己責(zé)任”原則,這個(gè)原則是當(dāng)事人主義訴訟模式中的應(yīng)有之義,也是我們這里所推論出的當(dāng)事人程序自治理念中的必然含義。這一點(diǎn)其實(shí)也是我們通常所謂正當(dāng)?shù)脑V訟程序具有釋放當(dāng)事人抱怨、吸收當(dāng)事人不滿的機(jī)能表征。 三、程序的契約化理念訴訟契約化理念是一個(gè)新興的理念。這個(gè)理念在傳統(tǒng)民事訴訟法中幾乎沒有任何生存的空間,比如說在我國(guó)最早一部民事訴訟法(82年《民訴法》)中,就找不到任何一個(gè)可以用訴訟契約理論來解釋和說明的條款,訴訟法的公法特性得到了無以復(fù)加的強(qiáng)調(diào),訴訟中的強(qiáng)制性條款遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過任意性條款,即便是任意性條款,也無例外均是指向作為審判者的法院或法官而被適用的。民事訴訟法是如此,刑事訴訟法更加如此。刑事訴訟法將程序法的公法性質(zhì)推到了極致,刑事訴訟程序被認(rèn)為是明確無誤的工具。

然而隨著經(jīng)濟(jì)條件的發(fā)展變化,訴訟契約化的概念開始在理論上出現(xiàn),并在修改后的1991年現(xiàn)行《民事訴訟法》中率先獲得體現(xiàn)和確證,此即關(guān)于管轄權(quán)的協(xié)議或者說是協(xié)議管轄。協(xié)議管轄的出現(xiàn),無疑表征著訴訟契約理論開始在民事訴訟立法中的運(yùn)用,訴訟契約理論開始了實(shí)定化的步伐。理論研究表明,訴訟契約論蘊(yùn)含著巨大的發(fā)展?jié)摿?以至于以其理念的前瞻性而成為此次民事訴訟法修改的導(dǎo)向原則之一,此次民事訴訟法修改后將以大量的條款和篇幅體現(xiàn)和負(fù)載訴訟契約論的制度性成果。

民事訴訟程序之所以能夠契約化,乃是因?yàn)?其一,這是訴訟程序“公法私法化”的實(shí)際結(jié)果之一?！肮ㄋ椒ɑ焙汀八椒üɑ睒I(yè)已成為現(xiàn)代社會(huì)法制發(fā)展的兩個(gè)交錯(cuò)性命題,也是現(xiàn)代法治國(guó)家進(jìn)行法制建設(shè)必須經(jīng)常注意的重要時(shí)代特征。其中公法私法化命題對(duì)于我國(guó)民事訴訟程序法治的完善無疑具有極為重要的指導(dǎo)意義。民事訴訟法處在公法領(lǐng)域,國(guó)家權(quán)力在其中發(fā)揮著無可替代的作用;但是,民事訴訟所針對(duì)的糾紛對(duì)象乃是私權(quán)性質(zhì)的糾紛,這種解決對(duì)象的私權(quán)特性不能不在實(shí)質(zhì)的層面上影響乃至左右其糾紛解決程序的公法化程度。與刑事訴訟乃至行政訴訟程序相比較,民事訴訟的私法性質(zhì)無疑是最為明顯的,甚至在一定意義上可以認(rèn)為,民事訴訟法的私法特性乃是其區(qū)別于刑事訴訟法和行政訴訟法的根本之處;更何況,在和諧社會(huì)構(gòu)建的哲學(xué)背景下,刑事訴訟法和行政訴訟法也都受民事訴訟法的影響,在一定程度上開始了私法化的過程,或者被打上如目前比較成熟的訴訟契約化理論有:仲裁條款或協(xié)議;管轄協(xié)議;證據(jù)交換協(xié)議;舉證時(shí)限協(xié)議;普通案件簡(jiǎn)易程序?qū)徖淼膮f(xié)議;證據(jù)契約;放棄上訴權(quán)的契約;陪審員的選擇契約;執(zhí)行契約等等。了私法化的烙印。因此,在公法私法化的法治進(jìn)程中,民事訴訟的契約化理論有了存活的空間,并由此獲得了進(jìn)一步現(xiàn)代化的不竭的動(dòng)力?？梢哉f,從立法技術(shù)上來說,用私法的原理來改造民事訴訟程序,乃是民事訴訟程序現(xiàn)代化的一個(gè)重要方法論,也是收獲理論成果的一條捷徑。

其二,民事訴訟程序的契約化也是程序正當(dāng)性原理所必須借助的哲學(xué)范疇。程序正當(dāng)性原理成為民事訴訟法制完善的重要指針,如何使實(shí)定的程序正當(dāng)化起來,乃是程序法治建設(shè)者必須要考慮的技術(shù)性問題。程序正義論主要解決這個(gè)問題。程序正義論解決如何方能使所設(shè)定的訴訟程序變成或被評(píng)價(jià)為正當(dāng)化的訴訟程序,其要訣乃是:將解決個(gè)案的具體程序的設(shè)定權(quán)下放,使之交由當(dāng)事人來視具體訴訟情景而加以妥適的安排和設(shè)置。在訴訟程序條款中留有空白,大量增設(shè)模糊性條款和選擇性條款,通過授權(quán)性條款和任意性條款的設(shè)定,授權(quán)和鼓勵(lì)當(dāng)事人(往往通過其訴訟人)通過契約化的形式構(gòu)設(shè)具體的最能夠適應(yīng)眼前案件解決需求的訴訟程序。訴訟契約制度就是這種契約型條款的概括性稱謂?？梢院侠淼赝普?訴訟立法中這種技術(shù)運(yùn)用得越是廣泛、其數(shù)量越多,則訴訟契約化理論的實(shí)定化程度就越高,該部法律的契約化色彩就越濃,同時(shí)也表征該部作為公法的程序法便越具有私法的特征,也即公法私法化的步驟就越大。

在民事訴訟領(lǐng)域?qū)崿F(xiàn)公法私法化具有極為重要的程序正當(dāng)化意義。這集中表現(xiàn)在:通過訴訟契約條款的設(shè)定,使當(dāng)事人獲得了前所未有的充分的構(gòu)筑具體程序的權(quán)力,這種權(quán)力的賦予極大地提升和強(qiáng)化了當(dāng)事人訴訟程序主人翁的地位和角色,原本被動(dòng)使用訴訟程序規(guī)則的角色在訴訟契約條款的授權(quán)和保障下,變成了訴訟程序的雙重角色:當(dāng)事人既是訴訟程序規(guī)則的設(shè)定者,又是訴訟程序規(guī)則的使用者;尤其是這種設(shè)定在不違反強(qiáng)制性條款的前提下還對(duì)行使審判權(quán)的法院或法官具有拘束力。這就使當(dāng)事人與訴訟程序規(guī)則之間的距離大大縮短了,甚至變成了“零距離”。這種與訴訟程序規(guī)則之間的近距離或零距離所造成的一個(gè)自然結(jié)果便是當(dāng)事人被其所適用的訴訟規(guī)則內(nèi)在化了。當(dāng)事人不僅創(chuàng)設(shè)了重要的訴訟規(guī)則,同時(shí)還直接使用這些規(guī)則來追逐對(duì)己有利的訴訟效果。這既增強(qiáng)了當(dāng)事人的訴訟動(dòng)力,又強(qiáng)化了當(dāng)事人對(duì)訴訟結(jié)果的認(rèn)同感,這種動(dòng)力機(jī)制和認(rèn)同感的同時(shí)增強(qiáng),便意味著訴訟程序的正當(dāng)性得到了同步的提升?？梢?訴訟契約化既是公法私法化的一個(gè)要求和體現(xiàn),同時(shí)也是訴訟程序獲得正當(dāng)性的重要舉措和中介。

四、程序的協(xié)同化理念程序的協(xié)同化理念是在后現(xiàn)代哲學(xué)背景下提出來的一種社會(huì)關(guān)系模式,其含義基本的就在于參與程序的各方主體都應(yīng)該被調(diào)動(dòng)出最大化的積極性和能動(dòng)性,并在誠(chéng)信和善意的基礎(chǔ)上竭誠(chéng)合作,取得共贏的程序效果。這個(gè)概念首先在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域企業(yè)管理中被運(yùn)用,后來發(fā)展到包括程序法治建設(shè)在內(nèi)的其他社會(huì)領(lǐng)域,到如今,程序的協(xié)同主義或協(xié)同原則或協(xié)同理念,業(yè)已毫無疑義地成為訴訟法治建構(gòu)的重要因素或指針。在訴訟法中,程序的協(xié)同化理念有特定的內(nèi)涵所指,這就是在當(dāng)事人主義和職權(quán)主義的傳統(tǒng)訴訟模式的兩個(gè)對(duì)極之間,求得一個(gè)適中的或中庸的兼有二者優(yōu)勢(shì)的綜合型訴訟體制,這種訴訟體制被稱為“協(xié)同主義的訴訟模式”。利用協(xié)同性理念來構(gòu)建訴訟模式,其結(jié)果自然會(huì)出現(xiàn)一個(gè)既有別于大陸法國(guó)家的職權(quán)主義訴訟模式、又相異于英美法國(guó)家的當(dāng)事人主義的第三種訴訟模式,即協(xié)同主義的訴訟模式。協(xié)同主義訴訟模式在理論上對(duì)我國(guó)民事訴訟法的此次修改具有極為重要的借鑒意義。

我國(guó)的現(xiàn)行民事訴訟模式在理論研究的范式中被歸類于超職權(quán)主義的范疇,其含義是指較之德國(guó)等大陸法國(guó)家的傳統(tǒng)職權(quán)主義而言,我國(guó)的職權(quán)主義色彩要濃之又濃,強(qiáng)之又強(qiáng),甚至已超出應(yīng)有的法治限度了;正因如此,方有學(xué)者稱我國(guó)的民事訴訟模式為強(qiáng)勢(shì)職權(quán)主義的模式或超職權(quán)主義的模式。然而這僅僅是對(duì)現(xiàn)實(shí)的刻畫和描述;我們討論的問題還不能停留于此,而要進(jìn)一步設(shè)問:我國(guó)此次修改的民事訴訟法在模式論的概括和標(biāo)簽中,究竟應(yīng)定位于何者?

是恪守傳統(tǒng)還是皈依大陸法模式,抑或依歸于英美模式,還是最終要跟上世界最先進(jìn)的發(fā)展潮流,跨越卡夫丁大峽谷,而徑直構(gòu)建一個(gè)協(xié)同性的訴訟體制?這個(gè)問題擺在面前,無法跳躍。這個(gè)問題的回答直接關(guān)系到我國(guó)學(xué)理界的另一個(gè)類似的話語體系:這就是,我國(guó)民事訴訟法的此次修改究竟是大改、小改還是中改?小改的觀點(diǎn)基本上是恪守現(xiàn)行的民事訴訟法制框架,在超職權(quán)主義的道路上修修補(bǔ)補(bǔ);這種修修補(bǔ)補(bǔ),其結(jié)果充其量只是軟化一些職權(quán)主義的要素,而究竟未能從根本上使新制度與舊制度脫鉤,也就是難以型構(gòu)一個(gè)適應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)縱深發(fā)展需求的具有中國(guó)特色的新型民事訴訟體制。中改的觀點(diǎn)大體上同于如現(xiàn)在廣為討論的刑事和解、

行政訴訟中的調(diào)解原則等等,就是公法私法化的結(jié)果。小改,意思是說,職權(quán)主義的訴訟體制不必要變更,所需要變更的部分乃是增加一些新的程序制度,加大民事訴訟法的篇幅。筆者認(rèn)為,此次民事訴訟法的修改首先要達(dá)成的一個(gè)目標(biāo),也是一個(gè)基本的目標(biāo),乃是訴訟體制或訴訟模式的轉(zhuǎn)變。筆者提出的一個(gè)總體思路乃是:我們要摒棄超職權(quán)主義,越過職權(quán)主義,邁向當(dāng)事人主義,兼顧協(xié)同主義。最沒有爭(zhēng)議的可能是摒棄超職權(quán)主義和邁向當(dāng)事人主義,需要解釋的是協(xié)同主義的兼顧,會(huì)引發(fā)爭(zhēng)論的恐怕要數(shù)“越過職權(quán)主義”的提法。 超職權(quán)主義必須要被拋棄,其原因簡(jiǎn)單地在于這種高度職權(quán)化的訴訟模式是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)下的產(chǎn)物,在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下,法院或法官對(duì)民事訴訟程序進(jìn)行大規(guī)模的職權(quán)干預(yù)乃至權(quán)力干涉,不僅會(huì)遭遇到包括當(dāng)事人在內(nèi)的各種有關(guān)主體的抵制,甚至對(duì)法院或法官本身而論也失卻了往日實(shí)施干預(yù)的必要性和熱情。超職權(quán)主義看來已經(jīng)到了必須被拋入歷史垃圾堆的時(shí)候了;這次我國(guó)民事訴訟法的修改,一個(gè)基本的歷史使命乃是與這種長(zhǎng)期盤踞于我國(guó)民事司法舞臺(tái)的超職權(quán)主義徹底脫鉤。

摒棄超職權(quán)主義的當(dāng)然底蘊(yùn)和天然憑籍,便是邁向當(dāng)事人主義;當(dāng)事人主義的基本原理應(yīng)當(dāng)成為我國(guó)此次修改民事訴訟法的體系化的指導(dǎo)思想。通?？梢詳嘌?利用當(dāng)事人主義的要素和精神來改造我國(guó)的民事訴訟制度,從宏觀到微觀,基本上不會(huì)發(fā)生方向性的錯(cuò)誤或偏差。當(dāng)然,在此過程中要防止對(duì)西方民事訴訟法制尤其是英美式的法制的全盤照抄,在這里提一下法理學(xué)中討論的“法治建設(shè)與本土資源”,還是有必要的。對(duì)國(guó)情的尊重是我們學(xué)習(xí)借鑒西方法制的底線,也是一根紅線。

但這并不意味著我們會(huì)贊同另一種觀點(diǎn):這就是,我國(guó)的民事訴訟法應(yīng)當(dāng)向大陸法系國(guó)家學(xué)習(xí),采用其“職權(quán)主義”的訴訟模式。因?yàn)榇箨懛▏?guó)家的職權(quán)主義原本也是在當(dāng)事人主義的訴訟體制下逐步演化而來的,當(dāng)事人主義的訴訟模式是大陸法系國(guó)家民事訴訟制度構(gòu)建的原點(diǎn)或出發(fā)點(diǎn),此后由于社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的原因以及訴訟效率的目標(biāo)追求,其中不斷增加職權(quán)主義的因素,以至演變至今,形成了與同出一源的英美體制大異其趣的獨(dú)特訴訟體制,也就是我們通常所言的職權(quán)主義訴訟模式。在大陸法國(guó)家,在一定意義上說,這種職權(quán)主義模式還處在不斷[:請(qǐng)記住我站域名/]的強(qiáng)化之中。我國(guó)的超職權(quán)主義訴訟模式顯然不能受此影響而以一種逆向的思維,實(shí)施所謂的變革:在大陸法系國(guó)家,當(dāng)事人主義的因素在相當(dāng)大的程度上已被掩蓋在職權(quán)主義的陰影之中了,作為以當(dāng)事人主義為導(dǎo)向而實(shí)施程序變革的我國(guó)來說,在蔥蘢的職權(quán)主義因素之堆中尋求當(dāng)事人主義的因素?zé)o疑是困難重重,乃至誤解重重的。英美的當(dāng)事人主義是非常純粹的,其后來雖然增加了若干職權(quán)主義的因素,但依然是少數(shù),并且是可以辨認(rèn)的,因此我們以英美的當(dāng)事人主義為鵠的,用以作為我們實(shí)施程序改革的重要借鑒,是一個(gè)事半功倍的較佳選擇。

這是問題的一個(gè)方面。另一方面也要看到,我國(guó)民事訴訟法制的發(fā)展目前處在現(xiàn)代化、全球化的背景之中,而究非可以孤立封閉式地進(jìn)行,相反,其改革步驟必然經(jīng)常地觀照世界范圍內(nèi)民事訴訟法發(fā)展的主流傾向,這個(gè)主流傾向就是強(qiáng)調(diào)訴訟中的多方主體的合作主義或協(xié)同主義,注意多種訴訟模式或訴訟體制的相融相合。這就是我們所說的“兼顧協(xié)同主義”。

綜合起來說,便是:我們的民事訴訟法改革,應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人主義為主,兼顧協(xié)同主義的某些因素或精神。具體而論,協(xié)同主義在民事訴訟法的修改中主要體現(xiàn)應(yīng)在以下方面:其一,在立法中明確規(guī)定誠(chéng)信原則和當(dāng)事人的真實(shí)義務(wù)以及合作義務(wù)?，F(xiàn)代社會(huì)的民事訴訟活動(dòng)乃是奠立在真實(shí)基礎(chǔ)上的公平競(jìng)爭(zhēng)型的特殊社會(huì)活動(dòng),惟其如此,民事訴訟的過程方能體現(xiàn)出公平正義的價(jià)值和訴訟效率的價(jià)值,并同時(shí)兼顧社會(huì)利益的合理需求。協(xié)同主義的此一要求乃是對(duì)古典當(dāng)事人主義的辯證揚(yáng)棄:當(dāng)事人之間既要競(jìng)爭(zhēng),也要合作,合作的基礎(chǔ)便是誠(chéng)信和真實(shí)。

? 其二,民事訴訟立法要大量增加訴訟制裁的條款,以確保當(dāng)事人及其訴訟人能夠在誠(chéng)信與真實(shí)的基礎(chǔ)上展開公平競(jìng)爭(zhēng)。訴訟是當(dāng)事人追逐有利結(jié)果的角力場(chǎng),雖然規(guī)定誠(chéng)信原則和真實(shí)義務(wù),也不能確保當(dāng)事人以及其他訴訟參與者能夠始終恪守此項(xiàng)原則,相反,其行為背離此項(xiàng)原則要求的可能性是客觀存在的。為此就需要立法加大訴訟制裁的力度,懲罰和制裁違反訴訟誠(chéng)信原則和真實(shí)義務(wù)的行為,并由此產(chǎn)生良好的導(dǎo)向作用,為構(gòu)建誠(chéng)信社會(huì)提供制度保障。

其三,重視和解、調(diào)解以及其訴訟代替性的糾紛解決機(jī)制的運(yùn)用。協(xié)同主義為訴訟當(dāng)事人由訴訟對(duì)抗主義轉(zhuǎn)向訴訟合作主義奠定了基礎(chǔ),并提供了確保訴訟合作性的訴訟文化氛圍和訴訟條件。當(dāng)事人之間依然存在著對(duì)抗,但對(duì)抗主要是面向事實(shí)的,而更多的則是合作,合作是對(duì)相互間法律關(guān)系的重新安排。無論在當(dāng)事人主義抑或職權(quán)主義訴訟模式中,和解、調(diào)解等裁判外的糾紛解決機(jī)制受到程序結(jié)構(gòu)的巨大制約,而難以發(fā)揮大的作用。與之形成對(duì)照,在以當(dāng)事人平等對(duì)話和理性溝通為基礎(chǔ)的訴訟環(huán)境中,論民事訴訟法修改的指導(dǎo)理念 /:請(qǐng)記住我站域名/ 和解與調(diào)解等裁判外的解紛機(jī)制,得到了最大限度的運(yùn)用。與此同時(shí),訴訟外的糾紛解決機(jī)制與訴訟機(jī)制之間的傳統(tǒng)壁壘或制度鴻溝也由此得到極大彌合,使二者間得到了高度契合、兼容乃至交錯(cuò)。

篇2

關(guān)鍵詞：民事訴訟；當(dāng)事人；比較分析

民事訴訟當(dāng)事人作為民事訴訟主體在訴訟中具有重大意義。當(dāng)事人理論是民事訴訟中要研究的基本理論，是構(gòu)成民事訴訟基本結(jié)構(gòu)的基礎(chǔ)，所以必須對(duì)當(dāng)事人這一問題進(jìn)行深入的理論研究。否則，必然會(huì)影響到民事訴訟中的許多制度的建立。在此，筆者希望可以從其他國(guó)家的當(dāng)事人制度中得出適合我國(guó)當(dāng)事人制度改革的啟示。本文選擇了日本民事訴訟法中的當(dāng)事人作為研究對(duì)象，通過兩國(guó)民事訴訟中關(guān)于當(dāng)事人制度的相同、分歧進(jìn)行研究。

一、當(dāng)事人的相關(guān)概述

（一）當(dāng)事人概念的發(fā)展

民事訴訟當(dāng)事人最初是指原告和被告，依《羅馬法》是指："提訟的人叫做原告，被的人叫做被告。"①早期的訴訟理論把他們統(tǒng)稱為民事訴訟當(dāng)事人，然而隨著訴訟實(shí)務(wù)的發(fā)展及日益精細(xì)的民事訴訟理論研究，使得當(dāng)事人的概念從內(nèi)涵到外延似乎都不再單純。學(xué)者們認(rèn)識(shí)愈多、愈復(fù)雜，認(rèn)識(shí)結(jié)論就愈易有區(qū)別、有距離，從而形成了一個(gè)對(duì)當(dāng)事人的基本概念不斷發(fā)展認(rèn)識(shí)的過程。

傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為，"民事訴訟中的當(dāng)事人，是指因民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系發(fā)生糾紛，以自己的名義進(jìn)行訴訟，并受人民法院裁判約束的直接利害關(guān)系人。" ②近年來，各國(guó)訴訟法學(xué)者對(duì)當(dāng)事人概念的表述也一直無法統(tǒng)一，但有一點(diǎn)可以達(dá)成共識(shí)，即經(jīng)濟(jì)生活的發(fā)展帶動(dòng)了上層建筑領(lǐng)域的變化，也帶動(dòng)了訴訟理論的發(fā)展，從而使傳統(tǒng)的利害關(guān)系人的當(dāng)事人概念受到質(zhì)疑。如代位訴訟與訴訟信托的出現(xiàn)，國(guó)家和社會(huì)對(duì)民事訴訟的干預(yù)，還有因侵害人格權(quán)非權(quán)利主體也可以成為訴訟當(dāng)事人等實(shí)踐情況的出現(xiàn)，使得當(dāng)事人的范圍日益廣泛，并不一定是實(shí)體權(quán)利的享有者本人才能成為訴訟當(dāng)事人，即傳統(tǒng)的當(dāng)事人概念已不能滿足經(jīng)濟(jì)生活發(fā)展的需要，訴訟主體的多元化已向傳統(tǒng)的當(dāng)事人概念提出了挑戰(zhàn)。

柴發(fā)邦先生在《民事訴訟法學(xué)新編》中對(duì)傳統(tǒng)的利害關(guān)系當(dāng)事人理論進(jìn)行了修正，以適應(yīng)擴(kuò)大實(shí)體權(quán)利救濟(jì)的需要。他認(rèn)為"民事訴訟的當(dāng)事人，是指因民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系發(fā)生糾紛，以自己的名義進(jìn)行訴訟，旨在保護(hù)民事權(quán)益，并能引起民事訴訟程序發(fā)生、變更或消滅的人。" ③這一概念與利害關(guān)系當(dāng)事人的根本區(qū)別是，它不僅包括那些為保護(hù)自己的民事權(quán)利而進(jìn)行訴訟的人，也包括那些為保護(hù)他人的民事權(quán)益而進(jìn)行訴訟的人。這種觀點(diǎn)雖然拓寬了我國(guó)民事訴訟當(dāng)事人，但這種修正還是受限，它并沒有從根本上擺脫傳統(tǒng)的利害關(guān)系說的內(nèi)容。所以當(dāng)事人的概念仍需要改進(jìn)。

總結(jié)而言，筆者認(rèn)為上述的當(dāng)事人概念一直圍繞著正當(dāng)當(dāng)事人來定義，即仍然停留在實(shí)體意義上的當(dāng)事人這一基本理論層面上。這種定義與我國(guó)民事訴訟實(shí)踐中的當(dāng)事人范圍并不完全相符，所以，需要學(xué)者們更深入的研究，讓當(dāng)事人的概念與司法實(shí)踐日益一致。

（二）日本對(duì)當(dāng)事人的界定

隨著時(shí)代的變遷，當(dāng)事人概念也產(chǎn)生了歷史性的演變，具體分為：傳統(tǒng)的當(dāng)事人概念、權(quán)利保護(hù)當(dāng)事人概念、程序當(dāng)事人概念。從中國(guó)民事訴訟的實(shí)踐來看，近年來我國(guó)民事訴訟學(xué)者一直在探討和主張引進(jìn)程序當(dāng)事人的概念。借鑒日本民事訴訟法學(xué)關(guān)于當(dāng)事人概念的基礎(chǔ)上，構(gòu)筑新的當(dāng)事人理論。日本民事訴訟法對(duì)當(dāng)事人概念的界定為："訴訟當(dāng)事人是指接受法院為解決案件而行使的審判權(quán)的人，是在審判程序中作為的人（原告）及被訴的人（被告）接受判決的。" ④按日本學(xué)者的觀點(diǎn)，當(dāng)事人是請(qǐng)求或被請(qǐng)求對(duì)于自己作出判決的人，其確定當(dāng)事人的標(biāo)準(zhǔn)基于訴狀的記載，空間何人，何人被訴，只能從訴訟行為的內(nèi)容來看，別無他法。日本學(xué)者的觀點(diǎn)是典型的程序當(dāng)事人概念的表述 。

二、中日民事訴訟法中關(guān)于當(dāng)事人的不同規(guī)定

（一）范圍不同

"廣義的當(dāng)事人包括：原告、被告、共同訴訟人、第三人。另一方面，是狹義的當(dāng)事人。狹義的當(dāng)事人指的是原告和被告。" ⑤日本法條中的當(dāng)事人屬于廣義的當(dāng)事人，而中國(guó)法條中則是狹義當(dāng)事人。日本民事訴訟法中當(dāng)事人的規(guī)定是單列為第三章，其中包括當(dāng)事人能力及訴訟能力、共同訴訟、訴訟參加、訴訟人及輔佐人。在中國(guó)的民事訴訟法中當(dāng)事人作為第五章訴訟參加人中的一個(gè)小節(jié)，也就是說，區(qū)別于日本廣義的當(dāng)事人，我國(guó)的當(dāng)事人并不包括訴訟人，范圍顯然比較小，是狹義的當(dāng)事人。

（二）法定人

日本民事訴訟法規(guī)定法定人在實(shí)施撤訴、和解、放棄或認(rèn)諾請(qǐng)求、撤回控訴、上告等訴訟等行為應(yīng)有特別授權(quán)。在此，中日規(guī)定的區(qū)別在于，我國(guó)的法定人就類同于原告、被告的訴訟地位，他們實(shí)施上述涉及實(shí)體權(quán)利的訴訟行為時(shí)，無需特別授權(quán)就可以實(shí)施。筆者認(rèn)為我國(guó)的做法更可取，如果法定人為上述行為也需要特別授權(quán)，那法定人的職能與一般的人職能并沒有太多差異，這樣就無區(qū)分的意義。還有我國(guó)明確規(guī)定監(jiān)護(hù)人為法定人，而日本并無此項(xiàng)規(guī)定。

（三）特別人

特別人是日本民事訴訟法中才有的概念，我國(guó)無此類訴訟主體的規(guī)定。日本民事訴訟法規(guī)定"要對(duì)沒有法定人或法定人不能行使權(quán)的未成年人……可申請(qǐng)選任特別人。" ⑥我國(guó)沒有特別人的規(guī)定，在遇到相同情況時(shí)，我國(guó)的規(guī)定是重新選定法定人。

（四）共同訴訟人的地位

日本民事訴訟法中規(guī)定個(gè)人訴訟行為不涉及其他共同訴訟人。而我國(guó)對(duì)于共同訴訟人的地位問題分兩種情況，一是有共同權(quán)利義務(wù)的，需經(jīng)承認(rèn)，才發(fā)生效力；二是無共同權(quán)利義務(wù)的，則不會(huì)發(fā)生效力。筆者認(rèn)為，我國(guó)有關(guān)共同訴訟人地位的規(guī)定還是有一定價(jià)值的。承認(rèn)一部分共同訴訟人的行為的有效性，在一定程度上，可以避免同一標(biāo)的進(jìn)行多次訴訟，滿足訴訟經(jīng)濟(jì)的目的。

（五）訴訟人的資格

日本民事訴訟法中規(guī)定了"除法律規(guī)定能夠?qū)嵤┰V訟行為的人外，僅律師可以成為訴訟人。" ⑦而我國(guó)的民事訴訟法規(guī)定"律師、當(dāng)事人的近親屬，有關(guān)的社團(tuán)或所在單位推薦的人，經(jīng)人民法院許可的其他公民，都可以被委托為訴訟人。"比較得出，我國(guó)可以成為訴訟人的范圍的廣，除了律師之外，近親屬也能被委托為訴訟人。筆者認(rèn)為，兩國(guó)的做法都更有利弊，不能一概而論。

注釋：

①[意]彼德羅.彭梵得：《羅馬法教科書》，黃鳳譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1992年版，第85頁。

②柴發(fā)邦：《民事訴訟法》第142頁。

③柴發(fā)邦：《民事訴訟法原理》，1999年版，第148頁。

④（日本）兼子--竹下守夫：《民事訴訟法》法律出版社，1995年版，第29頁

⑤田平安 肖暉 ：《民事訴訟法學(xué)改革開放三十年》法律出版社2010年版，第152頁

⑥段文波譯：《比較民事訴訟法》第289頁。

篇3

一、民事訴訟行為的概念和

（一）民事訴訟行為的概念

在民事訴訟理論中，一般認(rèn)為，民事訴訟行為是指民事訴訟主體所實(shí)施的能夠引起一定的訴訟法上效果的行為。這一界定，強(qiáng)調(diào)訴訟行為的訴訟法上效果，稱為“效果說”。還有學(xué)者主張“要件與效果說”， 即不僅其效果，其要件也由民事訴訟法規(guī)定的行為才是訴訟行為。 [1](P331)訴訟行為受民事訴訟法調(diào)整，具有訴訟性質(zhì)。然而，有一些訴訟行為不僅能夠產(chǎn)生訴訟法效果，也能產(chǎn)生實(shí)體法效果，比如，合法的起訴行為就能夠產(chǎn)生中斷時(shí)效的實(shí)體法效果。

在民事訴訟中，各種訴訟主體的各種訴訟行為結(jié)成了相互關(guān)聯(lián)的行為鎖鏈和訴訟關(guān)系，推動(dòng)民事訴訟程序向著判決這一目標(biāo)而展開。各種民事訴訟主體如當(dāng)事人和法院由于其訴訟地位不同所實(shí)施的訴訟行為亦相應(yīng)不同。

當(dāng)事人的訴訟行為，不同于私法行為，但同時(shí)也具有與私法行為相互交錯(cuò)的一面，探討訴訟行為與私法行為的區(qū)別和關(guān)聯(lián)是訴訟行為理論的一個(gè)極其重要的內(nèi)容；法院的訴訟行為具有國(guó)家行為的性質(zhì)，與當(dāng)事人的訴訟行為和私法行為區(qū)別明顯。民事訴訟制度是以國(guó)家公權(quán)力（審判權(quán)）解決私權(quán)糾紛和保護(hù)私權(quán)的國(guó)家的正規(guī)的制度。民事訴訟是當(dāng)事人訴訟行為和法院職權(quán)行為的集合，內(nèi)含著當(dāng)事人個(gè)人意志和國(guó)家意志，體現(xiàn)著當(dāng)事人訴權(quán)、訴訟權(quán)利與法院審判職權(quán)的統(tǒng)一。

然而，國(guó)外的訴訟行為理論的主要內(nèi)容是有關(guān)當(dāng)事人的訴訟行為。這是因?yàn)?，在采取處分?quán)主義和辯論主義程序的條件下，事實(shí)上當(dāng)事人的訴訟行為在很大程度上左右著訴訟的結(jié)果。 [1](P309)由于訴訟行為本身是為取得訴訟法上的效果而被實(shí)施，因此，從程序上保證正當(dāng)訴訟行為的實(shí)施，顯得極為重要。可以說，訴訟行為理論也是程序保障理論的重要基礎(chǔ)理論。 [2](P223)

（二）訴訟行為的發(fā)展

在諸法合體的，實(shí)體法和訴訟法沒有分離，訴訟行為的規(guī)范散見于諸法之中，理論化的民事實(shí)體法學(xué)和民事訴訟法學(xué)并未產(chǎn)生，訴訟行為理論也未形成。實(shí)體法和訴訟法在體系上的分離，使得實(shí)體法上的法律行為具有了獨(dú)自意義，由訴訟法規(guī)范的訴訟行為概念也得以成立。訴訟行為概念的，可以上溯到18世紀(jì)。在19世紀(jì)末，國(guó)外學(xué)者開始重視對(duì)訴訟行為的。訴訟行為理論的發(fā)展與訴訟觀、訴權(quán)論等發(fā)展軌跡基本一致。

據(jù)德國(guó)學(xué)者勒赫考證，“訴訟行為”(Prozesshandlung)一詞最早由18世紀(jì)德國(guó)法學(xué)者Nettelbladt（1717－1791）在其著作中提出的。勒赫在1976年發(fā)表的論文《萊特爾布拉特和民事訴訟》（Nettelbladt und Zivilprozeβ）中指出，盡管Nettelbladt提出了訴訟行為的概念，但由于其理論深受德國(guó)學(xué)說匯纂法學(xué)及私法訴權(quán)理論的，因此將訴訟行為等同于私法行為，訴訟行為不具有獨(dú)立存在的價(jià)值。Nettelbladt的這種認(rèn)識(shí)實(shí)際上是私法一元觀或?qū)嶓w法的訴訟觀的體現(xiàn)。 這種訴訟觀以實(shí)體法理論來解釋訴訟問題（包括訴訟行為），從而認(rèn)為，訴訟法從屬于實(shí)體法，訴訟行為從屬于私法行為并且不具有本質(zhì)上的獨(dú)立性。

隨著和法律的發(fā)展，尤其公法及其觀念和理論的發(fā)展，訴訟法被看作是公法，與實(shí)體法相獨(dú)立。這一時(shí)期的訴訟觀，早期是訴訟法一元觀，基本上是從訴訟法的角度來理解和把握民事訴訟問題。公法訴權(quán)說強(qiáng)調(diào)訴訟法的獨(dú)立性，進(jìn)而為獨(dú)立的訴訟行為及其理論的生成創(chuàng)造了契機(jī)。自此，私法行為和訴訟行為成為兩個(gè)性質(zhì)不同的概念。早期的訴訟行為理論建立在訴訟法一元觀和抽象公法訴權(quán)說基礎(chǔ)之上，只強(qiáng)調(diào)訴訟行為的訴訟法性質(zhì)或公法性質(zhì)，而忽略了訴訟法與實(shí)體法之間的合理關(guān)系，從而不能合理解釋：為什么一些訴訟行為（如合法起訴行為等）可以產(chǎn)生實(shí)體法上的效果。

二元論的訴訟觀，是從實(shí)體法和訴訟法的聯(lián)結(jié)點(diǎn)上來理解和考察訴訟問題（包括訴訟行為）。按照二元論的訴訟觀和建立在此基礎(chǔ)上的訴權(quán)學(xué)說（如具體訴權(quán)說等）的解釋，訴訟行為是受訴訟法調(diào)整的，然而也存在能夠引起私法效果發(fā)生甚至包括了實(shí)體法內(nèi)容的訴訟行為（即訴訟法律行為）。至于訴訟法律行為的性質(zhì)以及與私法行為之間的關(guān)系，在大陸法系主要有：兩性說、并存說和吸收說。兩性說主張，訴訟法律行為同時(shí)是訴訟行為和私法行為。并存說主張，訴訟法律行為是訴訟行為和私法行為并存的行為。吸收說主張，訴訟法律行為是吸收了私法行為的訴訟行為。吸收說認(rèn)為，訴訟法律行為會(huì)引起實(shí)體法上的效果甚至包括了實(shí)體法的內(nèi)容，這是因?yàn)樵V訟法對(duì)實(shí)體法內(nèi)容的吸收所造成的，但是并不影響訴訟行為的獨(dú)立性質(zhì)。

對(duì)于此類情況，應(yīng)依何種標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定其行為屬訴訟行為抑或私法行為？大陸法系通說是主要效果說，此說認(rèn)為，應(yīng)視該項(xiàng)當(dāng)事人行為的主要效果屬于訴訟法或?qū)嶓w法的領(lǐng)域而定，若主要效果為訴訟法而實(shí)體法上的效果為次要的，即認(rèn)定該項(xiàng)行為是訴訟行為。根據(jù)主要效果說，當(dāng)事人行為即使在訴訟開始以前或在訴訟外實(shí)施的，如果該行為主要目的在發(fā)生訴訟法效果，就認(rèn)定其訴訟行為。例如，起訴前當(dāng)事人以書面授與訴訟權(quán)的行為、合意管轄的行為等。

二、法院和當(dāng)事人的訴訟行為

（一）法院的訴訟行為

法院訴訟行為的最大特性是具有國(guó)家行為的性質(zhì)或者說具有法定的職權(quán)性。法院的法定的裁判者的地位而決定了法院可實(shí)施審理行為、裁判行為和執(zhí)行行為等。具體說，

法院的審理行為，即在審判程序中，法院就程序事項(xiàng)和實(shí)體事項(xiàng)進(jìn)行審查核實(shí)的行為。比如，審查當(dāng)事人的起訴、反訴、訴的合并和變更、上訴、再審以及申請(qǐng)回避、期間順延、復(fù)議等，是否具備法定條件；審查核實(shí)證據(jù)是否真實(shí)合法、案件事實(shí)是否真實(shí)；審查訴訟請(qǐng)求是否有理等。

法院的裁判行為，這是法院最重要的訴訟行為，即在審判程序中，根據(jù)審查核實(shí)的結(jié)果，法院依法作出是否同意或許可的行為。裁判行為可分為判決、裁定、決定等。

法院的執(zhí)行行為，主要包含：審查執(zhí)行申請(qǐng)是否合法；決定采取具體執(zhí)行措施、實(shí)施執(zhí)行措施；主持和維持執(zhí)行秩序等。在執(zhí)行程序中，法院對(duì)于執(zhí)行程序事項(xiàng)的爭(zhēng)議（如執(zhí)行異議等）和實(shí)體事項(xiàng)的爭(zhēng)議（如異議之訴等）的解決，實(shí)際上屬于法院的審理和裁判行為。

法院的其他訴訟行為，比如，法院依職權(quán)主動(dòng)指定或變更期日和期間、裁定中止訴訟程序和恢復(fù)中止的程序、調(diào)整辯論順序（對(duì)辯論進(jìn)行限制、分離或者合并）、許可或禁止當(dāng)事人陳述，等等。

法院的上述行為中，有關(guān)法院主持和維持訴訟程序和執(zhí)行程序有序進(jìn)行的行為，屬于法院訴訟指揮行為。

（二）當(dāng)事人的訴訟行為

1．當(dāng)事人訴訟行為的分類

對(duì)于當(dāng)事人的訴訟行為，可以根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)予以分類。但是，大陸法系的訴訟行為理論比較重視取效性訴訟行為（Erwirkungshandlungen）、與效性訴訟行為（Bewirkungshandlungen）這一分類。

取效性訴訟行為無法單獨(dú)直接獲取其所要求的訴訟效果，必須借助法院相應(yīng)的行為才能獲取所要求的訴訟效果。例如，當(dāng)事人要求法院作出一定裁判的申請(qǐng)、被告以原告不適格為由請(qǐng)求法院駁回訴訟、當(dāng)事人向法院提出調(diào)查證據(jù)的申請(qǐng)等等。當(dāng)事人有關(guān)案件事實(shí)的主張和舉證行為也屬于取效行為。當(dāng)事人取效行為只得向法院實(shí)施，法院也應(yīng)當(dāng)調(diào)查當(dāng)事人取效行為是否合法及有無理由。

一般說來，取效性訴訟行為以外的訴訟行為都是與效性訴訟行為。與效性訴訟行為無須法院介入，即可直接發(fā)生訴訟效果。當(dāng)事人的與效性訴訟行為大部分是對(duì)法院實(shí)施的，有些情況下也可向?qū)Ψ疆?dāng)事人或第三人實(shí)施，例如解除委托訴訟的通知等。與效訴訟行為可以是單方當(dāng)事人實(shí)施的，例如當(dāng)事人的自認(rèn)、原告放棄或變更訴訟請(qǐng)求、當(dāng)事人放棄上訴等，也可以是雙方當(dāng)事人實(shí)施的，例如協(xié)議管轄、協(xié)議不起訴、協(xié)議不上訴、協(xié)議變更執(zhí)行等。這類訴訟行為中很多屬于當(dāng)事人之間的訴訟契約，即當(dāng)事人之間對(duì)于訴訟程序的進(jìn)行和形態(tài)而達(dá)成的以直接發(fā)生訴訟法上效果為目的的合意。

大陸法系學(xué)者認(rèn)為，有些訴訟行為可同時(shí)為取效行為和與效行為，例如，提起訴訟，一方面發(fā)生訴訟系屬的法律效果，此為與效行為，另一方面也是取效行為，因?yàn)樘崞鹪V訟須待法院的判決才有意義。 [3](P460)

2．當(dāng)事人訴訟行為與私法行為（民事行為）的比較

當(dāng)事人訴訟行為與私法行為有著諸多區(qū)別。在法律規(guī)范方面，前者受民事訴訟法規(guī)范，后者受民事實(shí)體法規(guī)范；在法律性質(zhì)方面，前者具有程序性和公法性，后者具有實(shí)體性和私法性；在法律效果方面，前者產(chǎn)生訴訟法上的效果（有些訴訟行為則可同時(shí)產(chǎn)生實(shí)體法上的效果），而后者產(chǎn)生實(shí)體法上的效果；在行為主體方面，前者須由有訴訟能力人實(shí)施，后者可由有民事行為能力人和限制民事行為能力人實(shí)施。

當(dāng)事人訴訟行為與民事行為還存在著如下兩個(gè)重大區(qū)別：

篇4

什么是“理解”?哲學(xué)解釋學(xué)把“理解”作為人的存在方式來把握,試圖通過探究和分析事實(shí)來發(fā)現(xiàn)人類的經(jīng)驗(yàn),在人類有限的歷史性的存在方式中發(fā)現(xiàn)人與世界的根本關(guān)系?！袄斫狻本褪侨藗兺ㄟ^自身對(duì)理解對(duì)象的認(rèn)識(shí)來表達(dá)和傳播理解對(duì)象的意義,希望在與他人互動(dòng)和爭(zhēng)執(zhí)過程中達(dá)到對(duì)理解對(duì)象的內(nèi)涵和意義相互認(rèn)同。理解者要表達(dá)和傳播其對(duì)理解對(duì)象的理解就得解釋理解對(duì)象的內(nèi)涵和意義,同時(shí)理解也是一種創(chuàng)造性的活動(dòng),因?yàn)檫_(dá)到相互理解包含中介、整合和同化――并且同化需要差別。

法學(xué)研究者們(包括民事訴訟法學(xué)研究者們)的理解對(duì)象不僅包括法律文本(歷史上的和正在起作用的),而且還包括法律活動(dòng)(歷史上和現(xiàn)實(shí)中法的創(chuàng)制和適用)。這方面不同于法官,因?yàn)榉ü俚睦斫鈱?duì)象集中于正在本國(guó)或本地區(qū)起作用的法律文本,并將此適用于正在解決的案件。事實(shí)上,法學(xué)研究者們對(duì)法律現(xiàn)象的理解或解釋中實(shí)際上包含著選擇和創(chuàng)造的因素和結(jié)果。法學(xué)研究者們將自己對(duì)法律現(xiàn)象的理解以一定的載體表現(xiàn)出來,匯集成知識(shí)集合體,并且整合為學(xué)科知識(shí)體系(比如民事訴訟法學(xué))。

什么是理解的民事訴訟法學(xué)?理解或人文的民事訴訟法學(xué)強(qiáng)調(diào)法律行為或訴訟活動(dòng)具有創(chuàng)造性,認(rèn)為人們應(yīng)該從現(xiàn)實(shí)出發(fā),解釋和研究司法過程或訴訟活動(dòng)的真實(shí)內(nèi)涵及其意義。筆者從知識(shí)之學(xué)、智慧之學(xué)和精神之學(xué)三個(gè)層次來揭示民事訴訟法學(xué)所應(yīng)具備的內(nèi)在品性。

首先,民事訴訟法學(xué)是知識(shí)之學(xué)。民事訴訟法學(xué)向人們傳遞的是有關(guān)民事訴訟的知識(shí)。民事訴訟知識(shí)和理論不僅是人們從事訴訟實(shí)踐和學(xué)術(shù)研究的先決條件,而且也為有關(guān)民事訴訟的立法和適用提供一定的指導(dǎo)和參考。 作為一門專門性的法學(xué)學(xué)科,民事訴訟法學(xué)首先表現(xiàn)為一種知識(shí)系統(tǒng),即按照一定的邏輯原理將基于民事訴訟制度及其運(yùn)行而產(chǎn)生的專門的概念、命題和原則有機(jī)地組合成民事訴訟理論體系。作為一門高度實(shí)踐性的法學(xué)學(xué)科,民事訴訟法學(xué)并不只是由一些普遍的命題所構(gòu)成,還含涉大量的“實(shí)踐理性”,以及許多難以言說、難以交流的“無言之知”、“個(gè)人性知識(shí)”(波蘭尼)、“無意識(shí)的知識(shí)”(波普爾)。 民事訴訟是一種社會(huì)實(shí)踐,而不是書本上的理論推理,所以民事訴訟知識(shí)和理論必須符合社會(huì)的發(fā)展,要求民事訴訟知識(shí)和理論須從民事訴訟實(shí)踐中探求(但也離不開論理推斷)并須經(jīng)民事訴訟實(shí)踐檢驗(yàn)其合理性。與人們?nèi)粘Ｉ钪R(shí)有所不同,民事訴訟知識(shí)和法律知識(shí)是經(jīng)過長(zhǎng)時(shí)間構(gòu)筑起來的人為的特殊知識(shí)。 正是因?yàn)檫@套特殊知識(shí)及其所包含的理念,支撐和維護(hù)著獨(dú)特的法律思維方式、法律家職業(yè)共同體和司法獨(dú)立。

其次,民事訴訟法學(xué)是智慧之學(xué)。作為智慧之學(xué),民事訴訟法學(xué)培養(yǎng)我們的法律思維方式,進(jìn)而發(fā)展為法律家的思維方式(thinking like a lawyer)。法律家思考問題有自己行業(yè)化的角度,分析和解決問題有自己的方法。比如,在分析一個(gè)案件的時(shí)候,法律家需要將其中的事實(shí)問題和法律問題加以區(qū)分,事實(shí)問題是那些需要由當(dāng)事人提供證據(jù)作出證明的事項(xiàng),而法律問題則是那些需要法官通過法律解釋加以解決的事項(xiàng)。這種人為的劃分對(duì)于我們?cè)O(shè)計(jì)訴訟制度和司法管理制度(例如上下級(jí)法院之間的事務(wù)分工)是非常重要的。 不僅如此,作為智慧之學(xué),民事訴訟法學(xué)還教會(huì)我們解釋、思考和處理民事訴訟問題的方法和技巧。比如,在實(shí)體法沒有規(guī)定證明責(zé)任分配的情況下,則需要法官運(yùn)用利益衡量方法來分配證明責(zé)任,其間法官得遵從整個(gè)法秩序和憲法基本價(jià)值,根據(jù)法律和訴訟的公正、效率諸價(jià)值和保護(hù)民事權(quán)益、解決民事糾紛等目的以及誠(chéng)實(shí)信用原則等,確定證明責(zé)任的承擔(dān)。

最后,民事訴訟法學(xué)是精神之學(xué)。智慧可能被用于邪惡的目的,我們對(duì)于第二次世界大戰(zhàn)期間德國(guó)納粹的行為一直記憶猶新和刻骨銘心,所以我們特別強(qiáng)調(diào)民事訴訟法學(xué)還應(yīng)當(dāng)是精神之學(xué),應(yīng)當(dāng)全面展開和傳播法的精神?！熬瘛痹诖藨?yīng)當(dāng)被作為一種代表社會(huì)的理性和人類的良知,具體說,“精神”即秩序、正義和自由等。因而,精神之學(xué)的民事訴訟法學(xué)處于高于智慧之學(xué)的層次。民事訴訟作為公民尋求公力救濟(jì)的主要途徑,關(guān)涉公民合法正當(dāng)民事權(quán)益的保護(hù)以及通過解決公民之間民事糾紛還國(guó)民以公平與和平的社會(huì)秩序,所以對(duì)于民事訴訟知識(shí)和制度當(dāng)中蘊(yùn)涵的人文精神和法的精神的追問與詮釋,實(shí)為非常必要之事。當(dāng)下我們倡言引借西方法律制度,關(guān)注比較多的乃是這一法律制度的具體規(guī)則,而對(duì)其中蘊(yùn)涵的人文精神往往不予措意或措意不夠。 因此,我們要努力做到在從自然法的立場(chǎng)來尋求法律制度的共同因素及其所表達(dá)的共同價(jià)值的同時(shí),通過采取實(shí)證主義的現(xiàn)實(shí)主義方法關(guān)注充滿矛盾的法律現(xiàn)實(shí),從而盡可能闡述和傳達(dá)出讓人們普遍接受的相對(duì)價(jià)值。 二、民事訴訟法學(xué)發(fā)展簡(jiǎn)史

筆者認(rèn)為,有必要在序言部分闡述和討論一下西方和我國(guó)民事訴訟法學(xué)發(fā)展簡(jiǎn)史,以及我國(guó)民事訴訟法學(xué)落后的原因,旨在以史為鑒發(fā)展我國(guó)民事訴訟法學(xué)。

(一)西方民事訴訟法學(xué)發(fā)展概要

在法律和法學(xué)發(fā)展歷史上,在自由資本主義時(shí)期,由于尊崇私法自治和強(qiáng)調(diào)私法至上,所以人們普遍認(rèn)為,民事訴訟無非是借助法院的力量實(shí)現(xiàn)民事實(shí)體法權(quán)利的單純技術(shù)程序而已,民事訴訟法僅被作為民事實(shí)體法的一個(gè)組成部分,或者將民事訴訟法作為民事實(shí)體法的助法或?qū)崿F(xiàn)法。因此,當(dāng)時(shí)的訴訟觀是私法一元觀或?qū)嶓w法的訴訟觀,即僅從實(shí)體法立場(chǎng)認(rèn)識(shí)和處理訴訟問題的訴訟觀。按照私法一元論的訴訟觀建立起來的民事訴訟理論,被稱作私法一元論的民事訴訟法學(xué),這種理論基本上是從實(shí)體法的角度認(rèn)識(shí)和考察民事訴訟問題。

隨著社會(huì)和法律的發(fā)展,尤其是公法及其觀念和理論的進(jìn)一步發(fā)展,民事訴訟法被作為公法,是與民事實(shí)體法相獨(dú)立的法律部門。這一時(shí)期的訴訟觀,早期是訴訟法一元觀,按照訴訟法一元論的訴訟觀建立起來的民事訴訟理論被稱作訴訟法一元論的民事訴訟法學(xué),基本上是從民事訴訟法的角度理解和把握民事訴訟的理論、制度和具體概念問題。然而僅從訴訟法立場(chǎng)分析訴訟問題也是不合理的,因?yàn)槊袷略V訟不僅具有程序的一面,而且還具有實(shí)體的一面,事實(shí)上民事訴訟是民事訴訟法與民事實(shí)體法共同作用的“場(chǎng)”,于是人們主張二元訴訟觀,并主張?jiān)诖嘶A(chǔ)上重塑民事訴訟法學(xué),這種訴訟觀及其理論重視民事訴訟中民事訴訟法與民事實(shí)體法之間相輔相成的關(guān)系。

民事訴訟法學(xué)成為一門系統(tǒng)和獨(dú)立的法學(xué)理論學(xué)科,始于近代西方大規(guī)模法典編纂運(yùn)動(dòng)之中。 18世紀(jì)末葉,民事訴訟法被制定為獨(dú)立的法典后,始有學(xué)者進(jìn)行專門性的研究。19世紀(jì)中葉以后,隨著公法學(xué)的發(fā)達(dá),訴訟也被人們視為公權(quán)行使的方式。而且,由于很難再用實(shí)體法概念和原理來解釋訴訟法上的問題和現(xiàn)象,從而使得人們對(duì)民事訴訟法從屬 于民事實(shí)體法或者被視為民事實(shí)體法的一部分的傳統(tǒng)觀念產(chǎn)生了懷疑。再加上一大批杰出訴訟法學(xué)者以其精致的研究和富有創(chuàng)造性的努力鑄造了堅(jiān)實(shí)的訴訟法學(xué)理論基礎(chǔ),推動(dòng)了訴訟法學(xué)理論的體系化,由此又開始了訴訟法理論從實(shí)體法理論的分離歷程。具體說,訴訟法理論與實(shí)體法理論主要是在以下幾個(gè)方面進(jìn)行分離的:訴權(quán)與實(shí)體請(qǐng)求權(quán)的分離、事實(shí)抗辯與權(quán)利抗辯的分離、實(shí)體法上的和解契約與訴訟上的和解的分離、訴訟行為與私法行為的分離等。

篇5

    【關(guān)鍵詞】行政訴訟;立法技術(shù);具體行政行為;行政行為;行政處分

    行政行為概念無論是在大陸法系國(guó)家,還是在我國(guó)的行政法理論體系當(dāng)中,都占據(jù)著最基礎(chǔ)和最核心的地位。然而,在對(duì)待行政行為概念的問題上,我國(guó)與日本、韓國(guó)和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)相比,卻存在著明顯的差異,主要表現(xiàn)在以下兩個(gè)方面:一是,在這些國(guó)家和地區(qū)的法律中,摒棄使用行政行為概念,創(chuàng)設(shè)了以行政行為概念為基礎(chǔ)的行政處分概念。而在我國(guó),《行政訴訟法》與《行政復(fù)議法》均采用了作為行政行為下位概念的具體行政行為概念;二是,在這些國(guó)家和地區(qū)的法律中,不僅確立了行政訴訟類型結(jié)構(gòu),而且將“其他相當(dāng)于行使公權(quán)力的行為”包含在行政處分之中并將其作為撤銷訴訟的對(duì)象,解決了行政處分概念無法涵蓋其他行為的缺陷。而在我國(guó),卻沒有劃分行政訴訟種類,行政訴訟對(duì)象又限于具體行政行為。此外,最高人民法院在2000年施行的《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國(guó)行政訴訟法>若干問題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱《若干解釋》)第1條中以行政行為取代了具體行政行為概念,從而使具體行政行為和行政行為成為涵意不同的法律概念。

    2005年公布的《行政訴訟法(修改建議稿)》則采用了行政爭(zhēng)議概念。行政爭(zhēng)議與行政行為系從屬關(guān)系,但并不意味著前者代替后者。從發(fā)達(dá)國(guó)家行政訴訟立法現(xiàn)狀來看,呈現(xiàn)出以撤銷訴訟為中心的行政訴訟類型化,行政處分(行政行為)是確定撤銷訴訟對(duì)象的惟一概念。因此,無論從現(xiàn)實(shí)行政訴訟制度運(yùn)作層面還是《行政訴訟法》的修改層面,都面臨著如何統(tǒng)一行政行為概念的問題。不過,從目前行政法學(xué)界所提出的構(gòu)建行政行為概念的設(shè)想來看,僅停留在通過對(duì)行政行為概念的界定來尋找統(tǒng)一行政行為概念的可能性,同時(shí)各種學(xué)說又相互對(duì)立,對(duì)此概念的探討并沒有產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性的促進(jìn)作用。

    從立法技術(shù)層面考察國(guó)外立法經(jīng)驗(yàn),可以看出,立法技術(shù)在界定行政處分、確定撤銷訴訟的對(duì)象、實(shí)現(xiàn)行政訴訟類型化,乃至擴(kuò)大行政訴訟范圍上,都起到了重要作用。而在我國(guó),缺乏從立法技術(shù)角度去研究行政訴訟的實(shí)踐,這影響了我們對(duì)行政行為細(xì)節(jié)問題的進(jìn)一步研究。從這種意義上可以說,尋求行政行為技術(shù)理論的支持,成為在統(tǒng)一行政行為概念上亟待探索的新課題。本文將從比較研究的視角,通過對(duì)我國(guó)行政行為概念與國(guó)外行政處分概念的比較分析,運(yùn)用立法技術(shù)原理分析行政行為概念的合理構(gòu)造,嘗試尋找統(tǒng)一行政訴訟對(duì)象概念的路徑。

    一、行政行為概念之缺陷

    眾所周知,行政行為概念最初起源于資產(chǎn)階級(jí)大革命勝利以后的法國(guó),意指行政機(jī)關(guān)對(duì)具體事項(xiàng)的單方處理行為(Acte Administratif)。1826年,德國(guó)學(xué)者從法國(guó)引進(jìn)這一概念后,幾經(jīng)改進(jìn)和變遷,至1895年,奧特·邁耶(Otto Mayer)在其《德國(guó)行政法》一書中,將行政行為(Vewaltungsakt)界定為行政機(jī)關(guān)針對(duì)特定主體的權(quán)力所作的具體的權(quán)威性意思表示。此后,行政行為在德國(guó)作為法律概念得到了廣泛的使用。[1]日本在明治維新時(shí)期引入了德國(guó)的“Vewal-tungsakt”,將其譯為“行政行為”。后來,“行政行為”一詞經(jīng)日本傳入我國(guó)大陸和臺(tái)灣地區(qū)以及韓國(guó)。

    從行政法學(xué)發(fā)展的過程來看,日本、韓國(guó)和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū),在行政法的總論,沿用民法上的法律行為概念,將應(yīng)屬于公法領(lǐng)域的行政機(jī)關(guān)的各種行為把握在一個(gè)統(tǒng)一的行政行為概念之下,并對(duì)其展開了系統(tǒng)的研究。對(duì)行政行為概念曾存在最廣義、廣義、狹義和最狹義四種學(xué)說。日本通說和判例均采用了田中二郎博士界定并被稱為最狹義說的行政行為概念,即“行政行為是指行政廳依法行使公權(quán)力,就具體事實(shí)對(duì)人民實(shí)施法律規(guī)制的行為?！盵2]韓國(guó)的行政行為概念也與日本完全相同,而在我國(guó)臺(tái)灣地區(qū),行政行為是行政處分的上位概念,廣義說為通說。[3]盡管上述國(guó)家和地區(qū)在行政行為概念的定位上存在差異,但無論是采用最狹義說為通說的日本和韓國(guó),還是以廣義說為通說的我國(guó)臺(tái)灣地區(qū),都沒有將行政行為作為法律上的概念,而是在法律上采用了行政處分概念。例如,日本于1962年制定的《行政案件訴訟法》(經(jīng)2004年修訂)第3條第2款規(guī)定:本法所稱撤銷處分訴訟,是指請(qǐng)求撤銷行政廳及其他相當(dāng)于行使公權(quán)力行為的訴訟。韓國(guó)和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的法律也作出與之大致相同的規(guī)定。

    之所以在上述國(guó)家和地區(qū)的立法中采用行政處分概念而未采用行政行為概念,主要是因?yàn)?一方面,“不能將復(fù)雜多樣的行政機(jī)關(guān)的行為作為單一的行政行為概念來表述。”[4]另一方面,行政行為概念并不是“爭(zhēng)訟性”概念,而是“作為實(shí)體性概念,起著發(fā)生、變更、消滅行政相對(duì)人權(quán)利、義務(wù)的實(shí)體法上的作用”,[5]并不適用于行政訴訟的實(shí)踐。因此,在上述國(guó)家和地區(qū),為使行政行為概念適應(yīng)于行政處分概念,主要作出了以下兩方面的努力:一是構(gòu)建爭(zhēng)訟法上的行政行為概念;二是建立形式性行政行為概念。[6]但是,行政行為概念中所包含的實(shí)體和程序方面的內(nèi)容,使行政行為概念過分負(fù)荷,或者由于行政行為的法律要件是邏輯性的靜態(tài)概念,而行政處分是作為行政手段的動(dòng)態(tài)概念,兩者混在一起,無法統(tǒng)一。[7]也就是說,行政行為概念中,既包含作為實(shí)體法內(nèi)容的命令、許可、認(rèn)可,行政行為的付款、撤回等概念,又包含作為爭(zhēng)訟法內(nèi)容的公定力等概念,很難將兩者分離并統(tǒng)一在行政行為的概念上。同時(shí),許多學(xué)者基于擴(kuò)大行政相對(duì)人受法律保護(hù)范圍的目的,同樣在行政處分理論體系中,提出形式性行政處分概念,其含義又與形式性行政行為幾乎完全一致。[8]所以,形式性行政行為概念也就喪失了現(xiàn)實(shí)價(jià)值。正因?yàn)樾姓袨楦拍畲嬖谧陨黼y以克服的缺陷,近年來,日本主流觀點(diǎn)主張?jiān)趯W(xué)術(shù)上放棄以公法和私法二元論為基礎(chǔ)的行政行為概念,2004年出版的行政法必讀書之一的《行政法的爭(zhēng)點(diǎn)》一書,“以行政處分概念取代了行政行為概念”,[9]行政行為概念在日本行政訴訟制度上幾乎失去了存在的意義。

    二、確定行政處分概念之立法技術(shù)

    “立法技術(shù)是立法活動(dòng)中所遵循的用以促使立法臻于科學(xué)化的方法和操作技巧的總稱。”[10]從立法技術(shù)層面考察日本、韓國(guó)以及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的立法,可以看出,立法技術(shù)使行政處分具有可操作性的標(biāo)準(zhǔn),具體體現(xiàn)在以下兩個(gè)方面:

    一方面,這些國(guó)家和地區(qū)運(yùn)用科學(xué)的立法技術(shù),確立了以撤銷訴訟為中心的行政訴訟類型體系,從而明確了行政處分概念的定位。例如,日本和韓國(guó)的行政訴訟法都將訴訟種類分為抗告訴訟、當(dāng)事人訴訟、民眾訴訟和機(jī)關(guān)訴訟,我國(guó)臺(tái)灣2001年修改的《行政訴訟法》將行政訴訟分為撤銷訴訟、課予義務(wù)訴訟、確認(rèn)訴訟及給付訴訟。另一方面,這些國(guó)家和地區(qū)將“其他相當(dāng)于行使公權(quán)力的行為”納人行政處分之中,擴(kuò)展了行政處分概念其外延,從而擴(kuò)大了對(duì)國(guó)民權(quán)益的救濟(jì)范圍。例如,除日本《行政案件訴訟法》第3條第2款規(guī)定之外,1993年制定的日本《行政程序法》第2條第2項(xiàng)規(guī)定:“處分,是指行政廳的處分以及其他相當(dāng)于行使公權(quán)力的行為。”1984年制定的韓國(guó)《行政訴訟法》第2條第1款第1項(xiàng)規(guī)定:“本法所稱的處分等,是指行政廳對(duì)具體事實(shí)作出的作為法執(zhí)行的公權(quán)力的行使或者其拒絕行使,以及其他相當(dāng)于公權(quán)力的行政作用(以下稱為“處分”)和行政裁判的裁決。”臺(tái)灣1999年2月制定的《行政程序法》第92條第1項(xiàng)規(guī)定:“行政處分,是指行政機(jī)關(guān)對(duì)公法上具體事件所作出的決定或者其他公權(quán)力的措施,并對(duì)外直接發(fā)生法律效果的單方行政行為?！睆纳鲜龇晌谋局锌梢钥闯?行政訴訟以行政處分的撤銷訴訟為中心,明確了行政處分的定位,同時(shí),行政處分概念包含狹義上的行政處分和“其他相當(dāng)于行使公權(quán)力的行為”在內(nèi)的廣義上的行政處分。按照日本學(xué)者芝池義一教授的定義,“行政處分是指行政機(jī)關(guān)行使公權(quán)力對(duì)外實(shí)施的具體的法行為?！盵11]如果以“單方性”來表述其公權(quán)力的內(nèi)容,這種定義與我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)《行政程序法》中的行政處分概念幾乎一致。

    值得關(guān)注的是,在這些國(guó)家和地區(qū),之所以除行政處分之外,還將“其他相當(dāng)于行使公權(quán)力的行為”作為撤銷訴訟的對(duì)象,主要基于以下兩方面原因:第一,從根本上講,因?yàn)樾姓幏指拍顭o法包容公權(quán)力性事實(shí)行為,而權(quán)力性事實(shí)行為又必須納入到行政訴訟受案范圍,因此,在“其他相當(dāng)于行使公權(quán)力的行為”中包含權(quán)力性事實(shí)行為。[12]從這種意義上,可以說行政處分概念的缺陷源自前述的行政行為論所存在的超負(fù)荷性缺陷。第二,將“其他相當(dāng)于行使公權(quán)力的行為”一并視為行政處分或者以其概括行政訴訟對(duì)象,蘊(yùn)含著立法者考慮到隨著現(xiàn)代社會(huì)的發(fā)展,行政活動(dòng)日趨多樣化和復(fù)雜化,在很多情況下難以把握行政處分概念,試圖通過將不能以行政處分概念予以抽象的行為留給司法實(shí)踐中進(jìn)行探索的努力。事實(shí)上,判例已經(jīng)將在概念上并不屬于行政處分而以強(qiáng)制力為后盾的行政指導(dǎo)等事實(shí)行為作為撤銷訴訟的對(duì)象。[13]

    由此,在這些國(guó)家和地區(qū),行政處分成為了一個(gè)“基礎(chǔ)性”、“功能性”和“技術(shù)性”的概念。行政處分的“基礎(chǔ)性”,是指行政處分作為行政法學(xué)中與民事法律行為相對(duì)應(yīng)的行政法律行為概念,在傳統(tǒng)行政法上具有核心地位,諸多行政法律關(guān)系均圍繞行政處分而展開;行政處分的“功能性”,是指它并非是一個(gè)純粹學(xué)理上的概念,而是一個(gè)為適應(yīng)行政訴訟實(shí)踐的需要而設(shè)置的功能創(chuàng)設(shè)性概念,在這些國(guó)家和地區(qū)行政處分是提起行政訴訟的前提要件?；谛姓刂菩姓?quán),保護(hù)人權(quán)的基本精神,學(xué)界和實(shí)務(wù)界長(zhǎng)期致力于對(duì)行政處分概念作擴(kuò)張性解釋,以達(dá)到擴(kuò)大公民的訴訟權(quán)利、加強(qiáng)司法權(quán)對(duì)行政權(quán)控制的目的;[14]行政處分的“技術(shù)性”,是指它既包括傳統(tǒng)的行政行為概念的內(nèi)涵又包括“其他相當(dāng)于行使公權(quán)力的行為”,成為具有適用性與實(shí)踐性的概念,從而擴(kuò)大了撤銷訴訟的對(duì)象范圍,避免了傳統(tǒng)行政處分概念過于狹窄的缺陷。

    三、我國(guó)行政行為概念之反思

    (一)學(xué)術(shù)界的基本思路

篇6

此類研究主要圍繞著法律規(guī)定本身的自相矛盾、無獨(dú)三法律地位的不明確、利害關(guān)系人界定不明以及實(shí)體法上請(qǐng)求權(quán)和程序法上請(qǐng)求權(quán)混淆等方面展開。

( 一) 法律規(guī)定自身的矛盾性研究

參考民事訴訟法第56 條第2 款規(guī)定和最高人民法院《關(guān)于適用( 民事訴訟法) 若干問題的意見》第66 條規(guī)定，民事訴訟法這一規(guī)定表明無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人并不必然享有當(dāng)事人的訴訟權(quán)利和義務(wù)。然而在最高人民法院該司法解釋更詳細(xì)地表明了當(dāng)事人的訴訟權(quán)利和義務(wù)，但與現(xiàn)行立法相抵觸、意思表示不一致，且對(duì)調(diào)解結(jié)案以及判決前訴訟階段和未判決承擔(dān)民事責(zé)任的無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人的訴訟地位沒有明確規(guī)定。

( 二) 法律上的利害關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)研究

法條中將第三人定義為是案件處理結(jié)果與其有利害關(guān)系的人，關(guān)于法律上的利害關(guān)系的判斷標(biāo)準(zhǔn)，學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界人士均有不同的認(rèn)識(shí)。學(xué)術(shù)界一般認(rèn)為，法律上的利害關(guān)系是指無獨(dú)三與本訴爭(zhēng)議標(biāo)的相互影響或者存在一定的牽連關(guān)系，這種牽連關(guān)系或影響究竟如何界定并沒有明確的判斷標(biāo)準(zhǔn)，并且學(xué)者們對(duì)于這種關(guān)系是直接還是間接關(guān)聯(lián)有不同看法。

( 三) 請(qǐng)求權(quán)概念分歧研究

請(qǐng)求權(quán)包括實(shí)體法上的請(qǐng)求權(quán)和訴訟法上的請(qǐng)求權(quán)。實(shí)體法上的請(qǐng)求權(quán)用以確定當(dāng)事人之間的實(shí)體權(quán)益糾葛，而訴訟法上的請(qǐng)求權(quán)則是為保證當(dāng)事人之間實(shí)體權(quán)益實(shí)現(xiàn)的程序權(quán)，是一種訴權(quán)。一些學(xué)者認(rèn)為，有沒有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)應(yīng)該是實(shí)體法規(guī)定的范圍，不應(yīng)由程序法來規(guī)定?，F(xiàn)有研究雖然表明了無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人制度實(shí)際上混淆了實(shí)體法和程序法上的請(qǐng)求權(quán)概念，認(rèn)為法律法規(guī)及相關(guān)司法解釋規(guī)定可以判決無獨(dú)三承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任的同時(shí)卻未賦予其完整的訴權(quán)缺乏法理基礎(chǔ)，但沒有給出具體的完善措施，研究范圍僅限于對(duì)請(qǐng)求權(quán)這一概念模糊造成的后果剖析。

二、無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人參訴的程序研究

這方面研究轉(zhuǎn)向?qū)Τ绦騿栴}以及制度建構(gòu)的探討，主要圍繞著對(duì)無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人參訴地位、參訴方式、參訴時(shí)間等方面的討論展開。

( 一) 訴訟地位研究

我國(guó)民事訴訟學(xué)者對(duì)無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)當(dāng)事人的法律地位持有四種不同觀點(diǎn): ①無獨(dú)三是有獨(dú)特訴訟地位的訴訟參加人，既非原告，也非被告，不屬當(dāng)事人之列。②無獨(dú)三是當(dāng)事人的一種，依法享有當(dāng)事人的權(quán)利，承擔(dān)當(dāng)事人的義務(wù)。③無獨(dú)三只能作為被告。④無獨(dú)三是不確定的當(dāng)事人，如果在判決中承擔(dān)民事責(zé)任，則是當(dāng)事人，如果未判決承擔(dān)責(zé)任，則不屬于當(dāng)事人。此類研究成果論述了法律法規(guī)與司法解釋對(duì)無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人法律地位界定的不明確性，并且分析了其帶來的弊端。

( 二) 參訴方式研究

參考我國(guó)《民事訴訟法》中參加訴訟的兩種方式，在民事審判中遵循的是當(dāng)事人主義原則，當(dāng)事人有選擇起訴對(duì)象的權(quán)利，民事法律領(lǐng)域是私法領(lǐng)域，法官應(yīng)該采取中立的態(tài)度，遵循不告不理的原則，而無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人第二種參訴方式使得法院在權(quán)利人不知情的情況下引入無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人參加訴訟，明顯違背了當(dāng)事人處分原則和訴訟被動(dòng)性，具有濃厚的職權(quán)主義色彩。無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人制度的立法目的主要是為了節(jié)約司法資源、避免同案不同判的結(jié)果出現(xiàn)，體現(xiàn)司法正義，但在司法實(shí)踐中，法院?jiǎn)渭優(yōu)榱颂岣咝剩缆殭?quán)濫列第三人的現(xiàn)象經(jīng)常發(fā)生，嚴(yán)重?fù)p害了司法公正。

( 三) 參訴時(shí)間研究

對(duì)于無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人參加訴訟的時(shí)間，我國(guó)民事訴訟法沒有明確規(guī)定，學(xué)界對(duì)此有不同的觀點(diǎn)，包括: ( 1)一、二審判決前，第三人均可參加訴訟; ( 2) 二審追加第三人參加訴訟后，可根據(jù)自愿原則進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解不成的，應(yīng)根據(jù)不同的情況處理，如二審查明第三人應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任，應(yīng)撤銷原判，發(fā)回重審; 如二審查明第三人不應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任，則可直接作出終審判決; ( 3) 第三人只能在訴訟開始后，一審結(jié)束前參加訴訟。。

篇7

在人身保險(xiǎn)合同糾紛中，是否可根據(jù)“保險(xiǎn)標(biāo)的物所在地”的規(guī)定確定人民法院管轄的問題，一直存有不同的理解，我市兩級(jí)法院在處理上也不盡相同。本案對(duì)“保險(xiǎn)標(biāo)的”與“保險(xiǎn)標(biāo)的物”進(jìn)行了區(qū)別解釋，即人的壽命和身體不是物，不能稱作保險(xiǎn)標(biāo)的物，而只能是保險(xiǎn)標(biāo)的。因此，人身保險(xiǎn)合同糾紛，應(yīng)由被告住所地法院管轄。

[案情]

上訴人（原審被告）中國(guó)人壽保險(xiǎn)股份有限公司*市分公司（以下簡(jiǎn)稱人壽公司）。住所地：*市錦里東路52號(hào)。

負(fù)責(zé)人郎中偉，總經(jīng)理。

被上訴人（原審原告）*，女，*年12月21日出生，漢族，住金堂縣高板鎮(zhèn)風(fēng)林村6組。

被上訴人（原審原告）*，男，*年12月17日出生，漢族，住金堂縣高板鎮(zhèn)商業(yè)街42號(hào)。

被上訴人（原審原告）*，女，*年8月5日出生，漢族，住金堂縣高板鎮(zhèn)風(fēng)林村6組。

*、*之父、*之夫*于*年7月28日為本人投保了人身意外傷害綜合保險(xiǎn)，保險(xiǎn)金額為6萬元。*于*年8月27日因傷口感染豬鏈球菌死亡，*于同年11月20日向人壽公司提出理賠申請(qǐng)，人壽公司以不屬于意外保險(xiǎn)范圍為由拒絕賠付。*、*、*遂向*省金堂縣人民法院提訟，要求人壽公司支付保險(xiǎn)金6萬元，并承擔(dān)本案訴訟費(fèi)。

人壽公司在答辯中對(duì)管轄權(quán)提出異議，認(rèn)為該案不屬于*省金堂縣人民法院管轄，應(yīng)由*市*區(qū)人民法院管轄。理由是：本案保險(xiǎn)合同的標(biāo)的是人身權(quán)，不能稱作保險(xiǎn)標(biāo)的物，只有被告住所地法院才享有管轄權(quán)。

[裁定]

*省金堂縣人民法院對(duì)被告提出的管轄權(quán)異議經(jīng)審查認(rèn)為：本案被告的住所地雖不在金堂縣，但由于本案的訴訟標(biāo)的是人身意外傷害保險(xiǎn)合同，該合同的標(biāo)的是人的生命健康權(quán)，而生命健康權(quán)的權(quán)利主體是具有物質(zhì)化特點(diǎn)的人，故此類保險(xiǎn)合同的標(biāo)的物應(yīng)當(dāng)是被保險(xiǎn)人，本案被保險(xiǎn)人*住所地在*省金堂縣，故依法享有對(duì)本案的管轄權(quán)，人壽公司提出的管轄權(quán)異議不成立。根據(jù)《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二十六條、三十八條之規(guī)定，裁定駁回被告人壽公司的管轄權(quán)異議。

人壽公司不服一審裁定向本院提出上訴稱：本案是人身保險(xiǎn)合同糾紛，其標(biāo)的是人的生命健康權(quán)，該項(xiàng)權(quán)利是人身權(quán)而不是物權(quán)，依法只能由被告住所地法院管轄。請(qǐng)求撤銷一審裁定，將本案移送*市*區(qū)人民法院管轄。

本院經(jīng)審查認(rèn)為，根據(jù)《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二十六條的規(guī)定，因保險(xiǎn)合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或者保險(xiǎn)標(biāo)的物所在地人民法院管轄。本案系人身保險(xiǎn)合同糾紛。在人身保險(xiǎn)合同關(guān)系中，作為保險(xiǎn)對(duì)象的人的壽命和身體不是保險(xiǎn)標(biāo)的物。因此，本案應(yīng)以被告住所地確定管轄。由于本案被告住所地在*市*區(qū)，故應(yīng)由*市*區(qū)人民法院管轄。金堂縣人民法院裁定對(duì)該案有管轄權(quán)不當(dāng)，應(yīng)予撤銷。上訴人人壽公司的上訴理由成立，本院予以支持。據(jù)此，依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二十六條、第三十八條的規(guī)定，裁定撤銷一審裁定，本案由*市*區(qū)人民法院管轄。

[論證]

人壽公司提出的管轄權(quán)異議是否成立，關(guān)鍵在于對(duì)“保險(xiǎn)標(biāo)的物”的界定。本案中，

一、二審法院的裁定引用了同樣的法律條款，但裁定結(jié)果卻大相徑庭，原因在于對(duì)《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二十六條規(guī)定的“保險(xiǎn)標(biāo)的物”存有不同的理解。

一、保險(xiǎn)合同糾紛地域管轄的特殊性

確定地域管轄的標(biāo)準(zhǔn)主要有兩個(gè)：一是法院轄區(qū)與當(dāng)事人之間的關(guān)系；二是法院轄區(qū)與訴訟標(biāo)的之間的關(guān)系。

關(guān)于保險(xiǎn)合同糾紛案件的地域管轄，《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二十六條有明確的規(guī)定：因保險(xiǎn)合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或者保險(xiǎn)標(biāo)的物所在地人民法院管轄?？梢姡捎诒ｋU(xiǎn)合同糾紛的特殊性，民事訴訟法規(guī)定，除被告所在地外，此類案件可以由保險(xiǎn)標(biāo)的物所在地人民法院管轄，問題在于如何確定保險(xiǎn)標(biāo)的物的含義。

二、人身保險(xiǎn)合同糾紛不應(yīng)由保險(xiǎn)標(biāo)的物所在地法院管轄

依據(jù)《中華人民共和國(guó)保險(xiǎn)法》第十二條第四款的規(guī)定，保險(xiǎn)標(biāo)的指作為保險(xiǎn)對(duì)象的財(cái)產(chǎn)及其有關(guān)利益或者人的壽命和身體。根據(jù)保險(xiǎn)標(biāo)的的不同，保險(xiǎn)合同分為財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)合同與人身保險(xiǎn)合同，前者是以財(cái)產(chǎn)及其有關(guān)利益為保險(xiǎn)標(biāo)的，后者是以人的壽命和身體為保險(xiǎn)標(biāo)的。

首先要明確的是“標(biāo)的”與“標(biāo)的物”概念。一般而言，標(biāo)的系指法律關(guān)系雙方當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)所共同指向的客體；標(biāo)的物則是指客體賴以體現(xiàn)和存在的對(duì)象實(shí)體。長(zhǎng)期以來，我國(guó)民法與民事訴訟理論與實(shí)務(wù)中對(duì)這兩個(gè)概念實(shí)際上在同時(shí)使用，其含義區(qū)別并不完全清楚。但可以明確的是，人的壽命和身體并不屬于物的范疇。我國(guó)民法通則相關(guān)條文中采用的是“標(biāo)的”概念，其內(nèi)容包括物、行為和具有財(cái)產(chǎn)內(nèi)容的權(quán)利等；合同法同時(shí)使用了標(biāo)的和標(biāo)的物兩個(gè)概念，但未作含義界定；從物權(quán)法第二條規(guī)定“物包括不動(dòng)產(chǎn)和動(dòng)產(chǎn)；法律規(guī)定權(quán)利作為物權(quán)客體的，依照其規(guī)定”的內(nèi)容看，人的壽命和身體顯然不屬于物的范疇；民事訴訟法沒有采用“標(biāo)的”概念，而采用“標(biāo)的物”概念。因此，無論從法理角度還是實(shí)踐角度，人的壽命和身體不屬于“標(biāo)的物”范疇。

其次，要進(jìn)一步明確“保險(xiǎn)標(biāo)的”與“保險(xiǎn)標(biāo)的物”的區(qū)別。何謂保險(xiǎn)標(biāo)的物？有觀點(diǎn)認(rèn)為，保險(xiǎn)法第十二條未區(qū)分保險(xiǎn)標(biāo)的和保險(xiǎn)標(biāo)的物，可將保險(xiǎn)標(biāo)的物統(tǒng)稱保險(xiǎn)標(biāo)的。因此，人的壽命和身體是保險(xiǎn)合同的標(biāo)的，也是保險(xiǎn)標(biāo)的物。《中華人民共和國(guó)保險(xiǎn)法》對(duì)“保險(xiǎn)標(biāo)的”作了明確界定，對(duì)“保險(xiǎn)標(biāo)的物”并未提及；《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》雖提到了“保險(xiǎn)標(biāo)的物”，卻未明確“保險(xiǎn)標(biāo)的物”的概念。我們認(rèn)為，“保險(xiǎn)標(biāo)的”不同于“保險(xiǎn)標(biāo)的物”。保險(xiǎn)標(biāo)的物，是指保險(xiǎn)合同中權(quán)利義務(wù)所共同指向的客體，保險(xiǎn)合同約定的事故只有發(fā)生在這些客體上，保險(xiǎn)人才產(chǎn)生賠償或履約的義務(wù)，投保人也才能產(chǎn)生相應(yīng)的權(quán)利。財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)中的財(cái)產(chǎn)，即是保險(xiǎn)標(biāo)的物。而在人身保險(xiǎn)中，人身雖是權(quán)利義務(wù)的客體和事故發(fā)生的本體，但由于人的壽命和身體都不屬于物的范疇，不能稱作保險(xiǎn)標(biāo)的物，而只能是保險(xiǎn)標(biāo)的。因此，在人身保險(xiǎn)合同糾紛中，不存在由保險(xiǎn)標(biāo)的物所在地法院管轄的問題。對(duì)于保險(xiǎn)合同糾紛管轄的這一特殊規(guī)定，僅適用于財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)合同糾紛。

篇8

【關(guān)鍵詞】訴訟法學(xué)；研究方法；實(shí)證研究

艾爾·巴比《社會(huì)研究方法》這本書的最大特點(diǎn)和精華所在便是提供了系統(tǒng)的研究方法論理論，并且詳細(xì)的介紹了各種具體的社會(huì)研究方法的目的、原則、應(yīng)用條件、操作步驟，為進(jìn)行社會(huì)研究的研究者提供了方法論的基礎(chǔ)和比較具體的研究技術(shù)或工具。

筆者在拜讀了艾爾·巴比先生的《社會(huì)研究方法》這一著作，特別是精度了本書“第三篇 觀察的方式”中“第八章 實(shí)驗(yàn)法”和“第九章 調(diào)查研究”后聯(lián)系當(dāng)前我國(guó)訴訟法研究領(lǐng)域的相關(guān)問題做了如下思考：

一、訴訟法研究對(duì)實(shí)證研究方法的借鑒

（一）中國(guó)訴訟法學(xué)研究中所采用的主要方法

法學(xué)是一個(gè)規(guī)范學(xué)科，其研究方法總體上遵循規(guī)范研究的路徑，即通過對(duì)目標(biāo)、結(jié)果、決策、制度的合意性的研究，解決經(jīng)濟(jì)過程中“應(yīng)該是怎樣”、“應(yīng)當(dāng)怎樣做”的問題，旨在對(duì)各種社會(huì)問題做出“好”與“壞”的判斷。具體而言，在訴訟法學(xué)領(lǐng)域，常用到的研究方法有：

1、階級(jí)分析方法

在法學(xué)研究領(lǐng)域，階級(jí)分析方法片面強(qiáng)調(diào)階級(jí)意志論的法的本質(zhì)觀；把法的階級(jí)性擺在壓倒一切的地位上；把法單純視為統(tǒng)治階級(jí)進(jìn)行的工具。具體到訴訟法領(lǐng)域，把訴訟法作為典型的“鎮(zhèn)壓犯罪”的法，時(shí)刻不忘階級(jí)斗爭(zhēng)，用階級(jí)的方法分析問題。但是，把階級(jí)分析方法神化，普遍化，全能化，不是研究的科學(xué)態(tài)度。

2、注釋研究方法

注釋研究方法即通過學(xué)者們編寫出版了大量的訴訟法教材、專著和普及讀物，從學(xué)理上對(duì)訴訟法本身確立的基本原則、具體制度和操作程序進(jìn)行了法學(xué)解釋。注釋研究方法能夠使人們了解了訴訟法理念和規(guī)則的同時(shí)，也模糊了學(xué)科體系與法律文本本身的界限，因而也具有一定的局限性。

3、比較研究方法

在比較研究視角下，“社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平和政治結(jié)構(gòu)并不是唯一決定因素，有時(shí)甚至不是最主要的因素?！盵1]制度本身的內(nèi)部延續(xù)性已經(jīng)足以作為對(duì)比研究的邏輯基礎(chǔ)，比較研究法的優(yōu)勢(shì)在于拓展和借鑒。我國(guó)的訴訟法學(xué)研究中大規(guī)模、普遍地應(yīng)用比較方法是在1996年刑事訴訟法修改的前后?，F(xiàn)在的訴訟法教材中比較普遍的使用比較研究的方法。但是，由于學(xué)者們都不約而同地將目光投向國(guó)外，從國(guó)外引進(jìn)了一系列的范疇和概念，難免會(huì)出現(xiàn)“中學(xué)為體，西學(xué)為用”的尷尬，忽視訴訟法的本土化。

以上三種研究方法都是我國(guó)在訴訟法研究領(lǐng)域常常用到的，但仔細(xì)分析這三種方法，不難看出它們都是偏理性主義、解釋主義的研究方法，即所有知識(shí)和觀點(diǎn)的獲得都主要通過單純的邏輯演繹得到，而沒有透過直接或間接的觀察或感覺經(jīng)驗(yàn)去推知結(jié)論，沒有建立起知識(shí)的客觀體系。這樣純理論的研究——從理論到理論而得出的結(jié)論和觀點(diǎn)對(duì)實(shí)踐的指導(dǎo)意義通常不大，所以應(yīng)該呼吁法學(xué)研究者們從書齋里走出來，在運(yùn)用實(shí)證研究方法獲取大量經(jīng)驗(yàn)材料的基礎(chǔ)上再運(yùn)用邏輯推理得出結(jié)論。

現(xiàn)階段，我國(guó)的法律體系已基本建成，未來的法學(xué)研究如何進(jìn)行，就面臨著轉(zhuǎn)型?；剡^頭去看我們?cè)械难芯浚蜁?huì)發(fā)現(xiàn)一些問題。比如，在過去的研究中常常存在兩個(gè)不了解：一是不了解外國(guó)的情況，我們看到的更多是外國(guó)法律制度的文本，這些制度和文本是怎樣產(chǎn)生的，在本國(guó)實(shí)施的狀況如何，其學(xué)界以及民眾的評(píng)價(jià)如何，我們并不了解；二是不了解中國(guó)的情況。我們中國(guó)的社會(huì)到底是一個(gè)什么樣的狀況，民眾對(duì)法律的需求是什么，我們同樣不是很了解。在此情況下，我們要有問題意識(shí)，即強(qiáng)烈的中國(guó)問題意識(shí)。我們要改變視角，改變我們的關(guān)注點(diǎn)，改變我們的研究方法，——從實(shí)證的角度看問題。

（二）實(shí)證研究方法在訴訟法研究中的應(yīng)用

美國(guó)大法官霍姆斯也曾斷言：“法的生命不是邏輯，而是經(jīng)驗(yàn)”。

實(shí)驗(yàn)法和調(diào)查研究法是實(shí)證研究方法中常見的材料（經(jīng)驗(yàn)事實(shí)）收集方法。就幾個(gè)概念的邏輯關(guān)系而言，實(shí)證研究方法包含實(shí)驗(yàn)法和調(diào)查研究法。實(shí)證研究方法是種概念，實(shí)驗(yàn)法和調(diào)查研究法是屬概念。

實(shí)驗(yàn)法主要用于定量的實(shí)證研究中。所謂實(shí)驗(yàn)法，就是在控制某些條件的情況下研究變量之間因果關(guān)系的方法。實(shí)驗(yàn)基本上包括（1）采取行動(dòng)；（2）觀察行動(dòng)所造成的后果。社會(huì)科學(xué)研究者通常選擇一組受試者，給他們一點(diǎn)刺激，然后觀察他們的反應(yīng)。[2]

調(diào)查研究法（survey research）是向研究對(duì)象系統(tǒng)詢問社會(huì)背景、態(tài)度和行為，以發(fā)現(xiàn)社會(huì)現(xiàn)象和過程的原因或影響因素的方法。[3]這種研究方法非常古老，在《圣經(jīng)·舊約》中就已經(jīng)提到。調(diào)查研究法需要在確定調(diào)查總體后，確定抽樣的框架，然后進(jìn)行問卷調(diào)查或者是訪問式調(diào)查，并且需要運(yùn)用統(tǒng)計(jì)的方法對(duì)資料進(jìn)行分析。

作為收集經(jīng)驗(yàn)事實(shí)的方法，實(shí)驗(yàn)法和調(diào)查研究法都在實(shí)證研究中經(jīng)常使用。調(diào)查研究法的優(yōu)勢(shì)在于獲取某些事實(shí)性材料和主觀態(tài)度的信息。如在刑事訴訟法研究中，對(duì)于犯罪嫌疑人的身份、背景等情況，對(duì)某些問題的看法等就可以運(yùn)用調(diào)查研究法來獲得第一手事實(shí)性材料。實(shí)驗(yàn)法的優(yōu)勢(shì)通過對(duì)某些因素的控制，搞清自變量和因變量之間的關(guān)系。在實(shí)踐中，二者往往結(jié)合運(yùn)用，以便能夠更全面地收集資料。在中國(guó)政法大學(xué)訴訟法研究中心進(jìn)行的、建立訊問犯罪嫌疑人律師在場(chǎng)、錄音錄像（試驗(yàn)）項(xiàng)目的第二階段就很好地將兩種方法進(jìn)行了綜合運(yùn)用。他們將犯罪嫌疑人分三組進(jìn)行試驗(yàn)，第一組為目標(biāo)組，即選擇采用律師在場(chǎng)或者錄音錄像方式進(jìn)行訊問的犯罪嫌疑人，第二組為對(duì)比組A，即選擇了傳統(tǒng)方式進(jìn)行訊問的犯罪嫌疑人，第三組為對(duì)比組B，即沒有參加訊問方式試驗(yàn)的犯罪嫌疑人。試驗(yàn)結(jié)束后，還對(duì)于參加試驗(yàn)的偵查人員、律師以及犯罪嫌疑人進(jìn)行了問卷調(diào)查和訪談式調(diào)查，以了解他們對(duì)現(xiàn)行訊問方式的態(tài)度，以及改革現(xiàn)行訊問方式的認(rèn)識(shí)程度及差異。[4]再如對(duì)證人出庭作證的研究也可以采取實(shí)證的研究方法，但目前對(duì)于證人出庭作證的具體情況很少有實(shí)證的根據(jù)，有的稱不足10%，有的認(rèn)為不到8%，有的則在5%甚至是3%以下， 而且對(duì)于證人不出庭原因的分析也一般是想當(dāng)然地分析，而沒有實(shí)證進(jìn)行支持。研究的結(jié)論和觀點(diǎn)自然也不具有很強(qiáng)的說服力。筆者建議對(duì)未成年和非完全行為能力證人出庭作證的研究也可以仿效中國(guó)政法大學(xué)訴訟法研究中心上一項(xiàng)目的方法，將該種證人分成三組：A本人出庭作證，B通過視聽資料（錄音錄像）的方式提交證人證言，C提交書面證詞，通過綜合運(yùn)用實(shí)驗(yàn)法和調(diào)查研究法，對(duì)比了解未成年和非完全行為能力證人在那種情形下更能發(fā)揮其證人的重要作用。

通過對(duì)比研究，不難看出體驗(yàn)、了解現(xiàn)實(shí)社會(huì)中的訴訟法律規(guī)范實(shí)際發(fā)揮作用狀況的重要性，實(shí)證研究方法的引入正是對(duì)這一過程的規(guī)范化校正，使之更符合學(xué)術(shù)研究的要求，更能體現(xiàn)研究本身的嚴(yán)謹(jǐn)性和科學(xué)精神?！把芯吭V訟法學(xué)，歸根到底，是為了指導(dǎo)中國(guó)的訴訟實(shí)踐，改善中國(guó)的訴訟現(xiàn)狀。因此，訴訟實(shí)踐應(yīng)當(dāng)是我們研究的出發(fā)點(diǎn)和落腳點(diǎn)，也是訴訟法學(xué)理論的生長(zhǎng)點(diǎn)。脫離實(shí)踐的研究，是缺乏根基和說服力的?！盵5]

二、社會(huì)規(guī)律的證明在訴訟中的免除

巴比在第一章闡述社會(huì)規(guī)律時(shí)，曾經(jīng)談到社會(huì)規(guī)律有三種論點(diǎn)值得探討，其中就涉及到有些微不足道的社會(huì)規(guī)律，并通過講述薩彌爾·史托佛的實(shí)驗(yàn)和達(dá)爾文的愚人實(shí)驗(yàn)否定了一些“眾人皆知”的常識(shí)或者說“不言自明”的事實(shí)“常常最終被證明是錯(cuò)誤的；因此，微不足道不再是阻礙科學(xué)的正當(dāng)理由”[6]

而根據(jù)我國(guó)《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第334條，在法庭審理中，為一般人共同知曉的常識(shí)性事實(shí)不必提出證據(jù)證明，也即法律明確肯定了其合法性、正確性而免除了當(dāng)事人的證明責(zé)任。

我國(guó)在民事和刑事訴訟中關(guān)于眾所周知事實(shí)的免證與社會(huì)研究方法中對(duì)待所有研究對(duì)象的態(tài)度（包括社會(huì)規(guī)律在內(nèi)的所有事實(shí)均需要證明，微不足道不是阻礙科學(xué)研究的正當(dāng)理由）看似相互矛盾，但筆者認(rèn)為這背后卻有更深層次的原因。

法律有很多價(jià)值，其中比較重要的是公平、正義和效率，這也是一對(duì)恒久的矛盾。在訴訟中，法律將眾所周知的、帶有規(guī)律性的事實(shí)作為正確的、科學(xué)的事實(shí)從而免除當(dāng)事人的證明責(zé)任，是對(duì)效率追求的體現(xiàn)，因?yàn)樵V訟實(shí)踐活動(dòng)畢竟不是法學(xué)科學(xué)研究，訴訟參加人也不是科學(xué)研究者，他們不可能都具有較高的科研素養(yǎng)和能力，如果把對(duì)眾所周知的、帶有規(guī)律性的事實(shí)的證明責(zé)任分配給他們的話，必然重重得加大其負(fù)擔(dān)，而且也可能使原本簡(jiǎn)單的案件久拖不決，浪費(fèi)訴訟時(shí)間和司法成本，是有關(guān)社會(huì)關(guān)系長(zhǎng)久的處于一種不確定狀態(tài)，這才是對(duì)當(dāng)事人最大的不正義，最終當(dāng)事人會(huì)對(duì)法律失去信心，法治國(guó)家建設(shè)遭到破壞。而且對(duì)這種事實(shí)的證明完全可以由包括法學(xué)研究者在內(nèi)的社會(huì)學(xué)研究者進(jìn)行，在學(xué)者們對(duì)其有新的研究結(jié)論后，再由學(xué)術(shù)研究反過來知道法律訴訟實(shí)踐。所以筆者認(rèn)為我國(guó)訴訟實(shí)踐的規(guī)定與社會(huì)研究方法并不矛盾。

任何學(xué)科都有自己獨(dú)立的體系與研究方法，但學(xué)科體系需要不斷的擴(kuò)充完善，研究方法需要不停的創(chuàng)新借鑒。獨(dú)立學(xué)科之間在研究?jī)?nèi)容上各異，但卻能夠在研究方法上相互學(xué)習(xí)，實(shí)現(xiàn)各自的研究目標(biāo)。據(jù)此，社會(huì)學(xué)科學(xué)的研究方法應(yīng)該在法學(xué)規(guī)范研究中有其一席之地，在法學(xué)研究中應(yīng)得到重視與發(fā)展。

參考文獻(xiàn)：

[1]姚建平.《中美社會(huì)救助制度比較》，中國(guó)社會(huì)出版社，2007年7月版，第19頁.

[2]艾爾·巴比.《社會(huì)研究方法》（第十版），華夏出版社2005年版第215頁.

[3]朱景文主編.《法社會(huì)學(xué)》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2005年版，第76頁.

[4]樊崇義，顧永忠.《建立訊問犯罪嫌疑人律師在場(chǎng)、錄音、錄像制度（試驗(yàn)）項(xiàng)目（總結(jié)報(bào)告）》，載《偵查訊問程序改革國(guó)際研討會(huì)會(huì)議資料》，2006年第3期.

[5]龍宗智，楊建廣主編.《刑事訴訟法》，高等教育出版社2005年版，第16頁.

[6]艾爾·巴比.《社會(huì)研究方法》（ 第十版），華夏出版社2005年版第14頁.

篇9

在司法實(shí)踐中，分公司是否具有單獨(dú)的當(dāng)事人能力，是一個(gè)有爭(zhēng)議的問題。爭(zhēng)議的結(jié)果是，對(duì)于分公司的當(dāng)事人能力問題，目前司法實(shí)踐有三種處理方式:一是以分公司所屬的公司為單獨(dú)當(dāng)事人;二是以分公司及其所屬的公司為共同當(dāng)事人;三是以分公司為單獨(dú)當(dāng)事人。而且由于一、二審法官的認(rèn)識(shí)不同，對(duì)于僅列分公司為當(dāng)事人的一審判決上訴后，有的還被以遺漏訴訟當(dāng)事人為由裁定發(fā)回重審。筆者贊同分公司可以單獨(dú)作當(dāng)事人的觀點(diǎn)，而且秉承盡可能增益重疊性共識(shí)的目的，特以勞動(dòng)爭(zhēng)議案件為例，不揣淺陋分析如下。

1分公司的權(quán)利能力分析

一個(gè)法人可以有多個(gè)場(chǎng)所，但卻只能有一個(gè)住所。公司在住所地以外從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，可以采取設(shè)立分公司的形式進(jìn)行，也可以不采取設(shè)立分公司的形式進(jìn)行。但是，是否采取設(shè)立分公司的形式，由于選擇的不同，該公司所得享有的權(quán)利以及所需承擔(dān)的義務(wù)也就相應(yīng)不同。作為選擇的結(jié)果，權(quán)利與義務(wù)的配置也是遵循對(duì)等原則的。設(shè)立分公司，則必須兼顧保護(hù)第三人的信賴?yán)妫虼耍止镜脑O(shè)立不僅需要公司的授權(quán)，而且還應(yīng)當(dāng)依法登記，完成公示程序(《營(yíng)業(yè)執(zhí)照》置于分公司營(yíng)業(yè)場(chǎng)所的醒目位置)。相應(yīng)地，依法成立的分公司，可以取得對(duì)外事務(wù)的職能，能夠便利地拓展公司的活動(dòng)空間。分公司的法律地位，性質(zhì)上應(yīng)當(dāng)視為公司的委任機(jī)構(gòu)和受雇傭機(jī)構(gòu)。分公司可以以自己的名義享有所謂形式上的權(quán)利能力(包括訴訟上當(dāng)事人能力)，并可以在核準(zhǔn)登記的范圍內(nèi)暫時(shí)以自己的名義承受法律關(guān)系，但是，其不具有實(shí)質(zhì)上的權(quán)利能力。以不設(shè)立分公司的形式進(jìn)行經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，誠(chéng)然可以省去設(shè)立分公司之手續(xù)，但與此相對(duì)應(yīng)的不便之處就是，也不能享有設(shè)立分公司所能帶來的概括授權(quán)的便利，由此可能造成因?yàn)楸仨毑扇≈饌€(gè)授權(quán)方式而增加運(yùn)營(yíng)成本。

2分公司的當(dāng)事人能力分析

當(dāng)事人能力，又稱訴訟權(quán)利能力，是指可以作為民事訴訟當(dāng)事人的能力或資格。當(dāng)事人能力，作為一種抽象的能力或資格，區(qū)別于相對(duì)于具體案件而言的當(dāng)事人適格。我國(guó)民事訴訟理論對(duì)當(dāng)事人概念的界定，經(jīng)歷了一個(gè)從利害關(guān)系當(dāng)事人到程序當(dāng)事人的演變過程。在比較法上，對(duì)于包括分公司在內(nèi)的非法人團(tuán)體(我國(guó)的立法表述是其他組織，本文將二者作同義概念使用的當(dāng)事人能力問題，《德國(guó)民事訴訟法》第50條規(guī)定僅賦予其消極當(dāng)事人(被告)資格，而不認(rèn)可其積極當(dāng)事人(原告)能力?！度毡久袷略V訟法》第46條和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的民事訴訟法第40條則不僅承認(rèn)非法人團(tuán)體的消極當(dāng)事人能力，而且認(rèn)可其積極當(dāng)事人能力。特別值得注意的是，這些立法例的法理根據(jù)，都是基于便利當(dāng)事人訴訟的實(shí)踐理性考量。之所以應(yīng)當(dāng)承認(rèn)非法人團(tuán)體的被告資格，恰恰在于便利對(duì)方當(dāng)事人對(duì)其提起訴訟的立法目的，這是因?yàn)椋缛舨蝗?，?duì)方當(dāng)事人就不得不在摸清該團(tuán)體的所有成員(如合伙企業(yè)的全部合伙人)后才能提起訴訟，而且，在提起訴訟后，一旦查明遺漏了該團(tuán)體的部分成員沒有應(yīng)訴，還會(huì)產(chǎn)生訴訟系屬與判決遭到否定的危險(xiǎn)。之所以應(yīng)當(dāng)認(rèn)可非法人團(tuán)體的原告資格，也是因?yàn)閷?duì)于團(tuán)體的成員來說，其原本即以團(tuán)體的名義進(jìn)行民事活動(dòng)，所以，以團(tuán)體的名義進(jìn)行訴訟也是更為便利。而且《德國(guó)民事訴訟法》第50條的法理依據(jù)還在于，盡管賦予非法人團(tuán)體的原告資格與被告資格，其立法宗旨均在于救濟(jì)非法人團(tuán)體自身或者其對(duì)方當(dāng)事人提起訴訟的不便，但是，為解決非法人團(tuán)體自身提起訴訟的不便問題，還可以靈活運(yùn)用任意訴訟擔(dān)當(dāng)理論進(jìn)行處理，相比較而言，非法人團(tuán)體的對(duì)方當(dāng)事人所遭遇的訴訟不便問題則可能更為嚴(yán)重，因此，更有必要優(yōu)先賦予非法人團(tuán)體的消極當(dāng)事人能力。

3分公司的權(quán)利能力與當(dāng)事人能力:分離抑或統(tǒng)一

3.1主流的分離觀點(diǎn)及彌合分離的兩種路徑

對(duì)于分公司的權(quán)利能力與當(dāng)事人能力之間的關(guān)系，目前學(xué)界的主流觀點(diǎn)是有限分離論，在此基礎(chǔ)上，為彌合二者分離可能帶來的問題，大抵有如下兩種路徑。

路徑一，將分公司所屬的公司列為共同被告或者追加為共同被告。在非法人團(tuán)體作被告或者有可能被判決承擔(dān)民事責(zé)任時(shí)，將其成員或者舉辦單位也列為或者追加為共同被告。這種路徑，為某些司法解釋所認(rèn)可。例如，1987年10月15日最高人民法院《關(guān)于企業(yè)開辦的公司撤銷后由誰作為訴訟主體問題的批復(fù)》。該批復(fù)指出，對(duì)于被關(guān)閉企業(yè)的經(jīng)濟(jì)糾紛案件，人民法院應(yīng)將被關(guān)閉企業(yè)財(cái)產(chǎn)清算小組及其主管單位或者開辦單位列為共同被告。對(duì)此，學(xué)理上的解釋是，非法人團(tuán)體責(zé)任能力的不完全性，導(dǎo)致如下結(jié)果:即民事訴訟法既承認(rèn)非法人團(tuán)體的當(dāng)事人能力，同時(shí)在非法人團(tuán)體作被告或者可能被判決承擔(dān)責(zé)任時(shí)，將其成員或者舉辦單位也列為共同被告，或者追加為共同被告。

路徑二，判決既判力主觀范圍的間接擴(kuò)張。在非法人團(tuán)體與其舉辦單位或者出資人作為共同被告時(shí)，判決的效力固然分別對(duì)非法人團(tuán)體及其出資人發(fā)生法律效力。但是，即便在非法人團(tuán)體單獨(dú)作被告，被判決承擔(dān)民事責(zé)任而且又無力履行時(shí)，也可以根據(jù)判決既判力主觀范圍擴(kuò)張的理論，在執(zhí)行階段通過被執(zhí)行主體的變更與追加方式，予以消除非法人團(tuán)體的民事權(quán)利能力與當(dāng)事人能力相分離所可能帶來的債權(quán)人利益保護(hù)問題。而且，在處理非法人團(tuán)體的民事權(quán)利能力與當(dāng)事人能力相分離的問題上，還要避免產(chǎn)生為形式(程序)當(dāng)事人概念所無法說明的現(xiàn)象，這種現(xiàn)象的錯(cuò)誤在于，在授予非法人團(tuán)體一定的權(quán)利能力的同時(shí)卻又不同時(shí)賦予其當(dāng)事人能力。

3.2對(duì)兩種路徑的評(píng)析

關(guān)于路徑一。如果將之衡諸于比較法，則可以發(fā)現(xiàn)一個(gè)有趣的悖論。在大陸法系民事訴訟法典中，賦予非法人團(tuán)體以當(dāng)事人能力，特別是《德國(guó)民事訴訟法》僅僅承認(rèn)其被告資格而不承認(rèn)其原告資格，其基本法理依據(jù)都在于便利當(dāng)事人行使訴訟權(quán)利。而路徑一，僅僅承認(rèn)分公司的被告資格而直接否認(rèn)了其單獨(dú)作為原告的資格，其考慮問題的出發(fā)點(diǎn)和落腳點(diǎn)都在于民事責(zé)任的落實(shí)。顯然，這種路徑雖然考慮到了分公司的民事責(zé)任由其所屬公司承擔(dān)的問題，但是卻背離了賦予分公司當(dāng)事人能力以便利當(dāng)事人訴訟的初衷。而且，由于分公司與公司之間是包含關(guān)系而不是并列關(guān)系，如何對(duì)二者的責(zé)任承擔(dān)問題作出判決也將是一個(gè)難題。若判決二者承擔(dān)連帶責(zé)任，則明顯悖理不通(連帶責(zé)任通常是相對(duì)于二個(gè)以上相互獨(dú)立的民事主體而言的);若僅判決公司承擔(dān)責(zé)任，則分公司參加訴訟又完全是多余的;若判決公司承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任，則實(shí)際上又已認(rèn)可了分公司具有部分的民事責(zé)任能力。這也表明，沒有獨(dú)立的民事責(zé)任能力，并不當(dāng)然排斥具有部分的民事責(zé)任能力。

關(guān)于路徑二。分公司在依照法律規(guī)定取得當(dāng)事人能力的前提下，其對(duì)具體案件取得當(dāng)事人適格，也是一種為了擔(dān)當(dāng)人(公司)利益的法定訴訟擔(dān)當(dāng)。所謂為了擔(dān)當(dāng)人利益的法定訴訟擔(dān)當(dāng)，是指第三人基于自身的利益或者自身代表方的利益，而對(duì)于訴訟標(biāo)的的權(quán)利義務(wù)享有管理處分權(quán)，并可以基于這種管理處分權(quán)而進(jìn)行訴訟擔(dān)當(dāng)?shù)那樾?。根?jù)既判力的基本理論，判決既判力主觀范圍擴(kuò)張及于訴訟擔(dān)當(dāng)情形下的被擔(dān)當(dāng)人(利益歸屬主體)，此即意味，對(duì)于以分公司為當(dāng)事人的判決，其既判力及于其所屬公司。故在執(zhí)行程序中，將被執(zhí)行主體的分公司變更為公司或者予以追加公司為被執(zhí)行主體的做法，也是順理成章的事情。特別是，分公司一般均有一定的財(cái)產(chǎn)及相應(yīng)的責(zé)任能力，因此，被執(zhí)行主體的變更與追加在事實(shí)層面上也不是必定要發(fā)生的。

綜上，路徑二不僅契合了緣何需要賦予非法人團(tuán)體當(dāng)事人能力的邏輯前提，而且也更加符合訴訟經(jīng)濟(jì)的原則，是一種邏輯自洽、體系化的，而又節(jié)約當(dāng)事人訴訟成本和國(guó)家司法資源的處理方式。而路徑一則背離了賦予分公司當(dāng)事人能力以便利當(dāng)事人訴訟的初衷。

3.3對(duì)主流觀點(diǎn)的反思

主流的分離觀點(diǎn)及彌合分離的兩種路徑，從哲學(xué)角度而言，其實(shí)已經(jīng)預(yù)設(shè)了一個(gè)前提，即已經(jīng)把分公司的權(quán)利能力與當(dāng)事人能力相互分離，作為一種不再質(zhì)疑的事實(shí)予以接受。但在哲學(xué)上，提問方式是一個(gè)非常值得重視的關(guān)注點(diǎn)。黑格爾說，提問是對(duì)本質(zhì)關(guān)系轉(zhuǎn)化的敏悟，沒有這種哲學(xué)趣味，問題將會(huì)是毫無意義的。馬克思說，問題的提問方法已經(jīng)包含著問題的解答。海德格爾說，提問是此在者對(duì)是聆聽之領(lǐng)悟，而先行進(jìn)人(敞開)同回應(yīng)共在，即共生的境域，因此，提問者與回應(yīng)者都不是總已現(xiàn)存的事物，也不是一個(gè)要同另一個(gè)相符合，而是生成著的顯明與遮蔽的相關(guān)。也可以說，提問即是劃界與分類。一種提問方式則預(yù)示著一種劃界分類。這即意味，關(guān)于分公司的權(quán)利能力與當(dāng)事人能力之間的關(guān)系，不妨換另一種人思方式，去探求一下二者相互分離的問與答是否確是一個(gè)真命題。對(duì)此，目前理論界已有質(zhì)疑和反思。

如果基于實(shí)在法的角度，民事主體與民事訴訟主體的有限分離可能是成立的，突出的例證是，民事實(shí)體法不承認(rèn)而民事訴訟法卻承認(rèn)，包括分公司在內(nèi)的其他組織的主體資格。但是，如果基于應(yīng)然的角度，其他組織應(yīng)當(dāng)具有民事主體資格，我國(guó)民事立法關(guān)于民事主體規(guī)定的基本結(jié)構(gòu)應(yīng)當(dāng)是，自然人、法人、其他組織的三元民事主體結(jié)構(gòu)?；貧w權(quán)利能力的設(shè)計(jì)初衷，基于一種實(shí)用主義的考量，是否賦予某種組織體以權(quán)利能力，完全取決于其是否適合于集散權(quán)利義務(wù)。如果特定類型的組織體(譬如其他組織)，不僅適合于集散權(quán)利義務(wù)，而且有駐足集散權(quán)利義務(wù)的現(xiàn)實(shí)需要，立法自然也就沒有不回應(yīng)這種現(xiàn)實(shí)需要并認(rèn)可其某種程度的權(quán)利能力的理由。誠(chéng)如曾世雄先生所言:人類處于社會(huì)生活之中而爭(zhēng)奪生活資源，如果因此發(fā)生沖突的話，則訴訟緊隨而至。這個(gè)生存法則，早已由羅馬法的體例反映出來。非法人團(tuán)體如果不能使權(quán)利義務(wù)駐足集散，不能有民法上的權(quán)利能力，則何來糾紛?又何來訴訟?則賦予其訴訟法上的當(dāng)事人能力，豈不多余?反之，非法人團(tuán)體如果可能牽動(dòng)權(quán)利義務(wù)并涉及訴訟，必須賦予訴訟法上的當(dāng)事人能力，則其必定讓權(quán)利義務(wù)駐足集散過，而民法上不承認(rèn)其有權(quán)利能力，即或有誤。

值得注意的是，對(duì)于民事主體的構(gòu)造，是否應(yīng)當(dāng)突破權(quán)利能力有一無的二元判斷，亦即能否引人類型化思維，予以承認(rèn)權(quán)利能力也可有程度不同的劃分，立法層面上已有委婉的肯定性回答。例如，《中華人民共和國(guó)合伙企業(yè)法》第38條規(guī)定:合伙企業(yè)對(duì)其債務(wù)，應(yīng)先以其全部財(cái)產(chǎn)進(jìn)行清償。第39條規(guī)定:合伙企業(yè)不能清償?shù)狡趥鶆?wù)的，合伙人承擔(dān)無限連帶責(zé)任。這兩條規(guī)定表明，合伙人對(duì)合伙企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)的是補(bǔ)充性質(zhì)的無限連帶責(zé)任，這也就相當(dāng)于認(rèn)可了合伙企業(yè)有部分的(盡管不是獨(dú)立的)權(quán)利能力。

4現(xiàn)行法律文本分析

(1)《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》(以下簡(jiǎn)稱《民事訴訟法》)第49條第1款規(guī)定:公民、法人和其他組織可以作為民事訴訟的當(dāng)事人。根據(jù)該條款規(guī)定，可以認(rèn)為其他組織的當(dāng)事人能力在我國(guó)立法中得到了完全認(rèn)可。它不同于《德國(guó)民事訴訟法》僅認(rèn)可非法人團(tuán)體消極當(dāng)事人能力的規(guī)定，而與《日本民事訴訟法》以及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)民事訴訟法一體認(rèn)可其積極的與消極的當(dāng)事人能力的規(guī)定相同?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用中華人民共和國(guó)民事訴訟法若干問題的意見》(以下簡(jiǎn)稱《民事訴訟法意見》)第40條第5項(xiàng)進(jìn)一步明確:法人依法設(shè)立并領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照的分支機(jī)構(gòu)是《民事訴訟法》第49條規(guī)定的其他組織，可以作為民事訴訟的當(dāng)事人。且結(jié)合《民事訴訟法意見》第41條規(guī)定:法人非依法設(shè)立的分支機(jī)構(gòu)，或者雖依法設(shè)立，但沒有領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照的分支機(jī)構(gòu)，以設(shè)立該分支機(jī)構(gòu)的法人為當(dāng)事人。可以看出，判斷法人分支機(jī)構(gòu)是否具有當(dāng)事人能力的基本標(biāo)志，在于其是否領(lǐng)取了營(yíng)業(yè)執(zhí)照。《民事訴訟法意見》第40條第7項(xiàng)規(guī)定:中國(guó)人民保險(xiǎn)公司設(shè)在各地的分支機(jī)構(gòu)是《民事訴訟法》第49條規(guī)定的其他組織。該項(xiàng)規(guī)定被擴(kuò)張適用于各商業(yè)保險(xiǎn)公司，且在交通事故損害賠償案件中得到完全執(zhí)行。保險(xiǎn)公司的分支機(jī)構(gòu)作為其他組織，也不具有企業(yè)法人資格，但是相關(guān)民事判決在判決其承擔(dān)賠償責(zé)任時(shí)并未采取追加其所屬公司為共同被告。同理，根據(jù)《民事訴訟法意見》同條第5項(xiàng)規(guī)定，在勞動(dòng)爭(zhēng)議案件中依法領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照的分公司也應(yīng)當(dāng)可以單獨(dú)作被告。

(2)《最高人民法院關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定(試行)》(以下簡(jiǎn)稱《執(zhí)行規(guī)定》)第78條第1款規(guī)定:被執(zhí)行人為企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)不能清償債務(wù)時(shí)，可以裁定企業(yè)法人為被執(zhí)行人。企業(yè)法人直接經(jīng)營(yíng)管理的財(cái)產(chǎn)仍不能清償債務(wù)的，人民法院可以裁定執(zhí)行該企業(yè)法人其他分支機(jī)構(gòu)的財(cái)產(chǎn)。根據(jù)該條款規(guī)定，對(duì)于處理企業(yè)法人分支機(jī)構(gòu)的民事權(quán)利能力與當(dāng)事人能力相分離的問題，我國(guó)立法確立了既判力擴(kuò)張理論指導(dǎo)下的，被執(zhí)行主體變更與追加的制度，而不是追加企業(yè)法人為共同被告。這樣也確保了其他組織可以作為民事訴訟當(dāng)事人的規(guī)定前后邏輯一貫。

(3)如何理解《中華人民共和國(guó)公司法》(以下簡(jiǎn)稱《公司法》)第14條第1款的問題?！豆痉ā吩摋l款規(guī)定:公司可以設(shè)立分公司。設(shè)立分公司，應(yīng)當(dāng)向公司登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)登記，領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照。分公司不具有法人資格，其民事責(zé)任由公司承擔(dān)。從法律制定的時(shí)間順序來看，《民事訴訟法》第49條第1款肯定其他組織的當(dāng)事人能力的立法規(guī)定在先，而《公司法》第14條第1款否定分公司的民事責(zé)任能力的立法規(guī)定在后。據(jù)此，有人根據(jù)新舊法律適用的理論，不免產(chǎn)生分公司是否可以單獨(dú)作被告的疑問。但是，二者的合理解釋應(yīng)當(dāng)是，企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)作為其他組織，也存在民事權(quán)利能力(民事實(shí)體法上的能力)與當(dāng)事人能力(民事訴訟法上的能力)相分離的現(xiàn)象，而不應(yīng)當(dāng)是這兩個(gè)法律條款相互抵觸，因?yàn)椋诜山忉寣W(xué)上，法律解釋的重要任務(wù)之一，就是清除可能的規(guī)范矛盾，而不是相反，制造可能的規(guī)范矛盾。實(shí)際上，這種立法規(guī)定，恰好印證了我國(guó)民事訴訟理論有關(guān)當(dāng)事人概念的理解，從利害關(guān)系當(dāng)事人(強(qiáng)調(diào)權(quán)利能力與當(dāng)事人能力的統(tǒng)一)到程序當(dāng)事人(認(rèn)可權(quán)利能力與當(dāng)事人能力的分離)的演變。而且，為解決二者相分離可能帶來的問題，《執(zhí)行規(guī)定》第78條第1款已經(jīng)給出了圓滿的答案。

5勞動(dòng)爭(zhēng)議案件的特別考量

(1)對(duì)于個(gè)體工商戶的當(dāng)事人能力，《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行中華人民共和國(guó)民法通則若干問題的意見(試行)》第41條和《民事訴訟法意見》第46條均予以否認(rèn)，而《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問題的解釋(二)》第9條卻予以承認(rèn)。這雖有基于勞動(dòng)爭(zhēng)議案件中必須有用人單位一方當(dāng)事人的特殊考慮，但既然同樣不具備獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的個(gè)體工商戶和合伙企業(yè)等非法人團(tuán)體可以作為當(dāng)事人，基于相同事物相同處理的正義原則，也就不應(yīng)當(dāng)排斥分公司單獨(dú)作為當(dāng)事人的資格。否則，如果還要排斥分公司單獨(dú)作當(dāng)事人的地位，則應(yīng)在落實(shí)民事責(zé)任的理由之外另尋其他理論依據(jù)。

(2)《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第4條明確規(guī)定，依法取得營(yíng)業(yè)執(zhí)照或者登記證書的分支機(jī)構(gòu)，可以作為勞動(dòng)合同的當(dāng)事人訂立勞動(dòng)合同。當(dāng)事人概念是一個(gè)實(shí)體法與程序法相互交融的概念，訴訟法上有當(dāng)事人的概念，合同法和勞動(dòng)合同法等實(shí)體法上同樣使用了當(dāng)事人的概念。不管是基于程序事項(xiàng)還是實(shí)體事項(xiàng)，當(dāng)事人都是因?yàn)樘囟ǖ氖露囟?。企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)可以單獨(dú)作為勞動(dòng)合同的當(dāng)事人，貫徹了法人分支機(jī)構(gòu)便利拓展法人事務(wù)活動(dòng)范圍的綠色理念，這個(gè)綠色原則應(yīng)當(dāng)在民事訴訟中一以貫之，這也正是司法日常用語減少訟累的題中應(yīng)有之義。

篇10

「關(guān)鍵詞抗辯，抗辯權(quán)，歷史發(fā)展

實(shí)體法中的抗辯權(quán)概念并不是民法典起草者的創(chuàng)新，而是一個(gè)歷史發(fā)展的產(chǎn)物，這個(gè)發(fā)展經(jīng)歷包括19世紀(jì)的潘德克頓法學(xué)、古日耳曼法、注釋法學(xué)及羅馬法。抗辯權(quán)的概念來源于抗辯的概念，早在羅馬法時(shí)期，就有了關(guān)于抗辯制度的立法規(guī)定，在理論上羅馬法學(xué)家亦作了初步的研究。但是在羅馬法時(shí)期，訴訟法和實(shí)體法還沒有像現(xiàn)在這樣彼此分離，那時(shí)的法學(xué)家們雖然對(duì)法律做過諸多分類，但他們從未將實(shí)體法與訴訟法區(qū)分為不同的法律部門。相反，在他們看來，訴訟法是保護(hù)權(quán)利和制裁不法行為的法規(guī)，它和實(shí)體法是不可分割的，而實(shí)體權(quán)利必須有訴權(quán)的保障，否則形同虛設(shè)，因此，羅馬人認(rèn)為，先有訴權(quán)而后才能談到權(quán)利。[1]（P855）正是基于這一認(rèn)識(shí)，在羅馬法時(shí)期，訴訟規(guī)范和實(shí)體規(guī)范理所當(dāng)然的被視為一個(gè)整體，實(shí)體權(quán)利與訴訟權(quán)利往往沒有明確的區(qū)分，私法上的抗辯權(quán)與訴訟法中的抗辯因而也未作清晰的界定。因此，我們想要理解什么是抗辯權(quán)，就必須對(duì)抗辯的含義有比較清晰的理解?？罐q的概念最遠(yuǎn)可以追溯到羅馬中的exceptio（抗辯、反對(duì)之意）。Excep tio只是抗辯概念漫長(zhǎng)發(fā)展史上的一環(huán)，通過對(duì)它的研究可以更好地理解現(xiàn)行法中的抗辯權(quán)概念。

一、羅馬程序法中的抗辯

由于被告在訴訟中的辯護(hù)或防御是由當(dāng)時(shí)的法庭程序規(guī)定的，因此有必要首先簡(jiǎn)要回顧一下羅馬民事訴訟法的歷史。羅馬民事訴訟法的歷史可以劃分為法定訴訟程序、程式訴訟程序和非程式訴訟程序三個(gè)階段。

1 法定訴訟程序中的抗辯

按照法定訴訟制度，原告必須根據(jù)法律規(guī)定的訴權(quán)起訴，當(dāng)事人在訴訟中必須使用法定的言詞和動(dòng)作，稍有出入，即會(huì)導(dǎo)致敗訴，故稱法定訴訟。它分為法律審和事實(shí)審兩個(gè)階段。[2]（P46）在法定訴訟時(shí)期，公共權(quán)力的功能還是頗為有限的。訴訟當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)來到執(zhí)法官面前，向他陳述爭(zhēng)議的事由，即相互的要求，但他們不陳述這些要求所依據(jù)的具體事實(shí)，另一方面，執(zhí)法官不僅不審判，而且也不對(duì)應(yīng)當(dāng)以何種方式進(jìn)行審判做出任何規(guī)定或任何指示。執(zhí)法官僅限于設(shè)法調(diào)和雙方，使他們達(dá)成公平的和解協(xié)議以實(shí)現(xiàn)和平。但是如果當(dāng)事人不能達(dá)成協(xié)議，執(zhí)法官則只能命令他們接受審判，而審判員的選擇也主要不是由執(zhí)法官定奪。當(dāng)時(shí)并沒有一個(gè)雙方當(dāng)事人之間的爭(zhēng)訴程序，所以，exceptio在這個(gè)階段還不多見。而十二銅表法及其后的民法往往過于嚴(yán)格和僵硬，也就排除了通過“例外條款”引用的exceptio的可能。

在這個(gè)階段的訴訟是法律上的已決案，已決案是羅馬法上訴訟消滅的原因之一，“已決案”在古典法中，當(dāng)提起對(duì)人之訴和“權(quán)利訴訟”時(shí)，是法律審“當(dāng)然”消滅的原因。由是當(dāng)時(shí)不存在一般的抗辯。[3]另外一方面，那些并不否認(rèn)原告主張權(quán)利的存在，而是阻止其行使的事實(shí)會(huì)影響訴訟。這種訴訟中的防御手段看來是一種對(duì)法律訴訟的否定，而我們現(xiàn)在稱之為exceptio的對(duì)實(shí)體權(quán)利的抗辯則鮮有規(guī)定。

2 程式訴訟中的抗辯

隨著羅馬城邦法的發(fā)展，嚴(yán)格的裁判程式和口頭程序在很多方面已經(jīng)不能滿足現(xiàn)實(shí)的需要。因此在公元前3世紀(jì)以后逐漸形成了新的程序規(guī)則，即程式訴訟。關(guān)于該種訴訟的起源尚存在爭(zhēng)議，今天較為一致的看法是該訴訟來自于“長(zhǎng)官法”，即裁判官為了向那些法定訴訟不包含的訴訟提供救濟(jì)而設(shè)立的。它仍然區(qū)分為“法律審”和“事實(shí)審”，但執(zhí)法官不限于聆聽當(dāng)事人的請(qǐng)求并在調(diào)解不成的情況下為他們指派審判員，而是制作一份書面訓(xùn)示，簡(jiǎn)要的列舉被請(qǐng)求的權(quán)利和所涉及的事實(shí)，命令審判員：這些事實(shí)如果是真的，就處罰被告，否則就開釋被告。這種書面的訓(xùn)示正是所謂的“程式”，審判員應(yīng)當(dāng)審查列入程式中的請(qǐng)求和反請(qǐng)求，仔細(xì)推敲原告和被告提出的證據(jù)和反證據(jù)，并按照裁判官的訓(xùn)示做出判決。抗辯可以說是一種真正的裁判官制度，因?yàn)樵诔淌皆V訟時(shí)期允許裁判官最廣泛地干涉審判，抗辯正是隨此而產(chǎn)生的，裁判官把它當(dāng)作一種間接的手段，借以糾正法律的不公平之處。[4]（P101）在程式訴訟中，當(dāng)事人可以用不同的方式表示對(duì)原告訴請(qǐng)的否認(rèn)：他們可以通過否定訴請(qǐng)的權(quán)利來表示對(duì)訴請(qǐng)的異議。他也可以提出變更程式的請(qǐng)求，或通過exceptio或訴求前書提出反訴請(qǐng)求。①也就是說，在程式訴訟階段，已經(jīng)允許雙方當(dāng)事人進(jìn)行辯論，這就存在了抗辯產(chǎn)生的可能。

被告可以承認(rèn)原告提出的事實(shí)或權(quán)利請(qǐng)求，也可以主張這種權(quán)利在效力上已經(jīng)沒有執(zhí)行力。訴訟法上的手段可以阻卻民法上形成的權(quán)利：這是在訴請(qǐng)和判決力之間的一種判決前提條件，若裁判官承認(rèn)exceptio的介入，則會(huì)支持原告其余由此擴(kuò)充而來的訴訟程式。②在程式訴訟時(shí)期，人們認(rèn)為，作為exceptio基礎(chǔ)的構(gòu)成事實(shí)來源于訴訟法③和實(shí)體法中，④后者指市民法或裁判官法（iushonorarium）即長(zhǎng)官法。這些構(gòu)成要件，即法律或事實(shí)情況，必須由當(dāng)事方提出，因?yàn)槌淌皆V訟中嚴(yán)格遵守當(dāng)事人進(jìn)行原則。依此原則，判決應(yīng)在當(dāng)事人陳述的基礎(chǔ)上作出，當(dāng)事人沒有提及的事實(shí)不能影響判決。這也同樣適用于法律審。程式中的exceptio至少可以要求向裁判官說明抗辯構(gòu)成事實(shí)，被告是否應(yīng)提出相應(yīng)的請(qǐng)求，則并沒有一致的記載。

根據(jù)蓋尤斯的有關(guān)論述，⑤主張exceptio的被告提出的辯護(hù)是一種要求裁判官將exceptio補(bǔ)進(jìn)程式的請(qǐng)求，即將抗辯引入法律審。⑥當(dāng)這些淵源提到“反對(duì)”或“異議”時(shí)，都僅僅說明被告可以主張，而非必須主張exceptio.

烏爾比安在其《學(xué)說匯編》指出：被告提出exceptio和原告提出訴訟遵守同樣的規(guī)則，后者在法律審中提出請(qǐng)求并要求裁判官支持他的訴請(qǐng)，被告亦應(yīng)為同樣之行為。

若被告在法律審中沒有及時(shí)提出抗辯，裁判官可以允許其事后提出，但是否許可，由裁判官自由裁量。審判員是受制于程式（Formel）的，程式中沒有提到的，審判員不可以主動(dòng)考慮。另一個(gè)問題是：法律審中提出exceptio的辯護(hù)是否必不可少，從上文中無法得出這個(gè)問題的答案。通過爭(zhēng)訴程序效力的終止，程序可以回復(fù)。這樣可以重新為新的訴訟程式和爭(zhēng)議事項(xiàng)。裁判官回復(fù)的實(shí)際后果必須由被告提出：在這個(gè)程序（法律審）中引入抗辯事實(shí)并提請(qǐng)支持exceptio.這種再次設(shè)定并不說明裁判官可不經(jīng)被告主張將exceptio加入程式。

從上述的exceptio的一般實(shí)體特征可以部分地得出申請(qǐng)的要求：程式訴訟中被告的exceptio不必有確定的內(nèi)容，是作為原告之程式的一部分而提出的辯護(hù)。實(shí)體意義上的抗辯只是初具形態(tài)，主要還是程序法中exceptio的反映。[5]（P226）

一般而言，為自己利益考慮的被告會(huì)自己提出exceptio，若其忽略了抗辯事實(shí)或覺得沒有必要在程式中加入exceptio，若不考慮恢復(fù)原狀之訴中的情況，則只能通過裁判輔佐人來免于不利的后果，且這在裁判官的法庭實(shí)踐中是可行的。裁判官的法律救濟(jì)往往有利于被告，很少有利于原告，這一點(diǎn)適用于當(dāng)事人進(jìn)行原則。除了一般的保護(hù)被告的傾向外，這種不平等對(duì)待主要考慮到原告可以通過傳喚或強(qiáng)制答辯等方式掌控程序。⑦

裁判官的援助包括提示被告注意到抗辯的可能性。盡管裁判官對(duì)法律審中的情況不十分清楚或者缺欠被告的提請(qǐng)，這種救濟(jì)仍是不可忽略的，[6]（P216）而被告是否接受建議、提出抗辯則取決于自己。

但是即使沒有被告的申請(qǐng)，裁判官亦可將個(gè)別exceptio加入程序之中。

通過對(duì)程式訴訟的論述，我們可以看出，在這一時(shí)期開始出現(xiàn)程序意義上的抗辯，而且，對(duì)于抗辯的提出，主要是由當(dāng)事人進(jìn)行，當(dāng)在某些特殊情況下，裁判官亦可主動(dòng)提出抗辯。但是，也沒有出現(xiàn)任何抗辯的類型上的劃分，現(xiàn)代意義上的實(shí)體法上的抗辯權(quán)概念還沒有出現(xiàn)。

3 非程式訴訟中的抗辯

在非程式訴訟程序中，抗辯仍然存在，但是改變了其使用方式。程式訴訟時(shí)期，抗辯主要由當(dāng)事人提出，但在個(gè)別情況下也可由法官提出。而在非該訴訟程序中，程序性抗辯須在爭(zhēng)訴程序中提出，實(shí)體抗辯可在程序開始前提出。[7]（P70）如法官在審查后認(rèn)為其成立，則駁回原告訴訟。但是，永久抗辯可以在訴訟之后補(bǔ)充提出。⑧也就是說，在這一時(shí)期，抗辯只能由當(dāng)事人提出，法官不能主動(dòng)提出抗辯，只不過三種抗辯的提出時(shí)間有所不同而已。至于行使抗辯的方式⑨-尤其是抗辯是否有特別的提出方式，抑或僅僅聲明“抗辯”即可-從文獻(xiàn)中不得而知。和其他許多古典制度一樣，審判程序（Kognitionsver fahren）采納抗辯概念是出于一種合目的的考慮，并且在實(shí)踐上不能完全拋卻。此外，人們對(duì)作為程式訴訟之組成的抗辯也較為熟悉。⑩

由上可以看出，在非程式訴訟時(shí)期，盡管存在著抗辯這種形式，而且規(guī)定了程序性抗辯、實(shí)體抗辯和永久抗辯三種抗辯形式，但三者之間的關(guān)系不清，而且這三者的具體內(nèi)容也不清楚。而且這時(shí)的羅馬法學(xué)家們并沒有對(duì)抗辯的概念及其在程序上的意義進(jìn)行總結(jié)，只是在程序中允許當(dāng)事人進(jìn)行以抗辯為形式的辯護(hù)。

但是必須注意的是，在這一時(shí)期，開始出現(xiàn)了實(shí)體抗辯這一抗辯類型，盡管那時(shí)的實(shí)體抗辯事由在說法上沿用著程序法抗辯概念，而且也沒有對(duì)實(shí)體抗辯的具體含義作出明確的解釋，但這種形式上的約束并不能掩蓋其實(shí)體法的特性，表明了現(xiàn)代意義上的實(shí)體法上的抗辯權(quán)和程序法上的抗辯的區(qū)分開始萌芽。

二、羅馬宗教法中的抗辯

在羅馬宗教法時(shí)期，法官們將除“否認(rèn)訴訟”之外被告的所有辯護(hù)都?xì)w入exceptio，而所謂“否認(rèn)訴訟”的辯護(hù)，類似于英美法中的“否定訴因”的抗辯，也就是所謂的“單純否認(rèn)”。在這一時(shí)期，人們將抗辯為分為永久抗辯和拖延性抗辯，拖延性抗辯在實(shí)質(zhì)上就是第一章中所說的“延緩性抗辯”，拖延性抗辯必須在爭(zhēng)訴程序中提出。但是，對(duì)于永久抗辯和拖延性抗辯的具體類型，則找不到有關(guān)規(guī)定和記載。依照永久性抗辯的具體效果的不同，永久性抗辯又可以分為“facti”（事實(shí)）抗辯和“iuris”（法律）抗辯兩種。[7]（P23）這里的“法律抗辯”和現(xiàn)在的“權(quán)利抗辯”具有類似的性質(zhì)了。若原告的實(shí)體權(quán)利存在著“facti”抗辯，原告的實(shí)體權(quán)利就不存在或已經(jīng)消滅，也就是說，事實(shí)抗辯即為否認(rèn)對(duì)方請(qǐng)求權(quán)的抗辯，那么原告既無權(quán)利也無訴權(quán)；[8]（P482）在“iuris”抗辯中，原告享有權(quán)利，也享有訴權(quán)，也就是說，法律抗辯并不否認(rèn)對(duì)方的請(qǐng)求權(quán)本身，但是訴訟本身卻會(huì)因“iuris”抗辯而被法院駁回。但在當(dāng)時(shí)，人們對(duì)事實(shí)抗辯和法律抗辯的這種本質(zhì)差別并沒有引起足夠的注意，他們認(rèn)為，兩者的區(qū)別只是主要體現(xiàn)在程序上：iuris抗辯必須由被告在程序開始之時(shí)提出；facti抗辯則由法官依職權(quán)考慮到。這一觀點(diǎn)可見于Tancred，Placentinus等人的著作，但他們并沒有給出這種區(qū)分的理由。[9]（P70）

盡管在現(xiàn)代民法中，永久抗辯權(quán)只是權(quán)利抗辯的一種，而不是如羅馬宗教法那樣，把永久抗辯分為事實(shí)抗辯和法律抗辯（即權(quán)利抗辯）。并且，在現(xiàn)代民法中，即使被告有事實(shí)抗辯的理由，原告的請(qǐng)求權(quán)本身并不存在，但原告也還有訴權(quán)。這是因?yàn)?，如前所述的那樣，在羅馬法時(shí)期，訴訟法被認(rèn)為是保護(hù)權(quán)利和制裁不法行為的法規(guī)，它和實(shí)體法是不可分割的，而實(shí)體權(quán)利必須有訴權(quán)的保障，否則形同虛設(shè)，因此，羅馬人認(rèn)為，先有訴權(quán)而后才能談到權(quán)利，所以沒有權(quán)利就沒有訴權(quán)。

由上可以看出，現(xiàn)代法意義上的事實(shí)抗辯和權(quán)利抗辯之間的本質(zhì)區(qū)別，已經(jīng)初步被人們認(rèn)識(shí)到。盡管到這一時(shí)期，人們對(duì)于抗辯權(quán)和抗辯之間的關(guān)系卻還沒有引起充分的注意。羅馬宗教法時(shí)期的學(xué)者們對(duì)有關(guān)事實(shí)抗辯和法律抗辯的程序上的意義已經(jīng)和現(xiàn)代民法上幾乎一致了，盡管還只是理論上的認(rèn)識(shí)，但這相對(duì)于羅馬程序法時(shí)期已經(jīng)大大的向前邁了一步。而且，這一時(shí)期對(duì)抗辯類型的劃分，也比羅馬宗教法時(shí)期更加準(zhǔn)確。

三、抗辯權(quán)概念的確立

至中世紀(jì)，隨著三R運(yùn)動(dòng)（即文藝復(fù)興、宗教改革和羅馬法復(fù)興）的開展，“詳細(xì)擬訂的羅馬私法便立即得到恢復(fù)并重新取得威信?！盵10]（P98）由于接受其影響的程度、范圍等方面的不同，形成了當(dāng)今世界兩大法系的區(qū)別?！霸诿穹ǚㄏ祪?nèi)部，實(shí)體法的明顯特征雖然不是直接的、或間接地仿效羅馬法具體規(guī)則的結(jié)果，但在相當(dāng)程度上，它們大都由羅馬法衍生而來?！盵11]（P5）由此可見，民法法系是從私法體系到具體制度、原則、概念、術(shù)語等都受羅馬法深刻影響的法系，近現(xiàn)代意義的抗辯權(quán)制度也正是在民法法系形成的過程中，在繼受羅馬法的基礎(chǔ)上發(fā)展到了一個(gè)新的水平，抗辯權(quán)的概念以及各種實(shí)體法上的抗辯權(quán)的類型，主要產(chǎn)生于德國(guó)。其主要表現(xiàn)在：

首先，將實(shí)體法上的抗辯權(quán)與訴訟上的抗辯區(qū)分開來，德國(guó)繼受了羅馬程序法和羅馬宗教法程序中有關(guān)抗辯的規(guī)定，在理論和實(shí)踐上都開始出現(xiàn)對(duì)抗辯權(quán)的法律規(guī)定。（11）例如，在法律實(shí)踐上，德國(guó)皇家法院和薩克森法的訴訟規(guī)則都接受了羅馬宗教法中把抗辯分為永久抗辯和延期抗辯兩種的規(guī)定。直到普魯士王國(guó)弗里德里希1781年司法改革和1793年的普通法院規(guī)則（AGO）中，永久抗辯和延期抗辯的區(qū)分也得以保留，但是在弗里德里希1781年司法改革時(shí)期，德國(guó)注釋法學(xué)家們提出的“facti”（事實(shí)）抗辯和“iuris”（法律）抗辯的區(qū)分開始并沒有被帝國(guó)法律所采納。在1793年的普通法院規(guī)則（AGO）中，“iuris”抗辯和“Facti”抗辯的區(qū)分重新得以確立，但根據(jù)羅馬宗教法時(shí)期的規(guī)定和潘托克頓法學(xué)家們，尤其是Windscheid對(duì)實(shí)體抗辯權(quán)的理論進(jìn)行的深入研究的基礎(chǔ)上，對(duì)“iuris”抗辯和“Facti”抗辯進(jìn)行了完全重新定義。潘托克頓學(xué)者注意到權(quán)利之不存在和權(quán)利被抗辯阻礙兩者的區(qū)別，盡管曾經(jīng)有人嘗試著用同一概念概括兩者，（12）（P69）但后來的潘托克頓學(xué)者們認(rèn)為，這兩種情況無法用同一個(gè)術(shù)語概括之。兩者在實(shí)踐中有著很大的區(qū)別，主要表現(xiàn)在：消滅權(quán)利的抗辯事由將會(huì)使原告的請(qǐng)求權(quán)的存在和存續(xù)失去其合法性，出于公共利益的考慮，應(yīng)允許法官依職權(quán)考慮直接援用；阻礙權(quán)利的事由卻是對(duì)原告方請(qǐng)求權(quán)的效力進(jìn)行阻擋，并不會(huì)使原告的請(qǐng)求權(quán)失去合法性基礎(chǔ)。根據(jù)民事訴訟中的當(dāng)事人處分原則，權(quán)利人可象對(duì)其他權(quán)利一樣處分其抗辯權(quán)，[12]而根據(jù)民事訴訟中的當(dāng)事人主義原則，抗辯權(quán)的效果唯被告主張才產(chǎn)生，法官不能依職權(quán)直接加以考慮。在此基礎(chǔ)上，潘托克頓學(xué)者們提出了抗辯權(quán)的概念，并和權(quán)利之不存在的抗辯區(qū)別開來，從而實(shí)體抗辯權(quán)的概念逐漸得到了公認(rèn)，即兩種抗辯的主要區(qū)別之一是是否消滅對(duì)方的請(qǐng)求權(quán)本身。這就奠定了現(xiàn)代意義上實(shí)體抗辯權(quán)概念的基礎(chǔ)。現(xiàn)代意義的抗辯權(quán)主要是指基于實(shí)體法上的規(guī)定而享有的對(duì)抗對(duì)方請(qǐng)求權(quán)的一種權(quán)利，而非原先羅馬法意義上的僅在訴訟上對(duì)對(duì)方的一種抗辯或否認(rèn)。

其次，隨著法律制度的不斷發(fā)展和完善，并出于適應(yīng)現(xiàn)實(shí)社會(huì)生活的目的，先后創(chuàng)立了實(shí)體法上的各種抗辯權(quán)。

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注釋：

①如同其名稱表達(dá)的那樣，前書是程式中的一種條款，其中向?qū)徟袉T說明訴訟中的抗辯，若其可以成立，法官即可駁回訴訟。

②若原告不同意這種經(jīng)擴(kuò)充的程序，裁判官會(huì)否定訴訟。同時(shí)，加入的抗辯引起的防御效果也不須經(jīng)原告同意。參見Wlassak，Moriz：《羅馬抗辯的起源》，《奧地利公證人雜志紀(jì)念文集》，1967年，第32頁。

③參見Bulow，Oskarv.：《程序抗辯的學(xué)說和程序條件》，基森，1868年，第29頁。

④羅馬法學(xué)家們的確注意到了實(shí)體法和程序法的區(qū)別。依他們的觀點(diǎn)，一項(xiàng)權(quán)利須經(jīng)訴訟才得以保證實(shí)施，因此在其法律體系中并沒有將二者區(qū)分。參見Kaufmann，Horst：《訴訟法思想史》，《法學(xué)家報(bào)》，1964年。這方面包括抗辯、監(jiān)護(hù)人抗辯、保佐抗辯、預(yù)備審抗辯和已決案抗辯。

⑤蓋尤斯：《學(xué)說匯編》。

⑥福拉夏克認(rèn)為：在“接受審判”中存在被告的最終抗辯，因?yàn)槿魺o載有雙方之說明的程式，也就不存在被告的抗辯。在這個(gè)意義上他又解釋說：如同蓋尤斯的觀點(diǎn)一樣，抗辯效力之產(chǎn)生還是要靠程式的說明。參見Wlassak，Moriz：《羅馬抗辯的起源》，《奧地利公證人雜志紀(jì)念文集》，1967年，第31頁；Wlassak，Moriz：《程式訴訟中的爭(zhēng)訴程序》，萊比錫，1889年，第226頁。

⑦Wlassak，Moriz：《程式訴訟中的爭(zhēng)訴程序》，萊比錫，1889年，第216頁。原告可以決定訴訟時(shí)間并充分準(zhǔn)備。

⑧Kipp，Tbeodor：《延期抗辯和永久抗辯》，《薩維尼法律史雜志？羅馬法部分》，1921年，第337-341頁；在訴訟中抗辯的概念沒有實(shí)質(zhì)性變化。

⑨Kolitscb，Werner：《訴訟程式之外的前書和抗辯》，《薩維尼法律史雜志？羅馬法部分》，1959年，第294頁；要求抗辯提前提出是一條基本規(guī)則，其例外對(duì)于有永久抗辯的被告有意義。

⑩有關(guān)舊程式在后古典時(shí)代的應(yīng)用，參見提奧菲力斯《法學(xué)綱要》，4，13，1.

[11]對(duì)羅馬法的接受，僅限于那些經(jīng)中法學(xué)家加工過的部分，參見Koschaker，Paul：《歐洲和羅馬法》，第2版，慕尼黑-柏林，1953年，第161頁、第226頁。