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篇1

[關(guān)鍵詞] 知識產(chǎn)權(quán)法；民法；世界法；歸屬

【中圖分類號】 D913 【文獻標識碼】 A 【文章編號】 1007-4244（2014）03-052-1

我國為了在競賽日趨激烈的高科技領(lǐng)域中占據(jù)一席之地，并在全球化的經(jīng)濟開展中處于有利位置，實行了知識產(chǎn)權(quán)強國戰(zhàn)略。一個國家的知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略能否成功，最為要害的即是樹立一個合理完善的知識產(chǎn)權(quán)準則，并經(jīng)過知識產(chǎn)權(quán)維護構(gòu)成一個公平合理的技能立異環(huán)境，一個賦有功率、有條有理的立異次序。因而，加強知識產(chǎn)權(quán)準則建造，加強知識產(chǎn)權(quán)立法與法令作業(yè)，清晰知識產(chǎn)權(quán)法的部分歸屬，就有著十分主要的含義。

一、現(xiàn)有觀念

有些專家以為知識產(chǎn)權(quán)法屬經(jīng)濟法部分，特別是知識產(chǎn)權(quán)法中的工業(yè)產(chǎn)權(quán)法。其主要根據(jù)是知識產(chǎn)權(quán)膠葛本來由人民法院經(jīng)濟審判庭審理。？有些專家將知識產(chǎn)權(quán)法劃入科技法部分，其根據(jù)是知識產(chǎn)權(quán)法與科技聯(lián)絡密切。且知識產(chǎn)權(quán)法中的專利準則、專有技能準則等與科技活動密切相關(guān)。知識產(chǎn)權(quán)法是民法的分支。許多民法專家持有這種觀念，其首要根據(jù)是：我國《民法通則》第五章第三節(jié)和第六章第三節(jié)把知識產(chǎn)權(quán)納入了其調(diào)整規(guī)模。知識產(chǎn)權(quán)是一種與物權(quán)、債務并排的獨立的民事權(quán)力。而且民法中基本準則與基本準則也通常適用于知識產(chǎn)權(quán)法。知識產(chǎn)權(quán)法是獨立的法令部分。有的專家以為，適應部分法適應社會聯(lián)絡調(diào)整需求而逐漸分化細化的趨勢，將知識產(chǎn)權(quán)獨立成了一個法令部分。

二、對現(xiàn)有觀念的剖析

筆者以為，就經(jīng)濟法與知識產(chǎn)權(quán)法的聯(lián)絡而言，經(jīng)濟法是調(diào)整經(jīng)濟聯(lián)絡的總稱，既不是公法，也不是私法，是一種社會法。經(jīng)濟法維護的不是私法含義上的私家利益，因為那種私家利益是一種特別性的、利己性的私家利益。經(jīng)濟法所維護的是社會公法標準，而經(jīng)濟法標準對比適中的調(diào)整，有利于社會私權(quán)力與國家公權(quán)力的合理運用，經(jīng)濟法標準是一種彈性標準，特別有利于國家公權(quán)力根據(jù)具體情況審時度勢地自在裁量。因而將知識產(chǎn)權(quán)劃入經(jīng)濟法是不合適的。

就科技法與知識產(chǎn)權(quán)法的聯(lián)絡而言，科技法所調(diào)整的是科技社會聯(lián)絡，其內(nèi)容首要包含：

（1）科技基本法；

（2）科技主體法；

（3）科技做法法。

首要包含：

①科技投入法；

②科技研究開發(fā)法；

③科技成果法；

④科研獎勵法；

⑤科技情報、檔案管理及科技保密法；

⑥科技世界協(xié)作法；

⑦處理科技膠葛程序法等首要法令。

知識產(chǎn)權(quán)法與科技聯(lián)絡有一定的聯(lián)絡，科技成果通常由專利法、商業(yè)秘密法等法令調(diào)整。

筆者以為，就知識產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)看，知識產(chǎn)權(quán)屬私法?！八綑?quán)”是歸于具體的、特定主體的權(quán)力。這就決議了它的“專有權(quán)”，即決議了它的專有性。未經(jīng)權(quán)力人答應運用，通常構(gòu)成侵權(quán)。從本質(zhì)上看，知識產(chǎn)權(quán)與別的民事權(quán)力并無本質(zhì)差異。因而，由民法調(diào)整并無不當。且從內(nèi)容上看，知識產(chǎn)權(quán)法所調(diào)整的最為中心的聯(lián)絡是民事聯(lián)絡。且作為通常民事權(quán)力所具有的對等性、自愿性、私利性、對抗性等特征知識產(chǎn)權(quán)也悉數(shù)具有，而且知識產(chǎn)權(quán)的通常準則、通常準則也可以處理知識產(chǎn)權(quán)的大多數(shù)疑問。

雖然知識產(chǎn)權(quán)有一些差異于別的民事權(quán)力的特征：無形性、專有性、時間性、地域性等，但這些特點本身即是相關(guān)于別的的民事權(quán)力而言的，恰是民事權(quán)力多元化的一種反映。因而，從知識產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)上看，知識產(chǎn)權(quán)法歸于民法是水到渠成的。但是，僅僅指出知識產(chǎn)權(quán)法是民法的分支是不行的，還應當認識到知識產(chǎn)權(quán)法客觀存在的特別性致使了它不同于民法的通常分支，是民法特別法。即在適用知識產(chǎn)權(quán)法，處理案子時，在知識產(chǎn)權(quán)法有具體規(guī)則的情況下，優(yōu)先適用其規(guī)則，在知識產(chǎn)權(quán)法無具體規(guī)則的情況下，適用民法的相關(guān)準則與規(guī)則。

除此之外，在知識產(chǎn)權(quán)法全球化的今日，知識產(chǎn)權(quán)的世界維護顯得極為主要。從19世紀末至今，知識產(chǎn)權(quán)的世界維護首要經(jīng)過世界雙邊與多邊條約完成。維護工業(yè)產(chǎn)權(quán)的巴黎條約、世界貿(mào)易組織的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議等主要的條約，均歸于世界法的規(guī)模，變成知識產(chǎn)權(quán)世界維護的主要準則。

三、結(jié)論

知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)力特點決議了知識產(chǎn)權(quán)法歸于民法的分支。知識產(chǎn)權(quán)本身的特征也是相關(guān)于別的的民事權(quán)力而言的，筆者以為，首要是相關(guān)于物權(quán)而言，知識產(chǎn)權(quán)的特征體現(xiàn)也是民事權(quán)力多元化的具體體現(xiàn)。而且，民法的基本準則大多也適用于知識產(chǎn)權(quán)法并為我國現(xiàn)在立法所承認。因而，將知識產(chǎn)權(quán)法作為民法的分支是水到渠成的。同時咱們也應當看到，因為知識產(chǎn)權(quán)的特別性致使了知識產(chǎn)權(quán)法與民法的通常分支（如物權(quán)法、債務法）有所差異。因而，知識產(chǎn)權(quán)法是民法的一個特別的分支，是民法特別法。

從法理學角度上看，在研究知識產(chǎn)權(quán)法時可以精確地找出其在全部法令體系中的定位、研究每一個知識產(chǎn)權(quán)準則時都將有一個精確的起點。在訂立或修正知識產(chǎn)權(quán)法時不只要思考知識產(chǎn)權(quán)法本身的準則建造，還應思考是否契合民法基本準則以及與別的相關(guān)民事法令準則的聯(lián)接。這么不只可以找準知識產(chǎn)權(quán)法在民法中的定位，而且關(guān)于開展與豐厚民法體系也有著非常主要的效果。

從實踐角度上看，清晰了知識產(chǎn)權(quán)法是民法的分支在適用知識產(chǎn)權(quán)法時有著非常主要的效果，在處理知識產(chǎn)權(quán)案子中，假如知識產(chǎn)權(quán)法有相關(guān)規(guī)則應首要適用其規(guī)則，假如知識產(chǎn)權(quán)法沒有相關(guān)規(guī)則，則適用民法的通常規(guī)則及準則。而且根據(jù)我國《民法通則》第142條的規(guī)則，我國訂立或許參加的世界條約，除聲明保存的以外均將變成我國知識產(chǎn)權(quán)法的組成部分。這么，不只節(jié)省了立法本錢而且可以極好地完善我國的知識產(chǎn)權(quán)法令體系。

參考文獻：

[1]何敏.公司知識產(chǎn)權(quán)維護與管理實務[M].北京：法令出版社，2002：9.

[2]劉家興.民事法學[M].北京：法令出版社，1998：261.

篇2

關(guān)鍵詞：行政法學基礎(chǔ)理論內(nèi)涵范疇

一、行政法學基礎(chǔ)理論問題的提出在1978年以前，我國的行政法學研究尚處于“史前階段”，行政法的研究幾乎為空白。

1978年決定實行改革開放以來，行政法研究卻成了法學領(lǐng)域最具有活力的，這得益于政府職能的轉(zhuǎn)換，我國經(jīng)濟體制的轉(zhuǎn)變和法律實踐。1983年，也就是我國行政法的創(chuàng)建階段，<<北京政法學院學報>>刊發(fā)了應松年教授、朱維究教授撰寫的<<行政法理論基礎(chǔ)的探討>>一文，此后學界對此問題的研究幾乎再也沒有中斷過，倍受學者的關(guān)注。武漢大學周佑勇教授甚至認為，行政法基礎(chǔ)理論的研究標志著我國行政法學已經(jīng)沖破傳統(tǒng)的規(guī)范分析，走向理性思維的發(fā)展階段。⑴

對行政法學的基礎(chǔ)理論的研究，已經(jīng)形成了比較豐富的有代表性的觀點，主要有管理論、控權(quán)論、平衡論、服務論、公共利益本位論、控權(quán)論、公共權(quán)力論、新控權(quán)論、控權(quán)加平衡論、控權(quán)加服務論、行政職責本位論⑵等等。這些研究，對于深化對行政法的認識具有非常重要的意義，在這些觀點當中，承載了我國行政法學者對行政法價值的考量與本質(zhì)的理性探究。在行政法教材中，對這一問題的闡述也多放在“行政法的概念”一節(jié)，目的顯然，為了彰顯“什么是行政法”這一問題的本質(zhì)所在，也就是，行政法何以為行政法？

行政法學基礎(chǔ)理論問題的探討，在一定程度上等價了“行政法理”的的命題，凡是一種基礎(chǔ)理論，它對于學科的影響是全方位性的，這區(qū)別了我國早期行政法對行政法規(guī)范的分析。正是因為行政法基礎(chǔ)理論的問題的重大性，使這一問題在行政學界有不少的爭議。盡管理論成果眾多，但是并沒有形成一種主流的觀點，也或者說沒有形成流派。一元價值論強調(diào)對一個問題的正確回答只有一個，而一元價值論受到后結(jié)構(gòu)主義和后現(xiàn)代主義追問，我們對于行政法學的研究，在很大程度上是借鑒了國外行政法研究的成果，而西方后現(xiàn)代主義對整個社會的影響卻又是全方位性的。后結(jié)構(gòu)主義和后現(xiàn)代所關(guān)心的是多元價值，這些多元的價值本質(zhì)上必須是異質(zhì)的。⑶我們?nèi)绻纬烧嬲南到y(tǒng)的行政法學體系，就必須對基礎(chǔ)理論承載的方法論功能進行反思。

筆者認為，要對行政法的基礎(chǔ)理論探討，必須首先認識這一問題的內(nèi)涵是什么，只有了解了問題的實質(zhì)，我們才能在這一問題進行更深入的探討。

二、行政法基礎(chǔ)理論問題的內(nèi)涵誠如以上所述，行政法基礎(chǔ)理論對于行政法學科的影響應該是全方位的，這種全方位的影響在一定程度上就是“行政法理”。

筆者認為，行政法基礎(chǔ)理論至少應該回答了以下問題：

1行政法的概念，也就是什么是行政法行政法的概念是行政法學遭遇的第一個問題，如果第一個問題不能展開，或者表述含糊的話，就很難想象對行政法學研究的角度。對這一問題的回答，也表述了行政法學的價值，對實際的影響是：我們需要一門什么樣的行政法學？或者說，我們所期望的行政法應該是怎樣的？正因為對行政法學這個本質(zhì)的問題很難全面或進行本質(zhì)的闡述，有的學者刻意回避了行政法概念本質(zhì)的表述，從行政法的表現(xiàn)形式入手進行。⑷

2行政法學基礎(chǔ)理論決定了行政法學研究的領(lǐng)域以行政法母國法國為例，最初采納的是公共權(quán)力說，但是隨著行政的發(fā)展，一些行政行為很難依據(jù)這個標準納入法律視野，以布朗戈案件為轉(zhuǎn)折，狄驥建立了的公務說，隨著行政職能的擴展，傳統(tǒng)的公共權(quán)力和公務說已經(jīng)不能說明整個行政活動，于是出現(xiàn)了公共利益、新公共權(quán)力等多元標準說。對我們來說，這一問題的回答也直接關(guān)系到整個行政法學學科體系的建構(gòu)，一個學科體系應該包括哪些內(nèi)容？每部分的內(nèi)容應該涵蓋哪些法律？例如，依據(jù)什么原理把行政訴訟法納入行政法學體系？⑸行政程序法應該納入哪一部分進行研究？如果缺乏行政法學基礎(chǔ)理論的指導，行政法學只能是一些雜亂材料的堆積，行政法學研究者也只能是眾多法律現(xiàn)象的“倉庫管理員”。同時，行政法學體系應該是一個開放的體系，它能兼容將來行政行為更多的不確定性發(fā)展，將一些新的行政行為及時納入行政法律的視野，而不必忙于修正得以建構(gòu)行政法學體系的基礎(chǔ)理論。

3行政法學基礎(chǔ)理論應該成為行政法原則的理論支撐當今行政法學界和務實界對行政法的基本原則已經(jīng)達成了很大的共識，即行政法的原則為行政合法性原則和行政合理性原則，然而這兩個原則卻是建立在對國外行政法比較研究的基礎(chǔ)之上，缺乏“本土化”的理論支持，以合法性原則為例，對這一原則的理論支持僅是憲法上的“法治原則”，“合法性原則淵源于法治原則并以后者為基礎(chǔ)，但法治原則屬于憲法原則，合法性原則屬于行政法原則”⑹。以憲法原則推演出行政法原則并沒有錯，但是我國是一個缺乏法治傳統(tǒng)的國家，不像西方國家一樣有著“契約論”和“自然法”的等理論的支撐，坦白說，我們根本沒有自己獨立的體系化的理念，在某種意義上，“”一詞被賦予了工具性價值，單以憲法第五條來作為行政合法性原則的理論支持未免顯的有點勢單力薄。

4行政法學基礎(chǔ)理論應當符合行政理念的發(fā)展趨勢在大陸法系國家，公法私法是傳統(tǒng)上對立的兩極，但隨行政職能的擴張演變，筆者認為“公法私法化”已經(jīng)初露倪端，仍以法國為例，在80年代以前，行政機關(guān)在行政合同方面享有較對方合同當事人有無可比擬的優(yōu)越權(quán)，包括對行政合同履行的指揮權(quán)、單方面變更合同權(quán)、合同解除權(quán)、對方違反合同的制裁權(quán)⑺，行政機關(guān)享有超出一般民事權(quán)利的權(quán)力，表現(xiàn)了強行政權(quán)力色彩，而在近二十年法國行政法的發(fā)展中，行政合同與往昔相比已經(jīng)變的“面目全非”，“現(xiàn)在行政合同完全適用合同法（法國行政合同方面有公共工程特許合同，占用公產(chǎn)合同和公共采購合同——筆者注），行政機關(guān)與對方當事人地位平等，不再享有特權(quán)，行政機關(guān)違約必須承擔責任，過去實行過錯責任，現(xiàn)在國家更多承擔無過錯責任”；在近20多年的法國行政法發(fā)展中，公共服務部門也在努力提高自己的競爭力，不要求政府撥款，做到自治自足，而且公眾與國家獨立存在⑻。還例如，傳統(tǒng)行政法學認為行政強制的單方性、高權(quán)性、命令性、支配性，這種傳統(tǒng)的觀念源自于大陸法系國家行政行為權(quán)力性和不可處分性，而有學者出于對公共利益的全面考慮，對參與型和互動型的行政理念的關(guān)注，對這種傳統(tǒng)的觀念進行了置疑，認為行政強并非絕對沒有和解的必要性及可行性⑼。而有觀點認為，市民社會與國家的分離和互動發(fā)展，奠定了法治運行的基礎(chǔ)，中國要真正走上法治，就必須重構(gòu)國家與市民社會的關(guān)系，確立多元權(quán)利基礎(chǔ)、公權(quán)力權(quán)威和良法之治，并實現(xiàn)依法治國與市民社會理性規(guī)則秩序的回應契合⑽。有學者更指出，透過市民社會的建構(gòu)逐漸確立國家與市民社會的二元結(jié)構(gòu)，并在此基礎(chǔ)上形成良性互動關(guān)系，才能避免歷史上反復出現(xiàn)的兩極擺動，推進中國的政治體制和經(jīng)濟體制的改革⑾。

三、行政法學基礎(chǔ)理論中的范疇對行政法基礎(chǔ)理論研究的范疇

筆者認為主要包括：

1現(xiàn)代行政理念與行政職能行政理念與行政職能的轉(zhuǎn)換是行政法學領(lǐng)域的一個老問題，現(xiàn)代的行政已經(jīng)從管理的行政向服務的行政轉(zhuǎn)變，從命令的行政向合作的行政轉(zhuǎn)變，從強權(quán)行政向弱權(quán)行政甚至非權(quán)力行政轉(zhuǎn)變，我們需要思考的是，是什么內(nèi)在的動力推動著行政理念與行政職能的轉(zhuǎn)換？有無規(guī)律可循？

2個人與群體在西方思想史上，我們不難發(fā)現(xiàn)“個人”與“群體”是許多思想家進行敘事的角度。，如共和主義阿倫特關(guān)于“公共領(lǐng)域”和“私人領(lǐng)域”的對立，個人自由主義的旗手哈耶克關(guān)于“個人主義”與社會的對立⑿。公民個人權(quán)利與行政權(quán)力、公民個人利益與公共利益入題都應從這個角度入手。

3公共利益與公民個人利益?zhèn)鹘y(tǒng)的行政法觀念認為公共利益與公民個人利益的沖突是現(xiàn)代社會最常見的現(xiàn)象之一⒀，公共利益與個人利益的關(guān)系因?qū)椃P(guān)于為公共利益而對征用的補償?shù)男薷脑俅纬蔀閷W界關(guān)注的問題，什么是公共利益？公共利益界定的標準是什么？這個詞匯給人一種“只可意會不可言傳”的神秘，而法律要求的不能是很含糊的表述，任何很含糊的表述都會成為權(quán)利或權(quán)力濫用的借口。用法律給“公共利益”進行規(guī)范的表述已經(jīng)顯示它的必要性⒁。而且我們也需要全面對傳統(tǒng)行政法觀念中的公共利益于個人利益的關(guān)系進行分析，究竟是否公共利益與公民個人利益之間存在著不可消弭的張力？18世紀法國唯物主義者愛爾維修認為道德就在于“最大多數(shù)人的利益”，他說：“道德主義者不斷地譴責人性中的惡，但這只能表明他們在這個問題上是多么無知。人并不惡，他們只是由其利益所驅(qū)動。道德主義的譴責自然不可能改變?nèi)诵灾械倪@種動力。需要譴責的不是人性中的惡，而是立法者的無知，因為他們總是把個人利益放在與共同利益對立的位置上?！雹?/p>

在處理公共利益與個人利益問題上，應該沖破傳統(tǒng)上公共利益與個人利益對抗的這種慣性思維。我們認為行政機關(guān)是公共利益的代言人，當某項為公共利益進行的行政任務因個人利益的阻礙而難以完成時，行政機關(guān)可以采用其他路徑完成，如果采用的路徑可以完成這項任務但成本過高或者除非公民個人對公共利益做出“特別犧牲”才能完成任務的話，也應該重新考量公共利益本身，公共利益是一些公共的資源，如果量化平均分配的話，公眾中每個人分的的份額是否非?？捎^？也或者公共的利益是一種遠期的利益，大部分公民個人對應該分配的這份利益不是非常急需或者近期的意義不是非常重大，這種因為公共利益做出“特別犧牲”的個人卻因此遭受了重大的損失的話，那么這種“特別犧牲”應該就是非正義的。同時，公共利益也不是一元化價值的載體，是多元價值的聚合體，如果為了某一兩種價值的實現(xiàn)而犧牲了其他的價值，那么這種“公共利益”也是非正義的。

4公民個人權(quán)利與行政權(quán)力公民個人權(quán)力應該是行政權(quán)力行使的界限，對這一點，國內(nèi)和國外的行政法學都給于了應有的尊重，也是當代行政法學的軸心所在。筆者以前比較贊成以行政權(quán)為核心建構(gòu)行政法學體系，但是應該注重“效率”與“公平”，功利主義代表邊沁把功利原理稱“最大多數(shù)人的最大幸?；蜃畲蟾吩怼?，這也應該是當代行政理念之一，同時要注意被羅爾斯所批判的功利主義對“效率”和“公平”的埋沒：只癡迷于社會的整體利益而漠視弱勢者的自由權(quán)遭受的惡待⒃。相對于強大的行政權(quán)力，公民個人權(quán)利當屬弱者。特別是我國在經(jīng)濟蓬勃發(fā)展，人民的物質(zhì)利益快速增長的時期，我們應當特別尊重非物質(zhì)方面的權(quán)益。筆者認為，應該擴大行政訴訟法的受案范圍，把被行政權(quán)力侵犯的其他非人身和財產(chǎn)的權(quán)利納入救濟范圍。超級秘書網(wǎng)

5與行政法行政法素有活憲法、小憲法、動態(tài)憲法之稱，行政法是憲法最重要的實施法，觀念、制度、價值以及制度的設(shè)置對行政的發(fā)展的作用自然也應該納入行政法學的視野，也是行政法學基礎(chǔ)理論同樣不可回避的問題。

6本土法律資源與國外法律資源不可否認，對國外行政法的比較研究對我國行政法學的發(fā)展起了非常重要的作用，但是我們也不能忽視當前我國建設(shè)的實際，要根據(jù)我國的歷史傳統(tǒng)、行政法的發(fā)展現(xiàn)狀、以及我過當前的建設(shè)實際相結(jié)合，唯有此，才能更好地利用對國外行政法比較研究的成果，也才能更好地為我過當前的法治建設(shè)把脈，找到一條適合我國國情的行政法與行政法學的發(fā)展路線。

參考目錄：

⑴周佑勇：<<行政法理論基礎(chǔ)的反思與整和定位>>，載<<法律科學>>，1999（2）

篇3

一、新《刑事訴訟法》關(guān)于刑事和解的相關(guān)規(guī)定

所謂刑事和解，是指在犯罪后，經(jīng)由司法機關(guān)的職權(quán)作用或者專業(yè)法律人員或者經(jīng)過培訓的志愿人員充當中立的第三者的調(diào)解，使加害者和被害者及社區(qū)代表之間面對面地直接相談、協(xié)商與溝通，雙方達成諒解后，確定犯罪發(fā)生后的解決方案，犯罪人通過道歉、賠償、社區(qū)服務、生活幫助等使被害人因犯罪所造成的物質(zhì)、精神損失得到補償，使被害人因受犯罪影響的生活恢復常態(tài)，同時亦使犯罪人通過積極的、負責任的行為重新融入社區(qū)，并贏得被害人及其家庭和社區(qū)成員的諒解，國家專門機關(guān)不再追究加害人的刑事責任，或者對其從輕處罰，從而解決糾紛或沖突的一種刑事司法制度。其目的是修復因犯罪人的犯罪行為而破壞的加害人和被害者原本具有的和睦關(guān)系與其他社會關(guān)系、彌補被害人所受到的傷害，并使罪犯因此而改過自新，復歸社會。

我國新《刑事訴訟法》對刑事和解的公訴案件訴訟程序進行了專門規(guī)定，依照法律規(guī)定，因民間糾紛引起，涉嫌侵犯人身權(quán)利民利、侵犯財產(chǎn)犯罪，可能判處三年有期徒刑以下刑罰的故意犯罪案件，以及除瀆職犯罪以外的可能判處七年有期徒刑以下刑罰的犯罪案件納入案件適用和解程序的范圍。但是，犯罪嫌疑人、被告人在五年以內(nèi)曾經(jīng)故意犯罪的，不適用這一程序。

根據(jù)新《刑事訴訟法》規(guī)定，對雙方當事人達成刑事和解的，人民法院可以依法對被告人從寬處罰。也就是說，人民法院在對被告人進行量刑時，考慮到其與加害人達成了刑事和解，不僅可以依法對被告人從輕、減輕處罰，對于犯罪情節(jié)輕微，不需要判處刑罰的，也可以對被告人免予刑事處罰。

二、刑事和解的價值

(一)刑事和解的公正價值

刑事和解的公正價值以其對被害人、加害人及公共利益的全面保護為基本蘊含。刑事和解是對個體公正與整體公正進行權(quán)衡的結(jié)果，以對被害人、加害人全面保護為其根本目的?！淌潞徒庖员缓θ说睦姹Ｗo為核心，同時兼顧犯

罪嫌疑人及公共利益的保護，在刑事司法的宏觀系統(tǒng)內(nèi)促進了被害人、加害人及公共利益保護的價值平衡，促進了刑事司法的整體公正性。

1、刑事和解體現(xiàn)了對被害人利益的保護。刑事和解提升了被害人的訴訟地位，使其不僅能參與而且能夠?qū)π淌聸_突的解決產(chǎn)生影響。和解過程不會出現(xiàn)對責任歸屬的爭執(zhí)，加害人主動道歉悔罪、積極履行保證了被害人精神利益與物質(zhì)利益的及時恢復，淡化了被害人的報應情感。它以當事人之間正常社會關(guān)系的平復為附屬效果，從而降低了被害人再度被同一加害人侵犯的可能及對此的擔心。

2、刑事和解有利于對加害人合理利益的保護及其再社會化。及時訴訟(快速審判原則)是加害人在刑事司法過程中的一項基本需要，偵、訴、審的快速運行能大大地減少加害人對不確定的前途命運的擔憂，使其能盡快地開始重返社會的努力，偵查、階段的和解適應了這一需要。同時，刑事和解在加害恢復方面的效果也十分顯著。通過雙方就犯罪的影響進行討論，使加害人能深刻地體會其行為后果，從而促使其真誠地認錯、覺悟。再者，因和解協(xié)議的達成與履行而不再啟動或中止對加害人的刑事追訴，加害人可避免偵查、等進一步刑事程序?qū)ζ湓斐?犯罪標簽"式"影響，并可更加自然地實現(xiàn)再社會化。

3、刑事和解體現(xiàn)了對公共利益的保護。刑事和解一般具有刑罰替代手段性質(zhì)，即其適用會使有一定之罪的人不再承擔刑事責任或減輕刑事責任。但這種免責性有其嚴格的條件。刑事和解限定適用于輕微刑事案件和未成年人犯罪，涉及的公共利益較小，如嚴格地按照刑法規(guī)定對定罪判刑會帶來較大的監(jiān)禁、改造的壓力，不利于對較大公共利益有潛在威脅的再犯進行預防，而適用刑事和解卻可克服這一點。刑事和解對公共利益的保護傾向更集中在"未來"，指向的是較大的公共利益，而不是現(xiàn)行犯罪所侵犯的較小的利益。

因此，在刑事和解模式下，加害人所承擔的不再是抽象的責任，被害人所得到的也不再是抽象的補償與滿足，刑事和解所實現(xiàn)的是全面的平衡與公正，對被害人、加害人以及社會的全面保護是刑事和解公正性的基本蘊含，而它所實現(xiàn)的正義是"所有人的正義"，它所追求的核心價值是"無害的正義"。

(二)刑事和解的效率價值

刑事和解的效率表現(xiàn)在三個方面:個案訴訟效率、刑事司法整體效率及司法資源的成本節(jié)約。也就是說，引入刑事和解將有效地提高我們的刑事司法效率，滿足我們對司法效率的需求。

1、刑事和解能直接實現(xiàn)個案的訴訟效率。刑事和解需要在基本查明案件事實的前提下進行。司法實踐中，罪行輕微的刑事案件大量存在，其個案的偵查、、審判難度并不因案件性質(zhì)較輕而有所降低。即使司法機關(guān)確信加害人就是行為人，也可能因為關(guān)鍵證據(jù)的缺少或加害人的拒絕供述而使案件無法順利、審判。所謂遲來的正義已非正義，尤其對輕型犯而言，許多被判處短期自由刑的被告人，經(jīng)過羈押日期與宣告刑的相抵，判決之日基本相當于釋放之日。如果當事雙方同意和解，那么對案件事實的證明要求就不會十分嚴格，偵查、機關(guān)也不會因事實不清、證據(jù)不足而承擔撤銷案件、補充偵查或宣判無罪的風險。適用刑事和解司法機關(guān)可避開這些問題快速做出合法合理的處理。

2、刑事和解能間接實現(xiàn)刑事司法整體效率。適用刑事和解快速、合法、有效地處理大量輕微刑事案 件，使司法機關(guān)能更加有效地集中人、財、物等資源，重點處置對社會秩序造成嚴重破壞、社會影響較大的案件。刑事和解起著訴訟程序的繁簡分流作用，對全面提高訴訟效率有著積極的作用。

3、刑事和解可以極大程度地節(jié)約司法資源。刑事和解在司法資源上的低成本耗費符合訴訟經(jīng)濟的要求。一方面，刑事和解由和解機構(gòu)主持，通常所需時間較短，被害人和加害人不需要特別的物質(zhì)或精力上的特殊準備，主持和解的人員通常將和解過程操作得簡單易行，使之能在較短的時間內(nèi)產(chǎn)生合乎雙方利益，且不損害公共利益的和解結(jié)果。另一方面，司法機關(guān)對和解結(jié)果的確認，可避免案件在偵查、、審判、執(zhí)行環(huán)節(jié)的進一步的司法資源支出。也就是說，刑事和解"為當事人提供了一種在公平程序中通過對話和協(xié)商解決糾紛的渠道"，從程序利益上看，由于其具備的靈活性，可以便捷、經(jīng)濟和不傷和氣的優(yōu)勢解決糾紛，使司法機關(guān)和當事人可以較少的資源投入，獲取較大的利益。

(三) 刑事和解的時代價值

刑事和解成為我國當前理論與司法界的研究焦點，并不是學者們、司法實踐人員的突發(fā)奇想，而是有其深刻的社會背景和現(xiàn)實需要，體現(xiàn)一定的時代特征與現(xiàn)實需要。當前我國社會矛盾問題較為突出，如何解決當前人民內(nèi)部的突出矛盾，成為擺在每個領(lǐng)導者、學者們的問題，其一定程度地表現(xiàn)在刑事法律學者面前，是如何解決人民內(nèi)部涉及到刑事法律關(guān)系的矛盾，最大限度地解決這種矛盾，實現(xiàn)社會關(guān)系的良好修復，最終達到社會的和諧、穩(wěn)定。

1、刑事和解符合構(gòu)建和諧社會的要求

和諧社會的核心需求就是要將被沖突或犯罪行為破壞的社會關(guān)系予以恢復。而刑事和解制度則順應了這一需求，其根本任務是使得被犯罪破壞的社會關(guān)系得以恢復，這種恢復是一種更深的內(nèi)在恢復，有別于以往那種僅僅停留在打擊犯罪的表象恢復。后者是在被害人、加害人與社會利益同等減損情況下的一種簡單恢復，而前者則是一種積極、全面的恢復:對被害人而言，修復物質(zhì)的損害、治療受傷的心理，使財產(chǎn)利益和精神利益恢復舊有的平衡;對加害人而言，向被害人、社會承認過錯并承擔責任，在確保社會安全價值的前提下交出不當利益從而恢復過去的平衡;對社會而言，受到破壞的社會關(guān)系得到了被害人與加害人的共同修復，從而恢復了社會關(guān)系的穩(wěn)定與平衡。

2、刑事和解體現(xiàn)刑罰輕緩化的潮流

當前寬嚴相濟的刑事政策也體現(xiàn)了刑罰輕緩化的趨勢，對于輕微犯罪，包括偶犯、初犯、過失犯等主觀惡性不重的犯罪，處罰較以前更輕，使用成本更小的輕刑同樣可以甚至更能達到威懾犯罪，保護人民，實現(xiàn)社會良性發(fā)展的目的。刑事和解將調(diào)解引入刑事司法活動之中，在一定程度上改變了刑事司法模式。過去的刑事司法，表現(xiàn)為國家懲治犯罪的模式，反映的是國家與犯罪人之間懲罰與被懲罰的關(guān)系。在這一刑事司法關(guān)系中，被害人被忽略了。被害人的缺位，表明這種懲罰模式本身的異化。而恢復性司法則將犯罪人與被害人視為中心，國家只是一種調(diào)解人的角色，在犯罪人獲得被害人諒解、被害人獲得犯罪人的精神上的補償與經(jīng)濟上的賠償?shù)臈l件下，雙方達成和解，從而化解矛盾，并不要求消滅對犯罪人的刑事追償權(quán)，而將其主動達成的刑事和解協(xié)議作為對其量刑幅度的考慮內(nèi)容，對其進行一定的從輕、減輕或者免除處罰?？梢?，刑事和解在一定程度上體現(xiàn)了刑罰輕緩化的要求。

三、完善刑事和解制度的必要性。

雖然新《刑事訴訟法》規(guī)定了刑事和解的條件和案件范圍，但在實踐中，一些犯罪案件中的被害人利用加害人不希望被判處刑罰尤其是不希望被開除公職的心理，漫天要價，提出極為不合理的賠償要求，將刑事和解當作其敲詐錢財?shù)氖侄?，使刑事和解修復社會關(guān)系、促進社會和諧等價值受到嚴重削弱；而另一方面，一些犯罪案件中的被告人則容易產(chǎn)生"以錢換刑"的思想，這種思想會使得侵害人有恃無恐，認為只要有錢即可逃避或減輕制裁，不能對其產(chǎn)生教育、震撼和懲罰的作用。同時極易使其犯罪欲望死灰復燃，對社會安定造成威脅。

刑事和解，如果控制在一定范圍內(nèi)，一方面可以防止刑事和解過程中不公現(xiàn)象的發(fā)生；另一方面可以規(guī)范審判機關(guān)對刑事和解案件的公正量刑。

四、新刑事訴訟法和解制度的完善

（一）新刑事訴訟法和解制度完善的原則

1．當事人雙方自愿原則

當事人雙方自愿原則是指國家機關(guān)在主持刑事和解時必須要以當事人雙方自主的意愿為前提，而不應強行地主持來推動刑事案件的盡快終結(jié)。也就是說，作為一種以當事人利益為主導的恢復性司法活動，當事人雙方的自愿是刑事和解活動的核心要素。因此，一旦出現(xiàn)當事人任意一方不愿進行和解的情況，國家機關(guān)應當立即停止和解進程，進行其他程序。

2．公平正義原則

公平正義原則是指國家機關(guān)在主持刑事和解時不能違背公序良俗和社會公眾樸素的感情要求。畢竟《刑事訴訟法》是公法性質(zhì)的《刑法》的程序法，犯罪行為給被害人法益造成侵害的同時，也是對社會公共秩序和利益的侵害?；?善有善報，惡有惡報"，"王子犯法，與庶民同罪"等樸素的法道德理念，老百姓更愿意看到"被害人沉冤得雪"和"侵害人認罪伏法"的結(jié)局出現(xiàn)。因此，如果我們在實踐工作中只是一廂情愿地考慮和解，而不去理會侵害人的內(nèi)心是否收到悔罪沖擊，公眾樸素的感情是否得到成全，那么社會上諸如"以錢換刑"觀念的滋生就無法避免了。

（二）新刑事訴訟法和解制度完善的建議

1.進一步完善相關(guān)的法律法規(guī)

正所謂"沒有規(guī)矩不成方圓"，充分的法律依據(jù)是刑事和解制度充分發(fā)揮作用的催化劑。可以說，有法可依，是解決刑事和解實踐問題最根本的方法。

一方面和解程序要確定。從階段來看，刑事和解應該可以在偵查、和審判的各個階段啟動，公檢法三機關(guān)應該在各司其責的同時，開展互助合作，比如檢察機關(guān)是法定的監(jiān)督機關(guān)，刑事和解是對偵查活動的終結(jié)，可以避免大量輕微案件進入審查甚至審判階段才能和解，從而提高辦案效率，符合刑事訴訟分流的要求；再就是刑事和解應當比照民事和解，啟動主體應當為雙方當事人，公檢法三機關(guān)處于被動的地位。畢竟公檢法三機關(guān)啟動了刑事和解程序，當事人不同意即非自愿選擇和解的話，刑事和解也無法進行，和解協(xié)議也應被認為無效，所以，當事人是具有決定意義的啟動者。

2．進一步完善刑事和解的執(zhí)行與救濟程序

當前，司法實踐中對于刑事和解的具體運作問題已經(jīng)有了一定程度的研究成果，趨于成熟，但我們也該清楚地認識到，刑事和解在降低懲罰成本的同時也降低了犯罪成本，在帶來司法效率的同時又產(chǎn)生了非效率。因此刑事和解制度的具體模式的構(gòu)建一定要充分發(fā)揮它應有的功效，避免它自身的負面影響，具體而言，就如何在和解之后有效防范加害人再次實施危害行為、如何有效促進其再社會化、如何徹底消除被害人的心理顧慮, 保障被害人安全和正常的生活等問題還需要我們進一步地思考和探索。新刑事訴訟法對于刑事和解的這種執(zhí)行與救濟程序并沒有做出相應的規(guī)定，所以在新刑事訴訟法出臺之后，我們更加期待相關(guān)配套司法解釋的出現(xiàn)。刑事和解內(nèi)容應趨于多元化，除經(jīng)濟賠償外還可以有勞務補償、賠禮道歉等形式，對于這些非刑罰化的懲罰內(nèi)容，需要各相關(guān)部門協(xié)調(diào)配合，共同預防再犯罪和保障犯罪人的再社會化。首先主要由社區(qū)輔助監(jiān)督執(zhí)行和解協(xié)議，并將執(zhí)行情況及時向檢察院或者法院反饋，公安機關(guān)及其派出機構(gòu)深入社區(qū)和街道，可以及時了解加害人的社會改造動態(tài)，有針對性地進行防范、教育和信息反饋。檢察機關(guān)可根據(jù)相關(guān)規(guī)定和和解協(xié)議書內(nèi)容，建立相關(guān)的 檔案制度和跟蹤檢察制度，并以和解內(nèi)容的實現(xiàn)作為加害人減刑或免刑的前提，以及在加害人不能履行和解協(xié)議之后被害人可以通過向法院申請強制執(zhí)行或直接而使案件重新進入司法程序。相應的也可以建立被害人救助制度，對于被害人受償無法實現(xiàn)的可以通過國家財政或社會公益支持，解決生活上的急需，也可以通過心理疏導緩解被害人的情緒。

3．嚴格限制刑事和解案件的范圍

《刑事訴訟法》是公法性質(zhì)的刑法的程序法，和解上自然會與民事有所不同，在考慮雙方當事人意愿的同時，還要考慮到對社會的影響，所以我們要將案件限定在一個范圍內(nèi)，通俗來說，就是"有限私了"。因此，在貫徹執(zhí)行時，依法進行是不存在商量余地的，在法律規(guī)定的案件范圍內(nèi)重點關(guān)注侵害人真誠悔過、當事人自愿及其之間關(guān)系的恢復。

4、進一步完善監(jiān)督制約機制

在刑事和解司法實務中，能否最終積極賠償減輕處罰在一定程度上取決于施害一方的經(jīng)濟條件。經(jīng)濟實力相對較強的施害者有著更強的支付經(jīng)濟賠償?shù)哪芰?，為了逃避刑事處罰，他們具有更強的支付賠償?shù)囊庠?，因此，在刑事和解中，?jīng)濟實力較強的施害者通常更容易得到受害者的"諒解"。在這種情況下，經(jīng)濟實力不同的案犯在相同和類似情況下，受到的刑事處罰可能會截然不同。這種變相的"以罰代刑"勢必會引起社會的極大不公。法律面前人人平等，當法律淪為了以金錢為計量單位的正義時，人們難免就會擔憂，這樣的金錢與法律的交換，不僅無法救濟窮人的權(quán)利，反而會變成富人的施惡許可證。權(quán)利只有在受到監(jiān)督的時候，才會達到相對的制衡。因此，檢察機關(guān)要加強法律監(jiān)督職能，審慎適用刑事和解制度，充分把握公訴裁量權(quán)，在適用前進行充分地調(diào)查研究，預防惡意逃避刑罰情況的發(fā)生。必要時還可以引入第三方監(jiān)督機制，將案件情況向社會公開，增強透明度，對刑事和解制度的實行進行監(jiān)督，一方面可以防止刑事和解過程中不公平現(xiàn)象的發(fā)生。構(gòu)建定期回訪機制，找雙方當事人、單位領(lǐng)導、所在村委了解情況，以確保行為人徹底悔罪、真心改過，被害人完全諒解、消除仇恨，社會矛盾和沖突得以化解，防止當事人一方特別是受害人上訪、告狀等問題的發(fā)生，鞏固先期辦案中化解社會矛盾所取得的成果，促進社會和諧。

篇4

而對不涉及聘用合同的，教師合法權(quán)益受到侵犯的，則可以通過行政申訴的行政法律途徑-教師申訴來加以解決與權(quán)益維護，這就是教師申訴制度。

-一、教師申訴制度

我國《教師法》第39條規(guī)定：“教師對學校或者其他教育機構(gòu)侵犯其合法權(quán)益的，或者對學?；蛘咂渌逃龣C構(gòu)作出的處理不服的，可以向教育行政部門提出申訴，教育行政部門應當在接到申訴的三十日內(nèi)，作出處理”?！敖處熣J為當?shù)厝嗣裾嘘P(guān)行政部門侵犯其根據(jù)本法規(guī)定享有的權(quán)利的，可以向同級人民政府或者上一級人民政府有關(guān)部門提出申訴；同級人民政府或者上一級人民政府有關(guān)部門應當作出處理”。這是憲法關(guān)于公民申訴權(quán)利規(guī)定在教師身上的具體體現(xiàn)。

《教師法》確立的這項維護教師合法權(quán)益的行政救濟程序的制度，即教師在其合法權(quán)益受到侵害時，依照法律、法規(guī)的規(guī)定，向主管的行政機關(guān)申訴理由、請求處理維護自己合法權(quán)益的制度，就是教師申訴制度。

二、教師申訴制度具有如下特征：

1、教師申訴制度是一項法定申訴制度?！督處煼ā访鞔_規(guī)定了教師申訴的程序，各級人民政府及其有關(guān)部門必須依法在規(guī)定的期限內(nèi)對教師的申訴作出處理決定，使教師的合法權(quán)益及時得到保障。學校及其他教育機構(gòu)，有關(guān)部門對上級行政機關(guān)作出的處理決定，負有執(zhí)行的義務，否則，即應承擔相應的法律責任。而其他非訴訟中的申訴，如向部門、行政監(jiān)察部門等部門的申訴。雖然對維護教師的權(quán)益有一定的保障作用，但由于沒有明確的法律規(guī)定和時限要求，其實施過程不可避免地帶有一定的彈性和隨意性，在某種程序上降低了申訴人受損的合法權(quán)益的恢復和補救。這也是《教師法》之所以將教師申訴制度上升為法律制度的目的所在。

2、教師申訴制度是一項專門性的權(quán)利救濟制度。它在憲法賦予公民享有申訴權(quán)利的基礎(chǔ)上，將教師這一特定專業(yè)人員的申訴權(quán)利具體化。從申訴受理的主體上看，教師申訴受理的主體是特定的，即教育行政機關(guān)。因此主管教育行政機關(guān)依據(jù)行政法規(guī)以及規(guī)范性文件所作出的影響申訴當事人權(quán)利的變化的行政處理決定，是行政機關(guān)具體行政行為。從申訴時限上看，對教師的申訴主管機關(guān)必須在法定期限內(nèi)作出處理決定，當事人對發(fā)生在幾年、十幾年、甚至幾十年的事情，如果認為極不公平，均可向有關(guān)國家機關(guān)申訴。從效力上看，對教師申訴的處理決定具有行政法上的效力。

3、教師申訴制度是非訴訟意義上的行政申訴制度。它是由行政機關(guān)依法對教師的申訴，根據(jù)法定行政職權(quán)和程序作出行政處理的制度。其行政處理決定具有行政法上的效力。因此在承載教師申訴行政處理結(jié)果的文書上也必須符合法律規(guī)定。

4、教師申訴制度不僅是起動行政機關(guān)依據(jù)其行政職權(quán)和行政處理程序進行行政處理。而且可能依法導致行政訴訟程序的起動。

5、教師申訴制度與其他申訴制度的區(qū)別：（1）、與制度的區(qū)別。制度實際也是一項行政申訴制度，但沒有明確的受理主體；受理后的對行政機關(guān)處理期限沒有法定的期限限制；機關(guān)往往是將需要立案查處的轉(zhuǎn)交給有關(guān)主管機關(guān)處理，它們僅對主管機關(guān)的處理加以檢查督促，不會導致行政訴訟的發(fā)生。（2）、與訴訟法上的申訴制度。訴訟法上的申訴制度是公民對司法機關(guān)對已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定不服，而向法院或檢察院提出申訴，請求再審的制度。

三、哪些情況教師可以提出申訴

《教師法》對教師可以對學?；蚱渌逃龣C構(gòu)提出申訴的范圍規(guī)定得比較寬，主要有：

1、教師認為學校或其他教育機構(gòu)侵犯其《教師法》規(guī)定的合法權(quán)益的，可以提出申訴。這里的教師合法權(quán)益，包括《教師法》規(guī)定的教師在職務聘任、教學科研、安排工作任務、達到教師工作必備條件、民主管理、培訓進修、考核獎懲、工資福利待遇、退休、被非法開除、除名、停止社保費繳納、終止教師社保關(guān)系等各方面的合法權(quán)益。當然是否確實侵犯了教師的合法權(quán)益，要通過申訴后的查辦，才能確認。但只要教師認為學?；蚱渌逃龣C構(gòu)侵害了其合法權(quán)益，就可以提出申訴。

2、教師對學?；蚱渌逃龣C構(gòu)作上的處理決定不服的，可以提出申訴。

在這里，學?；蚱渌逃龣C構(gòu)的處理決定，可能侵害了教師的合法權(quán)益，也可能沒有侵害教師的合法權(quán)益。但如果教師對處理不服，就可以提出申訴。而對其他企業(yè)、事業(yè)單位或個人侵犯其合法權(quán)益的，不屬于教師申訴的范圍。

3、教師認為當?shù)厝嗣裾挠嘘P(guān)部門侵犯其《教師法》規(guī)定的合法權(quán)益的，可以提出申訴。

申訴范圍，還有一個時間的范圍。即只有在《教師法》生效之日以后發(fā)生的案件，才可以依照《教師法》的規(guī)定提起申訴。對《教師法》生效之日以前發(fā)生的案件，一般仍按原來的有關(guān)程序辦理。

四、教師申訴的期限

教師申訴任何時候都可以提出，也就是沒有法律上的時效限制。

五、教師申訴向誰提出，由誰受理

受理教師申訴的機關(guān)，因被申訴主體的不同而有所區(qū)別。可分兩種情況：

1）、教師如果是對學校或其他教育機構(gòu)提出申訴的，受理申訴的機關(guān)為主管的教育部門；

2）、如果是對當?shù)厝嗣裾挠嘘P(guān)行政部門提出申訴的，受理申訴的機關(guān)可以是同級人民政府或者是上一級人民政府對口的行政主管部門。

需要指出的是：教師申訴只能向行政機關(guān)提出，不能向行政機關(guān)的個人提出。否則行政機關(guān)干部將按一般的群眾來信辦理。

六、教師申訴的管轄

這里所說的管轄，是指行政機關(guān)之間受理教師申訴案件的分工和權(quán)限。教師申訴制度的管轄分為隸屬管轄、地域管轄、選擇管轄、移送管轄等。

1、隸屬管轄。指教師提出申訴時，應當向該學校或其他教育機構(gòu)所隸屬的教育行政主管部門提出申訴。一般情形下行政區(qū)域的教育行政機關(guān)往往會找劃分隸屬管轄。

2、地域管轄。指沒有直接隸屬關(guān)系的學?；蚱渌逃龣C構(gòu)中的教師提出申訴時，按照教育行政部門的管理權(quán)限，由當?shù)刂鞴艿慕逃姓块T受理。如：民辦學校同教育行政部門之間沒有隸屬關(guān)系，民辦學校中的教師申訴適用地域管轄。

3、選擇管轄。指教師在兩個或兩個以上有管轄權(quán)的行政機關(guān)之間選擇一個，提起申訴。受理申訴的行政機關(guān)不得拖延推諉。對當?shù)厝嗣裾挠嘘P(guān)行政部門的申訴，申訴人可以在同級人民政府或者上一級人民政府的有關(guān)部門選擇受理的機關(guān)。在這種情況下，申訴人一般應本著及時、便利和業(yè)務比較對口的原則選擇受理機關(guān)。

4、移送管轄。指行政機關(guān)對不屬于其管轄范圍的申訴案件，應當移送給有管轄權(quán)的行政機關(guān)辦理，同時告知申訴人。

4、指定管轄與協(xié)議管轄。在特定的情形下，可能還會涉及指定管轄與協(xié)議管轄。

七、教育行政機關(guān)內(nèi)具體承辦教師申訴的部門

這要看具體的情形，一般是由督導部門具體承辦。由于教師申訴往往會涉及財產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)等法律與政策問題，因此教育行政機關(guān)的人事部門、法制工作部門應會同督導部門工作。

八、教師申訴的程序

教師申訴制度由申訴提出、受理和處理三個環(huán)節(jié)組成，并依次序進行。

1、提出申訴。教師提出申訴，應當以書面形式提出。

2、對申訴的受理。主管的教育行政部門接到申訴書后，應對申訴人的資格和申訴的條件進行審查，分別不同情況，做出如下處理：

①對于符合申訴條件的應予以受理；

②對于不符合申訴條件的，應書面答復申訴人不予受理；

③對于申訴書未說清申訴理由和要求的，要求重新提交申訴書。

3、對申訴的處理。行政機關(guān)對受理的申訴案件，應當進行全面的調(diào)查核實。根據(jù)不同情況，分別作出如下處理決定：

①學?；蚱渌逃龣C構(gòu)的管理行為符合法定權(quán)限和程序，適用法律法規(guī)正確、事實清楚，可以維持原處理結(jié)果；

②管理行為存在著程序上的不足，決定被申訴人補正；

③對于被申訴人不履行法律、法規(guī)和規(guī)章規(guī)定的職責的，決定限期改正；

④管理行為的一部分適用法律、法規(guī)和規(guī)章錯誤的，可以變更原處理結(jié)果或不適用部分；

⑤管理行為所依據(jù)的內(nèi)部規(guī)章制度與法律、法規(guī)及其他規(guī)范性文件相抵觸的，可撤消其原處理決定。

九、舉證責任

教師申訴的舉證責任總的來說應當由學?；蚱渌逃龣C構(gòu)承擔。

1、申訴人：只要向受理申訴的機關(guān)提交證明申訴對其有意見的證據(jù)材料；以及申訴人的身份證據(jù)材料這兩類證據(jù)即可。例如、某學校教師被所工作的學校停止其社保繳費的；例如一位中學校的語文教師被學校安排任教數(shù)學課，雖然任何待遇不變但該教師不同意，此時申訴人只要提交提起申訴的事由，說清申訴人的意見材料即可。總之一句話，對于申訴人而言，只要求能啟動教師申訴程序的基本證據(jù)材料。

2、學?；蚱渌逃龣C構(gòu)：必須提交能證明事實、處理過程、履行法定義務的證據(jù)材料，以及作出行政決定或?qū)κ录幚淼姆梢罁?jù)。

十、證據(jù)審查與質(zhì)證

教師申訴是一個法律行為，受理機關(guān)作出的行政處理決定具有行政法上的效力，因此為了確保處理決定的正確，受理機關(guān)必須對申訴當事人雙方所提交的證據(jù)材料、法律法規(guī)規(guī)范性文件進行書面審查。將證據(jù)材料的真實性、合法性作初步判斷；對所涉及與本案相關(guān)的法規(guī)法規(guī)的適用作初步認定。

組織雙方對所提交有證據(jù)材料質(zhì)證，讓申訴人對證據(jù)進行辨認與認可；讓被申訴人對其提交的證據(jù)材料進行辯解，以及讓申訴當事人本案所涉及的法律法規(guī)的適用是否適當、合法闡述充分發(fā)表意見。

受理機關(guān)依據(jù)職責職權(quán)自行調(diào)查的證據(jù)材料應當質(zhì)證。

十一、申訴事實認定

認定申訴事實的證據(jù)材料必須是真實、合法經(jīng)申訴當事人質(zhì)證無異議。

對于經(jīng)申訴人雙方質(zhì)證，且無異議的證據(jù)材料，受理機關(guān)應予以采信、采集，方可作為認定事實的依據(jù)。對于雙方持不意見的，且被申訴人不能證明該證據(jù)材料所證明的事實或申訴人原已認可的，不能采信。未經(jīng)申訴當事人雙方質(zhì)證的證據(jù)材料不能作為認定事實的依據(jù)。

受理機關(guān)應根據(jù)經(jīng)采信、具有真實性、合法性以及證明力的證據(jù)材料，以及依據(jù)法律規(guī)定屬于可適用的法律法規(guī)對事實進行認定。

十二、法律法規(guī)的正確適用

適用原則：正確適用國家的法律法規(guī)；行政規(guī)范性文件原則上不適用。

具體類型：1、基本法律；2、國務院制定公布的行政法規(guī)；3、立法法實施（2000年7月1日）以前經(jīng)國務院批準、由國務院部門公布的行政法規(guī)；4、由國務院確認的其他行政法規(guī)；5、地方行政法規(guī)；6、立法法實施（2000年7月1日）后的行政規(guī)范性文件均不能適用；7、對于立法法實施以前的規(guī)范性文件，處于上位的，且不與行政法規(guī)、地方行政法規(guī)沖突的、具有合法、有效及合理性的可以適用。

十三、行政機關(guān)應作出的文書

1995年4月26日《四川省實施〈中華人民共和國教師法〉條例》規(guī)定“第三十九條行政機關(guān)作出申訴處理決定后，應當將申訴處理決定書發(fā)送給申訴當事人”。1995年10月6日《國家教委關(guān)于〈中華人民共和國教師法〉若干問題的實施意見》規(guī)定“行政機關(guān)作出申訴處理決定后，應當將申訴處理決定書發(fā)送給申訴當事人”。1998年9月3日《成都市教育委員會關(guān)于教師申訴若干問題的暫行意見》“作出申訴處理決定后，應當將申訴處理決定書送達給申訴當事人”。

依照上述地方行政法規(guī)、行政規(guī)范性文件的規(guī)定，行政機關(guān)作出申訴處理決定后，送達給申訴當事人的法律文書只有一種，即《申訴處理決定書》。如果說，行政機關(guān)送達申訴當事人的文書不是申訴處理決定書，而是其他文種，如《意見書》，那么該行政機關(guān)的做法首先是于法無據(jù)，其次是違法行為，所作出的《意見書》不具有法律效力，申訴當事人可向該行政機關(guān)所在地人民法院提起請求撤銷《意見書》具體行政行為的行政訴訟。

如果受理機關(guān)未作出《申訴處理決定書》，這表明受理機關(guān)的處理工作未結(jié)束，其工作仍在進行之中。對于受理機關(guān)出具的其他文書，只要不是法定的，申訴當事人可以收取，也可以拒絕收取，申訴當事人有權(quán)要求受理機關(guān)作出《申訴處理決定書》。

十四、行政機關(guān)處理教師申訴的法定期限

《四川省實施〈中華人民共和國教師法〉條例》第三十八條規(guī)定“受理教師申訴案件的行政機關(guān)應當在收到申訴書的次日起三十天內(nèi)作出處理”。1995年10月6日《國家教委關(guān)于〈中華人民共和國教師法〉若干問題的實施意見》規(guī)定“對學?；蛘咂渌逃龣C構(gòu)提出的申訴，主管教育行政部門應當在收到申訴書的次日起30天內(nèi)進行處理?！?/p>

依照上述地方行政法規(guī)、行政規(guī)范性文件的規(guī)定，處理教師申訴的期限為30天。這是法定期限，行政機關(guān)不得延長。同時申訴當事人無權(quán)同意行政機關(guān)延長此期限。

十五、《申訴處理決定書》必須符合的要求

1、《申訴處理決定書》必須在30天內(nèi)作出并送達申訴當事人；

2、《申訴處理決定書》的內(nèi)容及處理決定必須符合法律以及《國家行政機關(guān)公文處理辦法》的規(guī)定，不能自相矛盾，更不能作出錯誤的處理決定；

3、《申訴處理決定書》應列出申訴當事人各自提交的全部證據(jù)材料；受理機關(guān)調(diào)取的證據(jù)材料；經(jīng)質(zhì)證予以采信的證據(jù)材料；以及適用的法規(guī)法規(guī)；

4、《申訴處理決定書》必須準確無誤的載明申訴當事人不服處理決定的獲得救濟的法律途徑，即訴權(quán)、其他權(quán)利及行使權(quán)利的期限。

十六、《申訴處理決定書》必須載明哪些申訴當事人應具有的救濟權(quán)利

1、獲得救濟的途徑與法律途徑：（1）、行政內(nèi)部設(shè)定的途徑：申訴當事人對申訴處理決定不服的，可向原處理機關(guān)隸屬的人民政府申請復核。（2）、法律途徑：教師申訴，特別是申訴內(nèi)容直接涉及其人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)及其他屬于行政復議、行政訴訟受案范圍事項的，可以依法提起行政復議或者行政訴訟。

《國家教委關(guān)于〈中華人民共和國教師法〉若干問題的實施意見》以規(guī)范性文件的形式規(guī)定了教師申訴當事人的兩種救濟途徑。這兩種救濟途徑并非相同性質(zhì)，申請復核不是法定程序，目前國家沒有申訴復核的程序法，且申請復核并非法定行政訴訟的前置程序。況且經(jīng)復核后，如果申訴當事人不服，應如何處理，能否提訟現(xiàn)不得而知。

因此，應依據(jù)《實施意見》載明兩種途徑供申訴當事人選擇。

2、啟動救濟程序的法定期限（即訴權(quán)及其行使時限）：對于提起行政復議或行政訴訟的期限與程序，法律都有明確的規(guī)定，當事人可能會知道，也可能不知曉，因此必須在申訴處理決定書中載明。對于申請復核期限法律沒有規(guī)定，如果行政機關(guān)不載明履行告知義務，如某教育局的處理文書這樣描述“申訴人與被申訴人對本-若有不服，可向-市人民政府申請復核”，申訴當事人根本無法操作。

十七、教師申訴的

既然教師申訴是非訴訟意義上的行政申訴，申訴人應當可以委托人進行。對于被申訴人-學?；蚱渌逃龣C構(gòu)，甚至行政機關(guān)，由于他們與申訴人之間本身是一種不平等關(guān)系，一旦提起申訴，被訴人就負有義務參加、并接受受理機關(guān)的調(diào)查、舉證。因此，被申訴人應當自己參加，不能委托人。如果后面進入行政訴訟，被訴人可依法委托人參加行政訴訟。

十八、申訴教師啟動救濟途徑的期限

1、行政復議：依據(jù)《行政復議法》第九條的規(guī)定，應當在“自知道該具體行政行為之日起六十日內(nèi)提出行政復議申請”。

“公民、法人或者其他組織認為具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的，可以自知道該具體行政行為之日起六十日內(nèi)提出行政復議申請；但是法律規(guī)定的申請期限超過六十日的除外。

因不可抗力或者其他正當理由耽誤法定申請期限的，申請期限自障礙消除之日起繼續(xù)計算?！?/p>

2、行政訴訟：依據(jù)《行政訴訟法》規(guī)定，提起行政訴訟的期限分兩種情形：

（1）、不服行政復議后的：可以在收到復議決定書之日起十五日內(nèi)向人民法院提訟“第三十八條公民、法人或者其他組織向行政機關(guān)申請復議的，復議機關(guān)應當在收到申請書之日起兩個月內(nèi)作出決定。法律、法規(guī)另有規(guī)定的除外。

申請人不服復議決定的，可以在收到復議決定書之日起十五日內(nèi)向人民法院提訟。復議機關(guān)逾期不作決定的，申請人可以在復議期滿之日起十五日內(nèi)向人民法院提訟。法律另有規(guī)定的除外?！?/p>

（2）、直接：應當在知道作出具體行政行為之日起三個月內(nèi)提出“第三十九條公民、法人或者其他組織直接向人民法院提訟的，應當在知道作出具體行政行為之日起三個月內(nèi)提出。法律另有規(guī)定的除外。

第四十條公民、法人或者其他組織因不可抗力或者其他特殊情況耽誤法定期限的，在障礙消除后的十日內(nèi)，可以申請延長期限，由人民法院決定?！?/p>

3、《申訴處理決定書》未載明訴權(quán)與期限的：

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》規(guī)定：

第四十一條行政機關(guān)作出具體行政行為時，未告知公民、法人或者其他組織訴權(quán)或者期限的，期限從公民、法人或者其他組織知道或者應當知道訴權(quán)或者期限之日起計算，但從知道或者應當知道具體行政行為內(nèi)容之日起最長不得超過2年。

復議決定未告知公民、法人或者其他組織訴權(quán)或者法定期限的，適用前款規(guī)定。

4、申訴人未收到《申訴處理決定書》的：

《解釋》第四十二條公民、法人或者其他組織不知道行政機關(guān)作出的具體行政行為內(nèi)容的，其期限從知道或者應當知道該具體行政行為內(nèi)容之日起計算。對涉及不動產(chǎn)的具體行政行為從作出之日起超過20年、其他具體行政行為從作出之日起超過5年提訟的，人民法院不予受理。

5、復核：沒有法律法規(guī)的具體規(guī)定，也沒有行政機關(guān)作出具體程序規(guī)定。

十九、申訴教師救濟措施選擇與程序啟動

1、對于復核，由于沒有法律法規(guī)的具體規(guī)定，對此途徑形同虛設(shè)，建議不要采用。

2、行政復議：對于符合《行政復議法》第六條之規(guī)定的情形之一以及復議期限的，申訴教師可提起復議申請。

篇5

一、關(guān)于律師執(zhí)行職務的調(diào)查權(quán)

調(diào)查取證權(quán)作為律師得以順利執(zhí)行職務的權(quán)利，在律師法和新刑訴法頒布前本無異議。盡管律師行使此項權(quán)利常遭人為的干擾、限制，但其作為一項法律的授權(quán)在此前的立法中是能找到依據(jù)的。然而現(xiàn)行律師法、刑訴法關(guān)于律師調(diào)查取證需“經(jīng)有關(guān)單位和個人同意”的限制性規(guī)定，不僅造成律師調(diào)查取證更加艱難，而且事實上已使律師擁有此項權(quán)利失去了法律上的依據(jù)。因為法律允許知情人有權(quán)對是否接受律師調(diào)查作出選擇，就意味著向律師提供證據(jù)并不是知情人的義務。既然知情人無此項義務，那么從權(quán)利、義務相對應的關(guān)系看，調(diào)查取證也就不能成為律師可享有的權(quán)利了。

在我國尚未確立法院根據(jù)律師的申請簽發(fā)調(diào)查令制度的情況下，現(xiàn)行立法如此規(guī)定實際上已使律師的調(diào)查取證權(quán)名存實亡，并已對律師作用的發(fā)揮構(gòu)成了如下影響：首先，它削弱了律師的職能。盡管從擔負的具體任務看，律師與公、檢、法三機關(guān)各有不同，但就“維護國家法律的正確實施”這一根本職能而言，律師與上述機關(guān)發(fā)揮的作用應是一致的。要實現(xiàn)這一職能，律師執(zhí)行職務必須“以事實為根據(jù)，以法律為準繩”，而“以事實為根據(jù)”又是“以法律為準繩”的前提。當律師喪失對事實的調(diào)查取證權(quán)后，律師何以能“以事實為根據(jù)”，進而何以實現(xiàn)法律賦予的“維護國家法律的正確實施”這一根本職能呢？其次，它引發(fā)出了新的“告狀難”。民訴法確立的“誰主張，誰舉證”的原則，無疑具有積極的意義，但這一原則與當事人調(diào)查取證難畢竟又是一對現(xiàn)實的矛盾。如果以往當事人尚可聘請律師求得幫助的話，那么當現(xiàn)行立法取消了律師的調(diào)查取證權(quán)后，就無異于將那些合法權(quán)益遭到實際侵害，僅僅是因調(diào)查無權(quán)、舉證不能的當事人推至難以求援的不利境地，由此必然引發(fā)出新的“告狀難”，這決非一個追求公正的社會應有的現(xiàn)象。再次，它導致了刑訴中的控辯失衡。應該說解決刑訴中控辯失衡是修改原刑訴法的動因之一，但遺憾的是，修改后的刑訴法在調(diào)查取證這一并非無關(guān)要旨的問題上，并沒有賦予辯護律師享有與控訴機關(guān)相平等的權(quán)利，在體現(xiàn)控辯制衡的原則上存在缺陷，在一定程度上影響了此次修改立法的進步。

二、關(guān)于律師在刑訴偵查階段的“會見”權(quán)

依據(jù)原刑事訴訟法的規(guī)定，辯護律師會見被告臉不受控訴機關(guān)、審判機關(guān)的限制。然而修改后的刑事訴訟法在確認律師介入訴訟的時間提前至偵查階段的同時，對律師的“會見”權(quán)作出了限制，即“律師會見在押的犯罪嫌疑人，偵查機關(guān)根據(jù)案件情況和需要可以派員在場”。1998年1月19日六部委《關(guān)于刑事訴訟法實施中若干問題的規(guī)定》對偵查階段律師的“會見”權(quán)作了同樣的規(guī)定。

眾所周知，立法者就律師提前介入刑訴的立法本意，是要通過律師的提前介入，促使偵查機關(guān)依法行使職權(quán)，解決司法實踐中履禁不止的刑訊逼供和違法辦案的現(xiàn)象，維護那些是否有罪尚未確定的被追訴人的合法權(quán)益，最大程度地保障無辜者免受刑律追究。一句話，是要實現(xiàn)對偵查機關(guān)的監(jiān)督、制約。既然如此，在律師行使“會見權(quán)”，為犯罪嫌疑人提供幫助時，理應提供一個能使犯罪嫌疑人消除思想顧慮，充分對自己是否有罪、偵查機關(guān)的偵查活動有無違法現(xiàn)象等問題向律師陳述的環(huán)境，否則所謂犯罪嫌疑人有權(quán)獲得律師幫助就是一句空話。那么，當本應受到監(jiān)督、制約的偵查機關(guān)竟可派員在場監(jiān)視律師會見活動的情況下，能使犯罪嫌疑人消除思想顧慮，向律師充分陳述自己的意見嗎？進而能達到律師提前介入刑訴的立法目的嗎？對律師“會見權(quán)”的這種限制，實際上還反映出對律師的不信任。在這種不被信任，受監(jiān)視的環(huán)境下履行職務，不能不讓本應與偵查機關(guān)同屬履行法律賦予的訴訟職能的律師，產(chǎn)生不平等、遭歧視的感覺，進而必將影響律師履行這一職務的積極性。可見對律師“會見”權(quán)予以限制表現(xiàn)出的不合理性是顯而易見的。另外新刑法中的306條款，更是讓辯護律師在執(zhí)行職務時戰(zhàn)戰(zhàn)兢兢如履薄冰。在這種心有顧慮，自感存危，不得不處處設(shè)防的境況下履行職務，能讓辯護律師發(fā)揮其在刑訴中應有的作用嗎？

三、關(guān)于民事訴訟中律師對有關(guān)訴訟權(quán)利的獨享權(quán)

現(xiàn)行民事訴訟法對訴訟人的地位、權(quán)利作出不同于原民事訴訟法（試行）的規(guī)定。這一規(guī)定在地位上將訴訟律師與其他訴訟人等同起來，取消了律師對有關(guān)訴訟權(quán)利的獨享權(quán)。有法官撰文稱，這一修改“更加體現(xiàn)了訴訟當事人地位平等的原則，不致使那些未請、不懂得請或請不起律師，而由其他訴訟人的當事人處于不平等、不利的地位”。這或許也正是立法者何以作此修改所持的觀點。對此，筆者有不同的看法。

首先，律師獨享為其執(zhí)行職務所需的權(quán)利，是律師職業(yè)得以產(chǎn)生、作用得以發(fā)揮的前提。

律師職業(yè)從無到有是社會分工的體現(xiàn)。律師要發(fā)揮其獨有的作用，體現(xiàn)其存在的價值，必須具備一定的條件。律師在執(zhí)行職務時享有他人不能享有的權(quán)利，能實施他人不能實施的行為，正是這一條件的體現(xiàn)。通常國家都是以授權(quán)性規(guī)范確認“律師執(zhí)行職務中的權(quán)利”，并規(guī)定這些權(quán)利只能由律師這一特定的主體，在執(zhí)行職務時行使，其他任何人均無權(quán)行使。很難設(shè)想，法律不作此規(guī)定，律師職業(yè)何以能產(chǎn)生，職務何以能行使，作用何以能發(fā)揮？

其二，律師獨享有關(guān)訴訟權(quán)利，是律師的身份、職責的特點決定的。

我國法律雖規(guī)定在民事訴訟中，可以作為當事人訴訟人的除律師外，還包括其他身份的公民。但必須看到兩者參與訴訟活動有著明顯區(qū)別。一是身份和行為的依據(jù)不同。律師作為訴訟人是以專門法律工作者的身份接受委托，實施的。他們參與訴訟既是基于當事人的委托，又是基于法定的職責，是職務行為和行為的結(jié)合。而某一公民擔任訴訟人則一般與當事人原本就存有特定的關(guān)系，他們參與訴訟活動并非履行職務。二是目的和承擔的責任不同。我國律師執(zhí)行職務以維護國家法律的正確實施為根本目的，而國家法律并沒有要求其他訴訟人承擔此項責任。另外，律師不僅要履行訴訟法上的義務，同時還要承擔與律師職業(yè)相關(guān)的其他法律、紀律、道德等規(guī)范要求的特定義務和責任，而對其他訴訟人來說，一般只受訴訟法上義務的約束。正因有上述不同，律師享有其他訴訟人不能享有的權(quán)利應是順理成章之事。

其三，律師獨享有關(guān)訴訟權(quán)利，并不違背當事人訴訟地位平等的原則。

原民事訴訟法（試行）在規(guī)定律師獨享有關(guān)訴訟權(quán)利的同時，賦予當事人有平等地聘請律師的權(quán)利。這一權(quán)利對各方當事人都是平等的，并不因人而異。通常當事人“未請律師”是對自己權(quán)利的放棄，我們不能因一方當事人放棄聘請律師的權(quán)利，而將對方當事人所聘律師降格以用，以求所謂的“平等”。果真如此，不僅不是更加體現(xiàn)了當事人訴訟地位平等的原則，恰恰是對這一原則的背棄。

其四，所謂“當事人不懂得請、請不起律師”的問題，不能成為取消律師對有關(guān)訴訟權(quán)利獨享權(quán)的正當理由。

事實上，在我國律師制度已恢復近二十年的今天，當事人不懂得請律師的現(xiàn)象已不具普遍性。何況解決這一問題的正確性方法應是以積極的態(tài)度大力宣傳律師的業(yè)務，而不應消極地去取消律師的權(quán)利。

至于我國律師的收費，不僅大大低于國外律師的收費水平，即使與人民法院收取當事人的訴訟費比也是不高的。在此情況下，如果還存在當事人請不起律師的話，那么同樣存在當事人因交不訟費，而不能行使訴權(quán)的問題。我們能因此削弱審判機關(guān)的職權(quán)嗎？事實上，對此類問題正如人民法院通過減免或緩收費用的方法，來保障經(jīng)濟上有困難的當事人得以行使訴權(quán)一樣，我國律師在收費上也一直對經(jīng)濟有困難的當事人實行減、免、緩的制度，并且擔負著大量的法律援助的任務?？梢?，當事人不請律師普遍、真實的原因只能是放棄權(quán)利不愿請，而不愿請的原因大多又恰恰是律師的權(quán)利遠未達到為其執(zhí)行職務所需的程度，難以讓當事人感受到請得值。事實表明，以所謂體現(xiàn)當事人訴訟地位平等為由，取消律師對有關(guān)訴訟權(quán)利的獨享權(quán)，在理論上是說不通的，在實踐中是有害的，不足取的。

一個時期以來，立法呈現(xiàn)出對律師權(quán)利限制、縮小的現(xiàn)象并非偶然，它與某些對立法有影響的部門，面對律師制度改革出現(xiàn)的一些新情況，而對律師制度的性質(zhì)、律師職業(yè)的作用，以及律師隊伍垢現(xiàn)狀發(fā)生了認識上的偏差不無關(guān)系。例如，面對律師逐步由國家干部過渡到社會法律工作者這一身份上的變化，一些部門更多地注意到律師職業(yè)的“業(yè)務性”、“服務性”，而漠視甚至否認律師工作的“職務性”。有人甚至將律師職業(yè)定位于經(jīng)營性的“第三產(chǎn)業(yè)”，從面否認律師享有職務上的權(quán)利。又如，隨著律師最終恢復了其“自由職業(yè)者”的本來面目，一些人竟將律師職業(yè)與江湖行醫(yī)式的職業(yè)等同起來，片面地認為，律師是當事人的附庸，只對當事人負責，只為當事人說話，從而表現(xiàn)出對律師職業(yè)的歧視。再如，面對律師隊伍發(fā)展中出現(xiàn)的問題，把對少數(shù)律師違法違紀辦案行為的警覺，擴大至對整個律師隊伍的懷疑，從而不加分析地對律師的權(quán)利予以限制等等。

篇6

職業(yè)發(fā)展管理的典型理論有職業(yè)選擇理論、職業(yè)通道理論等。代表性職業(yè)選擇理論包括了帕森斯“職業(yè)———人匹配理論”、佛隆“擇業(yè)動機理論”和霍蘭德“職業(yè)性向理論”。帕森斯的理論（FrankParson，1909）“職業(yè)———人匹配理論”以員工主客觀條件和社會職業(yè)需求為基礎(chǔ)，將主客觀條件與社會職業(yè)崗位相匹配來選擇職業(yè)的理論。美國心理學家佛?。╒ictorVroom，1964）的“擇業(yè)動機理論”認為擇業(yè)動機強度與個體對一定目標重要性的主觀評價和期望值成正相關(guān)。美國心理學家約翰•霍蘭德（HollandD.，1959）的“職業(yè)性向理論”認為一個人的職業(yè)興趣會極大影響職業(yè)的適宜度，職業(yè)性向（包括價值觀、動機和需要等）是決定一個人選擇何種職業(yè)的重要因素。職業(yè)發(fā)展通道表現(xiàn)為橫向職業(yè)發(fā)展、縱向職業(yè)發(fā)展及網(wǎng)狀職業(yè)發(fā)展等三種典型類型。橫向通道設(shè)計是指員工在同級管理層次或在同類技術(shù)、技能等級上不同崗位或不同工種之間的變動通道；縱向職業(yè)發(fā)展通道設(shè)計是對員工在管理等級序列、技術(shù)層級和薪酬層次上而變動次序的設(shè)計；網(wǎng)狀職業(yè)發(fā)展通道包括縱向的職業(yè)發(fā)展序列和一系列橫向的機會，所產(chǎn)生的職業(yè)發(fā)展通道是呈網(wǎng)狀分布的，其員工職業(yè)發(fā)展方向表現(xiàn)為多元化、多樣性，復雜程度更高。因此，“職業(yè)發(fā)展管理”指員工在選擇職業(yè)和職位變動的過程中，企業(yè)依據(jù)企業(yè)發(fā)展狀況和員工特征所實施的、幫助員工制定職業(yè)計劃、改善工作環(huán)境及追求職業(yè)發(fā)展的一系列管理活動，旨在開發(fā)員工潛力，實現(xiàn)組織目標并使員工達成自我實現(xiàn)的目的。作為企業(yè)的一種長期的、復雜的、動態(tài)的管理過程，職業(yè)發(fā)展管理將貫穿于員工擇業(yè)、職業(yè)晉升和企業(yè)發(fā)展的全過程。

二、主體性理念

向死而生的此在賦予其生命以意義與價值，這種意義和價值就源于人的社會化實踐中所體現(xiàn)出的主體的精神超越性上，“人是在自身中超越于一切生命及其價值，即整個自然之上的生物。人是這樣一種生物，其心理已從生命的依從升華和解放為‘精神’”?？ㄎ鳡栒J為“人性并不是實體性的東西，而是人自我塑造的一種過程：真正的人性無非就是人的無限的創(chuàng)造性過程”。這種精神的無限創(chuàng)造過程即是人在自我與環(huán)境互動的實踐活動中所表現(xiàn)的主觀性、自主性、能動性和創(chuàng)造性。具體而言，“主體性”具有多重內(nèi)涵：第一，從哲學上看，主體性是自由意志和自我意識的結(jié)合；第二，從主體能動性上看，主體性表現(xiàn)在主體通過社會化過程中內(nèi)化的“客我”與自我主觀感受的“主我”相互影響下的自由選擇；第三，從價值指向上看，主體性表現(xiàn)在自我意識生成過程中形成的價值判斷對當下社會化行為的價值判斷。因此，哲學角度的“主體性”實際上就是具有知、情、意的個體在社會過程中自我意識的建構(gòu)和自我價值的實現(xiàn)過程。主體的職業(yè)發(fā)展作為一種社會化活動，也必然使得主體在為組織貢獻自己知識和技能的過程中實現(xiàn)自身價值。

三、管理新思維：自我管理

主體性理論折射于管理學領(lǐng)域，就內(nèi)在地表現(xiàn)為個體的自我管理、授權(quán)管理等形式。自我管理作為知識經(jīng)濟時代管理新思維，是以人的主體性為人性基礎(chǔ)的，是個體自我完善的內(nèi)在需要，對于實現(xiàn)人的主體價值具有重要意義。知識經(jīng)濟時代的自我管理，本質(zhì)上是一種柔性管理和去中心化的管理。傳統(tǒng)的剛性管理是以“規(guī)章制度為中心”，依靠的是組織制度和職責權(quán)力，組織內(nèi)管理者的主要作用在于命令、監(jiān)督和控制。而柔性化管理使員工能夠進行自我管理，它“以人為中心”，建立在員工對組織文化、規(guī)章制度的自我內(nèi)化的基礎(chǔ)上，它所依靠的是組織的共同價值觀和心理文化氛圍。傳統(tǒng)的管理以權(quán)力等級的制度來實現(xiàn)效率的目的，而自我管理強調(diào)去中心化、組織扁平化以實現(xiàn)個體主動性、能動性和創(chuàng)造性的發(fā)揮。因而，在如今的知識經(jīng)濟時代，自我管理主要適用于追求高層次需求的知識型員工，他們從被管理者的角色轉(zhuǎn)換為管理者的角色，從而將其自身的價值實現(xiàn)與組織目標融為一體、互為依托。因此，自我管理是指具有主體意識的個人，在正確認識和評價自我能力和自我發(fā)展目標的基礎(chǔ)上，結(jié)合組織目標而自我約束、自我設(shè)計、自我完善，可以看出，自我管理是管理本質(zhì)的真正回歸。

四、基于主體性的員工職業(yè)發(fā)展管理模式

基于主體性的員工職業(yè)發(fā)展管理模式是以員工自我管理為核心，以組織制度管理、協(xié)作及服務式管理為輔助，并結(jié)合組織外部環(huán)境、內(nèi)部環(huán)境要求，謀求組織利益和個人利益共贏的模式。有效的職業(yè)發(fā)展管理模式需要滿足兩個層面的要求：首先，員工層面上，基于主體性的職業(yè)發(fā)展管理模式以員工自我管理方式為核心，倡導員工以自我約束、自我激勵、自我學習和自我超越為導向，進行自我價值實現(xiàn)的路徑選擇。具體而言，自我管理的實現(xiàn)機制包括如下：其一，自我管理首先是自我內(nèi)心程序的一種構(gòu)建和優(yōu)化，通過自我信念和組織遠景的結(jié)合，建立自我和諧的心靈程序，是個人融入組織的前提；其二、通過內(nèi)化組織文化所形成的慣習以實現(xiàn)在交往實踐中與組織其他成員的協(xié)作溝通，和諧的人際管理是實現(xiàn)自我管理的必要條件；其三，自我管理需要以信任為倫理基礎(chǔ)，員工與員工之間的信任、員工與管理者之間的信任以及員工與組織之間的信任等等。充分信任有利于形成寬松、自由的組織氛圍，為自我管理提供良好環(huán)境和一定的心理基礎(chǔ)；其四，自我管理還需要員工進行持續(xù)化的自我學習、自我改進的自我完善過程，既是以提升工作績效為目標，也是以實現(xiàn)個人發(fā)展為目標，只有建立在不斷進步上的自我管理，才能獲得組織認可和個人持續(xù)發(fā)展。其次，組織層面上，基于主體性的職業(yè)發(fā)展管理模式，要求組織為員工職業(yè)發(fā)展的自我管理提供有效的支持，創(chuàng)造良好的環(huán)境。這主要體現(xiàn)在如下幾個方面：第一，為員工職業(yè)生涯規(guī)劃及職業(yè)發(fā)展提供指導方向和原則。第二，開展具體的職業(yè)發(fā)展管理工作，例如工作分析、崗位設(shè)置及薪酬制度設(shè)計等等。第三，以心理契約管理強化員工與組織關(guān)系。第四，構(gòu)建以員工導向為核心的組織文化氛圍，支持員工自我管理活動。第五，為不同類型員工的職業(yè)發(fā)展設(shè)計平等的發(fā)展平臺和不同的發(fā)展通道。因此，從組織和員工角度出發(fā)，構(gòu)建了基于主體性的職業(yè)發(fā)展管理模式，既體現(xiàn)了員工主體性的價值取向，也同樣適應了組織人本管理的經(jīng)營理念。理論上避免了發(fā)展系統(tǒng)理論和社會認知理論可操行弱的缺點，并有利于管理思維及管理模式的創(chuàng)新，實踐上有利于為員工的職業(yè)發(fā)展和職業(yè)生涯活動提供切實可行的措施。

五、天津諾維信的職業(yè)發(fā)展管理實踐

1.諾維信人力資源管理特色。諾維信集團（Novozym-es）是全球最大的工業(yè)酶制劑和工業(yè)微生物制劑生產(chǎn)商，天津諾維信主要從事食品級、工業(yè)級的酶制劑研發(fā)、生產(chǎn)和銷售的專業(yè)性高新技術(shù)企業(yè)。其人力資源管理的基本狀況及管理特色體現(xiàn)如下：致力于組建一支多元化的員工隊伍，并給予員工平等發(fā)展機會；提供結(jié)合當?shù)噩F(xiàn)實情況的全球性機會平等；對員工職業(yè)發(fā)展進行信息跟蹤；提供員工反映問題的申訴程序和渠道；尊重員工的人權(quán)問題，遵循人權(quán)基本原則。

2.員工視角：如何實施自我職業(yè)管理。諾維信公司開發(fā)了一套系統(tǒng)，在保證員工能力滿足業(yè)務目標需求的同時，兼顧員工的個人發(fā)展需求。公司的所有職員都有個人發(fā)展計劃，其中明確指出員工的職業(yè)發(fā)展方向以及實現(xiàn)目標所需具備的能力。因此，個人發(fā)展計劃是諾維信員工職業(yè)發(fā)展的根本驅(qū)動力。具體而言，員工職業(yè)發(fā)展計劃包括如下幾個步驟：

（1）能力評估（StrengthsAssessment）。在諾維信，每一個員工在進入組織之前，需要提交對個人優(yōu)缺點的自我評定報告，報告內(nèi)容主要從學歷、性格、價值觀、職業(yè)技能、實踐經(jīng)歷以及個人缺點等方面進行全面的自我評定。同時，結(jié)合職業(yè)意愿和崗位選擇需求，員工與組織協(xié)調(diào)確定入職后的工作職責及內(nèi)容。

（2）趨勢/未來設(shè)想（Trends/FutureStory）。諾維信的員工不僅需要了解未來趨勢的可能變化，還需要深入分析這些趨勢對諾維信事業(yè)發(fā)展、對部門發(fā)展和個人職業(yè)發(fā)展的影響深度和強度，以便于員工樹立科學的職業(yè)發(fā)展計劃。

（3）現(xiàn)實職業(yè)的發(fā)展意愿（DevelopmentNeedsinCur-rentJobrole）。一方面，員工結(jié)合個人職業(yè)能力分析，分析自身是否達到了崗位職責的能力要求，謀求個人與崗位之間的相互匹配；另一方面，員工結(jié)合未來職業(yè)發(fā)展趨勢分析，描述個人對現(xiàn)實崗位的提升意愿和發(fā)展期望，以便于組織幫助員工職業(yè)發(fā)展設(shè)計路徑，并提供支持條件。

（4）未來職位或發(fā)展需求（FutureJobroles&Develop-mentNeeds）。分析個人能力與未來職業(yè)要求之間的差距。在這里需要回答如下幾個問題：其一，未來的趨勢變化將對職業(yè)發(fā)展帶來怎樣的影響，即員工職業(yè)發(fā)展的組織外部環(huán)境發(fā)生了哪些變化？其二，組織對未來相關(guān)崗位提出了哪些要求，即員工職業(yè)發(fā)展的組織內(nèi)部環(huán)境發(fā)生了哪些變化？其三，個人職業(yè)能力與未來相關(guān)崗位的要求是否相匹配，哪些方面還需要改進？以此為基礎(chǔ)，員工向組織客觀地表達個人對未來職業(yè)的發(fā)展意愿和需求。

（5）職業(yè)發(fā)展戰(zhàn)略（DevelopmentStrategy）。一般而言，職業(yè)發(fā)展戰(zhàn)略需要包括如下幾個內(nèi)容：第一，個人職業(yè)發(fā)展的目標，并確保目標設(shè)置的明確性、衡量性、可實現(xiàn)性、相關(guān)性和時間性（SMART原則）；第二，個人職業(yè)發(fā)展目標的實施路徑及里程碑活動，界定實現(xiàn)這些目標需要的關(guān)鍵活動；第三，為實現(xiàn)個人職業(yè)發(fā)展目標所設(shè)置的短期、中期及長期執(zhí)行計劃，并確定各個計劃實施的時間期限。

（6）職業(yè)發(fā)展活動短期計劃（DevelopmentActionPlan-ning-ShortTerm）。作為職業(yè)發(fā)展戰(zhàn)略的一部分，短期職業(yè)發(fā)展計劃是描述員工1年~2年之內(nèi)的職業(yè)發(fā)展活動，它對員工的活動目標具有較詳細的規(guī)定。

（7）職業(yè)發(fā)展活動中長期計劃（DevelopmentActionPl-anning-MidandLongTerm）。為支持職業(yè)發(fā)展的持續(xù)性和長遠性，員工需要為職業(yè)發(fā)展活動設(shè)置中長期活動計劃。其中，中期計劃是指2年~3年計劃，長期計劃是指4年以上活動計劃。這些計劃描述了員工的未來職業(yè)期望和較長時期的行動方向，對職業(yè)發(fā)展目標的實現(xiàn)具有指導作用。

（8）工作與家庭的平衡（Worklifebalance）。員工需要考慮的是如何平衡組織工作與私人生活、家庭之間的關(guān)系，尤其是當兩者發(fā)生沖突時，如何確定兩者之間的優(yōu)先級。為解決這個問題，一方面，員工需要及早向組織表達個人的意愿，確保員工關(guān)于家庭方面的需求得到公司的理解和支持；另一方面，員工需要積極與公司管理者進行協(xié)商，以相互協(xié)助的方式解決利益沖突，謀求雙贏。此外，諾維信員工為實現(xiàn)職業(yè)發(fā)展計劃，還進行了終身性學習活動，例如，參加企業(yè)組織的培訓活動，學習其他員工的工作經(jīng)驗，向組織管理者尋求指導和幫助，等等。

3.組織視角：如何協(xié)助員工職業(yè)發(fā)展。

（1）設(shè)立員工職業(yè)發(fā)展通道。公司根據(jù)員工不同的職業(yè)發(fā)展意愿，為不同員工設(shè)計了不同發(fā)展途徑，即三階梯職業(yè)發(fā)展模式：一是管理型職業(yè)發(fā)展通道：該職業(yè)發(fā)展模式是指員工向組織管理階層發(fā)展的職業(yè)發(fā)展路徑；二是技術(shù)型職業(yè)發(fā)展通道：該職業(yè)發(fā)展模式是指員工向?qū)I(yè)技術(shù)扎實、經(jīng)驗豐富的技術(shù)專家發(fā)展的職業(yè)發(fā)展路徑；三是項目經(jīng)理型職業(yè)發(fā)展通道：該職業(yè)發(fā)展模式是指員工向項目的組織者、管理者和指導者發(fā)展的職業(yè)發(fā)展路徑。

（2）組織愿景引導。諾維信以“我們憧憬著未來生物解決方案將在更繁榮的經(jīng)濟、更清潔的環(huán)境和更美好的生活之間創(chuàng)造必要的平衡”作為組織愿景，向社會、利益相關(guān)者和公司職員宣傳一種環(huán)保、健康和積極的發(fā)展方向和組織責任。在員工職業(yè)發(fā)展的前期，諾維信非常重視對員工進行公司理念、公司價值觀念及公司愿景的宣導，以便員工在了解公司歷史的基礎(chǔ)上，增強對組織的歸屬感和榮譽感。此外，諾維信以組織愿景指導員工職業(yè)選擇及職業(yè)規(guī)劃活動，讓員工將個人發(fā)展目標與組織發(fā)展目標相互結(jié)合，將公司價值觀念轉(zhuǎn)化為個人行為導向，并在公司發(fā)展過程中獲得自我價值實現(xiàn)。

（3）組織文化支持。諾維信致力于構(gòu)建開放性、多元化及以人為本的組織文化，在公司范圍內(nèi)形成支持自我管理的文化氛圍。因此，公司將組織文化體系作為支持職業(yè)發(fā)展管理的重要環(huán)節(jié)。在員工入職之前，以價值觀念為標準選擇合適的職員，并對員工進行個人性格測試，以匹配于公司相關(guān)職業(yè)的要求；在員工組織化過程中，一方面向員工宣貫公司文化的內(nèi)涵，以使員工行為更加接近組織要求，另一方面積極為員工職業(yè)發(fā)展活動提供開放、積極的文化氛圍，支持員工的自我管理活動；在員工職業(yè)提升過程中，公司不僅考察員工的職業(yè)能力、工作業(yè)績、人際關(guān)系等內(nèi)容，也對員工的發(fā)展?jié)摿蛢r值理念進行考察，以確保能與組織目標和公司文化向適應。

（4）組織制度保障。公司在活力、激情、開放和科學的基礎(chǔ)上運營，并致力于創(chuàng)建一個健康、安全并富有挑戰(zhàn)的工作環(huán)境。諾維信不斷完善組織制度以支持員工的積極參與行為和自我管理活動。例如，公司規(guī)定項目團隊每周舉行一次團隊成員研討會，積極支持員工的參與；公司完善員工激勵獎懲制度，對不同類型職業(yè)設(shè)計不同的考核指標，并采取物質(zhì)激勵和精神激勵相結(jié)合方式；公司規(guī)定了完全公開的內(nèi)部信息共享平臺，允許所有員工利用知識庫提高自我職業(yè)技能，允許職工之間相互協(xié)助、相互學習的活動。

（5）基礎(chǔ)性管理活動。為支持員工的日常發(fā)展，公司對一些基礎(chǔ)性管理活動具有嚴格要求，員工的日常發(fā)展（DailyDevelopment）是員工職業(yè)發(fā)展過程中的重要內(nèi)容。公司鼓勵員工在日常工作中充滿好奇心、創(chuàng)造性，鼓勵員工挑戰(zhàn)工作難題，鼓勵員工謀求新的工作方式和途徑。同時，員工還被要求對每天的日常發(fā)展進行反饋，這些反饋評價可以來自于上司，也可以來自于工作同事，以便客觀地認識員工的職業(yè)優(yōu)勢和缺陷，促進員工的職業(yè)能力不斷進步。

六、研究結(jié)論

篇7

關(guān)鍵詞：民事執(zhí)行檢察監(jiān)督工作機制

基于目前立法、司法等方面的因素，對民事執(zhí)行進行檢察監(jiān)督的規(guī)范、有效的制度和程序遠未建立，尚不能真正發(fā)揮民事執(zhí)行檢察監(jiān)督的功效，需要根據(jù)我國民事檢察監(jiān)督的基本理論和民事執(zhí)行的運行規(guī)律加以分析思考，逐步加以完善。

一、民事執(zhí)行檢察監(jiān)督的原則

我國民事檢察制度是在民事訴訟制度背景中運行的，民事檢察制度理應遵循民事訴訟原則。與此同時，民事檢察制度也是檢察制度的重要組成部分，具有訴訟監(jiān)督的本質(zhì)屬性，民事檢察制度有其自身特有的制度運行規(guī)律，因此，民事檢察制度除了遵守民事訴訟原則外，還應遵循自身所特有的原則。

（一）全面監(jiān)督原則

民事檢察監(jiān)督應為全方位的監(jiān)督，監(jiān)督的對象包括法院和訴訟當事人，監(jiān)督的方式包括提訴監(jiān)督、參訴監(jiān)督、抗訴監(jiān)督、執(zhí)行監(jiān)督。設(shè)立民事檢察制度的目的，就是為了維護司法公正。法院及訴訟當事人有違司法公正的行為可能存在于民事訴訟的整個過程，而不只限于裁判發(fā)生效力后。因此作為國家法律監(jiān)督機關(guān)的檢察機關(guān)應該對民事訴訟進行全方位的監(jiān)督，進而維護司法公正。所以，我們一方面要堅持目前民事訴訟法規(guī)定的抗訴監(jiān)督方式，并進一步將之完善；另一方面應結(jié)合我國國情，創(chuàng)造新的監(jiān)督方式，與抗訴方式相互配合，建立起全方位的民事檢察監(jiān)督體系。

（二）有限監(jiān)督原則

由于我國民事檢察制度運行環(huán)境的限制，檢察機關(guān)的監(jiān)督應有合理的邊界范圍。檢察機關(guān)所進行的民事檢察監(jiān)督在理論上涉及案件的合法性和合理性監(jiān)督兩個方而，但在司法實踐中，應把監(jiān)督重點放在案件合法性監(jiān)督上。從法院的角度來看，如果檢察機關(guān)對案件的合理性進行監(jiān)督，將與法院的自由裁量權(quán)發(fā)生沖突，有干涉審判獨立之嫌。從當事人的角度而言，檢察機關(guān)過多關(guān)注案件合理性問題將與當事人處分權(quán)發(fā)生沖突，有違私法自治。此外，民事檢察制度的啟動，必然要進行相應司法資源的投入，在我國現(xiàn)有司法資源相對缺乏的情況下，檢察機關(guān)的民事監(jiān)督應放在對案件的合法性監(jiān)督上。

（三）依當事人申訴原則

為了避免造成對當事人處分權(quán)的不當干預以及妨礙民事執(zhí)行程序的高效運行，民事執(zhí)行活動的檢察監(jiān)督應當以當事人提出申請為前提，檢察機關(guān)不應主動啟動監(jiān)督程序。檢察機關(guān)的監(jiān)督應當視為對當事人的權(quán)利救濟，應遵循民事訴訟的意思自治原則。因此，檢察機關(guān)啟動民事執(zhí)行監(jiān)督程序應當以當事人提出申請為前提。

（四）事后監(jiān)督原則

檢察監(jiān)督是執(zhí)行程序結(jié)束或某一法律文書（如中止執(zhí)行、變更被執(zhí)行人裁定等）作出之后，而不應是程序進行之中。程序結(jié)束是指某一階段程序，如受理、準備程序之后，而不是全部執(zhí)行完畢。

二、民事執(zhí)行檢察監(jiān)督的范圍與方式

（一）民事執(zhí)行監(jiān)督的審查范圍

現(xiàn)階段應重點對以下幾類情況進行審查監(jiān)督：

1、人民法院在執(zhí)行過程中所作出的生效的裁定、決定違反法律規(guī)定。

2、強制執(zhí)行行為違法。

3、執(zhí)行人員徇私枉法的行為。

（二）民事執(zhí)行檢察監(jiān)督的方式

1、糾正意見。對象為確有錯誤的裁定。執(zhí)行法院的同級人民檢察院發(fā)現(xiàn)法院在執(zhí)行中所作出的裁定確有錯誤的，應當向法院提出書面糾正意見。上級檢察院發(fā)現(xiàn)下級法院在執(zhí)行中所作的裁定確有錯誤，指令執(zhí)行法院的同級檢察院進行監(jiān)督。

2、檢察建議。檢察建議的對象可以有以下幾類情形：（1）在執(zhí)行程序中所作出的通知（包括協(xié)助執(zhí)行通知）、決定有瑕疵的；（2）發(fā)現(xiàn)生效裁判確有錯誤的，準備啟動審判監(jiān)督程序的，可以建議法院暫緩執(zhí)行；（3）對執(zhí)行人員存在嚴重的違法行為或者涉嫌犯罪的，建議法院更換執(zhí)行人員；（4）對于執(zhí)行管理中需要改進的問題，建議法院完善。

3、糾正違法通知書。對執(zhí)行人員有嚴重違法的，檢察機關(guān)向法院發(fā)出糾正違法通知書，要求法院糾正違法行為，并追究當事人的紀律責任。

4、刑事調(diào)查。發(fā)現(xiàn)執(zhí)行人員徇私枉法、索賄受賄、截留侵占執(zhí)行款物或執(zhí)行費、、等嚴重損害當事人合法權(quán)益，涉嫌犯罪的行為，可以進行初查和立案偵查，追究相關(guān)人員的刑事責任。

三、民事執(zhí)行檢察監(jiān)督工作機制

（一）民事執(zhí)行申訴案件的受理審查機制

民事執(zhí)行申訴案件的受理審查機制包括了申訴案件的管轄、審查及審查終結(jié)等機制。

1、申訴案件的受理。可以由民檢部門行使民事執(zhí)行的檢察監(jiān)督權(quán)。從案件的來源看主要是檢察機關(guān)或其他國家機關(guān)發(fā)現(xiàn)提出的。當事人及其法定人或案外人認為執(zhí)行中作出的裁定、決定錯誤、以及法院的執(zhí)行侵害其合法權(quán)益提出申訴或者控告的，檢察機關(guān)應當受理。另外，對于民事執(zhí)行行為損害國家利益的、社會公共利益以及執(zhí)行人員徇私枉法的行為，檢察機關(guān)發(fā)現(xiàn)后應當一起查處。

2、案件管轄。對于民事執(zhí)行活動通過同級檢察院的監(jiān)督從時間上更為及時。民事案件的檢察監(jiān)督工作已開展多年，已形成一支高素質(zhì)的民事檢察隊伍，辦案質(zhì)量已得到保證。因此，在民事執(zhí)行檢察監(jiān)督的級別管轄上應采取同級檢察院對同級法院的執(zhí)行活動進行監(jiān)督的原則。在特殊情況下，如上級檢察院認為必要，可主動對下級法院的執(zhí)行活動進行監(jiān)督，下級檢察院認為需要的，也可提請上級檢察院進行監(jiān)督。

在地域管轄上，采取執(zhí)行法院所在地檢察院管轄原則。民事執(zhí)行活動主要就在執(zhí)行法院所在地進行，因此，由執(zhí)行法院所在地的檢察院進行監(jiān)督有利于及時發(fā)現(xiàn)問題和解決問題。另外，執(zhí)行法院和當?shù)氐耐墮z察院因為地域關(guān)系，開展工作時能更好地進行溝通和協(xié)調(diào)，監(jiān)督效果更為明顯。

3、案件的審查。民檢部門受理民事執(zhí)行案件的申訴之后，應當及時進行審查。首先是從程序上進行審查，包括申訴主體的適格、申訴的材料等。其次是從實體上審查執(zhí)行行為是否錯誤有且屬于檢察機關(guān)監(jiān)督范圍之內(nèi)的。提起申訴的民事主體必須符合形式上的要件和實質(zhì)上的要件：

可以提起申訴的主體為執(zhí)行當事人、利害關(guān)系人以及案外人。執(zhí)行當事人包括了申請執(zhí)行的當事人和被執(zhí)行人，原則上是依照民事判決書判決的內(nèi)容來確定，即為生效法律文書所記載的債權(quán)人和債務人。另外，在執(zhí)行過程中，可能發(fā)生債權(quán)債務主體的變更，即由執(zhí)行當事人以外的人繼受判決書中所確認的債權(quán)債務，此時，繼受了債權(quán)債務的人就成為執(zhí)行當事人，這種當事人稱為繼受人。

執(zhí)行當事人以外的第三人也可以作為申訴的主體。這里的第三人是指主張其合法權(quán)益受執(zhí)行行為侵害的案外人。提起申訴的主體必須是主張自己合法權(quán)益受到執(zhí)行行為侵害且與執(zhí)行行為有法律上利害關(guān)系的人。除了符合形式上的要件外，提起申訴的主體還需具備實質(zhì)上的要件。其一，提起申訴的主體必須是主張自己的合法權(quán)益受到執(zhí)行行為侵害的人。如果認為執(zhí)行行為侵害的是他人的權(quán)益，則無權(quán)提起。其二，提起申訴的主體必須是與執(zhí)行行為有法律上利害關(guān)系的人。也就是說其合法權(quán)益受到執(zhí)行行為發(fā)生法律效力直接影響的人。

申訴的材料。申訴人向檢察機關(guān)提出申訴，應當提交申訴書、人民法院的執(zhí)行文書，以及證明其申訴主張的證據(jù)材料。

4、審查終結(jié)后的處理。辦案人員應當在規(guī)定的期間內(nèi)進行審查，需要延長審查期限的，按規(guī)定的手續(xù)辦理。審查終結(jié)后，區(qū)分情況及時作出決定。民事執(zhí)行行為沒有錯誤的或雖有瑕疵但并不影響申訴人實體上的權(quán)益的，應做好申訴人的息訴工作。法院的執(zhí)行確有錯誤的，根據(jù)具體情況向法院提出糾正意見、檢察建議、糾正通知書等。

比照在審判監(jiān)督程序中的抗訴案件辦案期間，執(zhí)行監(jiān)督案件宜在3個月內(nèi)審查終結(jié)。如果需要刑事調(diào)查的，適用刑事訴訟程序的相關(guān)規(guī)定。

（二）監(jiān)督保障機制

1、必要的調(diào)查權(quán)。為了取得民事執(zhí)行檢察監(jiān)督的效果，應該賦予檢察機關(guān)在辦案過程中相應的調(diào)查權(quán)。

（1）調(diào)查執(zhí)行文書的權(quán)力。執(zhí)行人員在從事執(zhí)行活動時必須依照相關(guān)程序進行，執(zhí)行文書是執(zhí)行人員活動軌跡的書面記載。執(zhí)行文書包括法院在執(zhí)行中做出的裁定、決定、通知等。檢察機關(guān)對執(zhí)行活動的合法性審查首先應是對執(zhí)行文書進行審查。

對于已經(jīng)終結(jié)執(zhí)行程序的案件，執(zhí)行人員已將案卷歸還檔案室的情況下，檢察機關(guān)可以直接調(diào)閱案卷。對于執(zhí)行程序尚未終結(jié)，申訴人提出申訴的,相關(guān)資料未裝訂成案卷,或執(zhí)行程序雖終結(jié)但執(zhí)行人員在規(guī)定的期限內(nèi)未歸檔的,檢察人員可以直接向執(zhí)行人員借閱案卷或復制相關(guān)材料,法院執(zhí)行人員不得拒絕。

（2）調(diào)查執(zhí)行中相關(guān)事項的權(quán)力。申訴人在提出申訴時應當提供相應的證據(jù)來證明自己的主張，申訴人向檢察機關(guān)提出申請并闡明理由的，檢察機關(guān)可以依職權(quán)進行調(diào)查。

檢察機關(guān)認為確有需要進行調(diào)查的，也可依職權(quán)主動調(diào)查。對于一些執(zhí)行申訴案件中，申訴人并沒有向檢察機關(guān)提出調(diào)查申請的，檢察機關(guān)認為確需調(diào)查的，也可調(diào)查。執(zhí)行人員在執(zhí)行過程中違法對當事人采取拘留、罰款的強制措施或其他濫用強制措施的，該行為對當事人的財產(chǎn)和人身都造成了極大的侵害，影響較大，檢察機關(guān)都可依職權(quán)主動進行調(diào)查監(jiān)督。

（3）刑事調(diào)查權(quán)力。對于執(zhí)行人員嚴重違法或者涉嫌犯罪的，檢察機關(guān)可以直接依據(jù)刑事訴訟法的有關(guān)規(guī)定進行調(diào)查、偵查等。

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羅馬法制度

1）羅馬法的淵源：1，習慣法2，議會法3，元老院決議4，長官的告示5，皇帝敕令6，具有法律解答權(quán)的法學家的解答與著述

2）羅馬法的分類：

1，根據(jù)法律的調(diào)整對象：公法和私法

2，根據(jù)法律的表現(xiàn)形式：成文法和不成文法

3，根據(jù)適用范圍：自然法、市民法和萬民法

4，根據(jù)立法方式不同：市民法和長官法

5，按照法律內(nèi)容：人法、物法和訴訟法

3）十二銅表法：

1，諸法合體，私法為主，程序法優(yōu)于實體法

2，羅馬國家第一部成文法

4）國法大全：標志著羅馬法發(fā)展到最發(fā)達、最完備的階段

5）羅馬私法的基本內(nèi)容：

1，自然人：人格由自由權(quán)、市民權(quán)和家長權(quán)；25歲有完全行為能力；已有初步的法人制度；實行一夫一妻家長制

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論文摘要：根據(jù)我國發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟的需要，我們必須結(jié)合當前情況不斷地深化對社會主義勞動價值論的研究和認識。要將堅特和發(fā)展兩者統(tǒng)一起來，既要深刻、全面地理解和把握馬克思的勞動價值論，由要深化和發(fā)展的勞動價值論。新時期的勞動價值論必須具有社會主義和市場經(jīng)濟雙重特征，同時符合勞動價值論的一般規(guī)定。

人類社會和經(jīng)濟環(huán)境都處在永恒地發(fā)展中，因而任何反映社會規(guī)律的科學理論都不是永恒的，也應處于不斷發(fā)展和創(chuàng)新的過程之中。因此，在新時期重新認識和研究勞動價值論具有重大現(xiàn)實意義。勞動在其發(fā)展中會突破其一般性的規(guī)定性，出現(xiàn)不同的歷史特點和發(fā)展特征。作為反映和概括抽象勞動發(fā)展規(guī)律的勞動價值論，也應當有它的不同的理論形態(tài)。

一、新時期社會主義條件下勞動的新特點

(一)生產(chǎn)勞動的范圍越來越廣泛

隨著科技的不斷發(fā)展，勞動生產(chǎn)率的不斷提高，生產(chǎn)勞動所覆蓋的范圍也越來越廣泛，非物質(zhì)生產(chǎn)部門的比重越來越大。馬克思曾依據(jù)不同的標準，對勞動范疇進行了一系列區(qū)分。但他們把自己研究、考察的重點放在物質(zhì)生產(chǎn)部門，這也是當時的條件所限定的。在當代市場經(jīng)濟中，金融、保險、通訊等服務業(yè)已成為國民經(jīng)濟的重要組成部分，非物質(zhì)生產(chǎn)部門的比重越來越高?，F(xiàn)在，勞動價值論的研究已招生產(chǎn)性勞動的范疇擴大到那些為物質(zhì)生產(chǎn)者生活服務的，并通過市場進行交換的勞動上。

(二)勞動主體的隊伍多元化

勞動者是勞動的主體，也是勞動的執(zhí)行者。馬克思勞動價值論所研究的勞動主體，主要是私有制下的商品生產(chǎn)者和資本主義生產(chǎn)方式下的雇傭工人。在崇尚多元化的今天，社會主義勞動的主體也發(fā)生一些變化。在現(xiàn)代社會主義市場經(jīng)濟下，勞動價值論研究的勞動主體對象與傳統(tǒng)意義上的對象有很大的不同。比如，在我國社會主義初級階段以公有制為主體，多種經(jīng)濟成份并存的社會主義經(jīng)濟制度下，既有公有制經(jīng)濟中的勞動主體，也有非公有制經(jīng)濟中的勞動主體，還有為公有制和非公有制經(jīng)濟提供中介服務的勞動主體。

(三)活勞動的形式具有多樣性

隨著經(jīng)濟全球化和知識經(jīng)濟發(fā)展，腦力勞動顯得越來越重要，因此人類活勞動的形式與馬克思時代已經(jīng)很不一樣。人的活勞動雖然包括人的體力和腦力勞動的支出，但這種體力和腦力的支出在形態(tài)上已呈現(xiàn)出多樣化、復雜化的特點。如腦力勞動中就出現(xiàn)了理論研究型、知識運用型和制度與技術(shù)創(chuàng)新型等活勞動形態(tài)。社會主義勞動價值理論研究的人的活勞動正從馬克思時代研究體力勞動為主轉(zhuǎn)變?yōu)檠芯扛哔|(zhì)、高效、高能性的腦力勞動為主，這為認識運用和發(fā)展馬克思的勞動價值理論開拓了巨大的空間。于深化對馬克思勞動價值論的認識有重大意義。

二、創(chuàng)新和發(fā)展勞動價值論的重大意義

研究我國的社會經(jīng)濟問題，應將馬克思的勞動價值論同當前我國經(jīng)濟發(fā)展的實際結(jié)合起來，提出符合實際情況的新的認識和證明，這對于深化對馬克思勞動價值論的認識有重大意義。

(一)創(chuàng)新和發(fā)展勞動價值論，有利于改進和完善社會主義市場經(jīng)濟體制

新時期勞動的新特點都是在市場經(jīng)濟條件下出現(xiàn)的，因此根據(jù)這些新情況而不斷發(fā)展和創(chuàng)新的勞動價值論，反過來可以大大促進市場經(jīng)濟體制的建設(shè)和完善。從微觀到宏觀，勞動價值論仍然是我們進行經(jīng)濟建設(shè)和體制改革的理論基礎(chǔ)。任何時候，任何情況下，都要以的這一經(jīng)典理論作為我們工作的出發(fā)點。

而且，創(chuàng)新和發(fā)展勞動價值論，有利于理解和貫徹中央關(guān)于發(fā)展非公有制經(jīng)濟的精神。創(chuàng)始人對待資本主義的私有制以及私有企業(yè)主的理論認識相政治態(tài)度，是根據(jù)當時特殊的政治經(jīng)濟環(huán)境提出的。而處于社會主義初級階段的中國，實行公有制為主體，多種所有制經(jīng)濟共同發(fā)展的基本經(jīng)濟制度，主要是從“二個有利干”的標淮出發(fā)，允許和鼓勵多種非公有制經(jīng)濟發(fā)展，因為非公有制經(jīng)濟的健康發(fā)展，可以與公有制經(jīng)濟互相取長補短、相得益彰，它們的合法經(jīng)營有利于社會主義事業(yè)的推進。

(二)有助于我們更加重視科技和管理勞動，實現(xiàn)科教興國

科枝是第一生產(chǎn)力，而經(jīng)營管理則是保證科技發(fā)揮第一生產(chǎn)力作用的前提和保證。從勞動和勞動價值論的角度看，科技工作和經(jīng)營管理不僅是創(chuàng)作價值的生產(chǎn)勞動，而且是一種復雜勞動。在同樣的勞動時間內(nèi)比一般勞動會創(chuàng)造出更高的價值。根據(jù)按勞分配的原則，應該獲得更多的報酬?？梢哉f，按勞分配制度不是以勞動價值論為理論依據(jù)的，對不創(chuàng)造價值的非生產(chǎn)勞動，也要按勞分配。評價科技工作的貢獻，即要考慮它作為復雜勞動在創(chuàng)造價值中的作用，更要考慮它在提高勞動生產(chǎn)率、增加社會財富和社會經(jīng)濟效益方面的作用。應根據(jù)這兩方面的貢獻給予較高的報酬。讓部分人先富起來的政策，也應體現(xiàn)在有貢獻的科技工作者和經(jīng)營管理者身卜。

三、新時期勞動價值論的創(chuàng)新和發(fā)展

(一)應重新界定并適當擴大生產(chǎn)芳動的范圍

馬克思認為，只有物質(zhì)生產(chǎn)領(lǐng)域的勞動才是生產(chǎn)勞動。但是，正如前文所述，在新的歷史條件下，創(chuàng)造商品價值的勞動具有一些新的特點。凡是與生產(chǎn)產(chǎn)品直接或間接有關(guān)的勞動，包括文化科技人員和管理人員及三產(chǎn)從業(yè)人員的勞動，都是總體勞動中必要的構(gòu)成部分，都是生產(chǎn)勞動，都能創(chuàng)造價值。一切與上述相關(guān)的工作者都是生產(chǎn)性勞動者，不僅包括工人、農(nóng)民、知識分子，而且包括改革開放以來逐漸形成的那些新的社會階層的各類人員。創(chuàng)新和發(fā)展對勞動價值論認識的實質(zhì)就是要從物質(zhì)生產(chǎn)領(lǐng)域拓展到科技、文化、管理、服務等領(lǐng)域，并確認其為創(chuàng)造價值的生產(chǎn)性勞動。

(二)社會主義條件下商品價值的決定

在商品經(jīng)濟條件下，商品的價值由生產(chǎn)商品的社會必要勞動時間決定，包括不變資本C,可變資本V和剩余價值m三個部分。社會主義條件下商品的價值從量上講仍然由C,V,m構(gòu)成，但它們有了不同干資本主義條件下的含義。

在社會主義條件下，由于實行生產(chǎn)資料公有制，工人除了勞動力外并不是一無所有，他們共同占有生產(chǎn)資料并同生產(chǎn)資料相結(jié)合進行生產(chǎn)活動。同時社會主義仍然處于商品經(jīng)濟階段，工人之間相互交換的勞動產(chǎn)品仍然表現(xiàn)為商品的形式，所以工人的勞動力也表現(xiàn)為商品形式，同樣具有價值。在社會主義生產(chǎn)方式下，工人的勞動時間同樣分為必要勞動時間和剩余勞動時間。不過它們的含義已經(jīng)有了本質(zhì)變化。第一，工人的必要勞動創(chuàng)造的價值將大大增加，它不僅包括維持直接生產(chǎn)過程的勞動者本人及其家屬于女生存和發(fā)展所必需的生活資料的價值和較多的教育費用，還包括維持間接生產(chǎn)過程中的經(jīng)理人員、科學技術(shù)人員以及為生產(chǎn)服務人員在內(nèi)的總體工人及其家屬于女生活所必需的生活資料價值。第二，工人在剩余勞動時間里創(chuàng)造出公共價值，包括保證社會生產(chǎn)和擴大再生產(chǎn)正常進行所需要的生產(chǎn)資料的價值、以公共產(chǎn)品的形式間接返回給工人的公共生活資料價值和維持社會生活正常運行所需要的生產(chǎn)資料和生活資料的價值(例如從事國家管理和維護社會穩(wěn)定的政府機關(guān)的經(jīng)費，國防開支等)。

(三)正確認識社會主義初級階段存在的剝削問題

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因此在以追求務實的法學教育環(huán)境中,并沒有得到應有的重視,已經(jīng)成為一門漸趨弱勢化的學科。

運用講授教學法,系統(tǒng)傳遞核心知識

由于中國法制史這門學科是以中國法制發(fā)生、發(fā)展為基本線索,以大量史料為理論來源,具有時間跨度長、涵蓋內(nèi)容廣泛且零散、文字艱深晦澀、專有名詞難以理解等特點,因此教師在采用講授教學法時,要注意兩方面的問題。

(一)優(yōu)化教學內(nèi)容,做到詳略得當,重點突出

在講授宋代法律制度時,教師先簡要介紹宋代的政治、經(jīng)濟文化背景,使學生初步了解宋代在中國封建社會發(fā)展史上具有承前啟后的地位,商品經(jīng)濟的高度發(fā)展不僅促進了科學技術(shù)的提高、文化教育的興盛和思想觀念的更新,還使得宋代法制文明依然居于世界的前列。隨后教師以重點和難點為主線系統(tǒng)講授核心知識體系,在兩宋法制指導思想方面,應重點講授程朱理學和永嘉功利學派對宋代立法思想的影響;在立法活動上,主要講授《宋刑統(tǒng)》、編敕、編例和條法事類;在行政法律制度上,應著重于兩府三司的中央行政機構(gòu)、由御史臺和諫院組成的中央行政監(jiān)察機關(guān)、宋代科舉制度改革和歷紙、磨勘等職官考課制度;在刑事法律制度上,應把重點放在《重法地法》等刑事特別法和折杖法、編配法等宋代獨具特色的刑罰制度上;在民事法律制度上,教師講授的重點是,宋代因佃戶、雇工、婢女等有了民事主體資格而擴大了民事權(quán)利主體范圍,婚姻制度受程朱理學的影響而進一步強化了夫權(quán),宋代物權(quán)體系以所有權(quán)、典權(quán)、永佃權(quán)等為主要內(nèi)容,契約制度以擔保制度、契約中介制度和競標締約制度為主要特色,繼承制度主要是宗祧繼承、戶絕繼承以及女性、遺腹子、私生子、義子、贅婿等的財產(chǎn)繼承;宋代經(jīng)濟法律制度可結(jié)合王安石變法講授方田均稅法、農(nóng)田水利法、青苗法和市易法等,此外還有獨具特色的禁榷律法;在司法制度方面,重點介紹中央司法機關(guān)大理寺、刑部和審刑院,宋代臨時審判機構(gòu)案議、制勘院、推勘院,還應結(jié)合《洗冤集錄》、《折獄龜鑒》和《棠陰比事》等著作講解宋代證據(jù)制度。

(二)從學生熟悉的背景知識人手,激發(fā)學生的濃厚興趣