[論文摘要］司法公正，是人民法院工作的生命和靈魂。人民法院的審判活動(dòng)能否做到司法公正，歸根到底要反映到對(duì)案件的處理上，案件的處理則是通過裁判文書體現(xiàn)出來的。而目前我國(guó)法院的絕大部分的判決書過于簡(jiǎn)單，不注重說理論證，往往使人們對(duì)法律和司法的公正性產(chǎn)生懷疑。究其原因：一是近年來，隨著我國(guó)經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)型的加劇，人民法院受理的各類案件數(shù)量日益增多，出現(xiàn)了一些新類型的案件，處理的難度相對(duì)加大，法官的審判任務(wù)很繁重，無暇顧及說理論證；二是在我國(guó)司法實(shí)踐中，法律推理理論還沒有形成體系，缺乏研究，許多法官對(duì)法律推理的理論和方法不熟悉，甚至是盲區(qū)。

一個(gè)可喜的現(xiàn)象是，最高院已重視對(duì)法律思維方法的研究，推出《最高人民法院公報(bào)》、《人民法院案例選》等一批宣傳法院優(yōu)秀的說理充分、邏輯嚴(yán)密的裁判文書的讀物，是廣大法官學(xué)習(xí)和研究，增強(qiáng)法律思維能力的很好的素材，對(duì)審判活動(dòng)也有一定的指導(dǎo)意義。

人民法院依法獨(dú)立審判是憲法規(guī)定的一項(xiàng)重要的司法原則，也是依法治國(guó)的重要內(nèi)容。法官是履行獨(dú)立審判的唯一主體，通過正確適用法律，定罪量刑，定紛止?fàn)?，以?shí)現(xiàn)司法公正的最終目標(biāo)。法官實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)的最佳途徑就是運(yùn)用精湛的法律知識(shí)和豐富的司法技能，制作出令人信服的裁判文書。而這一過程,法官需要借助法律推理來論證判決結(jié)論正當(dāng)性的理由。但在我國(guó)司法實(shí)踐中，法律推理理論沒有形成體系，許多法官對(duì)法律推理的理論和方法基本不熟悉，甚至一無所知。本文從司法公正的角度出發(fā)，作一淺析：

一、法律推理的歷史分析與審判價(jià)值功能

法律推理作為一種審判法律思維方法不是天生就存在的，法律推理的萌芽是在公元11世紀(jì)產(chǎn)生的，它的思想來源是古希臘學(xué)者亞里士多德的哲學(xué)即辨證推理的學(xué)說。法律推理是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和法治社會(huì)的產(chǎn)物，它以市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的公平競(jìng)爭(zhēng)原則為基礎(chǔ)，以民主政治為土壤，以法律規(guī)則為前提，以為裁判結(jié)論提供正當(dāng)理由為目的。

法律推理與前法律社會(huì)神明裁判的非理性的、愚昧的審判方式以及封建專制社會(huì)半理性的、專斷的審判方式有著本質(zhì)的區(qū)別。在前法律社會(huì)，不存在民主和法律規(guī)則，法律推理缺乏存在的土壤和前提，人們通過占卜、抓閹的方式?jīng)Q定裁判活動(dòng)。近代美國(guó)學(xué)者伯頓認(rèn)為，法律推理就是在法律爭(zhēng)辯中運(yùn)用法律理由的過程。從這個(gè)定義中可以看出，法律推理是一個(gè)與實(shí)踐理性有關(guān)的問題，通常指對(duì)法律命題的推理，這種推理可能是從法律規(guī)定出發(fā)，或從案件事實(shí)出發(fā)，包括從上位規(guī)則推出下位規(guī)則的過程，或從事實(shí)推出法律后果的過程。法律推理滲透于立法、執(zhí)法、司法以及各種法律實(shí)踐活動(dòng)中，具有橫斷性特點(diǎn)的法律思維活動(dòng)。

摘要：中國(guó)公司法律制度在很大程度上產(chǎn)生于對(duì)國(guó)外通行規(guī)則的借鑒。在公司治理方面，也應(yīng)該理性地吸取國(guó)外的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，充分理解國(guó)外先進(jìn)法律制度的產(chǎn)生原因和作用原理。本文通過對(duì)國(guó)外相關(guān)法律制度的研究，淺析了不同治理結(jié)構(gòu)的特點(diǎn)及形成原因，并結(jié)合現(xiàn)代公司治理理念的轉(zhuǎn)變，進(jìn)而對(duì)我國(guó)的公司治理法律制度改革的方向進(jìn)行探討。

關(guān)鍵詞：公司治理；股權(quán)分散；股東大會(huì)中心主義；外部治理

一、公司治理的源起

法人治理的概念最早由貝利和米恩斯在1937年發(fā)表的《現(xiàn)代股份公司和私有財(cái)產(chǎn)》中提出，引起了各國(guó)的廣泛關(guān)注。公司法人治理的概念是隨著所有權(quán)和經(jīng)營(yíng)權(quán)的分離而出現(xiàn)的，但是，早在200多年前，古典經(jīng)濟(jì)學(xué)的創(chuàng)始人亞當(dāng)·斯密對(duì)這種所有權(quán)和經(jīng)營(yíng)權(quán)分離的現(xiàn)象提出了質(zhì)疑，“在錢財(cái)?shù)奶幚砩?，股份公司的董事為他人盡力，而私人合伙公司的合伙，則純?yōu)樽约捍蛩?。所以想要股份公司的董事、監(jiān)事視錢財(cái)用途，像私人合伙公司的伙伴那樣用意周到，那是難以做到的——疏忽和浪費(fèi)，常為股份公司經(jīng)營(yíng)上難免的弊端?！雹俟诺淦髽I(yè)的特征是所有者經(jīng)營(yíng)管理自己的企業(yè)，個(gè)人獨(dú)資企業(yè)、個(gè)人有限的合伙企業(yè)，由于所有權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)的合一，不存在法人治理的問題。19世紀(jì)初，西方發(fā)生的工業(yè)革命改變了這種情況，“工業(yè)革命是由市場(chǎng)規(guī)模擴(kuò)大開始的——市場(chǎng)規(guī)模的擴(kuò)大也使組織變革?！雹谠絹碓蕉嗟男袠I(yè)需要相當(dāng)規(guī)模的組織管理，單一的企業(yè)家、家族或合伙人的小集團(tuán)沒有能力參與到這些行業(yè)當(dāng)中，人數(shù)眾多的股東也無法直接參與企業(yè)的經(jīng)營(yíng)，管理工作只有專職經(jīng)理才是適當(dāng)?shù)娜诉x，所有權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)因而分離，公司治理的問題也就不可避免地產(chǎn)生了。

二、公司治理的模式

自從公司治理的問題產(chǎn)生后，企業(yè)界和學(xué)術(shù)界一直在尋求一種解決內(nèi)部人控制的公司治理機(jī)制，但是，至今都不存在至善至美的公司治理機(jī)制，人們的探索仍在繼續(xù)中。

緊急狀態(tài)是危及一個(gè)國(guó)家正常的憲法和法律秩序、對(duì)人民的生命和財(cái)產(chǎn)安全構(gòu)成嚴(yán)重威脅的正在發(fā)生的或者是迫在眉睫的危險(xiǎn)事態(tài)。如何在緊急狀態(tài)時(shí)期始終堅(jiān)持依法辦事的原則，是衡量一個(gè)社會(huì)法治化水平的標(biāo)志。為此，世界上絕大多數(shù)國(guó)家都注重通過憲法和法律來確立國(guó)家的基本緊急狀態(tài)制度，以保障憲法所規(guī)定的公民基本權(quán)利，通過賦予國(guó)家機(jī)關(guān)必要的緊急權(quán)力，來建立有效的應(yīng)急反應(yīng)機(jī)制，迅速恢復(fù)憲法和法律秩序，最大限度地保證人民的生命和財(cái)產(chǎn)安全。另外，還有一些國(guó)家依據(jù)憲法關(guān)于緊急狀態(tài)的規(guī)定，制定專門的緊急狀態(tài)法來規(guī)范在緊急狀態(tài)時(shí)期的各種社會(huì)關(guān)系，維護(hù)國(guó)家憲法和法律秩序的統(tǒng)一。

目前我國(guó)尚未制定統(tǒng)一的“中華人民共和國(guó)緊急狀態(tài)法”，但是，剛剛閉幕的第十屆全國(guó)人民代表大會(huì)第二次會(huì)議通過的憲法修正案將緊急狀態(tài)第一次寫進(jìn)了憲法。緊急狀態(tài)入憲具有非常重要的意義。一方面，它通過憲法的形式確立了國(guó)家機(jī)關(guān)行使緊急權(quán)力的法律依據(jù)；另一方面又為全國(guó)人大依據(jù)憲法的規(guī)定制定統(tǒng)一的“中華人民共和國(guó)緊急狀態(tài)法”提供了憲法上的依據(jù)?！爸腥A人民共和國(guó)緊急狀態(tài)法”已經(jīng)列入了2004年度全國(guó)人大立法議程。眼下，社會(huì)各界正在積極地依據(jù)憲法關(guān)于緊急狀態(tài)的規(guī)定，認(rèn)真研究和探討適合我國(guó)具體國(guó)情的緊急狀態(tài)法律制度。為了使即將制定的“中華人民共和國(guó)緊急狀態(tài)法”能夠較好地反映依法治國(guó)和依法行政的要求，有必要對(duì)與緊急狀態(tài)立法相關(guān)的國(guó)內(nèi)外緊急狀態(tài)立法的狀況等重要問題進(jìn)行比較細(xì)致和深入地研究分析，增強(qiáng)緊急狀態(tài)立法的科學(xué)性，并為緊急狀態(tài)立法提供必要的參考資料。

一、國(guó)外緊急狀態(tài)立法的內(nèi)容及特征

（一）國(guó)外緊急狀態(tài)立法的狀況：

國(guó)外有關(guān)緊急狀態(tài)法律制度，其突出的特點(diǎn)就是緊急狀態(tài)機(jī)制首先通過一系列相互配套的法律、法規(guī)加以規(guī)定，其中，在憲法中明確規(guī)定緊急狀態(tài)制度，尤其是規(guī)定政府行使應(yīng)急管理權(quán)力的法律依據(jù)，得到了大多數(shù)國(guó)家的立法重視。具體說包括以下幾個(gè)方面：

一是通過憲法確立緊急狀態(tài)制度。許多國(guó)家在憲法中設(shè)立了專章來規(guī)定緊急狀態(tài)制度，而絕大多數(shù)國(guó)家憲法中都對(duì)緊急狀態(tài)制度作了專條規(guī)定。在憲法中對(duì)緊急狀態(tài)制度作專章規(guī)定的有1979年《孟加拉人民共和國(guó)憲法》第9章（甲）“緊急狀態(tài)條款”，1949年《印度憲法》第18篇“緊急狀態(tài)”，1949年《德意志聯(lián)邦共和國(guó)基本法》第10章（甲）“防御狀態(tài)”，1973年《巴基斯坦伊斯蘭共和國(guó)憲法》第10編“緊急狀態(tài)條款”等等。也有在憲法中對(duì)緊急狀態(tài)作專條規(guī)定的，如1962年《尼伯爾王國(guó)憲法》第81條“緊急權(quán)力”，1982年《土耳其共和國(guó)憲法》第119條至第122條規(guī)定了“緊急狀態(tài)下的管理程序”。

反憲法規(guī)則的決定的法律效力問題在憲法學(xué)理論上不是一個(gè)新問題，但確是一個(gè)尚未得到徹底研究的問題，在中國(guó)憲法學(xué)術(shù)界還相當(dāng)陌生。本文擬對(duì)這一問題進(jìn)行較為深入系統(tǒng)的研究，以期對(duì)我國(guó)的憲法學(xué)理論有所裨益。

一、問題的提起

在近些年來中國(guó)憲法學(xué)理論的研究中，許多學(xué)者都對(duì)“違憲”問題表現(xiàn)出強(qiáng)烈的研究興趣，他們從各自的學(xué)術(shù)立場(chǎng)對(duì)“違憲”概念作出了界定，并在“違憲”與“違法”、“違憲”與“違憲行為”、廣義的“違憲”與狹義的“違憲”等方面作出區(qū)分與演繹。在有人別出心裁地提出“良性違憲”與“惡性違憲”的概念之后，贊同者有之，反對(duì)者有之，一時(shí)間引發(fā)了一場(chǎng)不小的爭(zhēng)論。[1]這種情況表明，中國(guó)憲法學(xué)理論確實(shí)在發(fā)展、在進(jìn)步。

筆者在1988年12月出版的《民主憲政新潮——憲法監(jiān)督的理論與實(shí)踐》中，并沒有專門對(duì)“違憲”的概念進(jìn)行研究和論述，這是有原因的。首先，就筆者個(gè)人的研究風(fēng)格來說，由于認(rèn)為政治、憲法和法律等社會(huì)科學(xué)領(lǐng)域的研究對(duì)象往往具有極大的開放性、不確定性和隨時(shí)代的變化而變化的適應(yīng)性，特別不容易準(zhǔn)確地加以把握，尤其很難用簡(jiǎn)短的語言使之概念化。事實(shí)上，學(xué)術(shù)史的研究也表明，盡管萬千的學(xué)者在概念的界定方面作過認(rèn)真的努力，但成效甚微，流傳下來真正成為學(xué)術(shù)界公認(rèn)的經(jīng)典定義則更是少之又少。有鑒于此，筆者自知學(xué)識(shí)膚淺，故每遇重大概念需要界定的場(chǎng)合，都會(huì)躊躇不前，畏縮而退，不愿登此大雅之堂。其次，盡管筆者對(duì)“下定義”之類的學(xué)術(shù)工夫持消極的態(tài)度，但決不意味著對(duì)前人或同仁所下的定義也持不屑一顧的態(tài)度，相反，筆者極愿以開放和寬容的態(tài)度對(duì)待各種各樣的定義，并能做到博采眾長(zhǎng)而納之。在認(rèn)真進(jìn)行綜合、比較之后，每每都會(huì)受益匪淺。再次，筆者不愿做“概念化”研究，更不意味著對(duì)有關(guān)問題的研究不重視，相反，我們更愿意對(duì)有關(guān)的問題從多方面加以深入的考察，力求從深層次的相關(guān)因素上對(duì)其進(jìn)行把握，從而發(fā)現(xiàn)其本質(zhì)上的、規(guī)律性的內(nèi)在關(guān)聯(lián)。這樣做的結(jié)果，往往在有關(guān)研究對(duì)象的全面認(rèn)識(shí)上和本質(zhì)把握上多有收獲，并自認(rèn)為這種結(jié)果要強(qiáng)于對(duì)有關(guān)概念在文字上的演繹，以及徒引發(fā)沒有結(jié)果的爭(zhēng)議，盡管有關(guān)的爭(zhēng)議在學(xué)術(shù)上并非全無意義，甚至大有裨益。在“違憲”的概念上，我們就采取這種學(xué)術(shù)立場(chǎng)和態(tài)度的，認(rèn)為目前學(xué)術(shù)界對(duì)“違憲”概念的界定，基本上還停留在文字的演繹上，我們認(rèn)為，離開憲法原則和程序植根于其中的憲政環(huán)境抽象地討論“違憲”，徒引發(fā)沒有結(jié)果的爭(zhēng)議，是沒有任何益處的。在西方憲法學(xué)研究中，就我們涉獵的學(xué)術(shù)著述的范圍來看，似乎并沒有發(fā)現(xiàn)有哪個(gè)或哪些癡心的學(xué)者在脫離憲法訴訟或憲法具體爭(zhēng)議之外，抽象地研究或界定“違憲”的概念，一切都以具體的憲法訴訟或憲法爭(zhēng)議而定。即使是事關(guān)普通法院或憲法法院在其憲法裁決中，也不是每每都用“違憲”的概念下判決，而是用不符合憲法或違背憲法之類的詞語加以表達(dá)。一般來說，英文中的“違憲”（unconstitution）應(yīng)該是有特殊含義的，但這種含義似乎從來沒有人嚴(yán)格界定過，更不是普通法院或憲法法院特別專用的詞語。

基于以上關(guān)于“違憲”的學(xué)術(shù)現(xiàn)狀和個(gè)人的態(tài)度，這里就不再介入有關(guān)“違憲”定義的爭(zhēng)論，寧愿新辟蹊徑，從另一個(gè)角度來探討一下看來本質(zhì)上是與“違憲”同一或類似的“反憲法規(guī)則的決定的法律效力問題”。

二、反憲法規(guī)則決定的法律效力問題的由來：理論與實(shí)踐

內(nèi)容提要：本文從對(duì)美國(guó)“新法律現(xiàn)實(shí)主義”的評(píng)介入手，簡(jiǎn)要分析了當(dāng)代法與社會(huì)研究中的現(xiàn)實(shí)主義立場(chǎng)和方法及其在世界范圍的發(fā)展與意義，在此基礎(chǔ)上對(duì)我國(guó)當(dāng)代法治理念及法學(xué)中存在的問題進(jìn)行反思，以提倡一種以經(jīng)驗(yàn)（實(shí)證）研究為基本方法、從事實(shí)和具體問題出發(fā)、以解決問題為目標(biāo)的現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)研究方法和立場(chǎng)。

Thisthesisstartsatgivinganevaluationtothe“NewLegalRealism”oftheUnitedStates，andanalyzedtherealismpositionandempiricalresearchmethodofthe“LawandSociety”studying，andit‘sdevelopingandmeaninginthescopeofworld.Basisonthatstudying，thisthesisthenanalyzedtheproblemsinsidetheideasofruleoflawandjurisprudenceofcontemporaryChina，inordertopromoteakindofrealismresearchapproachandpositionwhichbasesontheempiricalresearchmethod，studyingfactsandconcreteproblems，anditstargetistosolvingactualityproblem.

關(guān)鍵詞：法律現(xiàn)實(shí)主義法與社會(huì)研究中國(guó)法學(xué)

從法學(xué)與法治理念的關(guān)聯(lián)上看，當(dāng)代中國(guó)法學(xué)的問題不僅關(guān)乎其學(xué)術(shù)價(jià)值和品位，也關(guān)系到我國(guó)法律制度的建構(gòu)、實(shí)踐和改革以及法學(xué)研究與法學(xué)教育的方向。在學(xué)派林立的情況下，毫無疑問，無論是作為指導(dǎo)理念或是學(xué)術(shù)立場(chǎng)，對(duì)待各種學(xué)說、流派和方法論，均不能只執(zhí)一端，不及其余，因而多元化的標(biāo)準(zhǔn)顯然最為合理。然而，在基本理念的把握上，這些方法之間畢竟不可避免地存在著一些根本性的沖突和選擇，不僅很難不偏不倚地將其加以中和，而且每一種方法也只有在堅(jiān)守其本質(zhì)的前提下才能體現(xiàn)其價(jià)值所在。本文在不否定其他法學(xué)方法的基本價(jià)值的同時(shí)，著重評(píng)介美國(guó)新法律現(xiàn)實(shí)主義及其背景，倡導(dǎo)法律現(xiàn)實(shí)主義的立場(chǎng)和經(jīng)驗(yàn)性的研究方法，并據(jù)此對(duì)中國(guó)法學(xué)進(jìn)行反思，以確立一種分析、研究和建構(gòu)中國(guó)法學(xué)的理論框架。

一、美國(guó)“新法律現(xiàn)實(shí)主義”辨析

從2003年開始，一個(gè)稱之為“新法律現(xiàn)實(shí)主義”的法學(xué)流派從美國(guó)法與社會(huì)研究陣營(yíng)中祭起了他們的旗幟，[1]2005年，該學(xué)派的一次高峰專題研討會(huì)和一個(gè)網(wǎng)站相繼登場(chǎng)[2]，這個(gè)學(xué)派的領(lǐng)軍人物麥考利教授則發(fā)表了一篇堪稱宣言的重要論文。[3]2006年伊始，在美國(guó)法學(xué)院協(xié)會(huì)盛大的年會(huì)上，麥考利教授又對(duì)此進(jìn)一步進(jìn)行了詳細(xì)的論證。[4]眾所周知，20世紀(jì)前期曾在美國(guó)風(fēng)光一時(shí)的法律現(xiàn)實(shí)主義似已成為明日黃花，[5]那么“新法律現(xiàn)實(shí)主義”與原有的“法律現(xiàn)實(shí)主義”流派有何淵源？其勃興的背景何在？

[論文關(guān)鍵詞]歷程比較組成部分

[論文摘要]近些年來，關(guān)于商法在我國(guó)法律體系中地位的討論是頗為熱烈，在這些討論中，學(xué)者圍繞商法與民法、經(jīng)濟(jì)法等法律部門的關(guān)系展開了頗為詳實(shí)的論述。而我個(gè)人認(rèn)為在探討商法的法律地位時(shí)僅探討商法與民法的關(guān)系即可，與其它部門法的關(guān)系實(shí)無探討之必要。因?yàn)榻?jīng)濟(jì)法是否是一個(gè)獨(dú)立的法律部門的爭(zhēng)議過大，故本文對(duì)商法法律地位之探討僅討論民法與商法的關(guān)系。

中國(guó)民法典制定的理念和實(shí)務(wù)準(zhǔn)備，使民商合一的立法模式得到了理論及實(shí)務(wù)界的普遍贊同。其實(shí)，商法能否獨(dú)立于民法而存在，并不取決于商法已經(jīng)得到了形式意義上的獨(dú)立，而在于商法是否足以具備一個(gè)獨(dú)立法律部門的必要特征以及是否有必要存在。

一、商法在我國(guó)的發(fā)展歷程

（一）商法在我國(guó)的產(chǎn)生的歷史背景

中國(guó)古代的歷代統(tǒng)治者一直實(shí)行重農(nóng)抑商的政策，以農(nóng)為本，工商為末，商業(yè)極不發(fā)達(dá)，在法律上諸法合體，民刑不分，更無所謂的獨(dú)立的商事立法。直到近代五口通商以來，海禁大開，洋商蜂擁而入，民族工商業(yè)也得到了一定的發(fā)展，同時(shí)華洋商人訴訟事件也日益增多，由于領(lǐng)事審判權(quán)的存在，每有糾紛，洋商即可依其本國(guó)法訴諸各該國(guó)駐華領(lǐng)事予以裁判，而華商則因無法可依，即使權(quán)利受到侵害，只能聽?wèi){地方官吏任意裁斷，其權(quán)益往往得不到應(yīng)有的保護(hù)。就在“商戰(zhàn)”救國(guó)輿論方酣之際，滿清朝野上下遂齊相呼吁制定商法，以保護(hù)國(guó)權(quán)商利。

內(nèi)容摘要：

國(guó)際投資始于資本主義發(fā)展時(shí)期，在第二次世界大戰(zhàn)后，由于國(guó)際政治、經(jīng)濟(jì)形勢(shì)的變化以及科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，得到了迅猛的發(fā)展，尤其是國(guó)際直接投資更是發(fā)展成為國(guó)際投資的主要方式。1979年在中國(guó)實(shí)行改革開放以來，利用外資、特別是利用外國(guó)直接投資發(fā)展我國(guó)經(jīng)濟(jì)已成為我國(guó)經(jīng)濟(jì)生活中的重要內(nèi)容，外商投資企業(yè)是對(duì)我國(guó)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展起到了不可低估的作用。但由于經(jīng)驗(yàn)嚴(yán)重不足，我國(guó)有關(guān)外資的立法和實(shí)踐也存在著許多有待完善和解決的問題。國(guó)際投資法以國(guó)際直接投資為調(diào)整對(duì)象，在長(zhǎng)期的發(fā)展過程中逐漸形成了嚴(yán)謹(jǐn)而又頗具特設(shè)的體系，對(duì)于保護(hù)、鼓勵(lì)和管制國(guó)際直接投資具有重要作用。對(duì)于中國(guó)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展，國(guó)際投資對(duì)于中國(guó)的作用在經(jīng)濟(jì)問題上起到了決定性的作用，國(guó)際投資法作為調(diào)整投資關(guān)系的法律手段，國(guó)際投資法對(duì)于保護(hù)、鼓勵(lì)和管制國(guó)際投資起到了極為重要的作用。外資企業(yè)對(duì)中國(guó)帶來的經(jīng)濟(jì)推進(jìn)是在改革開放以來，是受人矚目的。中國(guó)在經(jīng)濟(jì)大潮的推動(dòng)下，國(guó)際投資法為中國(guó)的外企業(yè)的管理有著舉足輕重的作用。中國(guó)在借助國(guó)際投資法的制約下對(duì)外資的引進(jìn)，有著長(zhǎng)足的進(jìn)步，當(dāng)然外資企業(yè)也帶動(dòng)了中國(guó)的經(jīng)濟(jì)。依據(jù)國(guó)際投資法，中國(guó)對(duì)外資的管理也在不斷的改進(jìn)著。

關(guān)鍵詞：國(guó)際投資經(jīng)濟(jì)外資企業(yè)

國(guó)際投資是國(guó)際間資金流動(dòng)的一種重要形式，是投資者為獲得一定經(jīng)濟(jì)效益而將其資本投向國(guó)外的一種經(jīng)濟(jì)活動(dòng)。對(duì)特定國(guó)家來說，國(guó)際投資包括本國(guó)的對(duì)外投資和本國(guó)接受的外國(guó)投資。外國(guó)投資是指外國(guó)投資者在資本輸入國(guó)進(jìn)行的投資，而境外投資或海外投資則是指資本輸出國(guó)的投資者在國(guó)外進(jìn)行的投資。因此，國(guó)際投資主要是相對(duì)于國(guó)內(nèi)投資而言的。國(guó)際投資是指資本的跨國(guó)流動(dòng)，它是國(guó)際資金流動(dòng)的一種基本形式，也是國(guó)際經(jīng)濟(jì)合作的重要組成部分。

對(duì)于這種形勢(shì)的出現(xiàn)，必然會(huì)有法律的制約，國(guó)際投資法的出現(xiàn)在若干年來，已經(jīng)體現(xiàn)重要的效果，不同的觀點(diǎn)同樣也涉及到國(guó)際投資法的主體、對(duì)象、調(diào)整范圍及其淵源。雖然國(guó)際投資法是調(diào)整國(guó)際私人直接投資關(guān)系的法律規(guī)范的總和，也是國(guó)際經(jīng)濟(jì)法的一個(gè)重要分支。

一、投資法律制度的概論與特征

一、地理標(biāo)志的由來與界定

地理標(biāo)志與前文所述進(jìn)出口貿(mào)易中的商品原產(chǎn)地是相互鄰近的兩個(gè)概念，但兩者卻有很多不同，進(jìn)出口貿(mào)易中的商品原產(chǎn)地是貨源標(biāo)志，而地理標(biāo)志不只如此。地理標(biāo)志的由來及其對(duì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的影響，要追溯到本世紀(jì)30年代的法國(guó)。本世紀(jì)30年代，法國(guó)出現(xiàn)葡萄酒生產(chǎn)過剩危機(jī)，市場(chǎng)上假冒名葡萄酒泛濫。為此，葡萄種植業(yè)者、葡萄酒釀造業(yè)者和法國(guó)政府于1935年組建了“全國(guó)特產(chǎn)葡萄名酒及烈性名酒研究所”，著手以原產(chǎn)地對(duì)商品命名的研究工作。“原產(chǎn)地”命名主要圍繞土地品質(zhì)、葡萄品種和人三個(gè)方面展開，即本地特殊的人文地理環(huán)境能夠?yàn)槭袌?chǎng)提供具有本地特色的獨(dú)特產(chǎn)品。法國(guó)自1935年實(shí)行地理標(biāo)志制度以來，以原產(chǎn)地命名的葡萄酒產(chǎn)品有400多個(gè)，以原產(chǎn)地命名的酒類產(chǎn)量達(dá)23億升；以原產(chǎn)地命名的葡萄種植面積占法國(guó)葡萄種植總面積的52％。近幾十年來，法國(guó)以地理標(biāo)志命名的產(chǎn)品的范圍已從酒類擴(kuò)展到奶酪及其它產(chǎn)品如橄欖、核桃等。原產(chǎn)地命名注冊(cè)的產(chǎn)品與一般產(chǎn)品相比較，具有知名度高、品質(zhì)好、高附加值等特點(diǎn)，所以世界上很多國(guó)家都出現(xiàn)了以原產(chǎn)地命名商品的做法。1992年7月14日，歐共體第2081／92法令，明確規(guī)定保護(hù)食品和農(nóng)產(chǎn)品以“原產(chǎn)地”命名及保護(hù)地理標(biāo)志。1996年6月，歐盟為加強(qiáng)對(duì)歐盟農(nóng)產(chǎn)品的保護(hù)，公布了農(nóng)產(chǎn)品品牌注冊(cè)名單，凡注冊(cè)的農(nóng)產(chǎn)品品牌，只有在“原產(chǎn)地”生產(chǎn)，并嚴(yán)格遵守有關(guān)標(biāo)準(zhǔn)的生產(chǎn)者才能使用。

世界貿(mào)易組織《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議》第22條中的“地理標(biāo)志”，指用來標(biāo)示原產(chǎn)于某地區(qū)并具備由本地區(qū)的自然環(huán)境和人為要素所確定的特定質(zhì)量和特色產(chǎn)品的一種商業(yè)標(biāo)記。這里的“某地區(qū)”可能是一個(gè)國(guó)家，如中國(guó)陶瓷、法國(guó)白葡萄酒，也可能是特定國(guó)家中的一個(gè)地區(qū)，如天津鴨梨、峨山礦泉水，還可能是一地區(qū)內(nèi)更小的地方名稱，如龍井茶、景德鎮(zhèn)瓷器。地理標(biāo)志作為一種商業(yè)標(biāo)記，一般是由地理名稱和產(chǎn)品通用名稱組合而成，如新疆葡萄干，其中“新疆”是地理名稱，“葡萄干”是商品通用名稱。當(dāng)?shù)乩順?biāo)志的知名度達(dá)到一定程度時(shí)，往往只取地理名稱便可實(shí)現(xiàn)整個(gè)地理標(biāo)志的表示功能，如“香檳酒”習(xí)慣被人們稱作“香檳”。地理標(biāo)志有三個(gè)方面的特征：首先，地理標(biāo)志是一種地理名稱，但它不是一般的地理名稱。一方面，地理標(biāo)志是實(shí)際存在的地理名稱，其涵蓋的地域范圍大可以是國(guó)家，小可以是省、市、縣、鎮(zhèn)、村。地理標(biāo)志就是這特定地域內(nèi)某種產(chǎn)品的生產(chǎn)、制造、加工者共同使用的一種商業(yè)標(biāo)記。另一方面，地理標(biāo)志是具有較高聲譽(yù)的地理名稱。一般的地理名稱（即商品產(chǎn)地落款或貨源標(biāo)志）經(jīng)當(dāng)?shù)啬撤N商品的生產(chǎn)、制造、加工者的長(zhǎng)期使用，其聲譽(yù)不斷提高，令消費(fèi)公眾對(duì)這種地理名稱下的特種商品產(chǎn)生了穩(wěn)定而又特殊的信任感，這時(shí)一般的地理名稱就轉(zhuǎn)化成了地理標(biāo)志。其次，地理標(biāo)志與其標(biāo)示的商品的特定質(zhì)量和特色密切相關(guān)。一般的產(chǎn)地名稱之所以能發(fā)展成地理標(biāo)志，關(guān)鍵是商品的特定質(zhì)量和特色是由產(chǎn)地內(nèi)的自然因素和人為因素決定的。這里的自然因素是指產(chǎn)地內(nèi)的環(huán)境、氣候、土質(zhì)、水源、物種以及天然原料等；這里的人為因素主要指產(chǎn)地特有的產(chǎn)品加工工藝、生產(chǎn)技術(shù)、傳統(tǒng)配方或秘訣等。上述人文地理?xiàng)l件對(duì)地理標(biāo)志形成的作用是一個(gè)歷史過程，它可能表現(xiàn)為產(chǎn)地內(nèi)世代生產(chǎn)者對(duì)生產(chǎn)加工工藝、所選原料等生產(chǎn)要素的規(guī)律性認(rèn)識(shí)，進(jìn)而形成穩(wěn)定的產(chǎn)品質(zhì)量和特色，也可能表現(xiàn)為消費(fèi)公眾對(duì)產(chǎn)品質(zhì)最和特色的普遍認(rèn)同，由此形成產(chǎn)品信譽(yù)，也可能二者兼而有之。再次，地理標(biāo)志既是一種質(zhì)量證書，又代表了產(chǎn)地信譽(yù)，因此有廣泛的社會(huì)影響。這種社會(huì)影響就地域而言，可分為世界性地理標(biāo)志、全國(guó)性地理標(biāo)志和地區(qū)性地理標(biāo)志；就影響的社會(huì)主體而言，指達(dá)到一定數(shù)量范圍的消費(fèi)群體。地理標(biāo)志的這一特點(diǎn)決定了：地理標(biāo)志是產(chǎn)地內(nèi)生產(chǎn)、制造、加工者共有的一項(xiàng)無形財(cái)產(chǎn)，是他們參與市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的一種有利手段。

地理標(biāo)志的屬性和功能與商標(biāo)基本相同。它們都屬工業(yè)產(chǎn)權(quán)的范疇，是商品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者參與市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的一種手段，都有商品來源區(qū)別功能。但二者也有很多不同之處：一是地理標(biāo)志用來區(qū)分不同的產(chǎn)地，商標(biāo)則用來區(qū)別同類商品或服務(wù)項(xiàng)目的不同生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者。同一產(chǎn)地的不同生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者可以使用相同的地理標(biāo)志，但使用的商標(biāo)卻不同。二是地理標(biāo)志一般只用于商品，而商標(biāo)使用的范圍即可是商品，亦可是服務(wù)項(xiàng)目。三是地理標(biāo)志的質(zhì)量信譽(yù)表示作用取決于產(chǎn)地的人文地理?xiàng)l件，而商標(biāo)的信譽(yù)表示作用則取決于具體生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者的經(jīng)營(yíng)管理水平。有一點(diǎn)需要說明，依照有關(guān)國(guó)際公約和我國(guó)法律規(guī)定，地理標(biāo)志可以注冊(cè)為“證明商標(biāo)”。當(dāng)然，注冊(cè)為“證明商標(biāo)”并非地理標(biāo)志獲得法律保護(hù)的唯一手段。

二、地理標(biāo)志權(quán)

通過上文對(duì)地理標(biāo)志涵義的分析，不難得出地理標(biāo)志權(quán)的概念。所謂地理標(biāo)志權(quán)是指產(chǎn)地內(nèi)特定商品的生產(chǎn)者對(duì)其產(chǎn)地名稱享有的專有性權(quán)利。其中“特定商品”是由具備產(chǎn)地的人文地理?xiàng)l件確定的特定質(zhì)量和特色的商品，該商品符合真實(shí)、穩(wěn)定的傳統(tǒng)條件，在一定地域范圍內(nèi)享有較穩(wěn)定的信譽(yù)?！吧a(chǎn)者”指從事特定商品的生產(chǎn)、制造、加工的單位或個(gè)人。關(guān)于地理標(biāo)志權(quán)的涵義，可以從以下幾個(gè)方面把握：

【摘要】目的：加強(qiáng)重視護(hù)理書寫的法律認(rèn)知程度，提高護(hù)士自我保護(hù)意識(shí)。方法：選取2005年本院婦產(chǎn)科、綜合科、新生兒科病歷共130份，對(duì)護(hù)理文書正確性、真實(shí)性、完整性進(jìn)行評(píng)估。結(jié)果：護(hù)理文書存在如字跡欠清楚、病情評(píng)估欠真實(shí)、客觀數(shù)據(jù)漏記、護(hù)理措施記錄不完整等潛在安全防范意識(shí)差的問題。結(jié)論：重視護(hù)理文書的書寫，提高對(duì)潛在法律問題的認(rèn)知，對(duì)維護(hù)自身利益有著極其重要的現(xiàn)實(shí)意義。

【關(guān)鍵詞】護(hù)理文書；法律責(zé)任

病歷書寫是指醫(yī)務(wù)人員通過問診、查體、輔助檢查、診斷、治療、護(hù)理等醫(yī)療活動(dòng)獲得有關(guān)資料，并進(jìn)行歸納、分析、整理形成的醫(yī)療活動(dòng)記錄。護(hù)理文書書寫是關(guān)于溝通信息、質(zhì)量控制、法律依據(jù)、科研教育、效益評(píng)估的一項(xiàng)重要工作[1]。醫(yī)療護(hù)理文件反映了病人及時(shí)有效治療的全過程，是臨床醫(yī)療護(hù)理原始記錄，是法律證明文件，發(fā)生醫(yī)療糾紛，在調(diào)查過程中要依其中記載，以判斷是非[2]。按照現(xiàn)行《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》和《醫(yī)療機(jī)構(gòu)病歷管理規(guī)定》病人有權(quán)復(fù)印醫(yī)囑、護(hù)理記錄等病歷相關(guān)資料。特別是涉及醫(yī)療事故“舉證責(zé)任倒置”條件下，醫(yī)療、護(hù)理文書的書寫質(zhì)量和法律的關(guān)系越來越重要。

1資料與方法

1．1一般資料。選取2005年1—12月病歷130份，其中婦產(chǎn)科60份，綜合科60份，新生兒科10份。

1．2方法。按照《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》和2003年8月版《廣東省病歷書寫規(guī)范》的有關(guān)規(guī)定，以診療護(hù)理規(guī)范、常規(guī)作為檢查的標(biāo)準(zhǔn)，檢查過程中及時(shí)糾錯(cuò)反饋。以體溫單、長(zhǎng)期醫(yī)囑執(zhí)行單、一般護(hù)理記錄單、危重病人護(hù)理記錄單為檢點(diǎn)。檢查內(nèi)容為護(hù)理文書書寫的正確性，病情評(píng)估的真實(shí)性，各項(xiàng)客觀記錄的及時(shí)性和準(zhǔn)確性，護(hù)理措施記錄的完整性，護(hù)理效果評(píng)價(jià)的動(dòng)態(tài)性。

【內(nèi)容摘要】本文從廣播電視的法律屬性入手，在分析廣電產(chǎn)業(yè)特性的基礎(chǔ)上對(duì)廣電產(chǎn)業(yè)的法律問題進(jìn)行了嘗試性的探討。

【關(guān)鍵詞】廣電；廣電產(chǎn)業(yè)；法律視角

廣播電視(簡(jiǎn)稱“廣電”)作為現(xiàn)代傳媒的主要載體，人們關(guān)注較多的是其新聞宣傳的“喉舌”功能，從產(chǎn)業(yè)角度討論廣電媒體問題曾被認(rèn)為“不合適宜”[1]，而站在法律的層面討論廣電產(chǎn)業(yè)化問題更是“自不量力”。但在依法治國(guó)的策略和法治市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的大環(huán)境中，嘗試從法律的視角討論廣播電視產(chǎn)業(yè)化問題顯得十分有現(xiàn)實(shí)意義。本文從廣播電視的法律屬性入手，在分析廣電產(chǎn)業(yè)特性的基礎(chǔ)上對(duì)廣電產(chǎn)業(yè)的法律問題進(jìn)行了嘗試性的探討。

一、廣播電視的法律釋義

什么是廣播電視?不同的視角會(huì)有不同的結(jié)果。傳播學(xué)者認(rèn)為“廣播電視是通過電磁波傳導(dǎo)方式向特定范圍播送音像節(jié)目的大眾傳播媒體?！盵2]從字義上講“廣播電視”應(yīng)屬于傳播學(xué)或廣播電視學(xué)上的概念，想從法律角度來說明“什么是廣播電視”，確實(shí)有點(diǎn)困難。一個(gè)傳播學(xué)概念如何成為一個(gè)法律概念呢?這本身在法理上就值得探討。如同“壟斷”一詞有不少人認(rèn)為是經(jīng)濟(jì)概念而不是法律概念一樣，同樣有個(gè)疑問：“廣播電視”能不能從法律角度進(jìn)行界定呢?

筆者認(rèn)為是可以的。所謂的法律概念無非是指“在法律上對(duì)各種事實(shí)進(jìn)行抽象，概括出它們的共同特征而形成的權(quán)威性范疇”[3]。一個(gè)概念只要具備了“法律上的規(guī)定”以及“權(quán)威性的范疇”兩個(gè)要素就應(yīng)當(dāng)具有法律概念的形式特征。因?yàn)榉筛拍畋旧聿⒉荒軐⒁欢ǖ氖聦?shí)狀態(tài)和法律后果聯(lián)系起來，只是適用法律規(guī)則和原則的前提，其功能是“將雜亂無章的具體事項(xiàng)進(jìn)行重新整理歸類的基礎(chǔ)”[4]，把某主客體、某事、某行為歸入某一概念所指稱的范圍，界定法律的適用而已。而法律概念的實(shí)質(zhì)特征就是“概念”本身，這個(gè)特征本來就需要從法律外進(jìn)行抽象概括。因而，對(duì)廣播電視法律概念的理解，應(yīng)先看看“在法律上”有沒有“假定”，是不是“權(quán)威性范疇”?再從概括的內(nèi)容角度審視其法律概念的實(shí)質(zhì)特征?，F(xiàn)在就從“法律”的“權(quán)威性范疇”中來考察廣播電視法律概念。