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[論文關(guān)鍵詞]歷程比較組成部分

[論文摘要]近些年來，關(guān)于商法在我國(guó)法律體系中地位的討論是頗為熱烈，在這些討論中，學(xué)者圍繞商法與民法、經(jīng)濟(jì)法等法律部門的關(guān)系展開了頗為詳實(shí)的論述。而我個(gè)人認(rèn)為在探討商法的法律地位時(shí)僅探討商法與民法的關(guān)系即可，與其它部門法的關(guān)系實(shí)無探討之必要。因?yàn)榻?jīng)濟(jì)法是否是一個(gè)獨(dú)立的法律部門的爭(zhēng)議過大，故本文對(duì)商法法律地位之探討僅討論民法與商法的關(guān)系。

中國(guó)民法典制定的理念和實(shí)務(wù)準(zhǔn)備，使民商合一的立法模式得到了理論及實(shí)務(wù)界的普遍贊同。其實(shí)，商法能否獨(dú)立于民法而存在，并不取決于商法已經(jīng)得到了形式意義上的獨(dú)立，而在于商法是否足以具備一個(gè)獨(dú)立法律部門的必要特征以及是否有必要存在。

一、商法在我國(guó)的發(fā)展歷程

（一）商法在我國(guó)的產(chǎn)生的歷史背景

中國(guó)古代的歷代統(tǒng)治者一直實(shí)行重農(nóng)抑商的政策，以農(nóng)為本，工商為末，商業(yè)極不發(fā)達(dá)，在法律上諸法合體，民刑不分，更無所謂的獨(dú)立的商事立法。直到近代五口通商以來，海禁大開，洋商蜂擁而入，民族工商業(yè)也得到了一定的發(fā)展，同時(shí)華洋商人訴訟事件也日益增多，由于領(lǐng)事審判權(quán)的存在，每有糾紛，洋商即可依其本國(guó)法訴諸各該國(guó)駐華領(lǐng)事予以裁判，而華商則因無法可依，即使權(quán)利受到侵害，只能聽?wèi){地方官吏任意裁斷，其權(quán)益往往得不到應(yīng)有的保護(hù)。就在“商戰(zhàn)”救國(guó)輿論方酣之際，滿清朝野上下遂齊相呼吁制定商法，以保護(hù)國(guó)權(quán)商利。

（二）商法在我國(guó)的曲折發(fā)展

1904年清末政府制定和頒布《欽定商律》，開始了中國(guó)近現(xiàn)代一系列商事立法的進(jìn)程。它名為商律，實(shí)則僅包括作為商法總則的《商人通例》9條和《公司律》131條兩部分內(nèi)容，其他各商事法規(guī)均付闕如。此外，清末政府還頒布了破產(chǎn)律和銀行通行則律等。

北京國(guó)民政府時(shí)期除初期頒布了《公司條例》與《商人通例》幾部商事法規(guī)之外，由于內(nèi)亂頻頻，政府更迭頻繁，無瑕顧及立法建制，因此，商事立法少有建樹，正式頒布的法規(guī)也多具有暫行性質(zhì)。

南京國(guó)民政府時(shí)期立法成果豐富，只短短幾年時(shí)間便初步建立了較為完備的六法體系。但在商法編訂體例上，南京國(guó)民政府卻一反清末以來制定統(tǒng)一商法典的傳統(tǒng)做法，改而建立了民商合一的立法體例，同時(shí)實(shí)行單性行的商事法。

新中國(guó)成立到改革開放前期，由于廢除了國(guó)民黨的六法全書，新時(shí)期商事法規(guī)的宗旨和任務(wù)便是配合國(guó)家政策將私有的商品經(jīng)濟(jì)逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)楣械挠?jì)劃經(jīng)濟(jì)，消滅商品經(jīng)濟(jì)，最后消滅商法本身，因而商法在這段時(shí)期經(jīng)歷了摧毀性的打擊。[1]

（三）改革開放后商法的新發(fā)展

隨著社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)改革取向的確立，我國(guó)立法機(jī)關(guān)相續(xù)頒布了《海商法》（92年11月7），《公司法》（93年12月29），《票據(jù)法》（95年5月10號(hào)），《保險(xiǎn)法》（95年6月30），《合伙企業(yè)法》（97年2月23），《證券法》（98年12月29），《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》（99年8月30），在此之后，《保險(xiǎn)法》、《公司法》、《證券法》、《票據(jù)法》特別是2006年《企業(yè)破產(chǎn)法》等相繼修訂。這些單行商事法規(guī)的出臺(tái)，為我國(guó)商法在理論和實(shí)踐中的進(jìn)一步發(fā)展奠定了堅(jiān)實(shí)的法律基礎(chǔ)。

二、關(guān)于商法的幾種立法模式

（一）國(guó)外商法在法律體系中的地位

1．民商分立模式以法國(guó)德國(guó)為代表：即既制定民法典，又制定商法典，商法是法律體系中的一個(gè)獨(dú)立的法律部門。包括商行為法模式，商人法模式和折衷商法模式三種。2．民商合一模式以瑞士為代表：即只制定民法典而不制定商法典，把商法的有關(guān)內(nèi)容看作是民法的重要組成部分，要規(guī)定于民法典中，要么規(guī)定于單行法中。3．示范性質(zhì)的統(tǒng)一商法典模式以美國(guó)為代表：即商法典只具有民間示范法性質(zhì)，對(duì)全美并無法律約束力。4．單行商事法模式以英國(guó)為代表：沒有典型的商法典，更沒有獨(dú)立的商法典，而是在總結(jié)有關(guān)商事習(xí)慣和判例的基礎(chǔ)上制定一系列單行商事法。

（二）我國(guó)關(guān)于商法立法模式的幾種觀點(diǎn)

1．民商合一論：民法和商法的分立并不是科學(xué)的構(gòu)造，而是歷史的產(chǎn)物。因此，商法在法律體系中并不是一個(gè)獨(dú)立的法律部門，它只是民法的一個(gè)組成部分，屬于民事特別法范疇，民法是對(duì)民事關(guān)系作出規(guī)定的一般法，而商法則是對(duì)商事關(guān)系作出規(guī)定的特別法，兩者是一般法與特別法的關(guān)系。2．民商分立論：在商事關(guān)系高度發(fā)達(dá)的今天，再把商法視為民法的特別法就欠科學(xué)了，而且十分不利于商法制度的完善和商法觀念的形成，從而不利于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。因此商法和民法一樣，都是我國(guó)私法領(lǐng)域的兩個(gè)基本法，是兩個(gè)并行的，相互獨(dú)立的法律部門，共同實(shí)現(xiàn)對(duì)經(jīng)濟(jì)關(guān)系的調(diào)整，民法不是商法的普通法，商法也不是民法的特別法，它們都是我國(guó)法律體系中獨(dú)立的法律部門。3．經(jīng)商合一論：商法與經(jīng)濟(jì)法均以企業(yè)為規(guī)范對(duì)象，兩者有很多共同屬性，因此商法應(yīng)是經(jīng)濟(jì)法的重要部分，這意味著商法在我國(guó)法律體系中不是一個(gè)獨(dú)立的法律部門，而是包括在經(jīng)濟(jì)法之內(nèi)的法類別之一，并以單行法的形式出現(xiàn)。[2]

轉(zhuǎn)三、對(duì)商法是否具有獨(dú)立性的思考

（一）商法與相鄰法律部門的比較

1．歷史條件：商法，產(chǎn)生于近代自由競(jìng)爭(zhēng)經(jīng)濟(jì)；民法，產(chǎn)生于古代簡(jiǎn)單商品經(jīng)濟(jì)；經(jīng)濟(jì)法，產(chǎn)生于現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)。2．調(diào)整對(duì)象：商法，商事主體在商事活動(dòng)中形成的商事關(guān)系；民法，平等主體間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系；經(jīng)濟(jì)法，國(guó)家在宏觀調(diào)控過程中形成的經(jīng)濟(jì)關(guān)系。3．法律性質(zhì)：商法，私法公法化；民法，私法；經(jīng)濟(jì)法，公法。4．規(guī)范著眼點(diǎn)：商法，技術(shù)性；民法，倫理性；經(jīng)濟(jì)法，管理性。5．價(jià)值取向：商法，以商事組織為本位，追求效益；民法，以公民個(gè)人利益為本位，追求公平；經(jīng)濟(jì)法，以國(guó)家利益為本位。6．調(diào)節(jié)機(jī)制：商法，意思自治；民法，意思自治；經(jīng)濟(jì)法，宏觀間接管理。7．立法原則：商法，強(qiáng)制性與任意性結(jié)合；民法，任意性；經(jīng)濟(jì)法，強(qiáng)制性。8．形成過程：商法，習(xí)慣法發(fā)揮重大作用；民法，某些情況下有習(xí)慣法與成文法之分；經(jīng)濟(jì)法，與習(xí)慣法關(guān)系無關(guān)。9．穩(wěn)定性：商法，修改較頻繁；民法，穩(wěn)定；經(jīng)濟(jì)法，修改最為頻繁。10．適用范圍：商法，國(guó)際性較強(qiáng)；民法，區(qū)域性民族性較強(qiáng)；經(jīng)濟(jì)法，目的性較強(qiáng)。11．責(zé)任承擔(dān)：商法，過錯(cuò)責(zé)任，也大量實(shí)行無過錯(cuò)責(zé)任；民法，一般實(shí)行過錯(cuò)責(zé)任；經(jīng)濟(jì)法，多種責(zé)任承擔(dān)方式。

（二）商法是民法的重要組成部分

我個(gè)人認(rèn)為，商法是民法之重要組成部分，并不是一個(gè)獨(dú)立的法律部門。

從法理上來講，劃分法律部門基本的或首要的標(biāo)準(zhǔn)是法律調(diào)整的對(duì)象，即一定的社會(huì)關(guān)系領(lǐng)域。我個(gè)人認(rèn)為，葉必豐教授的觀點(diǎn)比較合理。他認(rèn)為社會(huì)關(guān)系實(shí)質(zhì)上是一種利益關(guān)系，利益關(guān)系具有量和質(zhì)的規(guī)定性。在質(zhì)上包括三種，即公共利益和公共利益之間的關(guān)系，公共利益和個(gè)人利益之間的關(guān)系及個(gè)人利益和個(gè)人利益之間的關(guān)系；在量上又可分為三個(gè)層次，從而決定一國(guó)法律部門的劃分，其中第一層次的利益關(guān)系由一般社會(huì)規(guī)范調(diào)整，第二層次的社會(huì)關(guān)系分別由憲法、行政法和民法調(diào)整，第三層次的社會(huì)關(guān)系則都有刑法調(diào)整[3]。主張商法成為一個(gè)獨(dú)立的法律部門的學(xué)者認(rèn)為商法有自己的調(diào)整對(duì)象商事關(guān)系，且商事關(guān)系有自己的特點(diǎn)，其特點(diǎn)是：發(fā)生在平等商主體之間，基于營(yíng)利動(dòng)機(jī)而建立，發(fā)生在持續(xù)的營(yíng)業(yè)之中。然而，這些并不能說明商事關(guān)系不是個(gè)人利益與個(gè)人利益之間的關(guān)系。如果某一社會(huì)關(guān)系因?yàn)橛辛艘恍┨厥庑跃统蔀橐粋€(gè)獨(dú)立的法律部門的話，那么將導(dǎo)致法律部門的泛濫，法律部門的劃分也將失去意義。

從歷史發(fā)展的角度來看，民法的出現(xiàn)遠(yuǎn)早于商法，在古羅馬時(shí)期就有了比較完善的民法體系。當(dāng)時(shí)已明確了民法是調(diào)整平等主體間的人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系的法律規(guī)范的總和。商法獨(dú)立于民法不是因?yàn)槠渑c商法相比有多么大的特性，而是在于商人階層的出現(xiàn)危及到教會(huì)的利益，教會(huì)對(duì)商人持打壓態(tài)度，并不可能將其利益用法律加以保護(hù)，而商人又成立了團(tuán)體，制定了規(guī)則，形成了習(xí)慣法，這就阻礙了將商法納入民法體系的步伐。此外，商人成為世俗統(tǒng)治者財(cái)力的支持者，世俗統(tǒng)治者不得不對(duì)商人這個(gè)特殊階層的利益加以特別保護(hù)。作為大陸法系典型代表的德國(guó)和法國(guó)將商法作為獨(dú)立的法律部門亦因?yàn)樯倘嗽谫Y產(chǎn)階級(jí)革命和改良期間起了很大作用，統(tǒng)治者不得不對(duì)其利益加以特殊保護(hù)。隨著“法律面前人人平等”觀念的確立，商人的特權(quán)也逐漸被取消，商人的特殊利益已不復(fù)存在，商人失去了作為一個(gè)法律部門的基礎(chǔ)。在我國(guó)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，商人更不能有任何特權(quán)。這就使民法規(guī)則可適用于一切人，民法的原則可保護(hù)一切人，也可以避免一方為商人，一方為非商人的法律關(guān)系中，因民商分立而造成的適用法律的困難。[6]

無論怎么爭(zhēng)論，民法與商法是普通法與特別法的關(guān)系是不爭(zhēng)的事實(shí)。這種普通法與特別法的說法即已承認(rèn)商法是民法的組成部分，因?yàn)槲覀€(gè)人認(rèn)為，只有在同一法律部門中始有此關(guān)系，不同的法律部門中是沒有這種關(guān)系的。如果將商法作為一個(gè)獨(dú)立的法律部門，對(duì)某一事項(xiàng)商法有規(guī)定的適用商法，沒有規(guī)定的適用民法之普通規(guī)定，這種援引不在少數(shù)，這似乎影響了商法作為一個(gè)獨(dú)立的法律部門的獨(dú)立性。

商法在我國(guó)法律體系中的地位就是其是民法之重要組成部分，是民法之特別法。我國(guó)應(yīng)實(shí)行民商合一的立法體例，但因其具有特殊性，在學(xué)理上有對(duì)其繼續(xù)進(jìn)行專門研究之必要！

參考文獻(xiàn)

[1]王志文，《中國(guó)商法百年》[J]，《比較法研究》第二期

[2]范鍵、王建文，《商法論》[M]，高等教育出版

[3]葉必豐，《論部門法的劃分》[J]，載《法學(xué)評(píng)論》1996年第三期

[4]《馬克思恩格斯全集》（21）[M]，人民出版社1956年版第346、454頁(yè)

[5]《外國(guó)民法論文選》（2）[M]，中國(guó)人民大學(xué)法律系，第六頁(yè)

[6]馬俊駒、余延滿，《民法原論》第二版[M]，法律出版社2005年版第20、21頁(yè)