世界貿(mào)易組織（WTO）成立于1995年1月1日，其前身為關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定（GATT），中國是關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定的創(chuàng)始國之一。1986年7月中國向GATT代表理事會正式提出恢復(fù)締約國地位申請，14年的歷程可謂雄關(guān)漫道，艱難曲折。

1999年11月15日，中國與美國關(guān)于中國加入世界貿(mào)易組織的雙邊協(xié)議終于在北京簽署，標(biāo)志著中國入世取得了突破性的進(jìn)展。2000年5月，中國與歐盟的雙邊協(xié)議也在北京簽署，目前僅剩下寥寥4、5個國家的雙邊協(xié)議沒有簽訂。根據(jù)有關(guān)專家的預(yù)測，中國今年入是已成定局。

不久前世界貿(mào)易組織總干事穆爾在出席非洲統(tǒng)一組織第36屆首腦會議上說，在解決一些技術(shù)性問題后，中國能夠在今年底以前加入世貿(mào)組織。國家對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易合作部副部長、中國對外貿(mào)易首席談判代表龍永圖最近在述及中國入世歷程中談到，14年入世，1年作準(zhǔn)備，6年解決市場經(jīng)濟(jì)問題，6年解決市場開放問題，剩下的這一年就僅是需要解決程序上的問題和法律文件的準(zhǔn)備。因此，中國入世問題再度成為新千年全球關(guān)注的焦點(diǎn)。

中國旅游業(yè)是與入世有密切相關(guān)的行業(yè)，它在進(jìn)入WTO以后會面臨怎樣的沖擊、又會有什么樣的發(fā)展，也即所謂機(jī)遇與挑戰(zhàn)的問題，業(yè)界及學(xué)術(shù)界多有奇文闡述，其中不乏真知灼見者。但就目前所發(fā)表的文章來看，大多數(shù)是從經(jīng)濟(jì)學(xué)的視角和行業(yè)經(jīng)營的層面來論述的，而鮮有以法律的觀點(diǎn)對中國旅游業(yè)與入世關(guān)系進(jìn)行探討，這不能不說是某種缺憾。

在入世已近山雨欲來風(fēng)滿樓之際，個人以為，對于入世后旅游業(yè)的發(fā)展，不能僅僅停留在單一的戰(zhàn)術(shù)應(yīng)對策略的思索，而應(yīng)該全面、客觀地認(rèn)識入世的利弊，從戰(zhàn)略的高度做好挑戰(zhàn)。目前，我們欣喜地看到，旅游界已在積極面對入世作出應(yīng)對調(diào)整，以北京國旅、神州旅行社等五家旅行社強(qiáng)強(qiáng)聯(lián)合，組建成實力雄厚的旅行社集團(tuán)概然面對入世后外資旅行社入華的沖擊。但同時，在國外資本極為重視、國內(nèi)旅游業(yè)賴以平穩(wěn)、健康發(fā)展的旅游外部環(huán)境的健全，尤其是其中的重要的組成部分—旅游法律環(huán)境的完善方面，仍不見有重大舉措和進(jìn)展，這不得不使人產(chǎn)生一個疑問：中國旅游業(yè)，WTO關(guān)前你是否已經(jīng)準(zhǔn)備好了？

（一）

摘要：任何形式的組織和人類政府都是按照一定的規(guī)則組織起來的，而憲法是使政府服從規(guī)則控制的事業(yè)，存在于政府的組織結(jié)構(gòu)之中，存在于政府的行動之中，憲法與政府之間的關(guān)系是相濡以沫的。從憲法與政府的產(chǎn)生件出發(fā)進(jìn)行分析，借鑒學(xué)者的觀點(diǎn)引出了憲法與政府在同一時序上成長且二者聯(lián)姻產(chǎn)生了憲政，即憲法治理下的政治制度。

關(guān)鍵詞：歷史產(chǎn)物關(guān)系憲法政府共存

在人類社會發(fā)展的任何歷史階段，只要存在某種形態(tài)的政府，就必然存在某種形式的支配政府產(chǎn)生及其運(yùn)作自喊則，不管這種規(guī)則被冠之以何種名稱，也不管這貝!陵現(xiàn)或者體現(xiàn)為何種形式。誠如法國學(xué)者沃馬馳所言：“憲法不過是—套規(guī)則和習(xí)慣；不論是成文的還是不成文的、法定的抑或超法定的，政府都要據(jù)此處理事物。”近現(xiàn)代意義的憲法乃此前調(diào)整政府關(guān)系之規(guī)則長期進(jìn)化和積淀而成的結(jié)晶。

沒有無源之水，沒有無本之木。人類中的。對于這個源頭的任何探索，都不可能排除假設(shè)跟猜測，這種猜測是基于“已發(fā)現(xiàn)的史料’的基礎(chǔ)之的。當(dāng)我們猜測原始的氏族社會就應(yīng)當(dāng)存在某種意義上的政府時，我們也可以在同樣的意義猜測，在氏族社會同樣也存在著法和先法；因此憲法和政府、和國家實在同一序次匕孕育并在同一序次匕誕生的。憲法與政府同時產(chǎn)生、成長。筆者認(rèn)為：在一切時代，憲法與政{共存。

一、憲法是歷史的產(chǎn)物

如果沒有氏族議事會議，我們很難想象，立憲主義的代議制是如何可能發(fā)生。如果不是以氏族首領(lǐng)的職權(quán)為源頭，我們也很難想象，現(xiàn)代社會的元首制度如何可能橫空出世。同樣的理由，如果沒有一種法則來規(guī)范原始的氏族議事會議和氏族首領(lǐng)的關(guān)系，沒有一種法則來調(diào)整氏族成員之間的關(guān)系，我f瞰隹想象氏族社會的秩序是如何得以維系的?；蛟S使這一切得以有序運(yùn)轉(zhuǎn)的神秘力量就是‘‘歷來的習(xí)俗—有恩格斯說：‘謐麟的氏族社會里”沒有軍人、憲兵和警察，沒有貴族、國王、總督，“沒有監(jiān)獄，沒有訴訟，而一切都居有條有理的，一切爭端和糾紛，都由當(dāng)事人的全體即氏族或者部落來解決，或者各個氏族相互解決，一切問題都由當(dāng)事人自己解決，在大多數(shù)情況下，歷來的習(xí)俗就把一切都凋整好了?！蔽覀兛梢圆聹y，這種調(diào)整氏族議事會議和氏族首領(lǐng)之間關(guān)系的習(xí)俗以及調(diào)整氏族權(quán)威系統(tǒng)與氏族成員之問關(guān)系的暾例，就是憲法的萌芽洋態(tài)。在社會中萌芽的憲法，在社會中長大，正如同社會中孕育的政府，在社會中成長一樣。當(dāng)政府的功能在社會中日顯重要的時候，也就是政府內(nèi)部分工和協(xié)作的日益彰顯的時候；而這種政府功能的分化刺激了憲法的成長。反過來，憲法的成長，又有力地維系了政府自身的有序運(yùn)轉(zhuǎn)并促使政府本身的發(fā)育和成長。

內(nèi)容摘要：中國加入WTO大局已定，但反思我國目前的法律制度，還有很多地方與WTO的法律規(guī)則相抵觸。如何利用入世以后的“緩沖期”盡快調(diào)整我們的法律制度，使之與WTO規(guī)則相適應(yīng)，是中國政府目前最迫切要解決的問題之一。本文將討論范圍界定在GATS中市場準(zhǔn)入和國民待遇這兩條需要具體承諾的義務(wù)之內(nèi)，著重分析了中國目前航空運(yùn)輸服務(wù)領(lǐng)域和金融市場上的法律制度與這兩條義務(wù)的沖突之處，進(jìn)而提出了應(yīng)對的策略，作為整個中國法制面臨的挑戰(zhàn)和啟示的縮影。一、服務(wù)貿(mào)易的定義及發(fā)展（一）服務(wù)貿(mào)易的定義服務(wù)是活的勞動，它是由服務(wù)提供者憑借體力、智力和技能，借助一定的工具、設(shè)施和手段，在服務(wù)接受者參與下完成某種活動，以直接滿足其需要的過程，這與制造產(chǎn)品，最終凝結(jié)在產(chǎn)品中的物化勞動有實質(zhì)區(qū)別。國際服務(wù)貿(mào)易是各種類型服務(wù)的跨國交易，與傳統(tǒng)的貨物貿(mào)易同樣歷史悠久。GATS按照服務(wù)要素跨國流動的方式提出了協(xié)定適用的四種服務(wù)貿(mào)易類型：（1）過境交付，指一國隔地向另一國提供服務(wù)，沒有人員、物資流動（有資金流動），如金融服務(wù)領(lǐng)域經(jīng)常項目交易、對外支付、資金融通等；（2）境外消費(fèi)，指一國人員、運(yùn)輸工具到另一國接受服務(wù)提供者提供的服務(wù)，如本國人到外國就醫(yī)，本國人員到外國旅游等；（3）商業(yè)存在，即一國服務(wù)提供者在另一國設(shè)立商業(yè)實體，向該國提供服務(wù)，如本國銀行、保險公司、電信服務(wù)業(yè)在外國設(shè)立分支機(jī)構(gòu)；（4）自然人存在，即一國自然人到外國境內(nèi)，單獨(dú)或受雇于外國公司機(jī)構(gòu)，向外國提供服務(wù)，如教師、工程師、律師等職業(yè)工作者到外國提供職業(yè)服務(wù)。①（二）服務(wù)貿(mào)易的發(fā)展?fàn)顩r經(jīng)濟(jì)的增長，科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步促使社會分工更加專業(yè)化，帶動了服務(wù)業(yè)范圍不斷擴(kuò)大，而國際經(jīng)濟(jì)文化交流日益深入廣泛，直接推動了國際服務(wù)貿(mào)易迅猛發(fā)展。到20世紀(jì)90年代，國際服務(wù)貿(mào)易額每年達(dá)8100多億美元，占世界全部貿(mào)易額的19%，已經(jīng)形成與貨物貿(mào)易、技術(shù)貿(mào)易同步增長、鼎足發(fā)展的態(tài)勢。其發(fā)展過程經(jīng)歷了兩次飛躍，二次世界大戰(zhàn)后形成的現(xiàn)代工業(yè)科技，帶動了金融、保險、通訊、運(yùn)輸、旅游等傳統(tǒng)服務(wù)業(yè)的全面發(fā)展；當(dāng)代以原子能、生物科技、電子信息技術(shù)為標(biāo)志的新的科技革命將導(dǎo)致新的信息服務(wù)產(chǎn)業(yè)和新的服務(wù)部門形成，帶來巨大的社會財富增長，這符合經(jīng)濟(jì)越發(fā)達(dá)，勞動力資源和經(jīng)濟(jì)增長點(diǎn)越向第三產(chǎn)業(yè)傾斜的規(guī)律。②我國自改革開放以來，服務(wù)業(yè)增長迅速，但是整體水平較低?，F(xiàn)在我國第三產(chǎn)業(yè)占國民生產(chǎn)總值的比重已達(dá)28%，從業(yè)人數(shù)占就業(yè)總?cè)藬?shù)的20%左右。發(fā)達(dá)國家一般在60%左右，中等收入國家平均達(dá)50%左右，低收入國家在30%左右。近年來，我國傳統(tǒng)的服務(wù)部門（商業(yè)、餐飲業(yè)等）有了很大發(fā)展，金融、保險、電訊也很快增長，一些服務(wù)領(lǐng)域已具備一定國際競爭力，例如工程承包、勞務(wù)輸出、遠(yuǎn)洋運(yùn)輸和衛(wèi)星發(fā)射等。目前我國服務(wù)貿(mào)易額僅占世界服務(wù)貿(mào)易額的1%.服務(wù)業(yè)結(jié)構(gòu)方面，國際服務(wù)貿(mào)易發(fā)展重點(diǎn)已從傳統(tǒng)服務(wù)部門轉(zhuǎn)向金融、保險、航空、電訊、信息等現(xiàn)代服務(wù)部門，我國的優(yōu)勢部門則主要集中在傳統(tǒng)的勞動密集型服務(wù)部門（旅游、勞務(wù)輸出、遠(yuǎn)洋運(yùn)輸），技術(shù)和知識含量低。在現(xiàn)代服務(wù)貿(mào)易的資本或技術(shù)密集型部門，我國的國際競爭力較弱。③國際服務(wù)貿(mào)易的發(fā)展呈現(xiàn)明顯的不平衡性。發(fā)達(dá)國家在國際服務(wù)貿(mào)易中占到了全球份額的絕大部分；就其本國而言，服務(wù)貿(mào)易出口也占據(jù)了全國出口總額的絕大部分。而發(fā)展中國家則長期處于服務(wù)貿(mào)易的逆差狀態(tài)。為了維護(hù)本國的經(jīng)濟(jì)利益，各國不同程度地實行限制外國服務(wù)業(yè)進(jìn)入的政策、法律和做法，主要表現(xiàn)在：開業(yè)權(quán)限制、經(jīng)營權(quán)限制、稅收歧視、補(bǔ)貼、外匯管制、公民出入境限制等。這些限制性措施在很大程度上阻礙了服務(wù)貿(mào)易自由化的進(jìn)程，不利于全球經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，于是關(guān)貿(mào)總協(xié)定（GATT）將服務(wù)貿(mào)易納入了談判議程當(dāng)中，并在烏拉圭回合談判中通過了服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定（GATS）。二、GATS基本內(nèi)容《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》（簡稱GATS）是與關(guān)貿(mào)總協(xié)定平行的獨(dú)立的多邊貿(mào)易協(xié)定，調(diào)整前述四種類型的國際服務(wù)貿(mào)易行為。其全部內(nèi)容可分為三個部分：第一部分是框架協(xié)議，由6個部分，39個條文組成，它規(guī)定了國際服務(wù)貿(mào)易一般概念、原則和規(guī)則，成員國基本權(quán)利和義務(wù)，是GATS的主體和實質(zhì)部分；第二部分是成員國服務(wù)貿(mào)易承諾清單，它規(guī)定成員國承諾開放的本國服務(wù)業(yè)部門和分部門，具體承擔(dān)的關(guān)于國民待遇和市場準(zhǔn)入的義務(wù)以及限制條件。這一部分將是本文討論的重點(diǎn)；第三部分是框架協(xié)議的8個附件，規(guī)定了某些重要服務(wù)貿(mào)易部門的多邊自由化規(guī)則，是GATS不可分割的組成部分。GATS已被列入WTO所管轄的框架協(xié)議的附件1，要求WTO成員國一攬子接受。④三、GATS與中國法制的沖突中國的服務(wù)貿(mào)易自由化進(jìn)程是與對外開放緊密相聯(lián)的。目前開放的服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域主要有：商業(yè)、金融（銀行、保險）、旅游、咨詢、運(yùn)輸?shù)?。但對進(jìn)入服務(wù)領(lǐng)域的外資企業(yè)的經(jīng)營范圍、業(yè)務(wù)品種或商業(yè)存在的形式（如限制外商持股比重）有種種限制。總的來說，中國服務(wù)貿(mào)易開放較晚，但發(fā)展速度較快。中國作為發(fā)展中的大國，目前開放水平并不低。服務(wù)貿(mào)易的增長不僅有賴于科技進(jìn)步和產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)更新，也得力于政府的立法規(guī)范和政策引導(dǎo)。由于我國服務(wù)貿(mào)易不發(fā)達(dá)，立法狀況也不容樂觀。雖然近年來先后制定了一些服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域的重要法律法規(guī)，如《商業(yè)銀行法》、《保險法》、《海商法》、《廣告法》、《律師法》、《會計師法》、《民用航空法》、《外資金融機(jī)構(gòu)管理條例》等，然而，從整體來看，我國服務(wù)貿(mào)易立法仍存在種種不足：1.立法數(shù)量偏少。一方面我國現(xiàn)有的服務(wù)貿(mào)易立法還未形成體系，有不少領(lǐng)域仍處于立法空白狀態(tài)，這是由于我國一些服務(wù)部門多年來主要依靠行政手段管理和經(jīng)營，政企不分。服務(wù)企業(yè)不是以市場主體的身份參與競爭，而是作為行政命令的執(zhí)行者進(jìn)行服務(wù)行為，其業(yè)務(wù)管理活動未以法律方式規(guī)范，而直接以行政措施來調(diào)整。另一方面，我國出臺的一些涉及服務(wù)貿(mào)易的法律大多只對相應(yīng)領(lǐng)域最為根本的問題有所明確，還有待于制定配套法規(guī)真正落實。2.有些規(guī)范制定得不合理。有些法律法規(guī)在指導(dǎo)原則、立法精神、內(nèi)容和技巧方面與國際規(guī)范尚存在不小的差距。這表現(xiàn)在，有的服務(wù)部門還未打破國家壟斷的局面，有關(guān)法規(guī)、規(guī)章從保護(hù)壟斷、限制競爭出發(fā)，規(guī)定了一些與國際規(guī)范相悖的內(nèi)容，如：旅游、運(yùn)輸?shù)确?wù)性收費(fèi)方面規(guī)定了對外國人較高的費(fèi)用。3.缺乏透明度。各地各部門的內(nèi)部文件仍在發(fā)揮著重要作用。4.法規(guī)之間沖突嚴(yán)重。我國服務(wù)貿(mào)易方面法規(guī)中大部分是各職能部門的規(guī)章和規(guī)范性文件，各部門在制定它們時往往從自己的利益出發(fā)，為自己設(shè)定權(quán)利，使不同規(guī)章和規(guī)范性文件之間存在空隙和矛盾，引起法規(guī)沖突。⑤以下就GATS中“市場準(zhǔn)入”和“國民待遇”兩點(diǎn)分別展開論述，分析我國目前的法制在這兩方面與GATS還有多大差距，以求管中窺豹。（一）市場準(zhǔn)入關(guān)貿(mào)總協(xié)定體制內(nèi)的貨物貿(mào)易市場準(zhǔn)入是自動的，不需要談判取得的權(quán)利，要談判的是影響市場準(zhǔn)入的關(guān)稅水平，而國際服務(wù)貿(mào)下一頁易中的市場準(zhǔn)入本身就是需要談判才能取得的權(quán)利。服務(wù)貿(mào)易的限制主要體現(xiàn)為各國國內(nèi)那些否認(rèn)國民待遇和最惠國待遇的法律和行政措施，一些敏感的服務(wù)業(yè)部門開放直接涉及國家主權(quán)和安全，影響國家宏觀調(diào)控能力，許多國家都難以承受。因此，GATS實行逐步的有所保留的市場準(zhǔn)入，GATS第16條規(guī)定：“每一成員國給予其他成員國的服務(wù)和服務(wù)提供者的待遇不應(yīng)低于根據(jù)其承諾清單中所同意的和詳細(xì)規(guī)定的期限、限制和條件所提供的待遇?！奔闯蓡T國僅對在承諾清單中列明的部門和分部門，并根據(jù)其中列明的條件承擔(dān)市場準(zhǔn)入義務(wù)，除此以外無開放本國服務(wù)市場的義務(wù)。第16條還規(guī)定，成員國除了在其承諾清單中確定的以外，不應(yīng)在其某一地區(qū)或分部門，或在整個境內(nèi)維持某種數(shù)量限制或具有同樣效果的措施。數(shù)量限制是指限制外國服務(wù)提供者的數(shù)量；限制服務(wù)投資的金額或股權(quán)、服務(wù)交易金額和服務(wù)業(yè)務(wù)量；限制特定服務(wù)部門及服務(wù)所需雇傭的自然人數(shù)量。⑥WTO各成員國之間對開放本國服務(wù)貿(mào)易市場承擔(dān)具體承諾義務(wù)，任何一國無權(quán)強(qiáng)迫另一國開放某一特定市場。因此，各國一般都是依據(jù)比較利益優(yōu)勢學(xué)說和本國的實際情況來作出承諾。但是，一旦作出承諾，就應(yīng)保證承諾在規(guī)定的條件下得以實現(xiàn)。我國目前的法制狀況比較混亂，在市場準(zhǔn)入條件上存在不協(xié)調(diào)的地方，如不加以修改，將會影響我國政府履行對市場準(zhǔn)入所承擔(dān)的具體承諾義務(wù)。現(xiàn)在以航空運(yùn)輸服務(wù)領(lǐng)域和金融市場狀況為例來說明這種不協(xié)調(diào)狀況的實際危害性。1.航空運(yùn)輸服務(wù)1993年8月3日，我國民航總局的《民用航空運(yùn)輸銷售業(yè)管理規(guī)定》對我國航空營銷的市場準(zhǔn)入條件作出了具體規(guī)定。任何企業(yè)只有在獲準(zhǔn)的業(yè)務(wù)類別范圍內(nèi)才能經(jīng)營我國航空營銷業(yè)務(wù)。它使我國航空營銷存在著四種差別：（1）國內(nèi)一般企業(yè)與有營銷權(quán)的企業(yè)存在著差別；（2）國內(nèi)一類航空營銷企業(yè)與國內(nèi)二類航空營銷企業(yè)存在著差別；（3）國內(nèi)自然人與有營銷權(quán)的企業(yè)存在著差別；（4）外資企業(yè)和外國自然人與國內(nèi)有營銷權(quán)的企業(yè)存在著差別。這些差別的存在抑制了相應(yīng)經(jīng)濟(jì)主體參與航空銷售市場資格的獲得。但是，在我國外資企業(yè)法中，對以上市場準(zhǔn)入條件和航空營銷范圍未作規(guī)定，它僅在第3條第2款中規(guī)定，由國務(wù)院對禁止和限制設(shè)立外資企業(yè)的行業(yè)的范圍進(jìn)行規(guī)定。而在國務(wù)院頒布的行政法規(guī)中，也未出現(xiàn)過有禁止和限制外國法人和外國自然人在我國航空銷售業(yè)中設(shè)立外資企業(yè)的規(guī)定。⑦以上的情況是典型的不同階位之間的規(guī)范性文件（法律和規(guī)章）就同一問題（市場準(zhǔn)入）的規(guī)定產(chǎn)生了沖突，從而不利于我國政府履行市場準(zhǔn)入這一具體義務(wù)。2.再以金融市場中關(guān)于外資保險公司為例來進(jìn)一步說明市場準(zhǔn)入條件的不協(xié)調(diào)問題。國務(wù)院于1994年2月25日的《中華人民共和國外資金融機(jī)構(gòu)管理條例》第2條規(guī)定：“本條例所稱外資金融機(jī)構(gòu)，是指依照中華人民共和國有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定，經(jīng)批準(zhǔn)在中國境內(nèi)設(shè)立和營業(yè)的下列金融機(jī)構(gòu)：（一）總行在中國境內(nèi)的外國資本的銀行（以下簡稱外資銀行）；（二）外國銀行在中國境內(nèi)的分行（以下簡稱外國銀行分行）；（三）外國的金融機(jī)構(gòu)同中國的金融機(jī)構(gòu)在中國境內(nèi)合資經(jīng)營的銀行（以下簡稱合資銀行）；（四）總公司在中國境內(nèi)的外國資本的財務(wù)公司（以下簡稱外資財務(wù)公司）；（五）外國的金融機(jī)構(gòu)同中國的金融機(jī)構(gòu)在中國境內(nèi)合資經(jīng)營的財務(wù)公司（以下簡稱合資財務(wù)公司）?！痹谶@一規(guī)定中沒有提到外資或外國保險公司，顯然這一條例沒有賦予外資/外國保險公司在中國的市場準(zhǔn)入權(quán)。再看1995年6月30日第八屆全國人大常委會第十四次會議通過的《保險法》，第148條規(guī)定：“設(shè)立外資參股的保險公司，或者外國保險公司在中國境內(nèi)設(shè)立分公司，適用本法規(guī)定，法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，適用其規(guī)定。”這一條規(guī)定又明確賦予了外資/外國保險公司在中國的市場準(zhǔn)入權(quán)。這樣，不同階位的規(guī)范性法律文件又產(chǎn)生了沖突。為了保證法制的協(xié)調(diào)性、一致性，保證法制符合我國政府的承諾和GATS規(guī)則，我們就有必要修改或刪除低階位的行政法規(guī)。（二）國民待遇GATS第17條規(guī)定，成員國應(yīng)在其承諾清單中所列的服務(wù)部門或分部門中，并且根據(jù)其中所述的任何條件和資格給予其他成員國服務(wù)和服務(wù)提供者不低于其給予本國相同服務(wù)和服務(wù)提供者的待遇。國民待遇同市場準(zhǔn)入一樣，是成員國具體承諾的義務(wù)，成員國僅對其承諾清單中具體承諾的部門，按具體承諾的條件承擔(dān)國民待遇義務(wù)，確保外國的服務(wù)及服務(wù)業(yè)投資不受服務(wù)進(jìn)出口國國內(nèi)法和國內(nèi)稅方面的歧視待遇。對于承諾清單中沒有列出的服務(wù)部門或分部門以及與服務(wù)貿(mào)易有關(guān)的外國直接投資，成員國不受國民待遇義務(wù)約束。第17條還進(jìn)一步說明，給予外國的國民待遇形式上可以不同，但實際上不應(yīng)低于本國國民或?qū)ν鈬?wù)及服務(wù)提供者更有利。⑧以下分別以航空運(yùn)輸服務(wù)市場和金融市場為例來說明問題。1.航空運(yùn)輸服務(wù)業(yè)1994年我國民航總局和外經(jīng)貿(mào)部聯(lián)合的《關(guān)于外商投資民用航空業(yè)有關(guān)政策的通知》，對外資在航空業(yè)的投資限制較多，在外商對航空領(lǐng)域內(nèi)的投資范圍、投資金額或投資比例以及參與市場活動的條件都作了較嚴(yán)格的規(guī)定。如在第一部分“外商投資建設(shè)機(jī)場”中，它規(guī)定外商的投資不得超過49%，其董事長和總經(jīng)理均由中方擔(dān)任。對空中交通管制系統(tǒng)，則不允許外商投資；在該規(guī)章第二部分“外商投資設(shè)立航空運(yùn)輸企業(yè)”中，規(guī)定外商投資設(shè)立航空運(yùn)輸企業(yè)時，外商的投資比例不得超過35%，其代表在董事會的表決權(quán)不得超過25%；外商不得擔(dān)任董事長和總經(jīng)理。在該部分第7款中，規(guī)定外國的機(jī)場當(dāng)局、航空制造業(yè)企業(yè)不能在中國投資設(shè)立航空運(yùn)輸企業(yè)。⑨《關(guān)于外商投資民用航空業(yè)有關(guān)政策的通知》是從保護(hù)國內(nèi)民用航空運(yùn)輸業(yè)的角度出發(fā)，對國內(nèi)民用航空企業(yè)規(guī)定了不同的待遇標(biāo)準(zhǔn)，這種規(guī)定違反了GATS的國民待遇標(biāo)準(zhǔn)，造成了國內(nèi)外企業(yè)之間競爭條件的不平等。如果我國對航空運(yùn)輸服務(wù)業(yè)作出開放的承諾，毫無疑問，這一規(guī)定應(yīng)該被廢止。2.再來看金融市場的情況又是如何?！锻赓Y金融機(jī)構(gòu)管理條例》第17條規(guī)定了外資銀行在中國的業(yè)務(wù)范圍：“外資銀行、外國銀行分行、合資銀行按照中國人民銀行批準(zhǔn)的業(yè)務(wù)范圍，可以部分或全部經(jīng)營下列種類的業(yè)務(wù)：（一）外匯存款；（二）外匯放款；（三）外匯票據(jù)貼現(xiàn)；（四）經(jīng)批準(zhǔn)的外匯投資；（五）外匯匯款；（六）外匯擔(dān)保；（七）進(jìn)出口結(jié)算；（八）自營和代客戶買賣外匯；（九）外幣及外匯票據(jù)兌換；（十）外幣信用卡付款；（十一）保管及保管箱業(yè)務(wù)；（十二）資信調(diào)查和咨詢；（十三）經(jīng)批準(zhǔn)的本幣業(yè)務(wù)和其他外幣業(yè)務(wù)?？梢钥吹?，除第13項外，其余12項業(yè)務(wù)范圍均為外幣業(yè)務(wù)；即使第13項為外資銀行經(jīng)營本幣業(yè)務(wù)留下了可能，但繁瑣的申請手續(xù)和央行的嚴(yán)格審查使得外資銀行只能在極小的范圍內(nèi)經(jīng)營人民幣業(yè)務(wù)，幾乎可以忽略不計。也就是說，外資銀行在經(jīng)營范圍上被嚴(yán)格地限定在外幣業(yè)務(wù)上。再看1995年第八屆全國人大常委會第十三次會議通過的《中華人民共和國商業(yè)銀行法》，其第3條規(guī)定了商業(yè)上一頁下一頁銀行的業(yè)務(wù)范圍：“商業(yè)銀行可以經(jīng)營下列部分或者全部業(yè)務(wù)：（一）吸收公眾存款；（二）發(fā)放短期、中期和長期貸款；（三）辦理國內(nèi)外結(jié)算；（四）辦理票據(jù)貼現(xiàn)；（五）發(fā)行金融債券；（六）發(fā)行、兌付、承銷政府債券；（七）買賣政府債券；（八）從事同業(yè)拆借；（九）買賣、買賣外匯；（十）提供信用證服務(wù)及擔(dān)保；（十一）收付款項及保險業(yè)務(wù)；（十二）提供保管箱業(yè)務(wù)；（十三）經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)的其他業(yè)務(wù)?！迸c上述《外資金融機(jī)構(gòu)管理條例》的有關(guān)規(guī)定相比，《商業(yè)銀行法》賦予商業(yè)銀行的經(jīng)營范圍更廣泛。那么，是否可以認(rèn)為，低階位的《外資金融機(jī)構(gòu)管理條例》因與高階位的《商業(yè)銀行法》相抵觸而無效呢？我們看看《商業(yè)銀行法》第88條的規(guī)定，就可以發(fā)現(xiàn)這一情況不同于“市場準(zhǔn)入”問題中《外資金融機(jī)構(gòu)管理條例》與《保險法》的沖突。第88條規(guī)定：“外資商業(yè)銀行、中外合資商業(yè)銀行、外國商業(yè)銀行分行適用本法規(guī)定，法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，適用其規(guī)定。”這一條規(guī)定承認(rèn)了內(nèi)外資銀行在業(yè)務(wù)范圍上的不同，實際上是以法律的形式確認(rèn)了對外資銀行的歧視（非國民待遇）。根據(jù)1999年11月15日中美達(dá)成的世貿(mào)雙邊協(xié)議，我們對銀行業(yè)開放的承諾是：外資銀行在2年后，可向國內(nèi)企業(yè)提供人民幣業(yè)務(wù)服務(wù)；5年后向國內(nèi)個人提供人民幣服務(wù)，在獲準(zhǔn)經(jīng)營的地域內(nèi)享受國民待遇；5年內(nèi)取消對外資銀行的地域限制，銀行金融機(jī)構(gòu)可提供汽車融資業(yè)務(wù)。⑩這一承諾明確了我國以什么樣的條件在銀行業(yè)實行國民待遇的時間表，可以看到，《商業(yè)銀行法》和《外資金融機(jī)構(gòu)管理條例》中確認(rèn)的非國民待遇原則不符合承諾要求，應(yīng)當(dāng)在2-5年的時間內(nèi)逐步加以修改。四、應(yīng)對的策略通過以上有代表性的分析，可以總結(jié)出宏觀性的幾點(diǎn)應(yīng)對策略。1.立法手段GATS中要求成員國應(yīng)保證各國法制體系的完整、一致，并與GATS原則配合，這也就要求我國法制應(yīng)遵循一定的原則，使GATS規(guī)則在全國得到一致、完整地適用。首先，應(yīng)通過立法的方式將GATS規(guī)則轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法，賦予GATS規(guī)則在國內(nèi)的法律效力，例如在將三個外資企業(yè)法和公司法合并的立法過程中，在條文中對已作出開放承諾的領(lǐng)域規(guī)定國民待遇和市場準(zhǔn)入原則，明確在承諾的領(lǐng)域中，外資與中資享有同樣的市場準(zhǔn)入權(quán)和享受國民待遇；其次，嚴(yán)格按照《立法法》的規(guī)定，理順不同階位間規(guī)范性法律文件的地位關(guān)系，保證全國法制的統(tǒng)一、完整。《立法法》規(guī)定，具有法律效力的規(guī)范性文件分為憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、行政規(guī)章，其效力依次遞減。各類規(guī)范性文件均有其相應(yīng)的制定機(jī)關(guān)、制定程序，如果不同階位之間的規(guī)范性文件發(fā)生了沖突，則應(yīng)由相應(yīng)的機(jī)關(guān)按照相應(yīng)的程序?qū)Φ碗A位的規(guī)范性文件予以增刪或廢立。舉例來說，如果國務(wù)院制定的一部行政法規(guī)中有的規(guī)定與全國人大（常委會）制定的法律相抵觸，則低階位的行政法規(guī)的相關(guān)規(guī)定自始無效，在司法中不得被援引，國務(wù)院還應(yīng)對其加以修改。經(jīng)過前述兩個步驟，可以有效地從源頭上保證GATS規(guī)則在國內(nèi)法制中得到一致、完整的遵守。2.行政手段即使有了法律制度，也只是一個宏觀性的整體架構(gòu)，很多事情還需要行政機(jī)關(guān)去具體操作，因此，如何在行政手段上也保證GATS的實施同樣非常重要。我認(rèn)為，要從如下兩個方面來著手解決問題：首先，要盡快完成政府職能的轉(zhuǎn)變。政府不應(yīng)再辦企業(yè)，不應(yīng)再有財政撥款以外的收入；政府的主要職責(zé)是依法行政，保證市場秩序和規(guī)范。其次，要提高行政工作的透明度。WTO對此有特殊要求，如：貿(mào)易政策評審機(jī)制規(guī)定各成員方政府有義務(wù)應(yīng)他成員方的要求提供本國相關(guān)貿(mào)易政策；對于有成員方認(rèn)為不符合WTO原則的貿(mào)易政策，評審機(jī)構(gòu)有權(quán)對其進(jìn)行審查并提出報告；另外，各成員方政府還要設(shè)立若干咨詢點(diǎn)，以滿足各方對相關(guān)貿(mào)易政策的需求。3.司法手段如果出現(xiàn)了違規(guī)事件，如何處理、如何保護(hù)受損方利益？這就涉及到司法的問題。由于GATS所隸屬的WTO僅規(guī)范成員國政府的行為，違規(guī)者就是政府，因此，中國政府應(yīng)高度重視入世后可能面臨的因未履行GATS義務(wù)而被告上DSB（世貿(mào)組織爭端解決機(jī)構(gòu)）的情況。根據(jù)《WTO爭端解決諒解》的規(guī)定，DSB不處理兩個私法主體之間發(fā)生的貿(mào)易爭議，也不處理一國政府與另一國私法主體之間的貿(mào)易爭議，它僅處理WTO各成員方之間的貿(mào)易爭議。鑒于此，我們對于爭議的司法解決著重考慮如下兩點(diǎn)：首先，在很多種情況下，對一成員方的有關(guān)貿(mào)易政策、法律法規(guī)的不滿是另一成員方的自然人或法人（私法主體）率先提出的。這時，對立的雙方是一方政府和他方的私法主體。在這種情況下，我們應(yīng)盡力避免將對立演化為雙方政府之間的對峙，而力爭通過國內(nèi)行政訴訟或ICSID等措施來加以解決。這一思路對政府提出的要求便是，轉(zhuǎn)變“官老爺”的態(tài)度和作風(fēng)，認(rèn)真對待來自企業(yè)的投訴，徹底去掉拖沓、庸懶的官僚習(xí)氣，強(qiáng)化依法行政的觀念。其次，如果演化成了兩個成員方之間的爭端，我國政府就應(yīng)積極應(yīng)對。這其中應(yīng)注意兩點(diǎn)：其一，要弄懂DSB爭端解決機(jī)制的各種方法（協(xié)商，斡旋、調(diào)解和調(diào)停，專家小組報告，上訴機(jī)構(gòu)的審議，補(bǔ)償和交叉報復(fù)），不在程序上吃虧；其二，要靈活運(yùn)用我們的發(fā)展中國家身份，盡可能地援引普惠制等對發(fā)展中國家有利的條款，從而使?fàn)幎私鉀Q向有利于我們的方向發(fā)展。總之，GATS對中國的法制帶來了前所未有的沖擊，我們要認(rèn)真思考，積極應(yīng)對。五、結(jié)語鑒于我個人水平限制和資料的匱乏，對航空運(yùn)輸服務(wù)領(lǐng)域和金融市場中有關(guān)法律與GATS的沖突分析得不是很全面，僅僅挑選了其中各兩點(diǎn)與GATS相比較。我認(rèn)為，更全面、更詳盡的工作應(yīng)該在總覽全國有關(guān)服務(wù)貿(mào)易的規(guī)范性法律文件（包括法律、法規(guī)、行政規(guī)章、部門通知、甚至紅頭文件）之后再加以開展，這篇文章只是我對這一課題學(xué)習(xí)的一個小結(jié)，也是今后我繼續(xù)學(xué)習(xí)的開始。參考文獻(xiàn)：①王傳麗：《國際貿(mào)易法》p724-725，法律出版社，1995年。②王傳麗：《國際貿(mào)易法》p726，法律出版社，1995年。③于安：《WTO協(xié)定國內(nèi)實施讀本》p218，中國法制出版社，2000年。④王傳麗：《國際貿(mào)易法》p730，法律出版社，1995年。⑤都亳：《入世與中國對外經(jīng)貿(mào)立法及制度》，《當(dāng)代法學(xué)》2001年第2期。⑥王傳麗：《國際貿(mào)易法》p733，法律出版社，1995年。⑦王勇亮：《我國民航業(yè)面臨的開放要求與法制對應(yīng)》，《政治與法律》2001年第1期。⑧王傳麗：《國際貿(mào)易法》p733-734，法律出版社，1995年。⑨王勇亮：《我國民航業(yè)面臨的開放要求與法制對應(yīng)》，《政治與法律》2001年第1期。⑩劉淇：《入世與首都經(jīng)濟(jì)》p184，首都師范大學(xué)出版社，2000年。

根據(jù)我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，并為適應(yīng)我國加入世界貿(mào)易組織的要求，2001年10月27日，第九屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二十四次會議通過了《關(guān)于修改＜中華人民共和國商標(biāo)法＞的決定》，對原《商標(biāo)法》進(jìn)行了修改，并于2001年12月1日開始施行?，F(xiàn)《商標(biāo)法》共有64條，比原《商標(biāo)法》多了21條，其中新增加23條，局部修改23條，刪除1條，合并1條，未作實質(zhì)修改的僅有17條。相應(yīng)地，2002年8月3日，國務(wù)院修改了《中華人民共和國商標(biāo)法實施細(xì)則》（以下簡稱《商標(biāo)法實施細(xì)則》），頒布了《中華人民共和國商標(biāo)法實施條例》（以下簡稱《商標(biāo)法實施條例》），并于2002年9月15日開始施行?！渡虡?biāo)法實施條例》共有59條，比《商標(biāo)法實施細(xì)則》多了9條，其中新增加22條，局部修改34條，未做修改的僅有3條。最近，國家工商行政管理總局根據(jù)《商標(biāo)法》和《商標(biāo)法實施條例》修訂了兩個規(guī)章，一個是《馳名商標(biāo)認(rèn)定和保護(hù)規(guī)定》（以下簡稱總局《5號令》），一個是《集體商標(biāo)、證明商標(biāo)注冊和管理辦法》（以下簡稱總局《6號令》），還新制定了《馬德里商標(biāo)國際注冊實施辦法》（以下簡稱總局《7號令》）。至此，我國的商標(biāo)法制在法律、法規(guī)和規(guī)章三個層面順利完成了新一輪修改（下文所稱“這次修改”包括這三個層面的修改），商標(biāo)法制進(jìn)一步完善。

這次修改涉及的內(nèi)容比較多，不僅涉及法律、法規(guī)和規(guī)章三個層面，而且涉及商標(biāo)注冊、管理和保護(hù)中實體和程序兩方面的內(nèi)容。其中主要有以下一些內(nèi)容：

一、放開了權(quán)利主體

原《商標(biāo)法》規(guī)定外國的自然人和法人可以在我國申請商標(biāo)注冊，但我國自然人除個體工商戶外，均不能申請注冊商標(biāo)。現(xiàn)《商標(biāo)法》第四條第一款、第二款規(guī)定：“自然人、法人或者其他組織對其生產(chǎn)、制造、加工、揀選或者經(jīng)銷的商品，需要取得商標(biāo)專用權(quán)的，應(yīng)當(dāng)向商標(biāo)局申請商品商標(biāo)注冊?！薄白匀蝗?、法人或者其他組織對其提供的服務(wù)項目，需要取得商標(biāo)專用權(quán)的，應(yīng)當(dāng)向商標(biāo)局申請服務(wù)商標(biāo)注冊?！痹黾恿宋覈匀蝗松暾埳虡?biāo)注冊的規(guī)定。這一規(guī)定，意義重大，因為它使我國商標(biāo)專用權(quán)的潛在主體一下子擴(kuò)大了許多，使我國的商標(biāo)申請具有了更加廣闊深厚的源泉。

二、擴(kuò)大了保護(hù)客體

原《商標(biāo)法》第七條將商標(biāo)構(gòu)成要素限定于文字、圖形及其組合。現(xiàn)《商標(biāo)法》第八條規(guī)定：“任何能夠?qū)⒆匀蝗?、法人或者其他組織的商品與他人的商品區(qū)別開的可視性標(biāo)志，包括文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標(biāo)志和顏色組合，以及上述要素的組合，均可以作為商標(biāo)申請注冊?！睂⒘Ⅲw商標(biāo)和顏色組合商標(biāo)也納入了我國《商標(biāo)法》保護(hù)的客體范圍．從而擴(kuò)大了我國《商標(biāo)法》的保護(hù)范圍。這與世界貿(mào)易組織《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（以下簡稱TRIPS）第十五條的規(guī)定是一致的。隨著我國經(jīng)濟(jì)的進(jìn)一步發(fā)展，我國對商標(biāo)的保護(hù)范圍還會逐步擴(kuò)大。

我國是多民族的社會主義國家，民族關(guān)系問題歷來是我國革命和建設(shè)總問題的一個重要組成部分。能否處理好民族關(guān)系決定著多民族國家的興衰安危。。一方面自二十世紀(jì)八十年代我國實行改革開放和建設(shè)社會主義市場經(jīng)濟(jì)以來，相對于二十世紀(jì)八十年代以前計劃經(jīng)濟(jì)體制下而言，民族關(guān)系出現(xiàn)了許多新變化新內(nèi)容；另一方面世紀(jì)之交以來民族分裂主義勢力在世界范圍內(nèi)掀起一股新的浪潮，已經(jīng)對我國的安全和政治穩(wěn)定構(gòu)成威脅。良好的民族關(guān)系能夠促進(jìn)政治穩(wěn)定從而有利于國家的經(jīng)濟(jì)發(fā)展，但是改革開放以來，民族關(guān)系相對于計劃經(jīng)濟(jì)時期已經(jīng)發(fā)生了很大的變化，已有的調(diào)節(jié)民族關(guān)系的方式和手段體系已不能適應(yīng)這種新變化，所以在當(dāng)前形式下必須加強(qiáng)民族法制建設(shè)，建立起以法律調(diào)節(jié)為核心的民族關(guān)系調(diào)節(jié)體系，促進(jìn)民族關(guān)系的健康發(fā)展，維護(hù)我國的政治穩(wěn)定，促進(jìn)我國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展。

一、加強(qiáng)民族法規(guī)體系建設(shè)，建立以法律調(diào)節(jié)為核心的民族關(guān)系調(diào)節(jié)體系的重要性。

1、社會義市場經(jīng)濟(jì)的形成與發(fā)展給我國民族關(guān)系帶來的影響

市場經(jīng)濟(jì)是“看不見的手”與“看得見的手”的有機(jī)結(jié)合，兩只手都會對民族關(guān)系產(chǎn)生影響。在我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)的形成與發(fā)展過程中，不僅給我國民族關(guān)系帶來了新的影響，也決定了民族關(guān)系調(diào)節(jié)體系必然有所變化。社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的出現(xiàn)，對民族關(guān)系的影響是多方面的，其中主要的大約有以下幾點(diǎn)。

一是社會主義市場經(jīng)濟(jì)的開放性給民族關(guān)系帶來了新的影響。市場經(jīng)濟(jì)的特點(diǎn)之一就是它具有開放性，這與計劃經(jīng)濟(jì)時期的情況截然不同?？梢哉f計劃經(jīng)濟(jì)在一定程度上的特征表現(xiàn)為封閉性，封閉性的存在使不同地域不同經(jīng)濟(jì)類型處于平穩(wěn)的狀況之中，按計劃的生產(chǎn)調(diào)撥方式，不僅使經(jīng)濟(jì)發(fā)展缺少活力，也使民族間的交往被限制在一定范圍之內(nèi)。民族之間的表現(xiàn)在人才、技術(shù)、交通、能源、資金等方面的差異性對民族關(guān)系的影響比較小，即使產(chǎn)生矛盾也被限定在一個很小的范圍，民族關(guān)系問題也比較容易解決。但是在市場經(jīng)濟(jì)條件下，原本在計劃經(jīng)濟(jì)時期就比較落后的民族地區(qū)，要適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)這種開放性的沖擊，比起其他地區(qū)尤其是東部發(fā)展較早的地區(qū)來說要困難的多，民族之間的表現(xiàn)在人才、技術(shù)、交通、能源、資金等方面的差異性就比較容易產(chǎn)生矛盾，由于民族之間的交往越發(fā)廣泛，這種矛盾也教容易傳播和擴(kuò)大。

二是社會主義市場經(jīng)濟(jì)的競爭性也給民族關(guān)系帶來了新的內(nèi)容。社會主義市場經(jīng)濟(jì)的另一個特征就是它的競爭性。在計劃經(jīng)濟(jì)時期，競爭性并不突出，民族之間由于經(jīng)濟(jì)產(chǎn)生的矛盾并不多，也不是主要問題。而實行社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制以來，競爭成為經(jīng)濟(jì)發(fā)展的主要動力之一。競爭給民族關(guān)系所帶來的正面影響是顯而易見的。通過競爭可以提高民族地區(qū)落后的經(jīng)濟(jì)實力，可以優(yōu)化民族地區(qū)各種經(jīng)濟(jì)形態(tài)和資源優(yōu)勢，還可以提高民族地區(qū)現(xiàn)代化的觀念素質(zhì)，可以開拓民族地區(qū)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展思路等等。同時通過競爭還能夠使民族和地區(qū)間的交往增多，并能夠使這種交往向縱深層次上發(fā)展，使民族間的相互了解認(rèn)識更為全面深刻。促進(jìn)民族關(guān)系向良好方向發(fā)展。但是在社會主義市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展初期，一些民族和民族地區(qū)對于市場經(jīng)濟(jì)所具有的競爭機(jī)制準(zhǔn)備不足，應(yīng)付能力不強(qiáng)，同時由于自身參與市場競爭條件的先天不足，勢必在市場競爭中處于不利地位。這樣就制約了這些民族和民族地區(qū)在整體經(jīng)濟(jì)發(fā)展的速度，給民族關(guān)系帶來了一些負(fù)面影響，對民族關(guān)系的正常發(fā)展產(chǎn)生了某種阻礙作用，在一定范圍甚至激化了已有的民族矛盾。

摘要：法制現(xiàn)代化是社會主義現(xiàn)代化的重要內(nèi)容，是從傳統(tǒng)法制向現(xiàn)代法制轉(zhuǎn)化的過程，其目標(biāo)在于實現(xiàn)現(xiàn)代法治。中國法制現(xiàn)代化是一項艱巨的歷史任務(wù)，當(dāng)前中國法制現(xiàn)代化面臨著巨大的挑戰(zhàn)和難得的機(jī)遇。繼續(xù)加強(qiáng)社會主義法制建設(shè)，建設(shè)適應(yīng)社會主義市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展、社會全面進(jìn)步和全球化新形勢的社會主義法制現(xiàn)代化，促進(jìn)社會全面發(fā)展。本文在全面解讀了現(xiàn)代化、法制和法制現(xiàn)代化之后，認(rèn)識中國法制現(xiàn)代化呈現(xiàn)出獨(dú)特的特征：由被動接受到主動選擇；借鑒西方法制現(xiàn)代化的先進(jìn)經(jīng)驗到建立有中國特色的社會主義法律制度；法的現(xiàn)代化的啟動形式是立法主導(dǎo)型；法律制度變革在前，法律觀念更新在后，思想領(lǐng)域斗爭激烈等等。中國的法制現(xiàn)代化雖然取得了一些成績，但是也存在著缺憾，特別是深受蘇聯(lián)法制模式的不利影響，所以在今后的法制建設(shè)過程中，要接受教訓(xùn)、吸取經(jīng)驗，要走有中國特色的法治現(xiàn)代化道路。主義建設(shè)事業(yè)意義重大。本文探討了在中國現(xiàn)階段建設(shè)社會主義法治國家的策略，在實踐的層面提出了一些政策建議。

關(guān)鍵詞：法制現(xiàn)代化；現(xiàn)代化；現(xiàn)代法治

Abstract

Legalitymodernizationisthecontentofsocialisticmodernization，itisaprocessoftransformationfromconventionallegalsystemtomodernruleoflaw.RealizingthelegalitymodernizationofChinaisanarduoushistoricaltask.ThelegalitymodernizationofChinaisconfrontedwiththetremendouschallengesaswellashard-wonopportunities.Strengthentheconstructionoflegalitymodernizationcontinuouslyandestablishthemodernsocialisticlegalsysteminordertopromotethefulldevelopmentofthesocialisticnation.itsfullinterpretationoftheconceptssuchasmodernization,legalsystemandlegalitymodernization.Chineselegalmodernizationhaveappearsdistinctivecharacter：forexamplefromreceivepassivetoactivechoose；useforreferencewesternlegalmodernizationadvancedexperiencestobuildsocialismlawsystemofChinesecharacteristic；lawmodernizationstart-upmodeislegislationdominantmode；Aforelawsystemreformandlawidealupdatebehind,idealfieldsstrugglesharplyetc.welearnthemodernizationoflawsystemacquiressomeachievement,itstillhavelimitations,especiallysufferunfavorableinfluence,soweshouldaccepttheselessonsandabsorbexperiencesinthefollowingperiodsofthelegalconstruction,wemustgoourselvesrulebylawmodernizationroadsofChinesecharacteristic.thedisquisitionmakesanexplorationintothestrategytobuildthesocialisticnationruledbylawandthenprovidessomepolicyadvicesatthelevelofpractice.

Keywords：modernizationoflegalsystem；modernization；modernruleoflaw

一、法制現(xiàn)代化相關(guān)概論解析

[論文關(guān)鍵詞]法治；司法；司法公正

[論文摘要]司法是法治的維護(hù)者，司法的公正與否直接關(guān)系到法治得到維護(hù)和實現(xiàn)的程度。目前，影響司法公正的主要是立法、審判和管理等制度方面的因素。要促進(jìn)和實現(xiàn)司法公正，應(yīng)完善立法，逐步實現(xiàn)司法獨(dú)立、確立司法權(quán)威，完善司法監(jiān)督體系。

一、法治與司法公正的內(nèi)涵

十五大提出“依法治國，建設(shè)社會主義法治國家”的目標(biāo)后，理論界對法治的理論研究頗多。一般認(rèn)為法治應(yīng)具有如下內(nèi)涵：①有普遍的法律；②法律為公眾知曉；③法律可預(yù)期；④法律明確；⑤法律無內(nèi)在矛盾；⑥法律可循；⑦法律穩(wěn)定；⑧法律高于政府；⑨司法具有權(quán)威；⑩司法公正。從此內(nèi)涵來看，法治應(yīng)是指一種社會秩序狀態(tài)。在這種秩序下，社會秩序由法律創(chuàng)設(shè)，創(chuàng)設(shè)該秩序的法律具有普遍性、公眾知曉、可預(yù)期、明確性、無內(nèi)在矛盾、可循性和穩(wěn)定性的特點(diǎn)；參與社會生活的各主體(包括政府、社團(tuán)、自然人、法人和其他組織)自覺服從法律所創(chuàng)設(shè)的秩序，并以法律作為其行為的最高準(zhǔn)則。即法治就是一種社會各主體自覺服從法律所創(chuàng)設(shè)的秩序，并以法律作為最高行為準(zhǔn)則的社會秩序狀態(tài)。司法之于法治的作用，在于對法律的公正性、各主體是否遵守法律秩序作出評判，并對違反法律秩序的行為作出必要的制裁。司法對法律公正性的評判，目的在于促進(jìn)法律秩序朝著良性的方向發(fā)展，旨在促進(jìn)各主體對法律秩序的遵守，防止法律秩序受到人為因素的影響而重蹈人治的覆轍。歸根結(jié)底，司法是法治的維護(hù)者。公正即“公平正直”、“公平正義”。司法公正作為公正體系中的一個組成部分則是對司法行為是否“公平正直”，司法結(jié)果、司法過程是否符合“公平正義”要求的評價。從法律評價角度看，司法公正與否主要有兩項標(biāo)準(zhǔn)：一是程序合法；二是實體上適用法律正確。符合這兩項標(biāo)準(zhǔn)，則作為個案的司法過程就是公正的。

總的來說，司法是法治的維護(hù)者，司法的公正程度直接關(guān)系到法治得到維護(hù)和實現(xiàn)的程度。從這個意義來說，司法公正是法治的根本保障和核心內(nèi)容。正如培根所指出的，“一次不公的判決比多次不公平的舉動為禍尤烈，因為這些不平的舉動不過弄臟了水流，而不公的判決則把水源敗壞了”。公正的司法不僅在于能夠懲惡揚(yáng)善，化解糾紛，同時也是對人們遵紀(jì)守法的法治觀念和規(guī)則意識的教化，是對經(jīng)濟(jì)活動當(dāng)事人的誠信合法交易進(jìn)行規(guī)制。而司法的不公正。枉法裁判，不僅侵害了涉案當(dāng)事人合法權(quán)益，使他們產(chǎn)生對法律和規(guī)則的懷疑，同時也會影響民眾對法律的遵守和對法治的信仰，導(dǎo)致民眾規(guī)則意識的淡漠和法律虛無主義觀念的滋生，最終會損害法治的存在基礎(chǔ)。

二、當(dāng)前影響司法公正的因素

論文關(guān)鍵詞：法制現(xiàn)代化；政府推進(jìn)型：理論反思

論文摘要：由于歷史的必然，中國法制現(xiàn)代化的動力主要來源于政府，中國走上了“政府推進(jìn)型”的法制現(xiàn)代化道路。但是在法制現(xiàn)代化的推進(jìn)過程中政府推進(jìn)型法治的負(fù)面作用也是非常明顯的：政府與社會的對立和沖突，政府權(quán)力的濫用和擴(kuò)張，政治至上的國家觀被助長，等等。針對這些潛在的危機(jī)，建立政府和社會之間有效的溝通和互動機(jī)制，加強(qiáng)對政府權(quán)力的限制和制約，破除政治至上的國家觀勢在必行。

隨著中國法制現(xiàn)代化的不斷推進(jìn)，中國的法制現(xiàn)代化模式也在接受實踐的檢驗，這要求我們的法制現(xiàn)代化研究不能僅僅停留于從應(yīng)然層面對中國法制現(xiàn)代化動因的理論規(guī)劃、設(shè)計上，還必須從實然層面對中國法制現(xiàn)代化的動因問題進(jìn)行理論反思。反思并不意味著否定，中國走上了一條與社會演進(jìn)型法治相區(qū)別的政府推進(jìn)型的法制現(xiàn)代化道路是歷史的必然，但是政府推進(jìn)型法治的局限性是客觀存在的。本文通過對中國走上政府推進(jìn)型法制現(xiàn)代化的必然性以及目前所面臨的困境進(jìn)行分析，試圖找出一種盡量減小這種模式給中國法制建設(shè)帶來負(fù)面作用的途徑。

一、法制現(xiàn)代化的動因

在現(xiàn)代化理論研究中，以現(xiàn)代化最初的動力來源為尺度，區(qū)別出內(nèi)發(fā)型與外發(fā)型這兩種現(xiàn)代化模式。所謂內(nèi)發(fā)型，是指社會現(xiàn)代化的最初動力產(chǎn)生于本社會內(nèi)部的現(xiàn)代化類型；所謂外發(fā)型，是指社會現(xiàn)代化的最初動力來自于社會外部嚴(yán)峻挑戰(zhàn)的現(xiàn)代化類型。把這種研究范式演繹開來，在法制現(xiàn)代化問題上，便出現(xiàn)了相應(yīng)的模式劃分。一般認(rèn)為，在法律發(fā)展的進(jìn)程中，不同國家走向現(xiàn)代化的歷史動因是有差異的。不同歷史動因的法律發(fā)展道路，往往形成不同類型的法制現(xiàn)代化模式，主要包括內(nèi)發(fā)型和外發(fā)型兩大類別。內(nèi)發(fā)型法制現(xiàn)代化模式，是指由社會自身力量產(chǎn)生的內(nèi)部創(chuàng)新、經(jīng)歷漫長過程的法律變革之道路，是因內(nèi)部條件的成熟而從傳統(tǒng)法制走向現(xiàn)代法制的轉(zhuǎn)型發(fā)展的過程。外發(fā)型法制現(xiàn)代化則是因一個較先進(jìn)的法律系統(tǒng)對較落后的法律系統(tǒng)的沖擊而導(dǎo)致的進(jìn)步轉(zhuǎn)型過程。在外發(fā)型法制現(xiàn)代化過程中，政府介入法律發(fā)展過程的程度要更深一些，力度要更大一些，往往成為法制現(xiàn)代化進(jìn)程的直接組織者和推動者。

目前，根據(jù)法制現(xiàn)代化的動力來源，法學(xué)界通常認(rèn)為是這兩種基本模式：一種是早期西方國家所走的“社會演進(jìn)型”法制現(xiàn)代化；一種是發(fā)展中國家目前正在進(jìn)行的“政府推進(jìn)型”法制現(xiàn)代化。前者主要是在社會生活中自然形成和演變出來的，是社會自發(fā)形成的產(chǎn)物；后者政府是法治運(yùn)動的領(lǐng)導(dǎo)者和主要推動者，法治主要是在政府的目標(biāo)指導(dǎo)下設(shè)計形成的，是人為設(shè)計和建構(gòu)出來的。我國作為發(fā)展中國家也不例外，走上了“政府推進(jìn)型”的法制現(xiàn)代化道路。

論文摘要：

文章針對當(dāng)前社會上廣大干部群眾最關(guān)心的“熱點(diǎn)”問題——統(tǒng)計數(shù)據(jù)弄虛作假的腐敗現(xiàn)象，理論聯(lián)系實際，大膽探索在社會主義市場經(jīng)濟(jì)下如何加強(qiáng)統(tǒng)計法制建設(shè)，確保統(tǒng)計數(shù)據(jù)真實可靠的新課題，深刻分析產(chǎn)生數(shù)據(jù)不實的各種原因，然后對癥下藥地提出各種行之有效的重要措施。這個理論強(qiáng)調(diào)：要打好統(tǒng)計數(shù)據(jù)“打假”這場硬仗，除了廣泛學(xué)習(xí)、宣傳，領(lǐng)導(dǎo)帶頭執(zhí)法守法之外，加強(qiáng)統(tǒng)計法制建設(shè)是保證統(tǒng)計數(shù)據(jù)真實的重要途徑。

文章由于能抓住統(tǒng)計數(shù)據(jù)不實這個“老大難”問題，研究群眾關(guān)心的“熱點(diǎn)”、統(tǒng)計法制的“難點(diǎn)”、科研的“冷點(diǎn)”問題，在統(tǒng)計法制建設(shè)方面有些突破，填補(bǔ)統(tǒng)計法制建設(shè)理論的空白。由于題意新穎，時代性強(qiáng)，可操作性和學(xué)術(shù)價值大。文章發(fā)表后，得到許多經(jīng)濟(jì)專家、學(xué)者和新聞界的贊揚(yáng)，先后在大連、宜昌、峨眉山等地舉辦的全國理論研討會上被評為“優(yōu)秀論文一等獎”；被清華大學(xué)、北京師范大學(xué)、國際教育文化出版集團(tuán)等五個單位評為“優(yōu)秀論文”。文章收入《中國八五科學(xué)技術(shù)成果選》、《中國改革經(jīng)緯錄》、《中國新時期社會科學(xué)論文選粹》、《中國知識經(jīng)濟(jì)文選》和《中國教育大精典》等十多種大型文獻(xiàn)叢書。

黨的十四大確立了社會主義市場經(jīng)濟(jì)新理論，這是社會主義建設(shè)理論的一個新的突破。在社會主義市場經(jīng)濟(jì)的新體制下，如何加強(qiáng)統(tǒng)計法制建設(shè)，充分發(fā)揮統(tǒng)計工作在現(xiàn)代化建設(shè)中的重要作用，是我們亟需探討并在實際工作中迫切需要解決的新課題。本文試就在社會主義市場經(jīng)濟(jì)新體制下，有關(guān)加強(qiáng)統(tǒng)計法制建設(shè)的途徑的問題，提些粗淺意見，以便與大家共同研究和探討。

一、當(dāng)前統(tǒng)計法制工作存在的問題

《中華人民共和國統(tǒng)計法》（以下簡稱《統(tǒng)計法》）頒布十多年來，它開創(chuàng)了我國統(tǒng)計有法可依的新局面，使統(tǒng)計工作開始走上法治的軌道，這促進(jìn)我國統(tǒng)計改革和統(tǒng)計工作現(xiàn)代化建設(shè)，充分發(fā)揮統(tǒng)計在了解國情國力，指導(dǎo)國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展中具有極其重要的作用。但是，應(yīng)當(dāng)指出，因為我國統(tǒng)計工作從人治走向法治，還僅僅是個開始，我國有幾千年封建社會歷史的影響，人治的思想根深蒂固，時常左右著人們的思想行為，而新中國的社會主義民主和社會主義法制建設(shè)還不夠健全，公民的法律意識不強(qiáng)，法律觀念淡薄，權(quán)大于法，人治重于法治的遺風(fēng)尚未消除。目前，在統(tǒng)計工作中有法不依，執(zhí)法不嚴(yán)，違法不`究的現(xiàn)象仍然存在，《統(tǒng)計法》及其《實施細(xì)則》（1987年1月19日國務(wù)院批準(zhǔn)施行）尚未能得到普遍而嚴(yán)格的遵守。尤其值得注意的是，在實施市場經(jīng)濟(jì)體制和新舊制度交替的過程中，在大量新增的個體企業(yè)、中外合資企業(yè)、“三資”企業(yè)和鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)中，由于統(tǒng)計法制建設(shè)工作跟不上，一些地方出現(xiàn)了以“假”謀私，唯“利”是報，報喜不報憂，層層虛報現(xiàn)象，在黨風(fēng)和社會風(fēng)氣不正的地方，更有沉渣泛起之勢。如虛報產(chǎn)值“翻番”、人均收入“增百”，瞞報投資規(guī)模、基建項目、出生人口、獎金津貼、重復(fù)調(diào)查，濫發(fā)和亂發(fā)報表現(xiàn)象仍很普遍。有些敢于堅持原則、維護(hù)《統(tǒng)計法》的統(tǒng)計人員，反遭排擠、打擊；而對于肆意打擊、報復(fù)，違反《統(tǒng)計法》的人員，特別是領(lǐng)導(dǎo)人，則泰然處之，行若無事，未能依法查處或查處不力，由此可見，在統(tǒng)計戰(zhàn)線上執(zhí)法、守法與違法之間的斗爭，還是十分復(fù)雜的。

1、轉(zhuǎn)變觀念，樹立水利法律意識

同志早就指出“水利是農(nóng)業(yè)的命脈”，中華人民共和國成立后，這個論斷成為我國在發(fā)展農(nóng)業(yè)中的重要指導(dǎo)思想。建國60年來，我國已由一個農(nóng)業(yè)國發(fā)展為一個具有現(xiàn)代化水平的工業(yè)國，水利不僅是農(nóng)業(yè)的命脈，而且是國民經(jīng)濟(jì)的命脈。從此，水利在國民經(jīng)濟(jì)中的地位發(fā)生了質(zhì)的飛躍。

1988年1月21日，全國人大六屆常委會第二十四次會議審議通過了新中國歷史上第一部關(guān)于水的法律《中華人民共和國水法》，1988年7月1日正式施行?！吨腥A人民共和國水法》的頒布實施，使我國的水利事業(yè)走向了依法治水、依法管水的新時期。

2、建立完整的河道法規(guī)體系

加強(qiáng)河道法制建設(shè)，必須制定一套完備的法規(guī)和規(guī)章，從而保障河道執(zhí)法有法可依、有章可循。繼《中華人民共和國水法》、《中華人民共和國防洪法》和《中華人民共和國河道管理條例》頒布后，遼寧省先后制定了《遼寧省實施水法辦法》、《防洪法實施辦法》、《遼寧省征收河道工程修建維護(hù)費(fèi)及其實施細(xì)則》、《遼寧省河道資源收費(fèi)暫行辦法》、《遼寧省實施河道采砂收費(fèi)管理辦法細(xì)則》等，這些辦法出臺后，為遼寧省的防洪建設(shè)提供了保障。但在目前，有些地方法規(guī)和規(guī)章已不符合現(xiàn)行的河道管理現(xiàn)狀，如《遼寧省河道管理條例》、《遼寧省實施河道采砂收費(fèi)管理辦法細(xì)則》等必須加快修改，使其更加完善。

此外，現(xiàn)行的維護(hù)費(fèi)收費(fèi)政策，在制定標(biāo)準(zhǔn)時沒有進(jìn)行較細(xì)致的甄別，沒有考慮到其合理性和可行性，對企業(yè)的征收標(biāo)準(zhǔn)千篇一律，對個別企業(yè)存在不合理因素。因此，必須加快修改《遼寧省征收河道工程修建維護(hù)費(fèi)實施細(xì)則》，使其更加完善。