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關(guān)鍵詞：商標侵權(quán)歸責原則過錯責任無過錯責任公平效率

商標侵權(quán)的歸責原則作為基本的理論問題較少有人探討。理論上的不清晰導致我們在保護商標專用權(quán)的司法實踐中出現(xiàn)了許多的問題。本文擬以經(jīng)濟分析方法為指導，對過錯責任和無過錯責任兩種歸責原則進行宏觀比較，并對我國商標侵權(quán)立法的歷史和現(xiàn)狀進行評價。

一、過錯責任原則與無過錯責任原則的含義及我國商標立法的新選擇

(一)過錯責任原則與無過錯責任原則的含義

通說認為，過錯是指支配行為人從事在法律上和道德上應受非難的行為的故意和過失狀態(tài)，換言之，是指行為人通過違背法律和道德的行為表現(xiàn)出來的主觀狀態(tài)。這即是說，過錯是一個主觀和客觀要素相結(jié)合的概念，是行為人的客觀行為背后所隱藏的主觀狀態(tài)，它有故意和過失兩種表現(xiàn)形式。所謂過錯責任原則，是指以過錯作為價值判斷標準判斷行為人對其所造成的損害應否承擔侵權(quán)責任的歸責原則。該原則的性質(zhì)是主觀歸責，要求在確定侵權(quán)行為人的責任時，要依行為人的主觀意思狀態(tài)來確定，而不是單純依靠行為的客觀方面來確定，即不僅以過錯作為歸責的構(gòu)成要件，而且還以過錯作為歸責的最終要件。當然，過錯也是確定行為人責任范圍的重要依據(jù)。按照過錯責任原則的理解，商標法明文規(guī)定商標侵權(quán)以故意或過失為要件的則在認定行為侵權(quán)時適用過錯責任原則，商標法對行為人侵權(quán)主觀上未作明確要求的則適用過錯推定原則。過錯推定原則是過錯責任原則的發(fā)展，它實際上也是對行為人的行為及其主觀狀態(tài)的一種非難，即行為人只有在有證據(jù)證明損害不是由于他的過錯導致或者存在法定抗辯事由的情況下才可以免除責任。

與過錯責任原則不同，無過錯責任原則是指沒有過錯造成他人損害的，依法律規(guī)定由與造成損害原因有關(guān)的人承擔民事責任的歸責原則。適用該原則，歸責的基礎(chǔ)主要不是行為人的過錯，而是損害事實的客觀存在以及行為人的活動及所管理的人或物的危險性質(zhì)與所造成損害后果的因果關(guān)系，因此學說上也把無過錯責任稱之為客觀責任或危險責任，英美法則稱之為嚴格責任。這種責任突破了一般侵權(quán)責任原則的邏輯方式，不是通過“推定”過錯的方法來修補過錯責任原則的不足，而是在過錯責任原則之外另辟蹊徑，具有了完全不同的歸責要件，一如某學者所說，無過錯責任的構(gòu)成要件中應當包含重要的一條：“行為人主觀上無過錯”。我國民法通則第106條第3款規(guī)定，“沒有過錯，但法律規(guī)定應當承擔責任的，應當承擔民事責任”，即是對無過錯責任原則的認可。

(二)我國商標立法的新選擇

就商標侵權(quán)而言，毫無疑問，事實上大多數(shù)的侵權(quán)行為都是行為人故意或過失(即有過錯)為之，一如我國2001年版《商標法》第52條第1、3、4項所規(guī)定的各種情形。但也有一部分侵權(quán)行為，其行為人可能確實欠缺主觀方面的過錯。但無論是否有過錯，由于其所造成的負面影響都非常重大，因此都必須予以規(guī)范和禁止。其實也正是充分考慮到了這一點，同時也是為了順應與TRIPS協(xié)議接軌的需要，我國2001年版的《商標法》一改過去的立法理念與思路，將1993年版《商標法》第38條第2項中昭示侵權(quán)行為人行為時主觀心理狀態(tài)的詞匯作了徹底刪除。④毋庸諱言，這種修改加大了我國對注冊商標專用權(quán)的保護力度，為此博得了一片喝彩聲。但是，質(zhì)疑的聲音也接踵而至，人們不禁要問：對商標侵權(quán)行為人的主觀動機一概不作區(qū)分，這對某些銷售者來說公平嗎?難道無過錯的銷售也可以構(gòu)成商標侵權(quán)?為回答這一問題，筆者將從公平和效率兩個角度對過錯責任原則和無過錯責任原則進行分析。

二、過錯責任原則與無過錯責任原則的公平及效率性分析

筆者以為，人們存在疑惑的主要原因在于長期以來我國法學理論界對商標侵權(quán)歸責原則的一個錯誤認識，即認為商標侵權(quán)屬于一般侵權(quán)，應該適用過錯責任原則?；谶@一理論而出臺的《商標法》(1993年修訂版)在一定程度上助推了這一錯誤。而事實上，在進行商標侵權(quán)立法時，世界上大多數(shù)國家都更愿意選擇無過錯責任原則，其原因主要有：

(一)適用過錯責任原則更容易妨礙社會公平

實踐證明，在商標侵權(quán)領(lǐng)域適用過錯責任歸責原則既對被侵權(quán)者不公平，也對某些侵權(quán)者不公平。一方面，事實上并非所有的侵權(quán)行為人(如部分銷售者)行為時對侵權(quán)事實都明知，執(zhí)法或司法機關(guān)事后“推定”這部分侵權(quán)行為人“明知侵權(quán)”既不符合事實，也有違公平原則。在現(xiàn)代商業(yè)社會，由于進貨渠道的“商業(yè)秘密”性質(zhì)，很多分銷商對于自己所銷售的商品的來源客觀上都不是很清楚，對于該商品是否侵犯他人的注冊商標專用權(quán)可能更是一無所知，在這種情況下，武斷“推定”銷售者“明知侵權(quán)”沒有道理，也不公平。另一方面，1993年版《商標法》第38條第2項的規(guī)定更有利于侵權(quán)者而不利于被侵權(quán)者。如前所述，1993年版《商標法》對銷售侵權(quán)的規(guī)定是“銷售明知是假冒注冊商標的商品的”，可這一立法的實踐結(jié)果如何呢?據(jù)統(tǒng)計，1994年我國的商標侵權(quán)活動(尤其是銷售假冒商品的活動)比立法之前幾年更嚴重，而訴諸行政及司法機關(guān)請求處理的數(shù)目卻比幾年前大大下降了。國家商標局對此解釋說，其中最主要的原因就是被假冒者很難提供銷售者“明知假冒”的證據(jù)，根本沒有辦法“依法”打擊侵權(quán)者。換句話說，適用過錯責任歸責原則的直接后果是，銷售者銷售侵犯商標專用權(quán)商品的法律風險非常之低，被假冒者根本就沒有辦法實質(zhì)性的制止商標侵權(quán)活動。這顯然不利于彰顯社會公平。

(二)適用無過錯責任原則是實現(xiàn)社會公平的最佳選擇

首先，無過錯責任不同于結(jié)果責任，其并不是絲毫不考慮行為人的主觀心理狀態(tài)。無過錯責任原則的主要功能是偏重保護私法關(guān)系中弱勢一方的利益，但這并不意味著可以完全不考慮侵權(quán)方的利益。事實上，“無過錯”只關(guān)乎侵權(quán)責任的成立，就損害救濟的幅度而言，還是應當把侵權(quán)行為人的主觀過錯考慮進去的。正是這種考慮，將無過錯責任與結(jié)果責任區(qū)別開來，也正是這種考慮，極大地彰顯了無過錯責任的公平價值。

其次，由于商標侵權(quán)背后隱藏著巨大的經(jīng)濟利益，現(xiàn)代社會商標侵權(quán)現(xiàn)象有愈演愈烈之趨勢，要有力打擊商標侵權(quán)行為，必須從源頭上把關(guān)，而在商標侵權(quán)領(lǐng)域適用無過錯責任歸責原則則有助于達成此種目的。一旦法律上作出如此規(guī)定，客觀上必然會迫使可能的侵權(quán)行為人在侵權(quán)行為發(fā)生之前就必須充分地考慮和評估其商標侵權(quán)的法律風險，從而有效的遏制其實施侵權(quán)行為的動機，進而有效地平衡保護商標權(quán)利人及可能的侵權(quán)人的合法利益。

第三，商標是商標權(quán)人用以標明自己商品或服務以指導消費者的信息，在現(xiàn)代社會，大多消費者都是通過商標來辨識商品或者服務的，也正因為如此，假冒商標成為現(xiàn)今社會商標侵權(quán)的最重要方式之一，許多的不正當競爭者利用相同或者近似的商標來推銷其低劣或不同的產(chǎn)品或服務，以達到其獲取暴利的目的。顯然，對這一行為如果不加以有效制止，既不利于鼓勵有技能、有進取心的人們在盡可能公平的條件下進行商品或者服務的生產(chǎn)與銷售，從而促進國內(nèi)和國際貿(mào)易的發(fā)展，也不利于保障廣大消費者的切身利益(侵權(quán)者的行為會使得消費者在一定程度上對商品或者服務的真實性做出錯誤的判斷，從而損害其合法權(quán)益)。而在商標侵權(quán)領(lǐng)域采用無過錯責任歸責原則，則有助于加強對商標權(quán)的保護，從根本上制止商標侵權(quán)行為的發(fā)生，從而平衡商標權(quán)利人、消費者和可能的不正當競爭者(商標侵權(quán)者)三者之間的利益。

(三)適用過錯責任原則容易對商標權(quán)人的行為選擇乃至國家經(jīng)濟產(chǎn)生消極影響實踐證明，過錯責任歸責原則至少(會)在以下幾個方面對商標權(quán)人的行為選擇產(chǎn)生消極影響：

首先，它會導致商標權(quán)人請求保護自己權(quán)利的成本增加。正如前文所提到的，由于商標權(quán)人無法證明某些侵權(quán)行為人(尤其是銷售者)實施侵權(quán)行為時的故意或過失的主觀心理狀態(tài)，所以無法提請行政或司法機關(guān)介入以保護自己。退一步講，就算有可能舉證，根據(jù)一般侵權(quán)糾紛“誰主張誰舉證”的規(guī)則，商標權(quán)人要想取得勝算(必須每個案件都舉證證明侵權(quán)行為人的主觀過錯)，其成本也將會是相當?shù)母甙骸?/p>

其次，它會遏制商品生產(chǎn)者、服務提供者創(chuàng)造品牌的激情。由于商標權(quán)人的合法權(quán)益無法得到切實的保護，商標權(quán)人的生產(chǎn)及創(chuàng)新積極性必然大大降低，而企業(yè)一旦缺乏技術(shù)創(chuàng)新和產(chǎn)品創(chuàng)新的動力，其距離破產(chǎn)倒閉也就不遠了。這對于一個國家經(jīng)濟的發(fā)展和產(chǎn)品結(jié)構(gòu)的升級來說顯然是非常不利的。

第三，它會誤導企業(yè)的市場選擇行為，而這將會在更深的層次上影響國家經(jīng)濟的發(fā)展。過錯責任歸責原則不能很好的保護商標權(quán)人的利益，相反，對于商標侵權(quán)人而言卻是個利好消息。由于侵權(quán)人侵害商標專用權(quán)后受到制裁的概率極低，使得某些侵權(quán)人更樂意選擇侵權(quán)而不是合法經(jīng)營，這必將嚴重破壞正常的市場交易秩序。同時，侵犯商標權(quán)的侵權(quán)人提供的商品或者服務的質(zhì)量通常情況下要低于商標權(quán)人提供的商品或者服務的質(zhì)量，不能制止侵權(quán)即意味著在社會資源浪費的同時消費者的福利也處于下降通道，無法實現(xiàn)市場經(jīng)濟關(guān)于社會資源最優(yōu)配置、實現(xiàn)效率最大化的要求。

(四)與過錯責任原則相比，適用無過錯責任原則能夠更好的實現(xiàn)制止侵權(quán)、節(jié)約社會財富的目的。

首先，對于侵犯注冊商標專用權(quán)的生產(chǎn)者和銷售者來說，侵權(quán)行為的法律風險大大增加。受侵害人只需要證明損害發(fā)生的事實、原因及其因果關(guān)系，就可以提請行政或司法機關(guān)以尋求法律的保護。如果能夠進一步證明商標侵權(quán)行為人存在侵權(quán)的故意或過失，則可進一步擴大主張權(quán)利保護的范圍。

其次，由于對銷售者適用無過錯責任，銷售者的責任加大，其必然也會加強自己的注意義務。對于銷售者而言，無過錯責任意味著即使無過失也要承擔侵權(quán)責任，所以銷售者只好對流通渠道的每一個環(huán)節(jié)都加強監(jiān)督，杜絕因為牟利而與其他侵權(quán)行為人構(gòu)成共同侵權(quán)?？梢哉f，正是由于銷售者必須承擔嚴格的無過錯責任，才有可能最終杜絕或有效減少侵害他人商標專用權(quán)的商品流入市場，從而達到制止侵權(quán)、維護市場交易秩序的目的。

第三，對于商標權(quán)利人而言，無過錯責任原則的適用將有助于充分實現(xiàn)商標所包含的品牌價值。由于不必太過擔心商標侵權(quán)的發(fā)生，商品生產(chǎn)者和服務提供者必將投入更多的資本和技術(shù)，努力開發(fā)新產(chǎn)品，并提供盡可能長遠而優(yōu)質(zhì)的服務，以提升消費者的福利。可以說，只有無過錯責任原則，才能真正貫徹商標立法的價值理念，推動經(jīng)濟的發(fā)展，實現(xiàn)最大的社會效益。

三、無過錯責任原則的局限性及我國商標侵權(quán)立法的理念與方向

(一)無過錯責任原則的局限性

任何一項制度安排都不可能是盡善盡美的，一方主體利益的增加必然以減損另一方的利益為代價。制度設計的關(guān)鍵是在相關(guān)的當事人之間尋找到利益的最佳平衡點，通過一種“均勢”的建立以彰顯、維護并促進社會所需要的主體價值。商標侵權(quán)立法的歸責原則也是這樣，立法者在商標權(quán)利人和侵權(quán)人之間配置權(quán)利義務時，必須進行適度的安排，在確保對權(quán)利人的損失進行一定程度救濟的同時也必須充分考慮對確實無過失的侵權(quán)行為人以一定的保護。

由此，盡管我們有一萬個理由要加重銷售者的責任，督促其在購進商品時就善盡注意義務，以防止或減少侵犯商標注冊專用權(quán)的商品進入到流通環(huán)節(jié)，但我們內(nèi)心應當清楚，“商標打假”事關(guān)重大，絕不可能畢其功于一役，如果銷售者確實已經(jīng)盡到了足夠的注意義務，我們在引進并根據(jù)無過錯責任原則追究銷售者侵權(quán)責任的時候，必須將責任的范圍限定在一定的程度之內(nèi)。:

(二)我國商標侵權(quán)立法的理念與方向

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民法與商法均為教育部確定的高等學校法學專業(yè)核心課程，在司法考試中更有得民商者得天下之謂。民法和商法關(guān)系密切，學科上將二者合稱為民商法學。然而，一方面，民商法教學在具體課程設置上存在過于偏重民法而輕商法的事實;另一方面，商法與民法教學基本上處于割裂狀態(tài)。而事實上，我國基本上屬于民商合一的立法模式，以合同法為著例。無論講授民法還是商法都不可能越過合同法。但是令人遺憾的是，部分由于商法思維不夠的原因，合同法被當成了純民法的范圍，而商法則被限定在公司、破產(chǎn)、證券、票據(jù)、保險、海商等制度范圍內(nèi)。這樣做的后果是，未來的法律人在合同法司法實踐中往往缺少商法思維，并可能導致法律適用錯誤。

因此，基于我國民商合一的現(xiàn)實，民商法學教學工作者應尋求民法和商法教學的無縫銜接，即民商法學整體教學觀，并適度增加商法課程教學比重，同時調(diào)整既有的商法教學計劃，最終達到培養(yǎng)具有商法思維，熟諳商事規(guī)則，適應社會需要的法科學生的目的。

二、民商合一背景下的合同法教學

(一)合同法的商法屬性

1.合同法是民商合一的典型。合同法形式上沒有區(qū)分民事合同與商事合同，統(tǒng)一適用于自然人、法人和其他組織，且不論其營利與否。如借款合同既適用于自然人之間借款，也適用于銀行等金融機構(gòu)為主體的借款;保管他人之物既有保管合同也有倉儲合同。因此，合同法是民商合一的典型。

2.合同法整體上是商法。盡管就形式而言，合同法是民商合一的典型，但究其實質(zhì)，整體上是商法。換句話說，合同法是以商法為基調(diào)的。但是，合同法的商法屬性學界則很少提及[1]，相當?shù)暮贤ㄖ髦v教師也未注意到。

就立法沿革來看，合同法是商法。《合同法》于1999年通過，它是在此前的《經(jīng)濟合同法》《涉外經(jīng)濟合同法》《技術(shù)合同法》三分基礎(chǔ)上整合而成。在該法出臺初期，習慣上稱之為統(tǒng)一合同法。既然《合同法》與此前的三個合同法是承繼關(guān)系，則后者必然在《合同法》上打下深深的烙印。無論是從立法名稱，還是適用范圍，此前的三個合同法都明顯屬于理論上的商法。進一步的佐證是，《合同法》借鑒了國際統(tǒng)一私法協(xié)會的《國際商事合同通則》和聯(lián)合國《國際貨物銷售合同公約》的許多規(guī)則，其商事化程度更加惹人注目[2]。

就合同法適用主體范圍而言，合同法是商法?！逗贤ā返? 條是關(guān)于合同定義與合同法適用范圍的規(guī)定，共兩款。第1 款：本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權(quán)利義務關(guān)系的協(xié)議。第2 款：婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，適用其他法律的規(guī)定。前款看似不分主體，不論營利性與否，既適用于民法，也適用于商法，然而由于第二款明確排除了身份性協(xié)議這類純民法協(xié)議，因此該條最終確立了商品交易規(guī)則的基調(diào)。毫無疑問，商品交易的規(guī)則主要是商法的領(lǐng)域。

根據(jù)《合同法》第9 條之規(guī)定：當事人訂立合同，應當具有相應的民事權(quán)利能力和民事行為能力。權(quán)利能力顯然針對法人而言，因為自然人權(quán)利能力平等，無需單獨強調(diào)。此點與《民法通則》區(qū)別判然若揭。可見立法本意是突出合同法商法屬性，或者說是以商事合同為基調(diào)的。就合同法內(nèi)容安排而言，合同法以商事合同為主。

格式條款規(guī)則、融資租賃、倉儲、運輸、行紀以及間接等是商事營業(yè)的著例。不僅如此，即便在那些既適用于民事合同也適用于商事合同的場合，商事合同為基調(diào)的安排也至為明顯?！逗贤ā返?2 章借款合同共16條，關(guān)于自然人之間借款合同的規(guī)定僅有兩條零一句話，且安排在最后。立法顯然是為凸顯合同法商法的屬性，自然人借款合同僅作為例外性規(guī)定而已。

(二)合同法教學應主動傳播商法理念

以此為背景，教師應該在學生尚未接觸商法前，利用合同法教學這一寶貴的時機適時播下商法理念的種子，為其民法和商法學習的銜接打好基礎(chǔ)。

商法理念集中體現(xiàn)在商法的基本原則，如維護交易安全原則、追求交易效率原則、誠實信用原則。在合同法教學中，教師應積極引導學生通過表見、表見代表規(guī)則發(fā)現(xiàn)外觀主義，以初步理解維護交易安全原則;引導學生通過買賣合同中的質(zhì)量異議期、試用買賣中沉默規(guī)則、間接中委托人的介入權(quán)等制度的學習，初步理解交易效率原則;引導學生通過格式條款解釋規(guī)則與附隨義務規(guī)則等的學習，進一步理解誠實信用原則。此外，在顯失公平規(guī)則學習中，通過統(tǒng)計分析，引導學生該規(guī)則在實踐中較少運用，從而推知商法的技術(shù)性，而較少倫理性。

按照這一思路，在合同法教學中，可以引導學生積極研討相關(guān)規(guī)定的合理性。比如，委托人任意解除權(quán)問題，其實宜限定為民事合同領(lǐng)域，而不適用于商事合同領(lǐng)域;又如，格式條款規(guī)則也應限縮解釋為適用于消費合同，側(cè)重于弱勢主體保護，但對于平等的商人之間，則因其都具有相當?shù)慕?jīng)營經(jīng)驗及知識，有足夠的注意能力和交涉能力，無政策傾斜保護的必要[3]，否則有違商事誠信原則。再如，作為合同的保證，在商法中以連帶責任為典型，但在擔保法中卻不分具體情況，凡約定不明就承擔連帶保證責任，對于民事保證未見妥當。此外，關(guān)于民間借款利息計算的限度問題也可以重新評價。民間借款既有日常偶然的生活小額借款，也有商人間生產(chǎn)性較大數(shù)額借款，對于后者不應嚴格限于人民銀行同期貸款利率的四倍。

這個傳播和培養(yǎng)商法思維的過程，也使得學生逐漸認識到：盡管民商合一是一個趨勢，但是在歷史的特定階段或者特定領(lǐng)域，民法和商法各有其特色，不可能完全同一。

三、商法教學側(cè)重商法理念和技術(shù)

商法的技術(shù)性特點決定了商法教學培養(yǎng)目標應定位于職業(yè)訓練，但應注重培養(yǎng)學生的商法思維，后者是商法理念的載體。

在英美法系，由于缺少系統(tǒng)的成文法典，注重經(jīng)驗主義和實用哲學，商法比重較大，且涉獵廣泛，內(nèi)容龐雜，在以案例教學法和診所教育為主導的教學方法指導下，學生浸染其中，對商法理念、技巧掌握效果顯著。自1984 年吉爾森教授在《耶律大學法學雜志》上《商業(yè)律師的價值創(chuàng)造：法律技能與資產(chǎn)定價》，首次提出交易教學法的概念框架以來，交易教學法日益受到重視。這篇論文是哥倫比亞大學交易課程指定的必讀文獻。在哥倫比亞大學，每學期有超過150 位學生競爭交易課程的50 個名額。哥倫比亞大學法學院的交易教學法的實施主要通過交易課程以及交易工作坊兩個層次展開。不同于診所教育模式，交易教學法更側(cè)重商事非訟業(yè)務，還原了商事活動的綜合體，因而更有助于職業(yè)訓練。

大陸法系民、商法關(guān)系上存在著民商合一和民商分立兩種模式。盡管民商合一是歷史趨勢，但主流的民商法教學仍將民法和商法分別開來。這對于民商分立的國家一般不存在問題，因為民商分立的國家存在著商法典，其中的商法總則是理論的抽象，相應地，商法教學首先就是對商法總則的理論進行講授;民商合一的國家沒有商法典以及相應的商法總則，講授商法對教師的知識水平和講授技術(shù)性安排都提出了較高要求。筆者的理解是，教師應具有大民商的整體性思維，即民法教師應關(guān)注商法的發(fā)展，反之亦然，不可固步自封。整體性思維的形成賴于扎實的體系教育以及教學實踐中有意識地培養(yǎng)，而教師在民法和商法教學中適當進行輪換則是必要路徑。

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Abstract： The Civil and Commercial Law assumes special tasks in the training scheme for non-law majored students, including but not limited to law popularization, professional and moral education. To improve students' capabilities of solving practical problems and enhance teaching quality and effect, teachers should conduct a systematic teaching reform from both inside and outside, such as specifying the nature and status of the course, properly arranging the opening time and credit hours, improving Lecture-style or Case-style teaching and phasing in flexible evaluation method.

關(guān)鍵詞： 非法學專業(yè)；民商法；判例教學；診所教育

Key words： non-law major；civil and commercial law；case method；clinical legal education

中圖分類號：G64文獻標識碼：A文章編號：1006-4311（2011）18-0243-02

0引言

抓好青少年法制教育利在當代，功在千秋，大學階段則是青少年接受普法教育的最佳時機。我國國民經(jīng)濟和社會發(fā)展規(guī)劃一再高調(diào)重申必須依法治國，建設法制社會，十二五規(guī)劃中更是明確指出，要實施“六五”普法規(guī)劃，深入開展法制宣傳教育，樹立社會主義法治理念，弘揚法治精神，形成人人學法守法的良好社會氛圍。追求公平正義是法的理念，也是德高所在，出產(chǎn)有才無德的大學生絕非高校法律教育所提倡。十二五規(guī)劃在加快教育改革發(fā)展一章中強調(diào)，要全面實施素質(zhì)教育，就是遵循教育規(guī)律和學生身心發(fā)展規(guī)律，堅持德育為先、能力為重，改革教學內(nèi)容、方法和評價制度，促進學生德智體美全面發(fā)展。這無疑是對目前高校法律教育敲了警鐘，要求學校和教師要加快教改，培養(yǎng)德高才重的青年精英，以適應和推動中國的法治進程。

1民商法教學現(xiàn)狀

法學分應用法學和理論法學兩支，非法學專業(yè)為適應專業(yè)所需所開設的法律課程多從應用法學中選取，實用性很強。如管理類會計專業(yè)要開設經(jīng)濟法課程，以應對會計師資格和注冊會計師等證件考試，金融學專業(yè)要開設銀行、證券、投資、期貨等課程，以應對一些證券、期貨等從業(yè)資格考試，技術(shù)性較強的和自然科學領(lǐng)域?qū)I(yè)切近的如防汛、防震減災、衛(wèi)生、農(nóng)業(yè)等法律法規(guī)，其他較中性的如檔案、保密、信息、網(wǎng)絡等法律法規(guī)。倘若沒有法律基礎(chǔ)，又易被如今社會不公現(xiàn)象所蒙蔽，再加上大學生的價值取向尚不明確，信念不穩(wěn)定，則不能避免對課程內(nèi)容的斷章取義，或只是為了應付考試。民商法應為所有非法學專業(yè)所開始，一來因民法為基本法中的基本法，二來因商法為社會主義市場經(jīng)濟所必需②。經(jīng)濟類和管理類專業(yè)因與商法的關(guān)系和未來職業(yè)的要求，對民商法更應予以重視。其實多數(shù)高校為適應社會和學生專業(yè)就業(yè)所需，早已開設民商法課程，但整體效果并不盡如人意。

2民商法課程的特殊使命和性質(zhì)

高校非法學專業(yè)一般在大一均開設一學年或一學期思想道德和法律基礎(chǔ)、法學概論、法律基礎(chǔ)理論等課程，但由于種種因素，高教版的思想道德和法律基礎(chǔ)作為必開課已基本完全取代其他法學基礎(chǔ)課程。課時不變、側(cè)重點在道德修養(yǎng)、授課教師多為政教出身，很難說學生能有比較扎實的法律基礎(chǔ)知識以方便學習專業(yè)法律。本人曾在大一上學期、大二下學期大三上學期為學生講述民商法，發(fā)現(xiàn)很多問題，如學生知道自己是公民，卻不知何為公民，知道自己已成年，不知應為哪些行為負責，直稱學校為機關(guān)，不知政府是法人，被打之后打人稱正當防衛(wèi)。針對這種現(xiàn)象，本人對1000多名不同年級非法學專業(yè)學生做過問卷調(diào)查，結(jié)果表明，95%左右學生認為大學生思想道德教育課非常重要，但只有15%的認為思想道德和法律修養(yǎng)有開設的必要性。因此，在目前尚不具備充分條件開設法律基礎(chǔ)課程的情況下，民商法課程作為一門銜接法基礎(chǔ)理論――應用法基礎(chǔ)知識――專業(yè)法的課程承擔著三個使命。

非法學專業(yè)所用的民商法教材內(nèi)容通常可劃分為法基本理論、民商法基礎(chǔ)知識（民商法總則）和部門法（分則）三個部分，直接體現(xiàn)著民商法所承擔的三重使命。其一，通過對法概念、立法原則等原理的闡釋，初步培養(yǎng)學生法律意識，使其對法的理念有所理解；其二，通過民法原則、民事法律關(guān)系（尤其是主體）、法律行為、民事權(quán)利和行為能力、物權(quán)和債權(quán)、、法律責任等基礎(chǔ)應用知識的把握，學會用法律思維去考慮問題，從法律角度分析現(xiàn)象；其三，根據(jù)專業(yè)需求講解合同、公司、證券、票據(jù)、銀行、知識產(chǎn)權(quán)、反不正當競爭、侵權(quán)和訴訟等部門法，利用法律工具為專業(yè)服務，培養(yǎng)職業(yè)責任感，提升職業(yè)道德。同時，強調(diào)地位平等和公平誠信的民商法最容易使公平正義的法理念為學生所接受，法理念也理應貫徹在課程始終。只有正確的引導和系統(tǒng)的講授，才能使民商法課程體現(xiàn)法的睿智和魅力，發(fā)揚德的光輝和影響。

至于民商法課程性質(zhì)在整個專業(yè)培養(yǎng)方案中的定位，無外乎公共選修課、公共基礎(chǔ)課、學科基礎(chǔ)課、專業(yè)選修課、專業(yè)基礎(chǔ)課或干脆稱為專業(yè)應用基礎(chǔ)課、專業(yè)素質(zhì)教育課等，只要能結(jié)合專業(yè)特征科學體現(xiàn)其地位和價值均無不可。在有些國家和地區(qū)的法學專業(yè)，甚至不把民商法課程作為必修課，僅是任選而已，這與國家法律文化和歷史相關(guān)，如意大利，其法律專業(yè)必修課只占到全部課程的1/4，法理課則只有1/7不到，主要還是考慮滿足學生興趣和不同就業(yè)方向的需求，更不用說非法學專業(yè)。根據(jù)我國教育文化、法律實施現(xiàn)狀以及實用主義甚囂塵上的現(xiàn)象，還是應將民商法作為必修課開設。

《2011 年全國普法依法治理工作要點》要求深化“法律六進”主題活動和重點對象法制宣傳教育――組織開展深化“法律進機關(guān)、進鄉(xiāng)村、進社區(qū)、進學校、進企業(yè)、進單位”主題活動，把領(lǐng)導干部和青少年法制宣傳教育作為重中之重，而且要繼續(xù)開展依法治校示范學校創(chuàng)建活動。為了跟上十二五規(guī)劃和“六五”普法規(guī)劃要求，作為青少年思想教育的前沿陣地，高等學校理應將該課程作為必修課――公共基礎(chǔ)課或?qū)W科基礎(chǔ)課開設，公共基礎(chǔ)課普及面最廣，學科基礎(chǔ)課可選擇講授，各有特色。

鑒于民商法課程的特殊使命和性質(zhì)，開設時間宜選擇大二第一學期。③原因有三，其一，高中對應試教育的極度重視使剛進入大學的學生對社會的認識有限，法知識極為薄弱，加上大一第一學期為公共課，第二學期為公共課和專業(yè)入門課，一下子接觸到應用法知識，理解很吃力，很多課時浪費在法基礎(chǔ)理論的講解上。而且，民商法作為非主干課程，不會安排一個學年的授課時間。其二，高年級專業(yè)知識漸夯實，寬松的學習氛圍也使學生接觸了很多社會現(xiàn)實，這個年齡段的意念還比較模糊，就業(yè)升學壓力也越來越大，學生輕理論重實際，很容易曲解甚至蔑視法律條文的規(guī)定，這無疑與法的教育目的適得其反。其三，選擇大二第一學期開設民商法，一來新聞報紙雜志電視等從不缺少這樣或那樣的案例，學生理解能力增強，有了一定的法律常識，對社會也有了成年教育初級階段的懵懂的直觀感受；二來專業(yè)課開始大量開設，急需理論的正確引導和合理疏通。至于該課程課時數(shù)的確定，既不能與純專業(yè)課相提并論，也不能完全等同于哲學等公共基礎(chǔ)課，還要與高數(shù)等基礎(chǔ)課相區(qū)分，一學期一周一般不應低于6個學時。

3民商法課程教改建議

課程的定性、課時量的妥當?shù)韧庠跅l件都具備，起決定性作用的還是內(nèi)因。教師是教育產(chǎn)出的最后一道關(guān)口，把握課程教學的每一個細節(jié)，從教材的選取、內(nèi)容的取舍、案例的篩選編排整合到教學方法的創(chuàng)新等，無一不和能否達到預期的教學效果密切相關(guān)。

3.1 教材的選擇和內(nèi)容的取舍首先要明確教材只是教學輔助手段，盡量避免照本宣科。①選擇理論較淺顯，和專業(yè)相契合的教材。很多教材為了滿足不同專業(yè)的需求，內(nèi)容龐雜，應有盡有。為非法學專業(yè)的學生選擇法律教材，首先不建議用法學專業(yè)教材，尤其是研究型的，比如有很多的專家觀點或是流派介紹等。其次不贊成在課堂上使用現(xiàn)成案例教材。轉(zhuǎn)型期中國社會處于“危險期”，這個階段或簡單或復雜的案例俯拾皆是，課本案例雖精挑細選卻已失去新鮮感，而且很容易讓教師產(chǎn)生惰性。②根據(jù)不同專業(yè)、專業(yè)課的設置時間以及課時量多寡增刪教學內(nèi)容并區(qū)分輕重點。例如金融學專業(yè)，一般會開設證券投資、銀行保險等課程，那么象證券法、銀行法等法律法規(guī)中與專業(yè)課相重合或相近的內(nèi)容不必贅述。有些章節(jié)比如婚姻、繼承等可以直接略去。需要注意的是，民商法中的民法部分是本門課程的基礎(chǔ)，如大廈之根基，沒有民法的原則精神和基本概念，商法將猶如抽魂朽木，所以不能因與專業(yè)不甚明顯的關(guān)系就將民法章節(jié)片面歸于教學非重點。

3.2 慎重整合案例資源完整的民商事案例可以信手拈來，比如一些政府、司法、學術(shù)網(wǎng)站等，沒有什么比身邊生活更能刺激大學生好奇心的。然用于教學教育的案例不能隨興所至，一來課堂講解完整案例的可能性不大，所以要緊扣知識點，絕不能旁生枝節(jié)浪費時間；二來分解、整合案例需要教師花費很多的精力去研究，不能修改成面目全非的自創(chuàng)產(chǎn)品。任何一位教師的口才都不能代替生活現(xiàn)實，既要保證案例原味還要適合一堂課的需要，因此教師需要全身心投入去備課，不在乎理論有多深奧，而是要在50分鐘內(nèi)給學生最嶄新最貼近生活的東西，才能充分調(diào)動學生主動性和積極性，才能使教學高效產(chǎn)出。還需要提醒的是，案例必然引發(fā)討論，既定判決并非不可質(zhì)疑，但要把握教學秩序的有條不紊，防止情緒化和反面效果，牢記法律教育的終極目標。

3.3 改進教學方法，活用輔助工具民商法課程的教師顯然必為法學專業(yè)研究生學歷。這些教師在求學階段接觸的教學方法總結(jié)起來，有最常見的傳統(tǒng)的演講式歸納法，還有引進的判例演繹法、模擬法庭、診所教育、書刊編輯、法律援助等等，本科多為板書授課，研究生有無板書并不重要。法學和非法學專業(yè)的培養(yǎng)方案和目的截然不同，所以教師要適時轉(zhuǎn)變觀念，同樣的課程需要改良既有辦法、改進教學手段來適應授課對象的實際情況。

3.3.1 傳統(tǒng)的演講式授課法直接拿來，這種歸納法也是文科類和部分管理類學科專業(yè)應用最普遍的方法，先講理論后解案例，或帶著案例和問題去聽課，教師運用起來得心應手，但一定要突破共性逐漸形成自己的獨特風格，培養(yǎng)嚴謹思維，提高雄辯能力，給學生耳目一新的感覺。需要改良的主要是從國外引進的一些教學方法。

3.3.2 改判例教學法④為案例說明和討論。判例教學法1870年由哈佛法學院院長蘭德爾Christopher Columbus Langdell始創(chuàng)，由于其采取學生總結(jié)思考分析案例中隱含的法律規(guī)則，教授根據(jù)學生的回答層層深人提出問題，又被稱為蘇格拉底式方法 (Soeratie Method)。

這種方法需要教師將繁雜的判例梳理成條理清晰的法律規(guī)則，引導學生在較短的課堂時間內(nèi)了解和掌握法律。但由于這種教學法對學生素質(zhì)要求很高，需要在課前大量閱讀相關(guān)書籍且具備一定的法學基礎(chǔ)和法律思維，對非法學專業(yè)學生來講不具備可行性。但是判例教學的理念――“學習開始于我們的已知，開始于我們的經(jīng)驗(親身經(jīng)歷的和別人的)”――卻可以指導教師來改進教學方法。從現(xiàn)實判例到法律理論是一個演繹的過程，相比傳統(tǒng)的歸納法，學生是帶著對社會實踐的深度思考探究去發(fā)現(xiàn)其中的奧妙和原則，易培養(yǎng)對事實的洞察力和邏輯推理能力。教師可深入研究復雜的判例，但一定要以案例淺出，直接的方法就是選取簡單條理而現(xiàn)實案例的，指定材料讓學生課前閱讀（不需要花費很多課外時間），課堂組織學生或分組討論既設問題，展開爭辯。其次，可要求結(jié)合材料和自己事、身邊事或現(xiàn)象，舉出一個例子，再圍繞這個最生活化的案例展開討論。無論是爭論還是討論，最終都要歸納出蘊含其中的法律規(guī)則和原理。需要注意的是，這樣的案例可能并非完全符合課堂需要，教師可以增加情景，設置障礙，引導和控制討論不偏離正題。

3.3.3 將模擬法庭作為課外大型法律活動開展。模擬法庭是在教師的指導下由學生扮演法官、檢察官、律師、案件的當事人、其他訴訟參與人等，以法庭審判為參照，模擬審判某一案件的教學活動。這是一種通過學生親身參與，將課堂所學理論知識、司法技能等綜合運用于實踐，以達到理論和實踐相統(tǒng)一之教育目的的教學模式。模擬法庭雖是假設案例的虛擬法庭，但要模擬真實情景，學生興趣很高，進行卻非常困難。一是需要講解大量的訴訟知識和技巧，甚至是法官和訴訟參與人的位置，二是操控不當很容易演變成一場爭論。這與學生法律常識缺乏、不具有法律思維、從未旁聽過審理等有關(guān)。因此把模擬法庭作為教師教學實踐課程、學校普法規(guī)劃一項工作、學生社團大型法律教育活動（比如安排在每年的“12.4”）來開展更合適。

3.3.4 棄用法律診所教育。法律診所是學生在律師指導下學習訴訟策略、撰寫法律文書、當事人訴訟等。國內(nèi)高校的診所教育多采取法律援助活動或設立法律援助中心等學生組織，因當事人多屬窮困，這類活動可培養(yǎng)學生的社會責任意識和職業(yè)道德。相比判例教學法，無論從時間、精力、財力等哪個角度來考慮，在非法學專業(yè)實施診所教育都不具備可能性，也因它和學生今后的職業(yè)選擇毫無關(guān)聯(lián)，現(xiàn)實意義不大?？偨Y(jié)起來，民商法課程應以傳統(tǒng)的演講式授課法和生活案例說明與討論為主，輔以模擬法庭等課外活動，其他的如帶學生現(xiàn)場旁聽、作試探性法律咨詢等等也可適當安排。

3.3.5 PPT課件被稱為“助學利器”，既可以節(jié)省時間，增加課容量，還能通過豐富活潑的界面、聲像資料和網(wǎng)絡鏈接活躍課堂氣氛、調(diào)動學生參與、加深課堂印象。民商法教師是文科出身，習慣采用板書，然而大量的案例材料靠課堂讀寫和課前復印很不科學也不現(xiàn)實，采用電子課件是必然趨勢，所以教師需要盡快掌握office、flash、圖案剪輯等軟件操作技巧，實現(xiàn)電子化和網(wǎng)絡化教學。

3.4 改進統(tǒng)一的卷面考核方式，嚴把分數(shù)關(guān)中國高等教育的現(xiàn)實是“嚴進寬出”，入學嚴格，授課自由，考試寬松，這樣的教育體制和高等教育的初衷是相悖的，畢業(yè)生真正學到手的東西少得可憐。大學教師授課風格個性化，課堂氣氛比較自由，能為學生營造相對輕松的學習環(huán)境，但如果學期考試不能真實反映學生的學習態(tài)度和知識水平，自由便會質(zhì)變?yōu)樯⒙?。因此，改進統(tǒng)一的卷面百分制考核方式，以靈活的考試方法和嚴格的分數(shù)把關(guān)，促使學生重視平時的知識積累，才能遏制消極懈怠情緒。

傳統(tǒng)的考試方式是閉卷筆試，實行百分制加學分制，現(xiàn)在有口試、論文、材料觀點論述、開卷等，實行百分制、等級制、平時和期末比例制加學分制，多樣化考核和計分可適應不同的專業(yè)和課程需求，也是大學教學改革的一項成果。然“良法需要好的實施”，要不將成為一紙空文，教師必須以高度的責任心和一絲不茍的態(tài)度對待成績判定。與勞動相適應的報酬最能使學生端正學習態(tài)度，改進學習方法，取長補短，提高學術(shù)水平。

注釋：

①非法學專業(yè)，不包括政教類專業(yè)，因為部分高校政教專業(yè)已開設法學概論、法理以及其他一些重點部門法課程，有將法律課程作為主干課程的趨勢，這與本文所論有民商法地位有差距。

②本文所論民商法課程不介入民商分立、民商合一、商法和經(jīng)濟法的部門法獨立地位之爭，只是應需而設，內(nèi)容根據(jù)專業(yè)、實用程度有所取舍和側(cè)重。如高程德為經(jīng)濟類、管理類等非法學專業(yè)學生所編教材就叫做《經(jīng)濟法（民商法）》。

篇4

關(guān)鍵詞：統(tǒng)制經(jīng)濟法，禁止壟斷法，經(jīng)濟憲法，經(jīng)濟規(guī)制，規(guī)制緩和

就日本的經(jīng)濟法理論而言，對其討論大致可分為第二次世界大戰(zhàn)結(jié)束前、后兩個階段。戰(zhàn)前的日本經(jīng)濟法受德國經(jīng)濟法理論的影響，以統(tǒng)制經(jīng)濟法為基本特征。戰(zhàn)后受美國經(jīng)濟民主的自由競爭思想的影響，以維持市場競爭秩序法為基本特征。

一、第二次世界大戰(zhàn)結(jié)束前以統(tǒng)制經(jīng)濟為中心的經(jīng)濟法思想

經(jīng)濟統(tǒng)制是指國家在確定了某一目標后，對經(jīng)濟活動施加權(quán)力干預使之朝著既定的方向發(fā)展，以實現(xiàn)國家的特定經(jīng)濟目的。而以經(jīng)濟統(tǒng)制為基本特征的法律，可以說在日本擁有百年的歷史土壤。日本社會是極其容易地接受這樣的法律制度的。

1、二戰(zhàn)結(jié)束前的統(tǒng)制經(jīng)濟法立法活動

從近代日本的發(fā)展歷史可以看出，盡管明治維新選擇了資本主義的市場經(jīng)濟體制，并為此建立健全了市民法體系，如明治23年（1890年）就頒布了《民法》《商法》等。但是至到第二次世界大戰(zhàn)結(jié)束前，日本的市場經(jīng)濟體制并沒能通過自由競爭一步步地走向成熟，而都是在特殊的國內(nèi)外環(huán)境下被統(tǒng)制經(jīng)濟所代替，而統(tǒng)制經(jīng)濟法[2]正是國家實現(xiàn)統(tǒng)制經(jīng)濟的最有效的手段。

第一次世界大戰(zhàn)時期，日本雖處于戰(zhàn)局之外，但卻是參戰(zhàn)國的市場，這為日本國內(nèi)工業(yè)的發(fā)展帶來了契機。為適應戰(zhàn)時需要，保護經(jīng)濟的繼續(xù)發(fā)展，日本政府一方面采取了強權(quán)的戰(zhàn)時經(jīng)濟統(tǒng)制，如大正3年（1914年）制定的《有關(guān)戰(zhàn)時工業(yè)源料出口取締事宜》，大正6年（1917年）制定的《黃金出口禁止令》和《戰(zhàn)時船舶管理令》等；另一方面又對與戰(zhàn)爭有關(guān)的產(chǎn)業(yè)進行特殊的保護措施，如《軍需工業(yè)動員法》、《戰(zhàn)時海上保險法補救法》、《染料醫(yī)藥制品獎勵法》等。二戰(zhàn)爆發(fā)，日本社會又進入了所謂的戰(zhàn)時經(jīng)濟時期，日本政府重操戰(zhàn)時經(jīng)濟統(tǒng)制政策，頒布了《國家總動員法》，以保證人力、物力資源投入戰(zhàn)爭，同時還頒布了各種戰(zhàn)時臨時經(jīng)濟統(tǒng)制法令。

2、經(jīng)濟法概念的引入及其影響

正如大家所知，經(jīng)濟法這一用語最初是從德國法中的“Wirtschaft srecht”一詞中翻譯過來的，并且是以經(jīng)濟統(tǒng)制為其基本特征的。

日本對經(jīng)濟法的理論研究是從大正末年到昭和初開始的。孫田秀春于大正14年（1924年）發(fā)表的“勞動法與經(jīng)濟法的關(guān)系”中最早把經(jīng)濟法的概念介紹到日本。由于歷史上日本法律對德國法律的依存性，加之戰(zhàn)時統(tǒng)制經(jīng)濟政策的共性以及本國在統(tǒng)制經(jīng)濟體制下所存在的上述大量的經(jīng)濟立法活動，使日本各界非常容易接受當時德國的以經(jīng)濟統(tǒng)制為基本特征的經(jīng)濟法理論，將經(jīng)濟法與經(jīng)濟統(tǒng)制法視為同一概念，從國家強權(quán)介入經(jīng)濟活動以實現(xiàn)特定目標這一立法目的來認識經(jīng)濟法的現(xiàn)象。

善長邏輯思維的德國學者曾從不角度來定義經(jīng)濟法的內(nèi)涵，他們的理論對日本的經(jīng)濟法研究產(chǎn)生了重大影響，日本學者們也是從不同的角度來理解經(jīng)濟法的各種含義。一些行政法學者們從政府的“公共福利”目的來認識經(jīng)濟法，并使用過“經(jīng)濟警察”這一概念[3]；民商法學者也對政府所實行的官民企業(yè)一體化所形成的具有一定行政權(quán)力的企業(yè)組織和事業(yè)者團體組織十分關(guān)注。

當時針對這一普遍的社會現(xiàn)象，各部門的法學家發(fā)表了許多論文和著作以闡明各自的觀點。如公法學者田中二郎的《經(jīng)濟統(tǒng)制法的發(fā)展及現(xiàn)狀概況》，民商法學者末川博的《加強統(tǒng)制法與對私法的關(guān)心》、川島武宜的《經(jīng)濟統(tǒng)制法與民法》等[4]，都是從經(jīng)濟統(tǒng)制的角度來認識經(jīng)濟法?？梢哉f當時日本經(jīng)濟法的核心概念是“經(jīng)濟統(tǒng)制”。

總之，明治維新以后，直到第二次世界大戰(zhàn)結(jié)束之前，日本社會一直是處在統(tǒng)制經(jīng)濟體制之下，這種否定私人企業(yè)經(jīng)營自由的統(tǒng)制經(jīng)濟，必然要影響立法目的。強調(diào)國家的特定經(jīng)濟目標、壟斷特權(quán)，忽略甚至不允許私人企業(yè)自由競爭，集中代表了這一時期日本經(jīng)濟法的立法思想和價值取向。所以，日本經(jīng)濟法學者稱這一時期的經(jīng)濟法是以統(tǒng)制經(jīng)濟為中心的經(jīng)濟法時期。

二、第二次世界大戰(zhàn)結(jié)束后的以禁止壟斷法為中心的經(jīng)濟法思想

如前所述，日本在從德國引入經(jīng)濟法概念時，曾對經(jīng)濟法問題展開過大討論，但對經(jīng)濟法是一個新興的獨立的法律部門的研究卻是在二戰(zhàn)結(jié)束之后才開始的。

1、經(jīng)濟法的新理念與經(jīng)濟法理論體系

第二次世界大戰(zhàn)結(jié)束后，美國占領(lǐng)軍根據(jù)美國的經(jīng)濟思想，要求日本經(jīng)濟非軍事化、民主化，并頒布了一系列的經(jīng)濟民主化法，其中重要標志就是1947年4月《禁止私的壟斷與確保公正交易法》（以下簡稱《禁止壟斷法》）的制定。

隨著《禁止壟斷法》的制定和實施，有的學者開始主張要以的競爭理念為中心開展對該法律制度的研究，并積極地去思考如何建立一個以《禁止壟斷法》為中心的新的經(jīng)濟法理論體系。當時為九州大學副教授的丹宗昭信在1958年的《經(jīng)濟法》雜志創(chuàng)刊號上發(fā)表了題為《經(jīng)濟法（學）的獨立性――試論由“統(tǒng)制”概念而形成的經(jīng)濟法的統(tǒng)一體系》的論文，作者以帶引號的統(tǒng)制概念為基礎(chǔ)，提出應當把《禁止壟斷法》體系中自立性的“統(tǒng)制”這一本國的經(jīng)濟法與戰(zhàn)時經(jīng)濟統(tǒng)制法體系中他律性的“統(tǒng)制”這一外來的經(jīng)濟法區(qū)分開來。并進一步指出：經(jīng)濟法既不是什么行政法，也不是商法，是一個獨立的法律部門，我們有必要將經(jīng)濟法從行政法、商法中獨立出來進行單獨地研究。[5]但是，由于長期受戰(zhàn)時統(tǒng)制經(jīng)濟法思想的影響，在許多從事經(jīng)濟法學研究的學者中政府與經(jīng)濟一體化的意識依然很強，為此要建立一個以《禁止壟斷法》為中心的經(jīng)濟法理論，并使其成為在自由市場經(jīng)濟體制下的正式的新的經(jīng)濟法理論，無論是在觀念上，還是在時間上都需要有一個適應期。尤其是由于“統(tǒng)制”是一個包含著對多種經(jīng)濟活動加以規(guī)制的、內(nèi)容極為豐富的概念，所以，新的經(jīng)濟法在形式上往往表現(xiàn)為是涉及到各個領(lǐng)域的法律制度。為此，如何將戰(zhàn)時以統(tǒng)制經(jīng)濟為中心的經(jīng)濟法與新的以《禁止壟斷》為中心的經(jīng)濟法聯(lián)系起來，進行繼承性的研究，如何將新的經(jīng)濟法與既存的法學領(lǐng)域中的商法、行政法、民法、勞動法相區(qū)別來認識經(jīng)濟法的獨立性，如何具體地整理出具有統(tǒng)制特性的新的經(jīng)濟法的概念，均成為這一時期重要的理論課題。

在日本的戰(zhàn)后經(jīng)濟恢復時期，美國占領(lǐng)軍想將日本建成像美國那樣的小政府型的自由競爭式的市場經(jīng)濟體制，而為了將支撐這一經(jīng)濟體制的重要的法律制度――《禁止壟斷法》的基本理念能被人們廣泛地接受，于是就有“禁止壟斷法是日本的經(jīng)濟憲法”這一說法，同時試圖來確立以《禁止壟斷法》為中心的日本經(jīng)濟法理論體系。但是，關(guān)于在美國干預下制定的《禁止壟斷法》在經(jīng)濟法中的地位問題，一開始就存在著很大的分歧。后來由于東西冷戰(zhàn)的日益尖銳、朝鮮戰(zhàn)爭的爆發(fā)以及1952年日本從美國的占領(lǐng)政策下獨立出來，日本經(jīng)濟又很自然地轉(zhuǎn)向了以政府為主導的經(jīng)濟發(fā)展模式，并制定了大量的有關(guān)禁止壟斷法適用除外的保護壟斷的產(chǎn)業(yè)政策法，[6]而且政府用于維護市場競爭秩序的基本法律不僅僅是《禁止壟斷法》，還包括財政金融法以及各個不同時期的某些“產(chǎn)業(yè)振興臨時措施法”。因此主張應當平衡地把握促進競爭與適當?shù)叵拗聘偁幍年P(guān)系，于是“禁止壟斷法是日本的經(jīng)濟憲法”的說法也漸漸地不再提起了。即使是被認為日本市場經(jīng)濟體制已達到一定的成熟度的今天，在重談如何建立小政府、如何建立以競爭為中心的市場經(jīng)濟體制這一當前日本經(jīng)濟的重要課題，并提議應當恢復以往經(jīng)濟法有關(guān)以《禁止壟斷法》為中心的理念時，也沒有人再度用“禁止壟斷法是日本的經(jīng)濟憲法”的提法。因為從日本戰(zhàn)后經(jīng)濟發(fā)展的歷史來看，更多地發(fā)揮積極作用的是產(chǎn)業(yè)政策法，而《禁止壟斷法》卻一直處在不正常的“冬眠”狀態(tài)，他的作用主要表現(xiàn)在對產(chǎn)業(yè)政策的抗衡上。也就是說當政府過度地利用產(chǎn)業(yè)政策法去保護某一產(chǎn)業(yè)而有損于市場競爭機制時，公正交易委員會和有關(guān)的經(jīng)濟法學者就用《禁止壟斷法》的規(guī)定來抵抗政府有關(guān)產(chǎn)業(yè)政策法議案的通過。[7]所以說，如何處理好反壟斷與公共利益的關(guān)系，在今天依然是日本經(jīng)濟法學的重要話題。

2、有關(guān)經(jīng)濟法理論體系中的“中心說”與“非中心說”

在經(jīng)濟法作為獨立的法律部門進行研究的同時，形成了兩大經(jīng)濟法理論。這就是以丹宗昭信、正田彬為代表的“中心說”（即經(jīng)濟法是以《禁止壟斷法》為中心）和今村成和、金澤良雄為代表的“非中心說”（即不認為《禁止壟斷法》是經(jīng)濟法的中心）。

就“非中心說”而言，以金澤良雄教授的觀點為例，他認為：所謂的經(jīng)濟法是應經(jīng)濟性＝社會協(xié)調(diào)性的要求，用社會協(xié)調(diào)的方式來解決在社會再生產(chǎn)過程中所產(chǎn)生的矛盾和困難（即因市民法自動調(diào)節(jié)的局限性而產(chǎn)生的困難）。它要求用“國家之手”，從國民經(jīng)濟的立場出發(fā)制定各種經(jīng)濟政策，并為實現(xiàn)這些經(jīng)濟政策而進行的國家干預。經(jīng)濟法的出現(xiàn)是為了彌補市民法所不能涉及的空白的法的領(lǐng)域，能夠這樣來把握經(jīng)濟法的本質(zhì)特性，我們就不難理解在各個不同的歷史時期，在各種社會環(huán)境下，經(jīng)濟法的內(nèi)容既可以是促進壟斷法，也可以是維護競爭秩序法。作為經(jīng)濟社會協(xié)調(diào)要求說，金澤教授認為經(jīng)濟法是國家解決社會發(fā)展中出現(xiàn)的矛盾，維持社會經(jīng)濟協(xié)調(diào)發(fā)展的法律。為此，一方面為了維護社會的安定，就需要有促進壟斷和維持供求關(guān)系的法律。另一方面，為了維護市場競爭秩序則需要禁止壟斷法。因此，國家在這兩方面的規(guī)制同樣重要，不贊同經(jīng)濟法以《禁止壟斷法》為中心[8]

就“中心說”而言：以代表競爭法核心說的丹宗教授為例，他認為：經(jīng)濟法是國家規(guī)制市場支配的法。即在市場出現(xiàn)限制競爭的情況下，國家為了維持競爭秩序而對市場加以介入，這是經(jīng)濟法最基本的特性。這樣定義經(jīng)濟法是為了說明經(jīng)濟法是一個獨立的法律部門，把現(xiàn)實的市場經(jīng)濟活動中存在的市場支配的各類現(xiàn)象（不能維持市場競爭秩序的狀態(tài)及可能性）作為自己獨自的調(diào)整對象（調(diào)整的目的、方法也是多樣的），從而形成經(jīng)濟法自身的體系并與相鄰的行政法、民法、商法及勞動法等法律部門加以區(qū)別。在競爭法中，有關(guān)于禁止市場支配維護競爭秩序的法，如《禁止壟斷法》。也有促成市場支配而限制競爭的法，如禁止壟斷的適用除外法和經(jīng)濟統(tǒng)制法，他們都與競爭法有著密切的聯(lián)系。為此，從這個意義上講，經(jīng)濟法的核心是競爭法，有關(guān)競爭的法律在經(jīng)濟法中占據(jù)核心地位。

3、兩種觀點對日本經(jīng)濟法理論研究的影響

從兩種不同學說中我們不難看出：“非中心說”認為經(jīng)濟法的理論體系應當由《禁止壟斷法》和產(chǎn)業(yè)政策法二部分內(nèi)容構(gòu)成，政府依法維護市場競爭秩序，對市場活動的規(guī)制包括鼓勵與促進，也包括禁止與限制。經(jīng)濟法的功能對“市場失靈”即有事前的御防性，也有事后的糾正性。與之相反，“中心說”則認為，經(jīng)濟法是以《禁止壟斷法》為中心，而產(chǎn)業(yè)政策法僅僅是在禁止壟斷法適用除外的特殊情況下才存在的，不應當與禁止壟斷法擁有同等的地位，國家維護市場競爭秩序的法律只能是以《禁止壟斷法》為主，只有在市場出現(xiàn)限制競爭的情況下，國家為了維持競爭秩序而對市場加以介入，在此之前國家不應當對市場的競爭活動加以干預。由于兩種觀點的分歧使日本經(jīng)濟法的教科書也分為兩個版本，一個是由競爭法與產(chǎn)業(yè)政策法二部分內(nèi)容構(gòu)成的經(jīng)濟法學教科書，一個是由以《禁止壟斷法》為主，在該法的適用除外中介紹產(chǎn)業(yè)政策法的、直接以《禁止壟斷法》命名的經(jīng)濟法教科書。但是有關(guān)“事后介入說”[9]在日本始終沒有被政府所接受，而且在學術(shù)上也是少數(shù)人所堅持的觀點。

三、經(jīng)濟法學會的成立與各時期經(jīng)濟法學的研究課題

1、  經(jīng)濟法學會的成立及前期的研究活動

如前所述，《禁止壟斷法》頒布實施之后，如何理解經(jīng)濟法的競爭新理念，如何使日本的經(jīng)濟法理論從戰(zhàn)前的以統(tǒng)制經(jīng)濟為中心的統(tǒng)制經(jīng)濟法的影響中擺脫出來，成為研究經(jīng)濟法學的一項重要課題。日本經(jīng)濟法學會就是在這樣的背景下，于1951年5月4日在東京成立。

經(jīng)濟法學會的成立大大地推進了經(jīng)濟法學的研究。學會通過一年一度的學會研討會，事先確定大會報告議題，并廣泛地展開討論。如第一次的研究會（1952年）的議題就是《我國禁止壟斷法中的諸問題》。這一時期大家所關(guān)心的重點是經(jīng)濟法自身理論的建設，學術(shù)界力爭明確經(jīng)濟法的概念，并試圖建立起一個以《禁止壟斷法》為中心的現(xiàn)代經(jīng)濟法理論體系。

到了六十年代初期，隨著日本經(jīng)濟完成戰(zhàn)后的重建而進入高速發(fā)展時期，學者們開始注意對與《禁止壟斷法》相關(guān)聯(lián)的法律問題進行研究。這些研究不僅拓寬了經(jīng)濟法學的研究領(lǐng)域，也為社會實踐活動提供了理論上的幫助。作為日本經(jīng)濟法理論走向成熟的重要標志就是1961年有斐閣出版的法律學全集中的金澤的經(jīng)濟法和今村的禁止壟斷法及第二年出版的正田的經(jīng)濟法，這些經(jīng)濟法學專著在質(zhì)與量上都有了一個較大的飛躍，并且在他們?nèi)咧g分別形成了具有代表意義的三學說，即以金澤為代表的縱觀對經(jīng)濟活動進行全面規(guī)制的金澤經(jīng)濟法說，以今村為代表的全面解釋《禁止壟斷法》的今村《禁止壟斷法》機能說以及從社會法的立場入手對金澤說與今村說持批判態(tài)度的正田社會法說。

2、新一代經(jīng)濟法學者的研究課題與相關(guān)學會的成立

進入七十年代中葉，出現(xiàn)了直接從經(jīng)濟法學入手研究經(jīng)濟法理論的一代研究者。他們在業(yè)已建立的日本經(jīng)濟法基本理論的指導下，展開以《禁止壟斷法》為中心的、以及與《禁止壟斷法》有關(guān)聯(lián)的各種事業(yè)規(guī)制法與競爭法的關(guān)系研究，如電氣事業(yè)法、郵電通訊事業(yè)法、道路運輸法與競爭法的關(guān)系等。

八十年代后半期，隨著日本限制政策的緩和化，也同時帶來了限制政策下的競爭行為的普遍化，這為經(jīng)濟法的理論研究提供了更加廣闊的領(lǐng)域和更加活躍的氣氛。這一時期，由于日美貿(mào)易磨擦不斷升級，美國強烈批判日本政府干預市場經(jīng)濟活動的行為；產(chǎn)業(yè)界也利用美國的壓力，要求政府放松對企業(yè)的控制及對國際貿(mào)易的管制。面臨國內(nèi)外的壓力，日本政府于1993年12月16日公布了《關(guān)于經(jīng)濟改革的最終報告》，提出了規(guī)制緩和的基本思路：“原則自由，例外規(guī)制”。社會的規(guī)制[10]應當是“必要的、最小限度的規(guī)制”。圍繞著政府的行政改革及由經(jīng)濟規(guī)制轉(zhuǎn)向社會規(guī)制的規(guī)制緩和化，經(jīng)濟法學界及時提出了在規(guī)制緩和中導入競爭理念，一方面有必要針對過去產(chǎn)業(yè)政策法中的有關(guān)促進壟斷發(fā)展的傾向，提出縮小《禁止壟斷法》適用除外立法的范圍；另一方面強調(diào)必須處理好社會公共利益及安全與競爭法的關(guān)系，因為這是《禁止壟斷法》終極目的（――確保消費者的利益和國民經(jīng)濟民主、健康的發(fā)展）的本質(zhì)要求。這些理論為改革過程中的立法活動提供了依據(jù)，為進一步地完善日本市場機制及時地提供了法律保障。從90年代開始日本終于逐漸出現(xiàn)了規(guī)制日益緩和，競爭日益強化的傾向。

伴隨著國際貿(mào)易磨擦的激烈化和美國關(guān)于對不公正貿(mào)易制裁的措施的運用，促使人們注重對外國經(jīng)濟法的比較研究。隨著研究的不斷深入，九十年代初，國際經(jīng)濟法從經(jīng)濟法學會分離出來，由研究國際經(jīng)濟法和經(jīng)濟法的學者共同成立了新的國際經(jīng)濟法學會，研究的主要內(nèi)容是國際貿(mào)易與關(guān)稅、國際通商法等。

在日本，知識產(chǎn)權(quán)由知識產(chǎn)權(quán)研究會專門研究；證券法、銀行法等由商法學會加以研究；消費者權(quán)益保護由經(jīng)濟法和私法學會共同研究；稅收法律由稅收法學會進行研究。此外，公益事業(yè)學會主要研究事業(yè)規(guī)制法。在這些學會里，既有經(jīng)濟學者、經(jīng)營學者，也有法學者。最后是公法學會，他們主要是研究財政法，但其研究活動很少。

近來，日本經(jīng)濟法學研究的新動向表現(xiàn)為研究法與經(jīng)濟的關(guān)系，這主要是受美國關(guān)于“法律與經(jīng)濟”（Low and Economics）的影響，運用價格理論來研究法律現(xiàn)象，并且在研究《禁止壟斷法》中引入產(chǎn)業(yè)組織論[11].

進入二十一世紀，日本經(jīng)濟法學的研究課題仍然是探索運用數(shù)學的方法，在現(xiàn)實中能對禁止壟斷法做出何等程度的解釋，并繼續(xù)討論“規(guī)制緩和”政策的有關(guān)問題。具體地講，日本雖然確立了以市場體制為中心的經(jīng)濟體制，但在必要的公益事業(yè)規(guī)制中，如何處理好產(chǎn)業(yè)政策法與競爭法的關(guān)系。或者說，在日本不斷趨向高齡社會和逐漸喪失國際競爭力的今天，如何更好地實施競爭法，是日本社會的最大政治課題。在國際經(jīng)濟法方面，討論建立亞洲自由貿(mào)易協(xié)議的可能性，是該領(lǐng)域的中心話題。

    參考文獻：

[1] 本文的許多歷史性資料是由橫濱國立大學國際社會科學研究科科長來生新教授提供，并將他新寫的、尚未發(fā)表的著作提供給作者進行參考，在此作者對來生教授為了中日經(jīng)濟法學的交流而在學術(shù)上表現(xiàn)出的無私精神表示衷心的謝意。

[2] “統(tǒng)制經(jīng)濟法”是指為維持統(tǒng)制經(jīng)濟體制的法，或者說是對經(jīng)濟進行統(tǒng)制的經(jīng)濟統(tǒng)制法。經(jīng)濟統(tǒng)制主要表現(xiàn)為國家對整個經(jīng)濟活動，特別是對企業(yè)的經(jīng)營活動加以行政作用。（參《新法學辭典》第三版  有斐閣  1055頁）

[3] 作為行政法中的一個重要概念-經(jīng)濟警察，是指本來原則上講對國民的經(jīng)濟活動應當給予充分的自由，但政府對其某些方面如若放棄不管就會產(chǎn)生社會弊端（如損害公民的生命安全等）的經(jīng)濟行為，在事先就加以必要的一定限度的限制，以預防這一社會弊端的發(fā)生的行政活動。如餐飲業(yè)經(jīng)營許可制度、汽車駕駛的行車執(zhí)照制度等。如果對此活動事前若不加以必要的政府介入，就會出現(xiàn)因不衛(wèi)生的設備與不規(guī)則的操作以及無一定技術(shù)水準的操作而帶來損害國民身體健康、引發(fā)交通事故等社會問題，因此對那些不能滿足一定設備基準的人和尚未掌握一定技術(shù)水準的人應限制其經(jīng)營或駕車。

[4] 《經(jīng)濟法概論》金澤良雄著  達滿人譯  甘肅人民出版 1985年5月  14頁

[5] 《經(jīng)濟法》第一期 1958年  第19頁

[6] 由于1947年在美國占領(lǐng)軍支配下制定的《禁止壟斷法》（又稱“原始禁止壟斷法”）加入了美國人理想化的反壟斷規(guī)定從而超越了日本[現(xiàn)實，于是1953年日本對《禁止壟斷法》進行了較大的“緩和性”修改，主要是認可了“不景氣卡特爾”、“合理化卡特爾”、“維持再銷售價格合同”、“公司間相互持股及合并”等。以此為契機，日本政府進行了一些個適用別除外的立法，就此《禁止壟斷法》便被認為失去了經(jīng)濟憲法的地位。有學者認為這次修改是日本《禁止壟斷法》的大倒退。

[7] 詳細內(nèi)容請參閱1963年日本政府向國會提出《振興特定產(chǎn)業(yè)臨時措施法案》及該法案最終成為廢案的有關(guān)資料

[8] 參《現(xiàn)代經(jīng)濟法入門》丹宗昭信、厚谷編  法律文化社  1981年12月8頁、《經(jīng)濟法》丹宗昭信 放送大學教育振興會1996年，38頁。

[9] “事后介入說”強調(diào)：市場經(jīng)濟是以價值規(guī)律為中心，國家不應當對市場經(jīng)活動加以干預，只有在出現(xiàn)“市場失誤”之后，政府才可以針對糾正市場的失誤而介入市場經(jīng)濟活動。

篇5

論文摘要：部分法的劃分具有相對性。對經(jīng)濟法與民法、商法、行政法之間關(guān)系的認識不能絕對化。其間的聯(lián)系與區(qū)別按照民法、商法、經(jīng)濟法、行政法的排列順序,從民法到行政法,私法屬性不斷減弱,公法屬性不斷增長。其中,以社會法為紐帶,私法屬性與公法屬性的消長變化,說明法律對于社會關(guān)系的調(diào)整,分別有自身的任務和功能,并呈現(xiàn)出相繼聯(lián)結(jié)的內(nèi)在聯(lián)系。

一、法律部門劃分的一般理論

經(jīng)濟法與相關(guān)法律的關(guān)系，肖先涉及到法律部門的劃分問題，其次是作為獨立法律部門的經(jīng)濟法與其他相關(guān)法律部門的聯(lián)系和區(qū)別。

劃分法律部門的意義，在于力求準確地制訂、解釋、適用法律，以恰當?shù)卣{(diào)整現(xiàn)實社會中越來越復雜的各種關(guān)系。法律從旱期的“諸法合體”狀態(tài)到今人“各法分離”格局，既說明了人類社會關(guān)系的客觀多元性，也反映了人對所生存環(huán)境的認識能力不斷強化。法律發(fā)展的歷史和現(xiàn)實表明，法律部門的高度分化與高度綜合是法律發(fā)展的規(guī)律;因而在尊重傳統(tǒng)部門法劃分時應當小局限于已有分類。

對法律分類的基本觀念，大體有三種主張:1.主觀論，認為法律劃分是人的主觀假設，諸如“自然法”、“實在法”的劃分;2.客觀論，認為法律劃分是山特定的社會關(guān)系的性質(zhì)和內(nèi)容決定的，有什么樣的社會關(guān)系就應當有什么樣的法律;3.主客觀統(tǒng)一論，認為法律的劃分是現(xiàn)實社會的客觀存在和法學家的主觀認識相統(tǒng)一的結(jié)果。在主客觀關(guān)系方面，主觀主導’一。法律劃分，應當屬于認識論范疇，相對而言，主客觀統(tǒng)一、主觀主導的觀念史符合認識論原理。認識具有相對性，法律的劃分也就具有了相對性一般認為，部門法劃分的基本標準是法的調(diào)整對象。有特定調(diào)整對象的法就可以成為獨立的法律部門。盡若學界對經(jīng)濟法的調(diào)整對象表述不一，但是經(jīng)濟法具有特定調(diào)整對象——以社會整體性和國家調(diào)控性為基木要索的經(jīng)濟關(guān)系——的共識是客觀存在的。無論在法學理論上還是立法機關(guān)對于法律的分類上，經(jīng)濟法都是一個獨立的法律部門。與經(jīng)濟法有較為密切聯(lián)系的法律部門主要有民法、商法、行政法。

二、經(jīng)濟法與民法的關(guān)系

經(jīng)濟法與民法的關(guān)系曾經(jīng)是學界討論的熱點，少于且由立法機關(guān)來闡述其關(guān)系(參見顧昂然關(guān)于《民法通則》(草案)的說明)。在實務界，兩者的關(guān)系曾經(jīng)是模糊不清的，以往法院的經(jīng)濟審判庭審理的多數(shù)是民事案件，以至于法院系統(tǒng)將經(jīng)濟審判庭史名為民事審判庭，讓一些人認為經(jīng)濟法本存在了。這是誤解。現(xiàn)在看來，經(jīng)濟法與民法的個性大于共性，它們是具有不同法律理念和法律制度的兩個獨立法律部門。

(一)經(jīng)濟法與民法的聯(lián)系

經(jīng)濟法與民法的聯(lián)系，主要體現(xiàn)為兩者的調(diào)整對象都與經(jīng)濟關(guān)系有關(guān)。經(jīng)濟法調(diào)整社會性經(jīng)濟關(guān)系，民法調(diào)整個體性經(jīng)濟關(guān)系，即平等主體之間的則產(chǎn)關(guān)系。其次表現(xiàn)為兩者都具有相同的法律淵源。

(二)經(jīng)濟法與民法的區(qū)別

經(jīng)濟法與民法的區(qū)別，首先表現(xiàn)為調(diào)整對象本同，民法調(diào)整平等主體之間的則產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系。經(jīng)濟法調(diào)整社會性經(jīng)濟關(guān)系。所謂社會性經(jīng)濟關(guān)系，是指具有社會影響的經(jīng)濟關(guān)系，包括具有社會性的公平交易秩序建立和運行關(guān)系及社會經(jīng)濟平衡協(xié)調(diào)持續(xù)發(fā)展關(guān)系。前者主要體現(xiàn)為市場規(guī)制關(guān)系，表現(xiàn)為公平競爭關(guān)系、消費者權(quán)益保護關(guān)系、女全公平交易關(guān)系等;后者主要體現(xiàn)為宏觀調(diào)控關(guān)系，表現(xiàn)為產(chǎn)業(yè)調(diào)整關(guān)系、則政稅收關(guān)系、金融平衡關(guān)系、國有資產(chǎn)運營監(jiān)若關(guān)系等，其中包括非平等主體之間的規(guī)制、調(diào)控、管理關(guān)系。其次是主體不同，民法的主體是具有一般法律人格的自然人、法人。經(jīng)濟法主體是具有一定社會功能屬性的消費者、經(jīng)營管理者，雖然消費者、經(jīng)營者,管理者可以表現(xiàn)為自然人、法人，但是畢竟具有了社會功能屬性而小同于自然人、法人的法律地位。第三是調(diào)整方法不同，民法的調(diào)整方法主要是通過仃意性規(guī)范調(diào)整意思自治行為，在特殊情況下采取民事制裁方法。經(jīng)濟法的調(diào)整方法是采取強制性規(guī)范、注意性規(guī)范和倡導性規(guī)范相結(jié)合以及獎勵與懲罰相結(jié)合。第四是內(nèi)容不同民法的內(nèi)容主要是關(guān)于民事主體、民事行為、民事權(quán)利、民事責任的規(guī)定，法律表現(xiàn)為物權(quán)法、債權(quán)法、人身權(quán)法、親屬法等。經(jīng)濟法的內(nèi)容主要是關(guān)于公平競爭、弱者保護、市場規(guī)制、經(jīng)濟平衡、宏觀調(diào)控的規(guī)定，法律表現(xiàn)為競爭法(反不正當競爭法、反壟斷法)、消費者法、價格法、預算法、則稅法、金融法等。第五是功能不同，民法的功能主要是提供適應市場交易的基本規(guī)范以建立微觀一般交易秩序。經(jīng)濟法的功能是克服市場缺陷建立公平競爭秩序，彌補民法不足。

經(jīng)濟法與民法的區(qū)別是比較明顯的，但是這此區(qū)別都是相對的，區(qū)別的意義在于理論上有利于部門法建立，實踐上有利于法律的正確適用。

三、經(jīng)濟法與商法的關(guān)系

商法是調(diào)整商事關(guān)系的法律，商事關(guān)系發(fā)生在商事話動中，主要包括商事主體關(guān)系和商事行為關(guān)系。經(jīng)濟法調(diào)整的經(jīng)濟關(guān)系與商事話動有密切聯(lián)系，但是經(jīng)濟法與商法在發(fā)展原因、作用基點、性質(zhì)理念、內(nèi)容制度等方而都有較大區(qū)別?？傮w來看，商法與經(jīng)濟法的的關(guān)系是一元交

叉關(guān)系。

(一)經(jīng)濟法與商法的區(qū)別

從兩者歷史發(fā)展階段和原因來看:民法、商法、經(jīng)濟法相繼出現(xiàn)。對此現(xiàn)象可以認為，商法的產(chǎn)生是對民法一般性調(diào)整而不能適應具有風險性的商事話動簡捷、高效、安全、營利要求的揚棄和發(fā)展;而經(jīng)濟法的形成，則是對商法強調(diào)商人營利和商行為自由、安全、簡捷的個體傾向而難以避免走向壟斷、妨礙競爭、濫用權(quán)利，造成整體不平衡的糾正。也有學者認為，民商關(guān)系的法律保護成本增加產(chǎn)生了對經(jīng)濟法的生成渴求?？傊瑢?jīng)濟話動的法律調(diào)整，是由于經(jīng)濟話動從個體性而社會化、從私益性而公序化、從局部話躍到整體平衡的發(fā)展演進過程，而使法律調(diào)整旱現(xiàn)多元和完整。所以，商法是經(jīng)濟話動中的基礎(chǔ)性、前置性法律，經(jīng)濟法是經(jīng)濟話動中的平衡性、后續(xù)性法律。

從兩者的基點和作用過程來看，商法的基點是確認和保護商人地位和利益，由此出發(fā)，而作用于商人(經(jīng)營者)利益與社會利益的平衡過程;經(jīng)濟法的基點是確認和保護社會經(jīng)濟利益，因而要反對壟斷，限制不正當競爭，從社會利益出發(fā)來平衡與商人利益的關(guān)系。商法作用過程是立足個別，兼顧一般;經(jīng)濟法的作用過程是立足一般，兼顧個別。兩者在結(jié)構(gòu)上正好是互補關(guān)系。

從兩者的性質(zhì)和理念來看:商法是屬于具有公法因素的私法，其中自由、平等、公平、效益、安全等法律理念被側(cè)重于從私法方面來理解和闡釋，即強調(diào)個體的自由，個體之間的平等個體相互關(guān)系的公平以及個體行為的效益和安全、經(jīng)濟法是具有私法和公法因索的社會法，自由、平等、公平、效益、安全、秩序等，法律應當具備的基木理念則被側(cè)重于從社會利益的角度去闡釋，強調(diào)社會整體的自由而反對個體的極端自由，強調(diào)社會結(jié)構(gòu)的平衡和社會公正而限制個體成員濫用優(yōu)勢，強調(diào)社會整體效益和交易安全而反對個體暴利和私權(quán)絕對。商法和經(jīng)濟法在性質(zhì)和理念方面的差異只是相對的，說明兩者之間有所交叉，有所相異。

從兩者的內(nèi)容和制度來看，商法主要規(guī)定了商人、經(jīng)營者的地位、組織形式、商事交易行為規(guī)則和行為后果、商事行為的技術(shù)性規(guī)定和營利性規(guī)范這此內(nèi)容，形成了公司法、企業(yè)法、票掘法、合同法、保險法、海商法等法律制度;經(jīng)濟法主要規(guī)定了市場準入和退出以及商事話動(經(jīng)營性話動)競爭的規(guī)范、商事組織對市場的.片有關(guān)系以及政府如何調(diào)整此種關(guān)系、商事行為涉及社會公眾利益時，兩者如何平衡、政府如何保障合理配置資源、促進經(jīng)濟振興和發(fā)展等，這此內(nèi)容形成了反壟斷法、反不正當競爭法、消費者權(quán)益保護法、資源保護法、投資法、經(jīng)濟發(fā)展法、產(chǎn)業(yè)振興法等法律制度。雖然將以上法律制度分為商法或者經(jīng)濟法，但是也應當注意當今社會經(jīng)濟關(guān)系的復雜性與法律調(diào)整之間的關(guān)系:第一，此種劃分不是絕對的，每一種法律制度并非十分純粹，因而在一種法律制度當中包含了另外一種法律制度的規(guī)范內(nèi)容是正常的;第一，商法與經(jīng)濟法的交叉，不存在相互替代和包含問題，這是社會經(jīng)濟關(guān)系多元復雜對法律的要求，也是人們認識到這種要求的存在而做出的反映。

總之，經(jīng)濟法與商法是相輔相成、交叉區(qū)別的兩種法律現(xiàn)象，盡若這兩種法律在我國尚未法典化，但有關(guān)單行法律和法規(guī)已經(jīng)制定頒行，經(jīng)濟法和商法分別存在的基本理由是兩者的側(cè)重點小同以及現(xiàn)實對這此側(cè)重點的需要。

(二)經(jīng)濟法與商法的聯(lián)系

《公司法》、《票掘法》、《保險法》一般歸入商法，《反不正當競爭法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《人民銀行法》、《稅收征收管理法》、《消費者權(quán)益保護法》按劃分屬于經(jīng)濟法。

在上述法律之中，可以看到在商法當中有經(jīng)濟法的內(nèi)容，在經(jīng)濟法當中存在商法的規(guī)則。比如，我國《公司法》的立法宗旨即非常典型地體現(xiàn)了商法目的與經(jīng)濟法目的的結(jié)合該法第1條規(guī)定“為了建立現(xiàn)代企業(yè)制度的需要，規(guī)范公司的組織和行為，保護公司、股東和債權(quán)人的合法權(quán)益，維護社會經(jīng)濟秩序，促進社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展，制定本法”。對公司的規(guī)范和對公司、股東、債權(quán)人的保護，體現(xiàn)了商法的個體性，而維護社會經(jīng)濟秩序、促進社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展，則反映了經(jīng)濟法的社會精神。在具體規(guī)范方面，《公司法》有關(guān)公司轉(zhuǎn)投資的限制(第12條)、股份轉(zhuǎn)讓的限制(第147,149條)、對公司則務會計制度的強行性規(guī)定(第174,175,176條等)，《合伙企業(yè)法》關(guān)于合伙企業(yè)的設立、入伙、退伙時的登記規(guī)定(第15,16,56條等)，《票掘法》關(guān)于木票出票人資格審定的規(guī)定(第74條)、關(guān)于票掘管理辦法的規(guī)定(第110條)，《保險法》關(guān)于限定投保、公平競爭以及對保險業(yè)監(jiān)督若理的規(guī)定(第6,7,8條，第五章)等，已經(jīng)超越了純粹商法以“自由、便捷、個體安全”為特征的范圍，而自然進入到“社會秩序、社會安全”的經(jīng)濟法領(lǐng)域。但是，在這此法律當中，社會經(jīng)濟秩序和安全的保障首先要建立在個別經(jīng)營者地位確定和行為規(guī)范基礎(chǔ)之上。作為經(jīng)濟法主要法律的《反不正當競爭法》的立法宗旨是“為保障社會主義市場經(jīng)濟健康發(fā)展，鼓勵和保護公平競爭，制止不正當競爭，保護經(jīng)營者和消費者的合法權(quán)益(第1條)。該宗旨的特點是先考慮社會經(jīng)濟秩序和公平競爭

，再考慮對經(jīng)營者和消費者利益的保護，體現(xiàn)了由社會而個體的經(jīng)濟法作用過程。類似的立法宗旨還表現(xiàn)在《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《稅收征收稅法》、《城市房地產(chǎn)管理.法》等法律當中。經(jīng)濟法強調(diào)社會性和整體性，以建立整體秩序為目的，在此過程中，對特定主體違規(guī)行為的制裁，是對不特定主體利益的保護，也是對社會利益的保護。但是，保護對象也并非都是不特定的。對特定對象及其行為的規(guī)范和保護，則體現(xiàn)了商法內(nèi)容。這在具體規(guī)范方面，比如《反不正當競爭法》關(guān)于損害賠償?shù)囊?guī)定(第20條)，《產(chǎn)品質(zhì)錄法》關(guān)于損害賠償?shù)囊?guī)定(第四章)，《稅收征收稅法》關(guān)于向納稅人退稅的規(guī)定(第30條)，《房地產(chǎn)管理法》關(guān)于房地產(chǎn)交易的規(guī)定(第四章)等，是從保障政府管理、秩序建立、社會利益平衡的基礎(chǔ)上考慮對個體利益的保護規(guī)則，而這此規(guī)則，已經(jīng)涉及商事法的內(nèi)容。

當然，上述兩種現(xiàn)象也不是絕對的。也有較為純粹的分屬商法和經(jīng)濟法的制定法，少于不過多地涉及對方的內(nèi)容，比如《海商法》就屬于較為純粹的商事法，而《人民銀行法》則屬于比較純粹的經(jīng)濟法。此外，有的法律在立法時就已經(jīng)設計為結(jié)構(gòu)性傾斜，以矯正現(xiàn)實當中的不平衡而具有了經(jīng)濟法特征，比如《消費者權(quán)益保護法》。

四、經(jīng)濟法與行政法的關(guān)系

從經(jīng)濟法的概念引入我國，其與行政法的關(guān)系就是爭議焦點一些研究者認為經(jīng)濟法是經(jīng)濟行政法引、行政法是規(guī)定國家行政管理的行政法規(guī)的總稱。在過來因素上，行政法與經(jīng)濟法有所聯(lián)系。但是在具體調(diào)整對象、性質(zhì)、功能等方而，行政法與經(jīng)濟法有所區(qū)別。

(一)經(jīng)濟法與行政法的聯(lián)系

經(jīng)濟法調(diào)整的社會性經(jīng)濟關(guān)系，包括市場規(guī)制和宏觀調(diào)控，是具有若理因索的經(jīng)濟關(guān)系。行政法所調(diào)整的行政若理關(guān)系，也是具有公里因素的行政關(guān)系。現(xiàn)代行政法具有規(guī)范、限制行政權(quán)力，防止行政機關(guān)濫權(quán)的作用，這與經(jīng)濟法通過社會利益矯正政府缺陷具有相同的理念。另外，經(jīng)濟法采取強制性與倡導性的調(diào)整方法，行政法也采取此類調(diào)整方法。

(二)經(jīng)濟法與行政法的區(qū)別

首先，經(jīng)濟法與行政法的調(diào)整對象不同，經(jīng)濟法調(diào)整的是社會中經(jīng)濟關(guān)系，即或是具有管理因素的經(jīng)濟關(guān)系，這種鼓勵因素也并不完全來源于政府行政管理，還包括行業(yè)自律管理，并且管理的目標、在于社會利益最大化，因而管理結(jié)構(gòu)呈現(xiàn)關(guān)聯(lián)中性，即管理對象與管理目標之間具有關(guān)聯(lián)性。行政法調(diào)整的是行政管理關(guān)系，主要是行政機關(guān)設置、行政人員選拔、考核、升遷等管理,即或涉及到經(jīng)濟管理，也是從行政職權(quán)和行政程序角度加以規(guī)范的，是典型的縱向自線關(guān)系。

其次，經(jīng)濟法是社會本位法，以實現(xiàn)社會經(jīng)濟利益和社會平衡協(xié)調(diào)發(fā)展為目的;行政法是國家本位法，以實現(xiàn)國家利益為宗旨。這里涉及到一個基本問題:國家利益與社會利益的關(guān)系，一般認為兩者具有同一性，但是作者研究的結(jié)果并非如此，而是兩個具有聯(lián)系也有區(qū)別的獨立利益，由于該問題較為復雜，將另文論述。第三，經(jīng)濟法具有社會法屬性，而行政法是典型的公法，第四，經(jīng)濟法的內(nèi)容主要是競爭法、消費者法、市場規(guī)制法、宏觀經(jīng)濟調(diào)控法等實體性法律;行政法的主要內(nèi)容是行政許可、行政救助、行政處罰、行政復議、行政訴訟等程序性法律。

五、民法、商法、經(jīng)濟法、行政法之間的內(nèi)在聯(lián)系

民法是典型的私法，商法是具有公法因素的私法，經(jīng)濟法是具有公法因素和私法因素的社會法，行政法是典型的公法。按照民法、商法、經(jīng)濟法、行政法的排列順序，從民法到行政法，私法屬性不斷減弱，公法屬性不斷增長。從行政法到民法，私法屬性不斷增長，公法屬性不斷減弱。其中，以社會法為紐帶，私法屬性與公法屬性的消長變化，說明法律對于社會關(guān)系的調(diào)整，分別有自身的任務和功能，并顯現(xiàn)出相繼聯(lián)結(jié)的內(nèi)在聯(lián)系。在法律系統(tǒng)中，結(jié)構(gòu)的和諧影響到功能的優(yōu)化。這種內(nèi)在聯(lián)系說明，法律部門的劃分是相對的，不同法律部門之間有著密切聯(lián)系，相互不能替代，相互也不能割裂。

參考文獻:

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[2]單飛躍.經(jīng)濟法的產(chǎn)生要因權(quán)力與民商法的接規(guī)[J]中外法學，1998,(3).

篇6

論文摘要:商法是現(xiàn)達國家法律體系中最基本、最重要的法律部門，弄清其基本理論存在的問題，是關(guān)系到它的生存、發(fā)展和繁榮的關(guān)鍵。文章針對商法的調(diào)整對象、商法是否屬于民法特別法和商法在立法、執(zhí)法等方面存在的理論問題，進行理論和實際相結(jié)合的探討，目的是期盼健全和完善市場經(jīng)濟的交易規(guī)則，促進我國商法的現(xiàn)代化和國際化。

商法是現(xiàn)達國家法律體系中最基本、最重要的法律部門之一，是調(diào)整商品經(jīng)濟秩序的主要法律手段，是現(xiàn)代文明社會發(fā)展的必然結(jié)果，它對今后的經(jīng)濟全球化的發(fā)展將產(chǎn)生重大作用。因此，學習和研究商法基本理論，弘揚現(xiàn)代商法的開放性，“牢牢掌握商法自主發(fā)展的寶貴精神，是我們打開商法科學之門的一把金鑰匙?！盵1]本文就商法的調(diào)整對象、商法是否為一個獨立的法律部門還是民法的特別法以及我國商法在當前運行中存在的問題等，作一初步探討。

無論在大陸法系還是在英美法系國家，都承認商法不僅是一個獨立的法律部門，而且還有它單獨的調(diào)整對象，但我國在長時間內(nèi)對商法的調(diào)整對象乃至基本理論的問題認識不清，“我們似乎被籠罩在商法的煙霧之中，感到難以名狀的困惑?！盵2]追溯其根源有兩方面的原因。一是我國在很長時間以來，在計劃經(jīng)濟體制下，否認商品交易的獨立性和自主性，再加上經(jīng)濟基礎(chǔ)決定上層建筑所產(chǎn)生的法律體系不完備的狀況存在，自然否認了調(diào)整商品交易活動的商法的獨立性。二是改革開放以來，我國在劃分法律部門之間關(guān)系不清，出現(xiàn)互相爭奪地盤的現(xiàn)象，尤其是民法和經(jīng)濟法兩個法律部門都片面強調(diào)自己地位的重要性。民法試圖應用它與商法的特殊關(guān)系包容商法并取而代之，持此觀點者認為“商法獨立于民法的基礎(chǔ)已經(jīng)不復存在?！盵3]而經(jīng)濟法更不示弱，認為凡是與經(jīng)濟有聯(lián)系的它都可包攬，亦圖包容和兼并商法，德國學者柯洛特主張經(jīng)濟法是規(guī)范各種職業(yè)階層經(jīng)濟生活特別關(guān)系的法規(guī)的總稱，其中包括商法?？ㄋ箍唆斦J為經(jīng)濟法是促成民商合一而代替商法的總名稱。[4]在這一思想影響下，我國有學者認為:“商法在社會中已經(jīng)失去了賴以存在的基礎(chǔ)，如果再按照某些學者的建議制定商法典，或者按照大陸法系法典化的思路發(fā)展我國商法，則這種做法是沒有任何出路的。”[5]“商法的基礎(chǔ)在現(xiàn)代社會中并不存在或業(yè)已喪失殆盡了?！盵6]

不可否認，商法在我國發(fā)展過程中確實經(jīng)歷了一段艱難歷程，我國歷史上商品經(jīng)濟不發(fā)達，沒有形成獨立的商人階層，經(jīng)過長期的重農(nóng)抑商和封閉的計劃經(jīng)濟后，傳統(tǒng)上依附于民法并作為其特別法形式出現(xiàn)的商法，才逐漸“浮出水面”，引起法學界和整個社會的關(guān)注。盡管有這樣那樣的困難，但在短短十幾年內(nèi)，我國在商法方面已經(jīng)取得了重大成績，初步建立了商法體系?！拔覈杨C布的商事單項法律，已經(jīng)使各個商事領(lǐng)域的法律調(diào)整基本做到了有法可依?！盵7]到目前，國家已頒發(fā)了12部商事法律，其中包括商事主體和商事行為兩個方面的法律規(guī)范。黨的十四屆三中全會又提出了要“進一步完善民商法律”，由此可見，商法越來越受到人們的廣泛重視，尤其是商法的調(diào)整對象的相對獨立已逐漸被人們公認。①為此，法律實務部門對民商審判機構(gòu)也作了調(diào)整，從而使促進商事交易，保障交易安全，維護社會主義市場經(jīng)濟秩序的“商法”不再成為“被人們遺忘的角落”。

一

什么是商法的調(diào)整對象?對此，無論國內(nèi)還是國外商法學界所持觀點并非一致，大體可概括為三種:第一，商法調(diào)整的對象是商人或企業(yè)，例如，德國商法學者奉行以商人為中心主義的原則，故持此觀點。第二，商法調(diào)整的對象是商事行為，如法國奉行以商行為中心主義的立法原則，故持此觀點。第三，商法調(diào)整對象是商主體和商行為，如日本等。我國學者一致認為商法調(diào)整的對象是商事關(guān)系。但如何把握這一概念，學者們從不同的角度提出了自己的見解。除認為商事關(guān)系的發(fā)生在平等商事主體之間從事營業(yè)行為所產(chǎn)生的社會關(guān)系之外，有人認為:“商事關(guān)系僅發(fā)生在持續(xù)的營業(yè)之中。”[8]還有人認為商法的調(diào)整對象是:“市場交易關(guān)系，包括交易組織關(guān)系和交易行為關(guān)系”[9]等等，不一一列舉。

綜上所述，各方觀點，不盡相同，略有差異但其實質(zhì)并無多大差異，可謂殊途同歸。比如，主張商人或企業(yè)為調(diào)整對象者，強調(diào)以商人或企業(yè)身份實施了商行為，從而形成了商人這一特殊主體方面的關(guān)系;主張商行為為調(diào)整對象者，強調(diào)基于商行為而形成的行為者之間的關(guān)系。因此，我們可得出如下結(jié)論:無論強調(diào)商主體還是商行為，最終都是以實施了商行為而形成的商事法律關(guān)系為商法的調(diào)整對象。

誠然，商事法律關(guān)系是現(xiàn)代商法獨立的調(diào)整對象，這是由商事法律關(guān)系作為特殊的社會關(guān)系的自身特性決定的，并非人們的隨意性而決定。因為商事法律關(guān)系是一種鮮明的徑直的經(jīng)營關(guān)系，即由經(jīng)營主體所從事的經(jīng)營性行為而形成的特殊社會關(guān)系，是實施了經(jīng)營行為的主體之間的對內(nèi)對外法律關(guān)系。在這里，我們認為商事法律關(guān)系作為商法的調(diào)整對象，其內(nèi)涵可理解為:

第一，商法調(diào)整的是平等性的營利主體之間的關(guān)系，不調(diào)整非營利主體之間的關(guān)系，即便非營利主體偶爾從事的營利行為，商法也不予以調(diào)整。

第二，商法只調(diào)整營利主體的營利行為，不調(diào)整營利主體的非營利行為，即不調(diào)整營利主體所從事的與商事活動無關(guān)的行為，如企業(yè)開展的文體活動，經(jīng)濟組織對慈善事業(yè)的捐贈等，都不是商法調(diào)整的對象。

第三，商法所調(diào)整的營利主體是各種企業(yè)和經(jīng)濟組織，商法對其具有多層次、多規(guī)模的廣泛適用性。

第四，商法所調(diào)整的營利主體在經(jīng)營活動中所形成的社會關(guān)系，既包括企業(yè)的對外關(guān)系，也包括企業(yè)的對內(nèi)關(guān)系;既包括國家對企業(yè)行為的監(jiān)督管理關(guān)系，如工商登記等，也包括企業(yè)與企業(yè)之間在交易過程中所形成的經(jīng)濟關(guān)系;還包括企業(yè)與權(quán)利人、企業(yè)與企業(yè)員工之間所形成的權(quán)利和財產(chǎn)關(guān)系。

第五，商法所調(diào)整的營利主體的活動必須發(fā)生在持續(xù)的營業(yè)之中，偶爾發(fā)生的營利行為不是商法調(diào)整的對象。

需要特別說明的是，商法調(diào)整的商事法律關(guān)系與民法所調(diào)整的民事法律關(guān)系，二者雖然都調(diào)整的是平等主體之間的法律關(guān)系，又共屬私法性質(zhì)。然而，二者僅此一點的一致性并不能代替或忽視二者之間在性質(zhì)上的重要區(qū)別，有必要區(qū)別二者的不同之處，這對理解商法在市場經(jīng)濟中的獨特作用是非常有益的，否則就會陷入“私法一體化”的陷阱而不能自拔。民法與商法調(diào)整對象的重大區(qū)別在于:

第一，民事法律關(guān)系是平等主體的公民之間，法人之間，非法人的組織之間以及公民、法人、非法人的組織之間，基于民事行為而形成的社會關(guān)系。這種民事行為既包括非經(jīng)營活動，也包括經(jīng)營活動。商事關(guān)系僅僅是商主體實現(xiàn)商行為所形成的社會關(guān)系，主體不會有自然人特征的抽象的經(jīng)營單位，商行為僅限于經(jīng)營活動，不包括非經(jīng)營活動。

第二，民事關(guān)系不僅包括財產(chǎn)關(guān)系，還包括人身關(guān)系，如婚姻關(guān)系，家庭關(guān)系等。而商事關(guān)系主要涉及財產(chǎn)關(guān)系，不涉及自然人相關(guān)的人身關(guān)系。

第三，民事關(guān)系中的財產(chǎn)關(guān)系主要反映的是商品交換關(guān)系，且并不都是有償?shù)?、以營利為目的的，重點是財產(chǎn)的支配權(quán)。而商事交易中的財產(chǎn)關(guān)系都直接發(fā)生在商事領(lǐng)域，不僅包含商品交換，而且包含商品的生產(chǎn)和經(jīng)營關(guān)系;不僅包括財產(chǎn)支配權(quán)，更多的是財產(chǎn)的管理權(quán)和經(jīng)營權(quán)。

第四，民事法律關(guān)系重點強調(diào)的是民事主體的平等權(quán)利，即私法上的權(quán)利。商事法律關(guān)系不僅強調(diào)這種私法上的權(quán)利，同時強調(diào)公法上的國家主體對商主體所行使的管理權(quán)，強調(diào)因國家管理所形成的各種關(guān)系，如商事登記，特種標的物經(jīng)營許可等。

從以上民事法律關(guān)系和商事法律關(guān)系調(diào)整對象的對比中，顯然可知，商法的調(diào)整對象有自己明確的獨立性，“商法在法律體系中應是一個相對獨立的法律部門。所謂獨立，就是說商法有自己的調(diào)整對象。”[10]而且它的調(diào)整對象的具體內(nèi)容，會隨著經(jīng)濟發(fā)展的變化而不斷增加，這正是商法這種獨立性的具體表現(xiàn)。對此，學者們有一個形象的比喻“民法調(diào)整的是常態(tài)的經(jīng)濟關(guān)系，如財產(chǎn)所有關(guān)系;商法調(diào)整的則是營運中的財產(chǎn)關(guān)系，這是一種動態(tài)中的財產(chǎn)關(guān)系?！盵11]民法是權(quán)利法，商法是財富法。民法相對于商法是靜態(tài)的，商法對于民法則是動態(tài)的，而且伴隨著社會不斷發(fā)展，也不斷為自己增加新的內(nèi)容，從而更顯現(xiàn)出自己獨特發(fā)展的道路。

二

商法究竟是“民法的特別法”，還是有它自己的本質(zhì)屬性，它的發(fā)展趨勢如何?對于這一重大理論問題，商法學界很少有人提出質(zhì)疑，因此，近幾年來我國出版大批商法學教科書，幾乎異口同聲地認為，“商法是民法的特別法”。①而在人云亦云之中，劉凱湘、徐學鹿等教授卻提出了截然不同的看法，對“商法是民法的特別法”，民法與商法的關(guān)系是一般法與特別法的關(guān)系提出了質(zhì)疑，劉教授認為:“商法和民法是私法的兩項基本法，是兩個并行的、相互獨立的法律部門，共同實現(xiàn)對經(jīng)濟關(guān)系的調(diào)整。民法不是商法的普通法，商法也不是民法的特別法?！薄霸谏淌玛P(guān)系高度發(fā)達的今天，再把商法視為民法的特別法就欠科學了，而且十分不利于商法制度的完善和商法觀念的形成，從而不利于現(xiàn)代市場經(jīng)濟的發(fā)展。”[12]徐教授也認為:“進入現(xiàn)代，商法與民法截然分開，商法調(diào)整市場交易關(guān)系，民法調(diào)整家庭關(guān)系?！盵13]商法具有民法特別法模式的不可取性。[14]對于民法與商法的關(guān)系，究竟是不是一般法與特別法的關(guān)系，我們從以下幾個方面進行考察:第一，關(guān)于商法是特別法的概念問題。從一般法與特別法的法律分類來看，特別法是“指適用特定時期，特定地區(qū)，特定人或特定事項的法律?！币话惴ㄊ侵浮斑m用一般人、一般事，在全國普遍適用的法律。”如果把民法作為一般法，近代商法在適用的歷史時期、特定的商人身份、特定的商事活動等方面都可視作為民法的特別法，但在空間效力的范圍內(nèi)，民法和商法都是在全國范圍內(nèi)有效。通常所稱的特別法要么是地區(qū)性法規(guī)，要么是非常時期法令，要么是屬人法。而現(xiàn)代意義的商法是不屬于這些類型。

第二，關(guān)于商法是民法的特別法的由來。從商法的產(chǎn)生和發(fā)展過程來看，商品經(jīng)濟是商法賴以生存的必不可少的土壤條件，商法正是伴隨著商品經(jīng)濟的產(chǎn)生、發(fā)展而出現(xiàn)的。眾所周知，民法是簡單商品生產(chǎn)的產(chǎn)物，民法規(guī)范基本上來源于羅馬私法，它平等地保持一切民事主體，而不是保護某一特殊階層的利益的法律，但隨著資本主義商品經(jīng)濟的發(fā)展，參與經(jīng)濟活動的主體具有了普遍性，加之民法特有的擴張性和包容性，因此，在大陸法系的學界始終認為，商法是民法的特別法，長此以往，束縛住了人們的頭腦，形成了傳統(tǒng)的固定模式。

第三，商法是民法的特別法，并不具備一般法與特別法的關(guān)系。法律意義上的特別法與一般法的關(guān)系，意味著邏輯上的種屬關(guān)系，如合同法之于民法，民法表現(xiàn)為一基本的法律規(guī)范，合同法表現(xiàn)為一具體的法律規(guī)范。而商法并不特指某一具體的法律規(guī)范，它植根于希臘商文化，從一開始就與民法毫無關(guān)系，表現(xiàn)為中世紀商人習慣法，隨著時代的進步和經(jīng)濟關(guān)系的變化發(fā)展，大量的商事法規(guī)破土而出，作為商法主要分支的公司法、票據(jù)法等，在市場經(jīng)濟活動中，從一開始就是與民法并行的市場經(jīng)濟法律部門，把一個相對獨立的法律部門定義為另一個法律部門的特別法，很顯然在邏輯上是行不通的。

第四，現(xiàn)代市場經(jīng)濟的發(fā)展，迫切需要商法的獨立。在現(xiàn)代社會商業(yè)迅猛發(fā)展的今天，市場經(jīng)濟到處涌動的情況下，商事活動已成為一項最具廣泛性的社會活動，它關(guān)系到交易雙方當事人、社會、國家的物質(zhì)利益、人身安全和社會秩序的穩(wěn)定，它需要有一套完整的法律制度以保障它健康有序地運行，商法在經(jīng)濟生活中的作用將日益重要。民法雖與商品經(jīng)濟結(jié)伴而生，但與現(xiàn)代工業(yè)社會市場經(jīng)濟同步前進的卻是商法。[15]“法律不僅要在一國統(tǒng)一，一國普適，而且在全球化的大趨勢下，還會日益國際化，世界普適?！盵16]商法在國際統(tǒng)一浪潮面前，現(xiàn)代化迫在眉睫，商法相對于傳統(tǒng)在時間和空間上的差異，就是把近代商法融于世界統(tǒng)一的大潮中，重新恢復商法的國際性，跨上現(xiàn)代商法的里程，作為一個獨立的法律部門繼續(xù)存在。我國商法在今后的發(fā)展過程中，必須立足我國市場經(jīng)濟建設的實踐，對各國商法予以揚棄，形成獨具特色的有效而科學的商法體系。未來的中國歷史也將證明:社會主義市場經(jīng)濟要最終獲得成功，是離不開現(xiàn)代商法的保駕護航的。惟獨如此，我國商法才能走向世界，為振興中華發(fā)揮重大的作用，否則是沒有出路的。

此外，商法在人類歷史演進過程中所形成的自主性和開放性的特有品格，對進一步理解商法并非是民法的特別法的傳統(tǒng)模式也大有益處。綜上所述，商法的發(fā)展與進步，必須擺脫陳舊觀念，認識它存在的危害性，使商法在新世紀盡快完成向現(xiàn)代化商法的飛躍。

三

“商法是市場交易的規(guī)則”。[17]市場交易規(guī)則具有國際性。而國際性是商法的天然屬性。由于商法這一特點，決定了它在運行過程中發(fā)揮的作用是獨特的，尤其在我國對外開放中的功績無與倫比，它加大加快了我國向世界開放的步伐，使中國產(chǎn)品走向世界市場，促進了我國加入世貿(mào)組織，使我國的經(jīng)濟融入世界洪流之中。商法在我國獲得崇高榮譽，被世人稱贊當之無愧。但是，就商事立法和商事執(zhí)法，依然存在許多不盡如人意的地方，與其他發(fā)達國家相比還很落后。因此，目前當務之急是，為加快我國商法發(fā)展，對我國商法立法和實施中存在的問題，必須認真對待和高度重視，以適應國際經(jīng)濟一體化潮流，否則它會直接影響國家的重大經(jīng)濟利益和直接損害國家的形象。 轉(zhuǎn)貼于

(一)中國政府應當盡快削弱對商事事務過分強制性的規(guī)定，大力弘揚商法特有的自主發(fā)展精神。商法雖然在一定程度具有公法性并為其服務，然而，就其本質(zhì)而言，它屬于私法范疇，這一點沒有任何爭議，對此不能產(chǎn)生任何懷疑。在我國，商法的實施由于它具有一定程度的公法性，包含了許多行政管理措施，它的實施主要依賴于行政機關(guān)，而不像西方國家實施依靠法院。因此，在商法實施過程中有三個突出問題亟待改革。

第一，行政主體“過分強調(diào)政府的干預色彩”，在市場準入方面設置了許多障礙。例如，在市場準入方面，我國法律實行嚴格的審批制或者許可制。這種制度極其落后，強烈顯示出政府對微觀經(jīng)濟領(lǐng)域干預經(jīng)濟的發(fā)展。再如，股份有限公司發(fā)行股份和申請上市要經(jīng)證券主管機構(gòu)嚴格審核，程序極其煩瑣。但它們又不承擔任何投資風險，實質(zhì)是“權(quán)力出租”，造成了嚴重惡果。追其原因是行政機關(guān)職能轉(zhuǎn)變只喊口號，少見成效，種種問題總也得不到實質(zhì)性改進。商法是市場經(jīng)濟的法律，因此商法的實施，應該進入司法程序，讓其享有程序公正、公平的待遇。

第二，行政主體過多的強制性規(guī)范，束縛了商事主體的手腳。在我國現(xiàn)有的商事法律規(guī)定中，出現(xiàn)諸如“必須”、“應當”等強制規(guī)范，這與商法是私人自治的法律產(chǎn)生矛盾。因為商事行為體現(xiàn)為私人交易行為，其形態(tài)各異，千變?nèi)f化，不能忽視其特點，行政主體應當充分相信和發(fā)揮私人的自主裁量，使其具有自主精神，在不違犯法律的前提下，活躍市場交易。

第三，行政主體過分依賴行政責任和刑事責任，忽視司法救濟措施，顯示了行政權(quán)利的專橫，這是不可取的。商法是私法，它在實施過程中與民事法律享有平等待遇，因此應當尊重和運用民事方法作為權(quán)利的重要救濟手段。沒有救濟的法律顯然是惡法，惡法與善法的主要區(qū)別，就在于有無救濟這一關(guān)鍵環(huán)節(jié)。

(二)充分認識商法國際化的天然屬性，積極發(fā)揮商法在國際貿(mào)易中的不可替代作用。商法是我國對外開放的重要途徑，也是市場經(jīng)濟的重要組成部分。因此，阻礙商法走向國際化有兩個問題必須引起注意。一是我國加入國際條約缺乏應有的積極性，與WTO規(guī)則要求存在著距離，我們必須迎頭趕上，盡快與國際交易規(guī)則接軌，適應國際經(jīng)濟一體化要求，否則我們將會產(chǎn)生重大失誤，延緩我國現(xiàn)代化的速度。二是商法的落后，突出表現(xiàn)在立法空間已有立法規(guī)則落后，制約了我國對外貿(mào)易的發(fā)展?！叭绻覈纳谭ㄈ匀还淌?9世紀的規(guī)則，那我們將可能只有資格與墳墓中的死人做生意。”[18]問題必須這樣嚴肅提出并望設法改正，否則我們會落后于正在崛起的印度，這種危險是存在的，而且，我們的人民絕不會答應。

(三)積極改革商法的立法技術(shù)，完善我國商法交易規(guī)則，推進科學立法的現(xiàn)代化。在這方面，我們立法過于簡單粗糙，缺乏應有的法理上的嚴密性和邏輯性。有的出現(xiàn)嚴重的技術(shù)上的“硬傷”。諸如已出臺的《公司法》深受計劃經(jīng)濟的影響，以“財產(chǎn)所有權(quán)”代替“股份受益權(quán)”，表明了國家權(quán)力的“霸道”，動搖了公司法的基礎(chǔ)。再如“信托法”墮落為“委托”法，違背了立法的初衷。其他商事行為亦有類似的毛病，不再列舉。這些問題存在尚需立法機關(guān)與行政機關(guān)認真改進。

(四)商事交易中的不平等，是商法領(lǐng)域中存在的重大法律問題，必須采取強有力的措施，維護商事交易的公平競爭。這方面存在的問題對國內(nèi)市場的發(fā)展嚴重受阻。概括地講，就是法律上的不平等待遇。一是私人企業(yè)與國有企業(yè)處于不平等地位;二是國資企業(yè)與外資企業(yè)處于不平等地位;三是企業(yè)內(nèi)部的私人投資者與國家股東處于不平等地位。由于篇幅所限，我們舍去內(nèi)容不作詳盡論述，只追其原因，一句話就是政治上不平等導致經(jīng)濟上不平等，完全是人為造成的，這一問題不予重視和改正，否則將來會造成經(jīng)濟上的不平等，最后只好用政治手段解決，這一點我們是不愿意看到的。問題的嚴重性必須充分估計，為此必須引起我們的高度重視，予以徹底糾正。

本文對上述三個問題作了一些初步探索，目的在于澄清商法研究中的基本理論存在的問題，推動我國商法學的發(fā)展和繁榮，使商法學真正成為一門獨立的法律部門，發(fā)揮它應有的偉大作用。

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篇7

關(guān)鍵字：經(jīng)濟法，正義觀，社會正義，實質(zhì)正義

一、正義的終極目的是實現(xiàn)權(quán)利義務的合理分配。

正義是人類永恒的理想和追求，它值得我們用全部的思想和智慧去求索。雖然我們很難用一句話去界定正義是什么，但是它卻象空氣一樣時刻陪伴著我們。小到對某個行為，某個個體，大到對某一法律制度甚至于整個社會的基本制度的評價，都從某種程度上體現(xiàn)著我們用正義的觀念。正義深深地根植于人們的思想意識之中，它是人類道德、倫理規(guī)范的重要組成部分，同時它又是檢驗其他道德、倫理規(guī)范是否公平、公正和合理的重要尺度。正因為如此，正義成了哲學、社會學、倫理學和法學等學科所共同關(guān)注的命題。從古希臘的先哲柏拉圖、亞里士多德到近代哲學大師康德、卡爾？馬克思等，先后基于不同的維度對正義進行了探討，因此關(guān)于正義的界說也就林林總總，不一而足。正如博登海默所言，“正義有著一張普洛透斯似的臉（aProteanface），變幻無常，隨時可呈不同形狀并具有極不相同的面貌?！盵1]從發(fā)展的觀點來看，正義觀是動態(tài)的，它是隨著社會的發(fā)展進步與人們的認識能力的提高而變化的；正義又是歷史的，每一個時代有每一個時代的主流正義觀。[2]由此可見，我們很難得出正義的終極結(jié)論，只能基于我們的認識能力使我們的正義觀更接近于我們所處的社會生活的現(xiàn)實。

雖然對正義的界定和理解體現(xiàn)出多元化的特征，但自查士丁尼的《法學總論》在開篇給出了正義的經(jīng)典定義——“正義乃是使每個人獲得其應得的東西的永恒不變的意志”——以來，不管是把正義定義為意志、習慣，還是把正義界定為德行，亦不論把正義視作社會基本結(jié)構(gòu)的衡量尺度，“給予每一個人以其應得的東西乃是正義概念的一個重要的和普遍有效的組成部分。沒有這個要素，正義不可能在社會中興盛。”[3]其實，“給予每個人以其應得的東西”終極說來就是利益的公正、公平和合理的在社會成員中進行分配。周旺生先生指出，“正義，尤其是整體意義上的正義，就其本質(zhì)而言，也不過是一定物質(zhì)生產(chǎn)方式所制約的社會關(guān)系以倫理規(guī)范的形式所作的表現(xiàn)。”[4]特定的社會物質(zhì)生產(chǎn)方式制約下的社會關(guān)系，從某個方面來說也就是各種社會利益（包括精神的和物質(zhì)的利益）的分配結(jié)果。

在人們對正義的認識的發(fā)展進程中，曾經(jīng)有形式正義、實質(zhì)正義、分配正義、程序正義、校正正義、社會正義和個人正義等的提法，但從終極目的來看，各種正義所關(guān)注的無非是某一領(lǐng)域某種權(quán)利和義務在特定的社會范圍內(nèi)成員間的分配。

二、正義是法的價值追求，是法的衡量尺度。

從語源學上來看，“法”一詞不管是在漢語中還是在其他語種中，很多情形下是與正義密切相聯(lián)的。我國東漢許慎在其《說文解字》中對法的解釋是“灋，刑也，平之如水，從水，廌，所以觸不直去之，從去?！笨梢钥闯?，古漢語中“平之如水”的法和公平意義上的正義有著天然的聯(lián)系。在拉丁語中，“法”的字源是“JUS”，其既含有法的意思，同時還有公平、正義之意。從這個意義上來說，法體現(xiàn)著人們對正義的追求，法或多或少是人類社會追求正義的結(jié)果。

在法的發(fā)展過程中，中國古代的法律文化中就有“法不阿貴”、“刑無等級”格言，這在一定程度上表明了在等級制度下人們把法塑造成公平正義化身的努力。在西方法理學中關(guān)于正義的論述就不可勝數(shù)了。其實，對于正義的探索始于道德哲學和政治哲學，之后才成為法律哲學的研究對象。法律哲學對于正義的探索從本源上來說是以道德哲學對正義的界定為基點的。法律哲學在很大程度上是以更具普遍意義的道德哲學意義上的正義觀為標準對法律制度的內(nèi)涵進行具體的分析與評價。法學家們對的關(guān)注往往是出于不同的目的，所關(guān)注的也是正義的不同方面，但可以肯定的是，這種關(guān)注表明了正義與法的不可分割的聯(lián)系，表明了正義對法的發(fā)展和構(gòu)造的重要作用。在經(jīng)常被認為是抽象推測和形而上學敵人的普通法系，雖然自布萊克斯通（Blackstone）之后自然法學消退的200年以來，很多的權(quán)威的英國法書籍極少提及正義的問題，但是“普通法的語言，特定的原則，法規(guī)和權(quán)威性判例無不充滿著諸如‘公正的’‘合適的’‘正確的’‘常理的’和‘正義’之類的詞語，法官被自己的誓言和國家的法律責成去主持公道，去公正處理?！盵5]可以說，現(xiàn)代法律制度離開正義，沒有正義作為價值理念的指導是不可想象的。

正義是人類社會一種天然的、本能的追求，而法在某種程度上來說是追求正義的一種產(chǎn)物；因而法體現(xiàn)著人們對于正義的訴求，正義也就成為善法與惡法的重要的衡量尺度。如許多思想家和法學家所強調(diào)：正義是法的實質(zhì)和宗旨，法只能在正義中發(fā)現(xiàn)其適當?shù)暮途唧w的內(nèi)容，也只能在正義中顯示其價值。[6]正義觀在法律制度中的滲透和體現(xiàn)，可以保障法成為良法、善法，防止它偏離我們共同的價值信仰和追求，服務于我們的生存和發(fā)展。當正義成為法的價值追求時，正義就成為了“衡量法律之善的尺度”。同時正是由正義成為法律制度的衡量標準，才使得我們對法律制度的審視不再僅僅局限于“社會制度和法制的形式結(jié)構(gòu)”，而且還要關(guān)注“作為規(guī)范大廈組成部分的規(guī)模、原則和標準的公正性與合理性”。[7]

法，作為一種社會規(guī)范，相對于道德、倫理規(guī)范來說，是處于低位階的，但一旦體現(xiàn)著正義觀的法律得以制定和實施，那么人們所追求的正義就在法律所調(diào)整的社會關(guān)系和社會生活領(lǐng)域在國家強制力的保障下得到了實現(xiàn)?！罢x只能通過良好的法律才能實現(xiàn)”這一古老的法學格言就表明了法對正義實現(xiàn)的重要作用。正是基于法的強制性特征，正義作為一種理想和追求才轉(zhuǎn)變成了現(xiàn)實，才使得社會在正義的昭示下一步一步走向更加公正、公平和合理。

三、經(jīng)濟法的社會正義觀。

（一）經(jīng)濟法所調(diào)整的社會關(guān)系是其正義觀形成的基礎(chǔ)。

法，作為實現(xiàn)正義的重要路徑，蘊含著人們對于正義的訴求，但是法對社會生活的調(diào)整，對于正義的追求卻是通過各個部門法來實現(xiàn)的。每個部門法都有其特定的調(diào)整范圍，擔負著特定的社會職能，因此表現(xiàn)在每個部門法中的正義觀就有所不同。這種不同主要取決于部門法的形成基礎(chǔ)的差異上。

下班部門法的劃分一般說來又是以人與人之間、人與社會之間以及人與國家之間所產(chǎn)生的關(guān)系的界定為基礎(chǔ)的。雖然“世界上從來就沒有先驗地存在著幾類涇渭分明的社會關(guān)系”，但是拋開社會關(guān)系來談論法律也就無異于玩一些枯燥的文字游戲，因為“法律的生命力就根植于社會關(guān)系”[8].正義的觀念是抽象的，但是基于正義觀所作出的判斷卻是具體的，這種判斷必須是以具體的社會關(guān)系為基礎(chǔ)；離開法所調(diào)整的社會關(guān)系來討論法的公正性與合理性是沒有意義的。部門法所調(diào)整的社會關(guān)系是一個部門法的正義觀形成的前提。立基于這一判斷，我們可以這樣來表述社會關(guān)系、部門法和正義觀三者之間的相互聯(lián)系：不同的社會關(guān)系形成不同的部門法，不同的部門法又因為所調(diào)整的社會關(guān)系不同而形成不同的正義觀。

作為一個部門法存在的經(jīng)濟法，它所調(diào)整的社會關(guān)系是“國家協(xié)調(diào)本國經(jīng)濟的運行過程中發(fā)生的”[9]，這種社會關(guān)系既不同于民法所調(diào)整的市民社會中平等主體間所形成的具有的私法自治性質(zhì)的社會關(guān)系，又區(qū)別于公法所調(diào)整的政治國家領(lǐng)域中主體間所形成的具有隸屬性質(zhì)的社會關(guān)系。首先，因為經(jīng)濟不僅是市民社會的重要內(nèi)容，同時也是現(xiàn)代政治國家所關(guān)注的主要領(lǐng)域，國家在協(xié)調(diào)經(jīng)濟過程中所產(chǎn)生的社會關(guān)系跨越了市民社會和政治國家兩大領(lǐng)域。這種社會關(guān)系打破了市民社會和政治國家分別有私法和公法來調(diào)整的相對獨立的二元社會結(jié)構(gòu)，把市民社會和政治國家通過對經(jīng)濟的調(diào)整聯(lián)系、交織在一起。經(jīng)濟法與只調(diào)整產(chǎn)生于市民社會的或產(chǎn)生于政治國家領(lǐng)域的社會關(guān)系的公法或私法是有很大不同的，它所調(diào)整的社會關(guān)系產(chǎn)生于涵蓋了市民社會和政治國家的整個社會。其次，國家對協(xié)調(diào)經(jīng)濟的過程中所產(chǎn)生的社會關(guān)系的調(diào)整具有引導性、間接性和促進性的特征。在市場經(jīng)濟條件下，國家對于經(jīng)濟的協(xié)調(diào)要符合經(jīng)濟發(fā)展的規(guī)律，要有適合經(jīng)濟發(fā)展的調(diào)控政策和方式，這主要表現(xiàn)為國家利用宏觀調(diào)控政策和措施對經(jīng)濟活動進行引導、促進。這表明，經(jīng)濟法的制定與實施是建立在人們對于社會經(jīng)濟發(fā)展規(guī)律的科學理性的認識基礎(chǔ)上的，有利于經(jīng)濟利益在全社會范圍內(nèi)的合理分配，促進社會利益的整體提高。與此不同，民商法重視傳統(tǒng)、習慣和風俗的作用；行政法雖旨在控制行政權(quán)力的行使，但是在行政機關(guān)與相對人之間的關(guān)系上卻確定了行政優(yōu)先的做法，這多少有些先入為主的意味。再次，國家對于經(jīng)濟的調(diào)控是以社會為本位的，著眼于社會的整體利益。社會整體利益的提高并不應是功利意義所倡導的社會利益總體數(shù)量的最大化，而應當是平等意義上的全體社會成員利益的普遍增加。但是平等意義上的社會整體利益的增加并不意味著平均主義，它不會使任何社會成員的現(xiàn)有處境變壞。可以說，平等意義上的社會整體利益并不要求個體利益為社會利益作出犧牲；它強調(diào)在社會經(jīng)濟發(fā)展的政策取向上體現(xiàn)出社會整體利益優(yōu)先的選擇。相比而言，民事關(guān)系“私法自治”的品格是建立在近代民法基礎(chǔ)的平等性和互換性兩個基本判斷上的[10]，構(gòu)建于“個體是其利益的最佳判斷者”的個人本位之上的。但是經(jīng)濟學的常識告訴我們，個體經(jīng)濟理性的總和卻往往不等于整個社會的經(jīng)濟理性，因為個體的經(jīng)濟理性的著眼點并不是社會的整體利益。即使在某種程度上實現(xiàn)社會財富的增加，這種增加也與經(jīng)濟法所追求的社會整體利益的增加存在著質(zhì)的區(qū)別。

（二）經(jīng)濟法的社會正義觀。

基于經(jīng)濟法所調(diào)整的社會關(guān)系的特殊性，它所追求的價值理念以及建立于其上的正義觀就不同于其他的部門法。經(jīng)濟法服務于普遍增加社會成員利益的終極目的，是以社會為本位的，因此經(jīng)濟法所追求的是社會正義的實現(xiàn)。

社會正義（socialjustice）這一概念最早出現(xiàn)在19世紀晚期的各種政治經(jīng)濟學和社會倫理學的論文中，20世紀初，社會正義的理論成為理論界關(guān)注的焦點之一。但在很多當代政治、哲學論文中，社會正義經(jīng)常被視作分配正義的一個方面。雖然分配正義與社會正義有非常緊密的聯(lián)系，但是把二者不加區(qū)分地混為一談則如米勒所指出的，“模糊了社會正義這個觀念本身之中新穎和獨特的東西”。米勒還進一步將社會正義分為地方性的社會正義，亦即局限于一個“自我包含的政治社群”或“民族水準上的國家”的社會正義，以及全球的正義。[11]本文認為因為經(jīng)濟法是一個國家的國內(nèi)法，它所體現(xiàn)的社會正義觀似與“地方性的社會正義”相對應。

社會正義所關(guān)注的，如羅爾斯所指出的那樣，“是社會的基本結(jié)構(gòu)，或更準確的說，是社會主要制度分配基本權(quán)利和義務，決定由社會合作所產(chǎn)生的利益之劃分方式?！绷_爾斯所說的社會主要制度是指社會的政治結(jié)構(gòu)和主要的經(jīng)濟與社會安排。[12]把社會的基本結(jié)構(gòu)作為社會正義的主要問題，其目的就在于探索出符合盡可能性多的社會成員所認可的社會基本制度設計，變革現(xiàn)有的社會制度中不符合社會正義原則的部分，重構(gòu)社會的合作、分配體系，使得資源、利益、機會等基本善（primarygoods）在社會成員間實現(xiàn)公平的分配。

經(jīng)濟法是調(diào)整國家在協(xié)調(diào)經(jīng)濟過程中所產(chǎn)生的社會關(guān)系的法律規(guī)范。國家對經(jīng)濟的協(xié)調(diào)就會涉及到市場競爭、市場秩序、財政稅收等社會經(jīng)濟的基本制度問題，這些領(lǐng)域?qū)儆诹_爾斯所說的社會主要制度。因此，經(jīng)濟法對社會經(jīng)濟生活的規(guī)范與調(diào)整就走入了社會正義的視野。社會正義對于經(jīng)濟法的主要作用表現(xiàn)在，用社會正義原則來審視經(jīng)濟法在經(jīng)濟生活領(lǐng)域中否實現(xiàn)了基本善在社會成員間的公平分配，如何完善經(jīng)濟法，促進社會經(jīng)濟的良性發(fā)展。與此相對的是，傳統(tǒng)的民商法所調(diào)整的市民社會領(lǐng)域則是個人正義所審視的對象?！皞€人正義問題關(guān)注個人是否合乎社會秩序的要求，旨趣在規(guī)范個人的行為，維持社會秩序與社會生活的正常運轉(zhuǎn)?！盵13]民商法旨在規(guī)范調(diào)整私法主體的行為，使私法主體的行為符合既有的社會制度安排，促進社會的有序化發(fā)展?？梢钥闯錾鐣x與個人正義的主要區(qū)別是：社會正義關(guān)注社會的主要制度對于基本善在社會成員間的分配是否合理，立基于制度滿足人的需要的思考；個人正義關(guān)注個體行為是否合乎既定的社會制度，立基于人與制度的協(xié)調(diào)。

羅爾斯認為社會正義的兩個基本原則是：一、平等地分配權(quán)利義務；二、差別原則，其主要含義是社會和經(jīng)濟的不平等只要其結(jié)果能給每一個人，尤其是哪些最少受惠的社會成員帶來補償利益，它們就是正義的。[14]像其他部門法一樣，經(jīng)濟法也追求權(quán)利義務在個體間的平等分配，如個體平等地享有公平競爭的權(quán)利，負有同樣的納稅的義務。其次，經(jīng)濟法也體現(xiàn)了差別原則。但是差別原則所追求的結(jié)果是社會整體利益的增進，即一方利益的增進，處境的改善并不導致他人的利益減少和處境變壞。這與功利主義所追求的利益總額的最大化是存在明顯區(qū)別的（采取功利主義的立場，社會利益的最大化有時會以損害某些社會成員的利益為代價的。）

經(jīng)濟法追求社會正義的實現(xiàn)，它的基本的制度設計即權(quán)利和義務的分配就應當符合社會正義的基本原則。平等原則在經(jīng)濟法中主要體現(xiàn)為兩個方面：橫向來說，在當前的社會中，盡可能實現(xiàn)社會權(quán)利義務的平等分配，從而求得機會、結(jié)果在經(jīng)濟法主體間的平等實現(xiàn)；從縱向來說，實現(xiàn)生存權(quán)利義務在現(xiàn)代人與未來人之間的合理分配，實質(zhì)就是生存空間與資源的均衡分配

平等原則主要表現(xiàn)為經(jīng)濟法主體依照法律平等地享有選擇營業(yè)范圍、公平競爭、要求行政機關(guān)給予平等對待、同等服務等權(quán)利。當然這也同時意味著經(jīng)濟法主體都要誠實履行法律所規(guī)定的義務，如誠實納稅、保護環(huán)境、向勞動者提供勞動、醫(yī)療保險等義務。根據(jù)平等原則，任何經(jīng)濟法主體都不享有超越、凌駕于法律之上的權(quán)利。用平等原則來檢視我們的經(jīng)濟法，確實存在違背平等、公平原則的法律規(guī)定。在我國公司法中，國有獨資公司或兩個以上的國有企業(yè)或者兩個以上的投資主體設立的有限責任公司，為籌集生產(chǎn)經(jīng)營資金，可以發(fā)行債券，而其他有限責任公司則無此資格；對于股份有限公司，在設立時，國有企業(yè)改建為股份有限公司的發(fā)起人可以少于五人；在申請股票上市方面，原國有企業(yè)依法改建設立的，或者公司法實施后新組建成立，其主要發(fā)起人為國有大中型企業(yè)的，可以連續(xù)計算三年的盈利期間。同樣是有限責任公司，股份有限公司，卻有不同的對待。導致不同對待的原因，除了所有制方面的差異外，實在想不出其他方面的實質(zhì)差別?，F(xiàn)在問題歸結(jié)于所有制性質(zhì)差異是不是給予企業(yè)不同對待的充足的理由。如果認為所有制的差別足以使人認為國有性質(zhì)的有限責任公司和股份有限公司和其他所有制性質(zhì)的有限責任公司和股份有限公司不屬于同樣情況，那么這種區(qū)別對待是符合形式正義的觀念的，否則，就只能說這種區(qū)別對待是立法者的“專斷的區(qū)分”了。黨的十六大文件指出：“堅持公有制為主體，促進非公有制經(jīng)濟發(fā)展，統(tǒng)一于社會主義現(xiàn)代化建設的進程中，不能把這兩者對立起來。各種所有制經(jīng)濟完全可以在市場競爭中發(fā)揮各自優(yōu)勢，相互促進，共同發(fā)展?！币虼?，再根據(jù)所有制的差異而人為的制造經(jīng)濟主體間的差別對待，就有違于平等原則和與時俱進的時代精神。

財富的均衡分配也是經(jīng)濟法所關(guān)注的重要問題?！霸谌魏我粋€時點上，都應該在社會的全體人民之間比較公平地分配社會的收入和財富”[15].在現(xiàn)代社會，能實現(xiàn)這一基本目標的主要方式是稅收。我們不得不承認，社會個體間因為存在的如教育背景、能力以及性格方面的實質(zhì)差異會導致其生活環(huán)境和所獲取財富的差別。一方面，我們不能漠視這種差別，任由這種差異的存在，常識告訴我們，巨大的貧富差異容易滋生大量的社會問題；另一方面，要通過平均主義的辦法來消滅這種差異同樣是不現(xiàn)實的。我們要盡可能地縮小貧富的差異，同時還要通過承認這種差異來激發(fā)社會個體的積極性和創(chuàng)造性，能起這個作用非稅法莫屬。稅法通過對社會發(fā)展創(chuàng)新機制的維護，盡可能地在全社會人民之間公平地分配社會的財富。這是其他部門法所不具備的功能。

我們在討論正義的時候，大多是出于橫向維度的思考，而很少從縱向維度作出審視。這種傾向使人們的注意力太多的集中于他們所處的時代，而極少關(guān)注他們時代的人與其未來的人之間的相互關(guān)系。其實近代的民商法律制度是立基于個體是其利益最佳的判斷者和個體是謀取其利益最大化的“經(jīng)濟人”的假設上的。否則，我們很難從更深的層次上來理解為什么“私權(quán)神圣”、“契約自由”和“意思自治”能成為以個人本位的私法的基本理念。但是，當人們的目光只集中于他們所處的時代的時候，他們忘記了未來。在對自然資源進行掠奪性開發(fā)、在生態(tài)環(huán)境急劇惡化到危及他們生存的時候，人們才猛然醒悟，將來會怎么樣？于是學界提出了“生態(tài)人”的假設，“所謂‘生態(tài)人’，是與‘經(jīng)濟人’相對稱的一種概念假設，……而‘生態(tài)人’則順應生態(tài)發(fā)展規(guī)律，與自然環(huán)境和諧共存。其包含了人與人之間、人與自然之間、當代人與后代之間的共振共諧關(guān)系?！盵16]這種‘生態(tài)人’的假設表現(xiàn)在現(xiàn)代經(jīng)濟法學中，就是一種可持續(xù)發(fā)展的理念?？沙掷m(xù)發(fā)展的理念的引進，使我們當前的“法的‘真正的正義性、公平性’正在受到審查”。[17]

可持續(xù)發(fā)展應當包括以下三點：首先，人應當與自然和諧相處，人們應當從傳統(tǒng)工業(yè)文明中“人是自然的主人”的觀念向“人是自然的成員”轉(zhuǎn)換；其次，強調(diào)任何國家和地區(qū)的發(fā)展都要考慮到代內(nèi)平等、代際平等，應當承認后代人的本應享有的平等機會，不應剝奪后代所享有的同等發(fā)展和消費的權(quán)利；再次，保持經(jīng)濟增長的同時，要合理的控制人口的增長，使經(jīng)濟發(fā)展與社會的人口增長、環(huán)境保護等到多元的社會發(fā)展目標協(xié)調(diào)起來。[18]我們應當把可持續(xù)發(fā)展作為經(jīng)濟法正義考察的一個價值取向之一?？沙掷m(xù)發(fā)展的理念使我們對正義的考察有了縱向維度的思考，而不是僅限于我們所生活的時代。這從某種程度上保證了我們的行為更趨于理性，使我們的行為能經(jīng)受住歷史的考驗。

差別原則在經(jīng)濟法中則具有現(xiàn)實的矯正意義。同為社會的個體，因為成長環(huán)境、教育背景、個人能力等方面的差異，很難實現(xiàn)社會個體的機會平等。對形式上平等、實質(zhì)上有差異的個體采取不同的對待，從而從更大程度上實現(xiàn)機會的平等。國家對殘疾、失業(yè)人員的經(jīng)營采取稅收減免的優(yōu)惠措施，實際上是給予其傾斜性的政策增強其參與社會競爭的能力，從實質(zhì)上保證機會平等的實現(xiàn)。在市場經(jīng)濟條件下，雖然機會平等不能保證最后的結(jié)果平等，但是沒有機會平等很難有結(jié)果的平等。我國的各地區(qū)間因為地理位置、資源狀況以及產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)等方面的因素差異，導致了經(jīng)濟狀況和發(fā)展水平的巨大懸殊。國家實施的西部大開發(fā)戰(zhàn)略，就是通過稅收、財政、產(chǎn)業(yè)等政策的傾斜，給西部地區(qū)更多的發(fā)展機會，以縮小與東部沿海發(fā)達地區(qū)的差異，實現(xiàn)地區(qū)間的均衡發(fā)。特別在我國目前的開勢下，通過差別對待，縮小個體間、區(qū)域間的巨大差異，是增進社會利益的一種選擇。內(nèi)資企業(yè)與外資企業(yè)雖然同是市場主體，但是基于引進外資促進經(jīng)濟增長、提高生產(chǎn)力發(fā)展水平、改變經(jīng)濟的增長方式從而達到增加社會財富、利益的目標，我們的外資企業(yè)法給予了外資企業(yè)不同于內(nèi)資企業(yè)的待遇。在設立方面，《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》借鑒了英美法的做法，在股東出資方面采取了授權(quán)資本制[19]，而內(nèi)資的公司企業(yè)則采取的是法定資本制；在稅收方面，外資企業(yè)享有不同的稅收的優(yōu)惠，而內(nèi)資企業(yè)則很少有例外。即使同是內(nèi)資企業(yè)，也可能因為國家的產(chǎn)業(yè)政策會有不同的待遇，比如高新企業(yè)可以享受到其他企業(yè)所享受不到的稅收優(yōu)惠。當然隨著我們加入世界貿(mào)易組織，內(nèi)資企業(yè)與外資企業(yè)的區(qū)別對待要逐步取消，但這并不意味著我們可以否定這種區(qū)別對待曾經(jīng)存在的合理性和它對我們的經(jīng)濟、社會發(fā)展所起的積極的推動作用。

應當指出，平等原則是在經(jīng)濟法領(lǐng)域內(nèi)實現(xiàn)社會正義的主要原則，而起矯正作用的差別原則是輔原則。差別原則只是在特定的情形下、特定的時期時才具有合理性和積極意義。在壯大國有經(jīng)濟的時代，給予國有經(jīng)企業(yè)特殊待遇似無可厚非，在改革開放過程中，為引進外資促進經(jīng)濟發(fā)展給予外資企業(yè)經(jīng)優(yōu)惠政策也不失明智之舉；而目前，我們進入了建立社會主義市場經(jīng)濟時代，同時我們也成為了世貿(mào)組織的成員，順應這種社會形式，取消國有企業(yè)和民營企業(yè)、內(nèi)資企業(yè)和外資企業(yè)的差別對待，實現(xiàn)企業(yè)間的平等應是經(jīng)濟法發(fā)展的必然選擇。

（三）實質(zhì)正義不是經(jīng)濟法所獨有價值追求。

有學者曾以形式正義與實質(zhì)正義作為標準來區(qū)分民商法和經(jīng)濟不法。[20]這一觀點未免有失偏頗。

正義的核心觀念就是“同樣情況同樣對待；不同情況不同對待?！保═reatlikecasesalike；treatdifferentcasesdifferently.）同樣情況同樣對待對應于形式正義，而不同情況不同對待則對應于實質(zhì)正義。

形式正義要求同樣情況同樣對待，在法律上就表現(xiàn)為“法律面前人人平等”，具體而言，就是對于相同的法律主體要給予相同的對待。有所不同的是，羅爾斯認為，形式正義是對法律和制度公正一致的管理，而不管其實質(zhì)性原則是什么。[21]羅爾斯的形式正義實際上已經(jīng)游離于法律本身之外了，它是從法的實施這個角度來討論形式正義。其實形式正義是每一個法律部門都要遵循的基本原則。在民商法中，具有完全民事行為能力的民商事主體的行為能力的范圍以及責任能力的確定是相同的，而在經(jīng)濟法中，同樣的經(jīng)濟法主體享有平等的公平競爭、選擇營業(yè)范圍等權(quán)利，同樣負有納稅、保護環(huán)境等義務。實質(zhì)正義，亦指社會公正，即不同情況不同對待。這也是每個法律部門所不能偏離的基本理念。在民商法中，具有完全民事行為能力的和不具有完全民事行為能力的民事主體，具有法人資格的企業(yè)和不具有法人資格的企業(yè)在民商事行為能力以及責任能力確定就有所不同，在經(jīng)濟法中，內(nèi)資企業(yè)和外資企業(yè)在稅收等方面就有不同的對待，在最低生活保障對象的選擇上也體現(xiàn)了不同情況不同對待。因此，形式正義和實質(zhì)正義是完善的法律制度不可分割的兩個方面，每一法律部門都同時追求形式正義和實質(zhì)正義的實現(xiàn)。

相反，如果把形式正義和實質(zhì)正義人為的割裂開來，一個法律部門的作用和功能就有可能背離人們對該法律部門的期待。如果只講求形式正義，就會出現(xiàn)波斯納所說的情況：“這種形式的平等會將某些結(jié)果排除掉”。[22]也可以這樣說，同等對待相同情況的個體，在很多情況下不會出現(xiàn)人們所期待的平等結(jié)果。在市場經(jīng)濟條件下，原本處于相同情況的市場個體，有的個體會因為技術(shù)優(yōu)勢、管理優(yōu)勢或資本優(yōu)勢在競爭中脫穎而出，逐步取得在市場中的優(yōu)勢地位或壟斷地位。如果該市場個體濫用其市場支配地位，則限制了競爭，剝奪了其他市場個體的平等競爭機會，該企業(yè)已和其他企業(yè)不處于相同的競爭地位。這一變化要求法律對該企業(yè)進行區(qū)別對待，以保證社會公眾對形式正義所產(chǎn)生的結(jié)果的公正性的期待。從這一角度來講，實質(zhì)正義是形式正義的補充和保障。同理，離開了形式正義所講求的同樣情況同樣對待這一大前提，片面的講不同情況不同對待的實質(zhì)正義，其普遍性和合理性就會受到質(zhì)疑，所以只有形式正義和實質(zhì)正義在一個法律部門中充分地結(jié)合，才能保證該法律部門在社會的認可和實施。

當然對于“同樣情況”和“不同情況”的判斷是一個歷史的范疇。波斯納曾指出“更甚的是，沒有任何現(xiàn)實世界的法律制度有可能（或更有意義的是，也不應當）避免一切專斷的區(qū)分?！盵23]對于“同樣情況”的判斷取決于人們對個體間的相似性與差異性的取舍?！胺浅Ｃ黠@，有關(guān)聯(lián)的相似性和差異性的標準是可以隨著特定的人或社會的根本道德觀而經(jīng)常變化的。”[24]在教育未向婦女開放的時代，人們普遍認為，男性與女性之間的差異性遠遠大于同樣是人的男性與女性之間的相似性。

四、結(jié)論

經(jīng)濟法的社會正義觀的形成是一個逐步完善的過程，它是隨著社會的政治、經(jīng)濟以及文化的發(fā)展而不斷變化的。確立經(jīng)濟法的社會正義觀，可以使我們從實然的經(jīng)濟法入手，對規(guī)范層面的經(jīng)濟法從社會正義的角度進行檢視，檢驗經(jīng)濟法的制度設計是否偏離了我們的社會正義觀，以求證合理應然的經(jīng)濟法，從而求得經(jīng)濟法功能和效用的最大限度的發(fā)揮。

注釋：

[1][美]E·博登海默。法理學法律哲學與法律方法［M］。鄧正來譯。北京，中國政法大學出版社，1999，252頁。

[2]周旺生。論作為高層次倫理規(guī)范的正義［J］。法學論壇，2003，4，36頁。

[3][美]E·博登海默。法理學法律哲學與法律方法［M］。鄧正來譯。北京，中國政法大學出版社，1999，264頁。

[4]周旺生。論作為高層次倫理規(guī)范的正義［J］。法學論壇，2003，4，37頁。

[5]鄭汝純。普通法之正義意識［J］。比較法研究，1998，4，417頁。

[6]張文顯。法哲學范疇［M］。北京。中國政法大學出版社，2001，202頁。

[7][美]E？博登海默。法理學法律哲學與法律方法［M］。鄧正來譯。北京，中國政法大學出版社，1999，252頁。

[8]顧功耘。經(jīng)濟法教程［M］。上海。上海人民出版社，2002，7—9頁。

[9]楊紫煊徐杰。經(jīng)濟法學［M］。北京。北京大學出版社。2001，5頁。

[10]梁慧星。從近代民法到現(xiàn)代民法［M］。北京。中國法制出版社。金橋文化出版社。2000，169頁。

[11][英]戴維·米勒。社會正義原則［M］。應奇譯。南京。江蘇人民出版社，2001，2—19頁。

[12][美]約翰·羅爾斯正義論［M］。何懷宏等譯。北京。中國社會科學出版社，1988，7頁。

[13]呂小波。當代中國社會正義問題初探［J］。江西社會科學。2001，4，131頁。

[14][美]約翰·羅爾斯正義論［M］。何懷宏等譯。北京。中國社會科學出版社，1988，60—61頁。

[15][英]詹姆斯·E·米德。效率、公平與產(chǎn)權(quán)［M］。施仁譯。北京。北京經(jīng)濟學院出版社。1992，12頁。

[16]單飛躍。經(jīng)濟法理念與范疇的解析［M］。北京。中國檢察出版社。2002，15—16頁。

[17]呂忠梅、陳虹。論經(jīng)濟法的工具性價值與目的性價值［J］。法商研究。2000，6，65頁。

[18]袁亞愚等。中國社會問題［M］。北京。中國社會科學出版社。1998，191頁。

[19]史際春、溫燁、鄧峰。企業(yè)和公司法［M］。北京。中國人民大學出版社。2001，196頁。

[20]同上，153頁。

[21][美]約翰·羅爾斯正義論［M］。何懷宏等譯。北京。中國社會科學出版社，1988，第58頁。

[22]理查德·A·波斯納。法理學問題［M］。蘇力譯。北京。中國政法大學出版社。2002，417頁。

篇8

內(nèi)容提要: 侵權(quán)行為法立法過程中，將“一般條款”作為規(guī)范模式是對其本意的誤讀，其本身是對諸如誠實信用、公序良俗等民法基本原則的描述。從“一般條款”轉(zhuǎn)向一般條款恰恰代表了侵權(quán)法立法理念的創(chuàng)新，前者意味著規(guī)則中心主義，而后者意味著站在原則的高度去考慮規(guī)則，進一步講是以一種哲學關(guān)照的視角去檢討侵權(quán)立法的進路問題。如果過分強調(diào)“一般條款”在立法中的地位，不但無法實現(xiàn)我國侵權(quán)法從古典走向現(xiàn)代，更可能造成侵權(quán)行為法與民法總則之間關(guān)系的倒置。一般條款立法理念的具體實現(xiàn)就是解決誠實信用原則對侵權(quán)法的適用問題，并從思想基礎(chǔ)、規(guī)范構(gòu)成、實踐運用等層面促進侵權(quán)法的現(xiàn)代化。

一、“一般條款”在侵權(quán)行為立法中的誤讀

(一)作為規(guī)范模式的“一般條款”

“一般條款”在研究侵權(quán)行為法立法時被提及，主要是表征一種規(guī)范模式。（“規(guī)范模式”一詞乃本文作者在介紹相關(guān)研究成果時采用，主要考慮是，使用“一般條款”這一概念的學者都實質(zhì)是以其指稱“法律規(guī)范”，同時“一般條款”又不屬于完全意義上的“立法模式”。王澤鑒先生在同種意義上采用“一般概括原則”一詞。拉倫茨等在描述德國侵權(quán)法立法體例時使用“概括條款”。王澤鑒：《侵權(quán)行為法》(第一冊)，中國政法大學出版社2001年版，第45頁。）即“侵權(quán)行為法一般條款是指在成文侵權(quán)行為法中居于核心地位的、作為一切侵權(quán)請求之基礎(chǔ)的法律規(guī)范?！盵1] (P42)、[2] (P248)其顯然沒有對“一般條款”作準確的闡釋，如何認定“一般條款”存有異議。有學者突出“一般條款”的“全”，強調(diào)其“作為一個國家民法典調(diào)整的侵權(quán)行為之全部侵權(quán)請求之基礎(chǔ)，在這個條文之外不存在任何民法典條文作為侵權(quán)的請求權(quán)之基礎(chǔ)”。[1](P42)以《法國民法典》為例，“盡管這個一般條款沒有濃縮在一個法律條文之中，但是民法典第1382條至第1384條第1款無疑符合一般條款的基本要求：它們作為一個整體，反映了所有侵權(quán)行為和準侵權(quán)行為的最重要的要件，而且構(gòu)成了一切侵權(quán)請求的基礎(chǔ)；在此之外不存在任何訴因。在這樣的模式下，無論是律師還是法官判斷一個行為或者‘準行為’是否構(gòu)成侵權(quán)，或者說受害人是否應當?shù)玫骄葷?，適用這個唯一的標準即可?！盵1] (P44)有學者則不強調(diào)“一般條款”的“全”，而提出過錯侵權(quán)的一般條款的問題。[2] (P249)、[3]“一般條款”的另一標志應該是賦予受害人請求權(quán)。有學者認為，斯堪的納維亞賠償法如《芬蘭賠償法》第2章第1條第1項、瑞典賠償法第2章第1條（芬蘭賠償法第2章第1條第1項規(guī)定，“無論任何人對他人造成損害，不管是故意的還是過失的，只要不存在與本法相反的規(guī)定，就必須對損害予以救濟?！比鸬滟r償法第2章第1條規(guī)定，“無論任何人造成人身傷害或者財產(chǎn)上的損失，不論是故意的還是過失的，只要不存在與本法相反的規(guī)定，就必須對損害予以救濟。”），如果不是從加害行為的視角而是從賠償請求權(quán)的視角來看，其一般性規(guī)定應當被認為是“一般條款”。[1] (P44)中國社會科學院擬定的侵權(quán)行為法立法建議稿亦按照這一思路，對侵權(quán)行為法的“一般條款”作出規(guī)定，“民事主體的人身或財產(chǎn)受到損害的，有權(quán)依據(jù)本編的規(guī)定請求可歸責的加害人或?qū)p害負有賠償或其他義務的人承擔民事責任?！?/p>

(二)一般條款之本意

研究一般條款問題，首先應該明確其概念屬性。法律概念的形成大約有兩方面的途徑，一是被立法確認之概念，其通常屬于規(guī)范性概念。（規(guī)范性概念包括價值判斷和當為內(nèi)容，如“孩子的幸?！?、“公平裁量”、“重大事由”。與之相對，描述性概念旨在描寫事實與事實之間的關(guān)系(例如生活事實或法定的事實構(gòu)成)，也可能是總體性描述法律概念與規(guī)范(例如，“刑法”、“婚姻法”)。[德]伯恩·魏德士：《法理學》，丁小春、吳越譯，法律出版社2003年版，第90頁。）該概念通常認為“只具有‘規(guī)范價值’，而不具有‘敘事價值’，蓋法律概念之本來的功能在于規(guī)范其所存在之社會的行為，而不在于描寫其所存在之社會?！保▍⒄誏arenz， Methodenlehre derRechtswissenschaft， 3. Auf.l 1975， S. 233， 235f.f.轉(zhuǎn)引自黃茂榮：《法學方法與現(xiàn)代民法》，中國政法大學出版社2001年版，第46-47頁。）這類概念因“特征之取舍”而表征的內(nèi)涵性要素，與“價值的負荷”而表征的功能性要素相比，其功能性要素構(gòu)成了概念的核心與生命?！胺筛拍罴热皇菫橹欢ㄖO計功能被組合或排列在一起，以構(gòu)成一個當為的命題，然后借助于其功能之發(fā)揮，將正義體現(xiàn)在人類的共同生活上，那么功能或價值便可以說是賦予法律概念以生命(規(guī)范意義)，并將之連結(jié)在一起的力量?！盵4] (P46)某一法律概念會有與其依存的法律體系相適應、與其調(diào)整的社會事實相關(guān)聯(lián)的規(guī)范功能，因而其在不同國家、不同時代會有不盡相同的內(nèi)涵。法律研究過程中，對這類概念進行語意分析的重點在于廓清其特定規(guī)范功能所決定的特定內(nèi)涵，否則就會出現(xiàn)使用相同概念卻彼此所指不同的語意學問題。隨著社會的發(fā)展，依托現(xiàn)代解釋學方法，這類概念的內(nèi)涵會不斷與時俱進。另一類法律概念主要來自于學理，其產(chǎn)生于學術(shù)研究被某一研究者首先發(fā)明，后基于廣泛認同被普遍接受，其亦有被立法所采的可能。這類概念創(chuàng)造的意義在于較形象地描述一種既存的狀況，如“帝王條款”一詞。這類概念在原創(chuàng)過程中因有所特指，內(nèi)涵被清晰地確定下來。在對其進行語意分析時，應本于客觀精神去探求原創(chuàng)者之本意，否則會因望文生義而陷入與前一種情況相類似的語言使用困境。這類概念屬于事實描述的范疇，其內(nèi)涵創(chuàng)新能力與立法概念相比較弱，其創(chuàng)新的途徑也不盡相同，主要表現(xiàn)為后來使用者在具體語境中的特殊聲明。

基于對法律概念的大致分類，一般條款主要屬于后者，但因其指代立法概念，故在運用時要注意其特有的規(guī)范功能。首先，一般條款因?qū)儆趯W理概念而具有描述性。該概念的出處在于，“瑞士民法典以一般性規(guī)定，確立了最抽象的概括規(guī)范———民法原則，如誠實信用、公序良俗等，后世稱之為一般條款?！盵5] (P34)一般條款與“民法原則”并不等同，其是指類似于誠實信用、公序良俗等這樣的民法基本原則，但基本原則中的如主體平等原則不能稱為一般條款。其次，一般條款的內(nèi)涵具有不確定性，但外延具有開放性，且通過其特有的規(guī)范功能得以表征， 又具規(guī)范性概念之特征。立法者并沒有為一般條款確定明確的特征，以使法官可據(jù)以進行邏輯操作。其只是為法官指出一個方向，要他朝著這個方向去進行裁判，至于在這個方向上法官到底可以走多遠，則讓法官自己去判斷。[6] (P292-293)通過一般條款，“一方面可以約束法官自由裁量的立場，使個案決定具有公正性，另一方面，也可以授予法官創(chuàng)制性解釋法律的權(quán)力，法官于法律適用時有很大的自由裁量甚至修法、創(chuàng)法的余地?！盵5] (P34)立法通過一般條款旨在闡明重要的法律價值，有賴于司法得到創(chuàng)造性的落實。一般條款的語意功能從形式上賦予了法官補充規(guī)則的權(quán)力，更為重要的是依靠其特有的道德法律化內(nèi)容，為法官如何補充規(guī)則提供思想性指引。作為一個學術(shù)性而非立法性概念，在民法領(lǐng)域引致了一個范式轉(zhuǎn)換，即以“原則———規(guī)則”的架構(gòu)統(tǒng)合民事法律制度，對傳統(tǒng)規(guī)則中心主義進行深刻的批判，在民事立法與司法之間創(chuàng)設了新的權(quán)力分配模式。一般條款“采取了其內(nèi)容不可明確為單一意義的‘標準’的形式，這一點區(qū)別于古典私法，尤其是作為其理念型的形式主義，將嚴格的‘規(guī)則’作為理想。此處所謂‘標準’是直接表現(xiàn)其法律目的的規(guī)范。因此，其意義非經(jīng)在其中體現(xiàn)的目的、社會價值的關(guān)聯(lián)上加以評價的實踐則無法明確。與之相反，所謂‘規(guī)則’是作為要件的事實一經(jīng)認定即可機械地適用的規(guī)范?！盵7] (P467)體現(xiàn)這一民法范式的立法是《瑞士民法典》，“只是在瑞士民法典之后才出現(xiàn)了基本原則的立法技術(shù)成分，由于通過基本原則在法律運作中引入了人的因素，形成了一種不同于以往的規(guī)則模式的新的法的模式，使法律成為由人操作、調(diào)適的一套規(guī)則體系?！盵8] (P356)一般條款的存在既給予適用者在具體情況下進行衡量的機會和權(quán)力，同時也把法律價值判斷的標準延續(xù)到法律秩序之外。[9] (P89)一般條款能夠?qū)崿F(xiàn)法律與道德的融合，對于消解工具理性在民法領(lǐng)域的負面影響有巨大價值?；诖?，《瑞士民法典》在立法史上贏得了至高評價，即以旗幟鮮明地鼓勵法官創(chuàng)法為標志的20世紀嚴格規(guī)則與自由裁量相結(jié)合的法典。[8] (P162)

二、從“一般條款”到一般條款：現(xiàn)代侵權(quán)法立法理念的轉(zhuǎn)變

一般條款屬于法律原則層面的問題而非規(guī)范模式，應還其本來面目，否則，會致我國侵權(quán)行為立法在錯誤的方向上越走越遠?！八^侵權(quán)行為法的一般條款是指，在侵權(quán)行為法上起指導作用，可以成為侵權(quán)請求基礎(chǔ)的，并具有彌補成文條款局限性作用的法律規(guī)范。這一概念還原了一般條款的實在面目，一般條款的功能在于解決不斷發(fā)展的現(xiàn)實生活的各種問題，彌補成文法的局限性，而非建構(gòu)體系?！盵10]該觀點確定的目標可資贊同，但在侵權(quán)法一般條款問題上，筆者堅持首先從檢討侵權(quán)行為法與民法總則關(guān)系入手，為侵權(quán)行為法現(xiàn)代化做好尋根工作。重視從“一般條款”到一般條款的重要意義，及時實現(xiàn)侵權(quán)法立法理念的匡正。

(一)從裁判規(guī)范到行為規(guī)范

以“一般條款”去思考侵權(quán)行為立法，過分強調(diào)其作為請求權(quán)基礎(chǔ)的價值，實質(zhì)是代表著古典侵權(quán)法理念，即作為裁判規(guī)范的侵權(quán)法。其標志在于以“侵權(quán)責任”為核心范疇，以優(yōu)先保護行為自由為價值基礎(chǔ)； [11] (P4)以歸責為侵權(quán)行為法的中心論題。[11] (P1)侵權(quán)法之意旨在于要求裁判之用，（“法條或法律規(guī)定之意旨，若在要求受規(guī)范之人取向于它們而為行為，則它們便是行為規(guī)范;法條或法律規(guī)定之意旨，若在要求裁判法律上爭端之人或機關(guān)，以它們?yōu)椴门兄畼藴蔬M行裁判，則它們便是裁判規(guī)范。”黃茂榮:《法學方法與現(xiàn)代民法》，中國政法大學出版社2001年版，第110—111頁。）主要用于規(guī)范法院和原告。（魏德士在評價《德國民法典》第823條第1款時認為，該規(guī)范不僅針對公民(行為規(guī)范)，而且針對國家機關(guān)或法院(裁判規(guī)范)，這樣的規(guī)范要發(fā)揮雙重目的。其指出:任何公民對其違法且有過錯地引起的損害必須承擔賠償責任。對受害人而言，它則是一個請求權(quán)規(guī)范，它承諾受害人以損害賠償。對法院而言，它也是對侵權(quán)行為的裁判規(guī)范。只要滿足了法定的事實構(gòu)成，它就命令法院支持對受害的原告人的損害賠償。[德]伯恩·魏德士:《法理學》，丁小春、吳越譯，法律出版社2003年版，第63頁。筆者不同意這樣的看法，并不能將針對公民的規(guī)范都視為行為規(guī)范，在行為人與受害人之間要作區(qū)分，侵權(quán)訴訟之啟動始自于受害人，裁判規(guī)范的存在如果不針對受害人是難以想象的。故作為裁判規(guī)范的侵權(quán)法除針對法院外，還應該針對受害人。）以一般條款思維去思考侵權(quán)行為立法，直接站在從民法基本原則對侵權(quán)法如何適用的高度，其關(guān)注的核心問題是針對侵權(quán)法所主要調(diào)整的“陌生人”之間的關(guān)系，該在現(xiàn)代社會如何做出回應，是一種離開侵權(quán)法去思考侵權(quán)法的思維方式，以此形成的侵權(quán)立法代表著現(xiàn)代侵權(quán)法的范式。其標志應是以“侵權(quán)行為”和“侵權(quán)責任”為核心范疇；將“人與人該如何相互對待”以及“因此造成的損害該如何分擔”關(guān)聯(lián)在一起作為侵權(quán)法面對的中心議題；價值上從偏向確定行為自由的界限轉(zhuǎn)向在“確定行為自由與保護受害人權(quán)利”之間的協(xié)調(diào)。

(二)侵權(quán)法的中心從立法轉(zhuǎn)向司法

完善“一般條款”的背后是追求侵權(quán)立法的完美，無論從認識論還是從系統(tǒng)論上都是非常危險的，追求完美的結(jié)果也是非?？膳碌?。如果從形式上幾近完美，如前面提到的社科院侵權(quán)法草案中“一般條款”所示的那樣，它就不再是法律規(guī)范，而成為法律上的“怪物”，連直接適用都不能。“毫無疑問，它不能直接適用，因為它本身并不是一個邏輯上完整的法律規(guī)范：本編的規(guī)定是指什么規(guī)定？‘可歸責’，歸責原則是什么，過錯還是無過錯？什么情形下適用什么歸責原則？其他義務又是什么義務？總之這一條還需要借助于其他條文才能適用。它概括性是有了，但適用性降低了，所以僅以此條作為一般條款是很可疑的。極端一點說，這是一個空白條款，僅僅勾勒了侵權(quán)法的框架，而無任何實質(zhì)性的內(nèi)容———侵權(quán)法中最核心的歸責原則在此條中語焉不詳。”[12]事實上，建議稿中所列“依據(jù)本編規(guī)定”之語意表明，既然本編有規(guī)定，即便沒有此“一般條款”，當事人仍可依本編中具體規(guī)定而主張權(quán)利。在受害人實體權(quán)利享有的角度觀之，“一般條款”是否存在并不與實體權(quán)利的多寡相勾連，如果這樣理解，該“一般條款”僅具有了權(quán)利聲明的意義?！耙话銞l款”的理想暗含著立法人的高度自信，易導致侵權(quán)行為法陷入概念法學的窠臼。試圖在立法中涵蓋所有的“一個國家民法典調(diào)整的侵權(quán)行為之全部侵權(quán)請求之基礎(chǔ)”，以實現(xiàn)侵權(quán)行為法的閉合性運行，力圖通過立法者理性的力量預先確定下所有的人與人相互侵害之類型，即便是在窮盡歸責原則的意義上，無疑沒有擺脫概念法學的思維方式，且與一般條款的內(nèi)在品格相差甚遠?！安淮_定概念和一般條款存在之必要，乃是人類在規(guī)范設計上的力不從心?！盵13] (P295-296)現(xiàn)代社會實現(xiàn)了從農(nóng)業(yè)社會向工業(yè)社會的深刻變革，對安全價值的追求日益強烈，人與人之間相互依賴性增強，侵害形態(tài)及類型高度復雜。就一般侵權(quán)行為而言，以《法國民法典》為代表的概括性立法體例體現(xiàn)出了高度的社會適應性；特殊侵權(quán)行為在現(xiàn)代社會已不再“特殊”，侵權(quán)形態(tài)已非類型化所能涵蓋，故也出現(xiàn)了危險歸責之普遍化、一般化、原理化之傾向。[14] (P254)侵權(quán)行為立法一般性之趨勢并非是為了完全覆蓋，而恰恰是為增加其開放性，以彌補規(guī)范設計上的力不從心。“侵權(quán)行為法應更多地依賴受個案熏陶的司法而不是服務于法制系統(tǒng)化的教條?！盵15] (P285)在立法確保體系開放性的前提下，侵權(quán)行為法的制度成長機制主要靠司法的供給，如法律解釋、利益衡量等。而立法開放性的保障顯然應該依賴于一般條款在侵權(quán)法領(lǐng)域的適用，從形式上賦予司法更大的裁量權(quán)，在內(nèi)容上指引司法在正確的方向上前行。

(三)從技術(shù)性轉(zhuǎn)向倫理性

“一般條款”旨在規(guī)定侵權(quán)責任的構(gòu)成要件，古典侵權(quán)法表現(xiàn)出突出構(gòu)成要件的特點，其技術(shù)性印記非常明顯。諸構(gòu)成要件的成就也主要是按照技術(shù)性標準予以把握的；損害主要作為事實問題，強調(diào)其現(xiàn)實性；對過錯堅持主觀標準，其“實際上是一種‘對號入座’的判斷方法，即根據(jù)案件的具體情況，來確定行為人的實際心理狀態(tài)?！盵16] (P570)因果關(guān)系的判斷也體現(xiàn)出明顯的技術(shù)性，“當20世紀之交的律師把原因歸于某個或某組行為主體時，他們同樣是在進行一種常識所限定的活動。因為任何一項結(jié)果的必要前提都構(gòu)成了一張無限的網(wǎng)絡，而常識———霍華德·可格里斯把它定義為關(guān)于重復情形的共享‘思維習慣’———讓我們可以從中挑選出特定的元素作為原因?！盵17] (P267)古典侵權(quán)行為法突出規(guī)則的核心地位，事實判斷的真實性與邏輯推演的準確性是司法的主要追求，“所謂的正義不過表明適用一規(guī)則系統(tǒng)所生的邏輯效應而已。”[18] (P95-96)行為人與受害人之間的利益調(diào)整在技術(shù)操作過程中得以實現(xiàn)，侵權(quán)法調(diào)整的結(jié)果造成人際關(guān)系日益緊張和麻木。法因技術(shù)性追求，在確保安定性的同時犧牲了妥當性。研究一般條款與侵權(quán)行為法立法的關(guān)系，是以原則與規(guī)則協(xié)調(diào)，而不是單純的規(guī)則視角來考慮問題?！霸瓌t層次的衡量是任何的法學工作不可缺少的部分。排除了原則層次，就等于拒絕了正義?！盵19] (P67)“原則的特點是，它不預先設定任何確定的、具體的事實狀態(tài)，沒有規(guī)定具體的權(quán)利和義務，更沒有規(guī)定確定的法律后果。但是，它指導和協(xié)調(diào)著全部社會關(guān)系或某一領(lǐng)域的社會關(guān)系的法律調(diào)整機制。”[20] (P390-391)以誠實信用原則為代表的一般條款乃法律的倫理性原則，“在從事法律規(guī)整時，法倫理性原則是指示方向的標準，依其固有的說服力，其足以‘正當化’法律性決定。與基于目的性考量所形成的法技術(shù)性原則不同，其基礎(chǔ)在于其實質(zhì)的正義內(nèi)涵?！盵21] (P293)一般條款“在于使法院能夠適應社會經(jīng)濟發(fā)展及倫理道德價值觀念之變遷而適用法律，以使法律能夠與時俱進，實踐其規(guī)范功能?！盵13] (P298)其對民法某一具體部分指導作用愈強，該部分就愈有活力，其調(diào)整的社會關(guān)系就會更為融洽，合同法的實踐就是最好的證明。日本法學界把合同法誠實信用原則視為認識現(xiàn)代合同法長足發(fā)展所帶來的種種新跡象的最為重要的通徑。[22] (P23)同時，正是誠實信用原則等一般條款的廣泛采用，緊張僵化的人際關(guān)系得到緩解。（川島博士指出，“在日本的契約上，當事人不僅在契約書中不詳細規(guī)定權(quán)利義務，并且在契約書中規(guī)定了的權(quán)利義務也不一定是確定的，只不過定個大概。認為發(fā)生糾紛時，屆時經(jīng)過協(xié)商加以具體規(guī)定更好，因此，諸如債務的履行期日也不認為是嚴格的，一般認為‘遲延一兩天也無妨’，對遲延一兩天的債務人追究責任的債權(quán)人常常被認為是刻薄、死板的人。因此，誠意協(xié)議條款可以說即使未寫入契約書，也當然地包含在一切契約之中?！盵日]內(nèi)田貴:《現(xiàn)代契約法的新發(fā)展與一般條款》，胡寶海譯，梁慧星主編:《民商法論叢》(第2卷)，法律出版社1994年版，第126頁。）

(四)從形式正義轉(zhuǎn)向?qū)嵸|(zhì)正義

以“一般條款”的思維去考慮侵權(quán)行為立法，乃集中于比較研究基礎(chǔ)上的立法技術(shù)之提升，仍然是以侵權(quán)法制度完善為目標，而沒有從哲學層面，對近代以降之侵權(quán)行為法的深刻變革予以把握。其核心仍然是以突出行為自由為標志，以堅持主體平等性與互換性為基本判斷， [23](P233-235)實現(xiàn)以個人正義、起點正義為內(nèi)涵的形式正義價值。[24] (P50-51)其目的在于以同一方式對待人，就是同一基本范疇的人都應受到同等待遇。[25] (P503)所追求的社會效果在于，通過對個人自由的保障促進社會發(fā)展，通過對權(quán)利的保障實現(xiàn)對個人的關(guān)照。但現(xiàn)實結(jié)果顯然與理想相差甚遠，過錯責任雖促進了自由資本主義社會的快速發(fā)展，但卻造成主體間強弱格局的形成。對此該如何去面對，關(guān)涉侵權(quán)法依存的價值基礎(chǔ)可能被顛覆，但是“一般條款”確定的解決路徑仍然在于侵權(quán)法自身，而這顯然需要從哲學的維度對古典侵權(quán)法所秉持的形式正義價值進行批判。一般條款恰是這樣的一種思考進路，其意味著從“人如何存在”，而不僅僅是“人如何發(fā)展”的維度去考慮問題。與發(fā)展相比，安全、尊嚴、新聞自由等其他價值更為重要，現(xiàn)代侵權(quán)法應秉持一般條款所蘊涵的時代價值觀，在多元價值沖突中實現(xiàn)價值判斷。與個別人的發(fā)展相比，社會的整體發(fā)展更為重要，“從19世紀末開始，當主要因發(fā)生了只有一部分人富裕的社會變化，從而使得依靠這種思想企圖謀求社會全體的向上發(fā)展成為不可能時，這種思想(私權(quán)神圣)就要加以改變?！盵26] (P31)現(xiàn)代侵權(quán)法要在堅持主體平等基礎(chǔ)上對社會弱者予以傾斜，以實現(xiàn)社會的實質(zhì)正義。侵權(quán)行為立法要對近代以來確立的“主體———客體”的支配性主體存在模式進行深刻的批判，以科學發(fā)展觀為指導，在代際之間、主體與客體之間實現(xiàn)和諧發(fā)展，并為司法的妥當性實現(xiàn)創(chuàng)造積極條件。

(五)從權(quán)利保護法到保護受害人的法

“一般條款”“不是從傳統(tǒng)的角度對侵權(quán)行為的構(gòu)成要件進行定義或說明，而是從受害人的權(quán)利角度入手?！盵1] (P50)從受害人的權(quán)利角度入手進行立法并不意味著在價值上就偏向了對受害人的保護，對此不得不察?！皺?quán)利”實質(zhì)上是行為界限的標志，近代侵權(quán)法以權(quán)利保護法自居，其實質(zhì)是疏于受害人之保護。[24] (P65)當下侵權(quán)行為法陷入危機，與其運行模式有著極大關(guān)聯(lián)，諸如社會保險、社會保障制度對侵權(quán)行為法領(lǐng)地的侵襲，權(quán)利的爆炸趨向，人與人之間為權(quán)利主張名義而造成的日益緊張之關(guān)系（武漢大學溫世揚、廖煥國兩先生認為，“德國法上有關(guān)侵權(quán)行為法的危機，首先肇始于德國法上以民法第823條第1項、第2項及第826條所形成的三大‘一般侵權(quán)行為法規(guī)范’過度強調(diào)對權(quán)利層面的保護，即對于侵權(quán)行為責任成立采取嚴格的要件主義，只有在‘絕對權(quán)利’的侵害結(jié)果發(fā)生的前提下，才能引發(fā)損害賠償責任，從而導致學說判例設法擴大所謂‘權(quán)利保護’范圍，以彈性處理日益多樣化的侵權(quán)行為案件?！?，而通過法官判例法形成“一般安全義務”，以有效解決部分不幸事故的損害賠償問題。“此種突破傳統(tǒng)從‘權(quán)利保護’面移到‘行為規(guī)范’面的變化，可謂德國侵權(quán)行為法發(fā)展史上重要的一大步，與法國民法第1382條及1383條的一般條款具有異曲同工之妙，對于解決現(xiàn)代侵權(quán)行為法上的困擾有重大意義?！睖厥罁P、廖煥國:《侵權(quán)法中的一般安全注意義務》，王利明主編:《民法典·侵權(quán)責任法研究》，人民法院出版社2003年版，第93頁。）。將“一般條款”作為權(quán)益保障和自由保護的平衡點， [3]顯然是期望過高且與事實不符。一般條款旨在對人提出更高的行為標準，為行為人設定相對多的義務，使其不能僅僅做到“無害于人”而應該“以誠待人”，這意味著從過分關(guān)注自我向適度關(guān)心他人轉(zhuǎn)變。目的在于，使行為人更富有容忍美德和合作精神，其行為在理性基礎(chǔ)上更為合理?！案鶕?jù)‘誠實信用’原則，任何一方當事人都應當謹慎維護對方的利益、滿足對方的正當期待、給對方提供必需的信息———總之，他的行為應該是‘忠誠’的。”[27] (P58)現(xiàn)代侵權(quán)法應該以“侵權(quán)行為”為核心范疇，以規(guī)定行為人義務為規(guī)范形成的切入點，但是其目的卻是更好地實現(xiàn)對受害人權(quán)利的保護。

三、一般條款在侵權(quán)行為法中的地位

(一)誠實信用原則適用侵權(quán)法的理論基礎(chǔ)

在大陸法系國家，誠實信用原則作為民法的基本原則卻沒有在侵權(quán)行為法領(lǐng)域發(fā)揮作用，其主要原因有三： (1)法典結(jié)構(gòu)中誠實信用原則適用范圍的局限?！斗▏穹ǖ洹分姓\實信用原則只適用于契約的履行；《德國民法典》中誠實信用原則適用于債的履行階段。(2)由于傳統(tǒng)民法領(lǐng)域?qū)λ痉ǖ牟恍湃渭皣栏褚?guī)則主義的影響，導致司法實踐中誠實信用原則難以實施。[22](P52-53) (3)侵權(quán)行為法確立的“無害于人”的行為準則，以及矯正正義的消極功能，導致侵權(quán)行為法領(lǐng)域既不需要通過誠實信用原則來規(guī)范行為標準，更不能容忍司法的極大自由裁量權(quán)。

現(xiàn)代社會及法律都發(fā)生了深刻的變化，“今日私法學已由意思趨向于信賴，已由內(nèi)心趨向于外形，已由主觀趨向于客觀，已由表意人本位趨向于相對人或第三人本位，已由權(quán)利自由之思想傾向于權(quán)利濫用禁止之思想，已由個人本位傾向于社會本位或團體本位。在此趨勢之下，誠實信用原則在私法上竟然得到大肆活動的舞臺，固屬理之當然?！保ú陶瞒?“私法上誠實信用原則及其運用”，載《民法總則論文選楫》，臺灣地區(qū)版，第844頁。轉(zhuǎn)引自鄭強:《合同法誠實信用原則研究———帝王條款的法理闡釋》，法律出版社2000年版，第57—58頁。）侵權(quán)行為法在處理“人與人該如何相互對待”的問題上，應結(jié)合現(xiàn)代人際關(guān)系需要，接受誠實信用原則的規(guī)范，以在侵權(quán)行為法領(lǐng)域形成“原則———規(guī)則”的調(diào)整結(jié)構(gòu)。誠實信用原則適用的可能性從以下兩個方面可以證明：

第一，就侵權(quán)行為法與合同法的關(guān)系觀察，侵權(quán)行為法領(lǐng)域應該有誠實信用原則適用的余地。一般認為，與侵權(quán)關(guān)系相比，合同關(guān)系對當事人的影響更大一些?！翱梢哉f侵害特別信賴關(guān)系的債務不履行的情況比侵權(quán)行為對對方利益的侵害程度高?！盵28] (P19)因此，“侵權(quán)行為法所要求人們應做到的注意，是社會一般人能做到的注意，其程度不能太高。”[29] (P111-112)但應該看到，合同乃具備締約能力的主體經(jīng)過深思熟慮作出之約定，對當事人利益及信用之影響甚劇，尚且可以以誠實信用原則來進行實際的利益衡量，軟化合同的僵化，避免因一時之思慮不周或者世遷陷入“法鎖”束縛。當事人應本于誠實信用原則而不能固執(zhí)于先前之約定，為對方當事人的具體情況考慮，給予必要忍讓。與合同法相比，侵權(quán)行為法為什么要死守規(guī)則之規(guī)定，以硬性設定之行為標準去衡量各異的行為類型，無異于削足適履。按照法律舉重以明輕的原則，合同法尚有誠實信用原則適用的余地，為什么侵權(quán)行為法卻不能適用。侵權(quán)行為法注重妥善解決具體糾紛固然重要，但僅對陌生人間關(guān)系進行一次性處理的立場顯屬不當。侵權(quán)行為法理應根據(jù)法律原則的運行機制，將重點放在沖突性人際關(guān)系之化解，致力于建設性地對人際關(guān)系進行修復，如在大規(guī)模受害問題上的訴訟與協(xié)議相結(jié)合即是這方面的努力。（“在事后性救濟的司法對策方面，最值得注意的是訴訟與協(xié)議的配合。受害人根據(jù)判決可得到一定的損害賠償額，但還有一些救濟內(nèi)容從性質(zhì)上看是不能或不便通過判決解決的，而要采用其他適當?shù)木葷胧┗蚴侄?。例如，受害人將來的學費、養(yǎng)育費、醫(yī)療費、生活費、教養(yǎng)費等需要長時期地根據(jù)情況的變化連續(xù)性地給付，這些給付就不宜通過判決予以保證。這種給付的難度來自于其延續(xù)性，并非金額多少的問題。這種連續(xù)性的給付通過加害人與受害人的協(xié)議才可能實現(xiàn)。協(xié)議型(以協(xié)定、協(xié)約的形式)的解決糾紛方式在大規(guī)模受害問題的解決上尤其起著重要作用。”[日]北川善太郎:《關(guān)于最近之未來的法律模型》，梁慧星主編:《民商法論叢》(第6卷)，法律出版社1997年版，第307頁。）

第二，從民法義務體系的創(chuàng)設角度觀察，誠實信用原則乃法定義務創(chuàng)設的主要渠道。在合同法領(lǐng)域，從給付義務[30] (P37)、附隨義務均基于誠實信用原則產(chǎn)生； [30] (P39)締約過失責任也是根據(jù)誠實信用原則產(chǎn)生。[31] (P424)侵權(quán)行為人的義務乃法定性義務，恰恰需要從誠實信用原則中得到源動力，以建構(gòu)人與人之間的信賴。英美法系國家，“信賴均是當事人之間產(chǎn)生注意義務的重要根據(jù)，在義務階段起著至關(guān)重要的作用?！盵32] (P314)在法國，“民法學家認為，雖然沒有明確的法律文本的規(guī)定，道德原則亦可能成為過錯的淵源，如基于善意而行為的義務，不損害他人的義務，謹慎和深思熟慮的行為義務等均可成為民事過錯的淵源。”（Gérard Légier， droit civi，l les obligations， quatorzièmeédition， 1993， Dalloz.轉(zhuǎn)引自張民安:《過錯侵權(quán)責任制度研究》，中國政法大學出版社2002年版，第308頁。）希臘的侵權(quán)行為法則把行為的不法性從違反特定法律命令，擴張到違背“誠信”標準的行為，其法學理論更是指出：違反誠信所要求的任何注意義務的行為都是不法的。[33] (P102)我國學者提出侵權(quán)行為法領(lǐng)域的“一般安全注意義務”問題，并認為一般安全義務是以誠實信用原則為普遍的理論基礎(chǔ)。[34] (P100)

(二)誠實信用原則在侵權(quán)行為法立法上的體現(xiàn)

1、樹立一般條款對侵權(quán)行為法可予適用的思維

一般條款對侵權(quán)行為法之適用，盡管從《民法通則》的立體體系上不存在障礙，但是如《瑞士民法典》一樣明確這一問題卻意義重大。我國民法典制定采取各部分逐步出臺的辦法，這本無可厚非，但各部分的完成順序是否該與民法典內(nèi)部的邏輯關(guān)系相符，否則會在各部分之間產(chǎn)生沖突。侵權(quán)行為法的立法，就存在這一問題。《民法通則》中“基本原則”部分制定于1986年，主要不是以市場經(jīng)濟為背景，存在的一個突出問題是，在民法總則部分沒有現(xiàn)代化的情況下，如何能夠制定一部現(xiàn)代化的侵權(quán)行為法？侵權(quán)行為法的制定根據(jù)是什么？是否向《物權(quán)法》一樣一般性地表述為“根據(jù)憲法，制定本法?！比绻@樣，其本身并沒有錯，但是未來民法典的體系該如何實現(xiàn)？基于此，明確一般條款對侵權(quán)行為法的適用，將對侵權(quán)行為法立法及其理念轉(zhuǎn)變都有重大的指導價值。(1)從立法基點上觀察，我國侵權(quán)行為法的出臺是否應該在民法總則之后？如果在立法計劃上無法進行調(diào)整，那么侵權(quán)行為法立法過程中是否該以對深化現(xiàn)代民法基本原則的研究為前提，對其體系及制度設計應該多從法哲學的視角予以反思，而不是將問題局限于侵權(quán)行為法本身或債法內(nèi)部。(2)從現(xiàn)代侵權(quán)法理念上，應該從明確我國現(xiàn)代社會“人與人該如何相互對待”這一問題入手，擺脫建構(gòu)“一般條款”的立法路徑。(3)從侵權(quán)司法理念角度觀察，我國處于社會轉(zhuǎn)型階段，現(xiàn)實生活中出現(xiàn)許多新的民事侵害問題，司法應該按照一般條款的功能對現(xiàn)行立法進行補充和創(chuàng)造，而不是動輒認為法律沒有規(guī)定，將許多問題不負責任地歸入道德領(lǐng)域，進而因個別案件而演變?yōu)樯鐣栴}，對此司法恐難辭其咎。(4)從侵權(quán)法文化角度觀察，侵權(quán)法不應該游離于現(xiàn)實生活之外，應該充分注意我國社會核心價值觀對侵權(quán)法的支撐功能，真正發(fā)揮侵權(quán)法對于形成和諧人際關(guān)系的作用。

2、直接將一般條款規(guī)范化，形成“以誠待人”的行為準則

侵權(quán)法使用與大陸法系國家相同的“過錯”等核心概念，其實質(zhì)是將“無害于人”的行為標準引入我國。導致侵權(quán)法所設定的行為標準低于社會所認同的、主要受傳統(tǒng)文化約束的行為標準，從而產(chǎn)生文化與侵權(quán)行為法價值間的沖突。（參見王福友:《侵權(quán)行為法價值論》，吉林大學2007年博士學位論文，第125—128頁。主要表現(xiàn)為侵權(quán)行為法的法定行為方式與行為的道德主導約束性之間的沖突;日常習慣行為方式與侵權(quán)行為法所設定的行為標準的差異。）致使侵權(quán)行為法領(lǐng)域出現(xiàn)盲目主張權(quán)利現(xiàn)象，在西方民眾看來很嚴肅的事情，在我國民眾看來多少有些突兀；原本可以通過傳統(tǒng)文化、習慣、社區(qū)力量能夠化解的鄰人沖突，經(jīng)過侵權(quán)法的調(diào)整，反致局部問題社會化；原本可以通過說聲“對不起”就可以平撫的人際沖突，在法制化以后反而造成了彼此反目等等。由于傳統(tǒng)文化的存在，我國侵權(quán)法原本可以直接站在西方現(xiàn)代侵權(quán)法的起點上，但是卻不惜以打亂已存的和諧人際關(guān)系為代價，從傳統(tǒng)侵權(quán)行為法建起。國外的侵權(quán)立法已經(jīng)開始通過私權(quán)社會化、權(quán)利濫用等途徑，創(chuàng)設了諸如不作為義務、社會安全注意義務等，試圖消解傳統(tǒng)侵權(quán)法帶給社會的副作用。而我國侵權(quán)法學界卻對此不予理睬，在新的立法起點上仍然試圖通過“一般條款”等單純實現(xiàn)微觀制度的完善，以走完侵權(quán)法始自于傳統(tǒng)的發(fā)展輪回。宜將一般條款規(guī)范化，規(guī)定人與人之間應該“以誠待人”，以構(gòu)建侵權(quán)行為法應該設定的“義務群”，落實現(xiàn)代侵權(quán)法擬對社會弱者的關(guān)懷，以適度關(guān)注他人為出發(fā)點規(guī)范人的行為，實現(xiàn)社會和諧發(fā)展。

3、建構(gòu)現(xiàn)代侵權(quán)行為法解釋模式

即便是大陸法系侵權(quán)法也非常注重判例在拓展侵權(quán)法調(diào)整范圍、更好適應社會需要方面的作用，并取得許多著例： (1)法國無生物責任法則的確定。其依次是通過對“建筑物所有人責任”(第1386條)的擴張解釋或類推適用；對第1384條第1項后段(保管物之行為所生之損害，亦負賠償責任)獨立規(guī)范地位的發(fā)現(xiàn)來完成的。[35] (P148-153) (2)德國侵權(quán)行為法領(lǐng)域“一般人格權(quán)”、“營業(yè)權(quán)”之創(chuàng)設，乃通過對《德國民法典》第823條關(guān)于“其他權(quán)利”之解釋而實現(xiàn)。(3)日本侵權(quán)行為法通過“大學湯案件”，對民法第709條所指的“權(quán)利”范圍進行解釋，“拋棄了過去的態(tài)度，作出了即使不能稱為法律上的權(quán)利，但只要有‘法律上應該予以保護的利益’受到侵害，也成立侵權(quán)行為的解釋。”[28] (P140)但司法的這些努力主要遵循傳統(tǒng)法律解釋方法，并側(cè)重于體系解釋之運用。一般條款則為侵權(quán)法按照現(xiàn)代解釋學理論創(chuàng)新解釋成文法提供了前提，其屬于民法解釋，與傳統(tǒng)的民法解釋學不同。前者是一個經(jīng)由“理解”顯現(xiàn)“存在”的過程，一個“面向?qū)嵺`”的“運用法律來解釋生活世界”的過程；后者是一個單純的釋義的過程，是一個“面向法律”的“運用法律解釋法律”的過程。前者的目標是經(jīng)由民法規(guī)范體系的運用，闡釋并籌劃踐行行為可能的民法意蘊，從而實現(xiàn)踐行行為的觀念化、制度化，借以顯現(xiàn)生活世界中的存在，并將其解釋結(jié)論納入民法的調(diào)整體系。后者的目標則是通過對法律條文、立法文獻及其附隨情況進行解釋，借以探究和釋明法律規(guī)范的法律意旨。[36](P122-123)為使其規(guī)定能夠不斷滿足調(diào)整社會生活之需要，侵權(quán)法需要不斷地展現(xiàn)其受解釋的命運，即展現(xiàn)一種解釋性的存在方式。[33] (P409)近年來，我國社會生活中出現(xiàn)了許多新的侵害類型，直接適用侵權(quán)法恐有困難，在司法不能做出有效應對的情況下，許多問題便被歸入道德領(lǐng)域。在一般條款理念的指引下，侵權(quán)法應該盡可能地保持開放性，通過其所確立的行為規(guī)范，對這些現(xiàn)實生活中大量存在且又影響較大的案件予以新的解釋。塵肺事件（鄭州市新密市農(nóng)民張海超為證明自己得了職業(yè)病——— “塵肺病”，不惜“開胸驗肺”。http: //news. sohu. com /20090728 /n265535818. shtml。）、王建明因沒錢治病死在北京同仁醫(yī)院事件（2005年12月15日年僅37歲的齊齊哈爾市人王建民來京找工作，因無錢治病，死于北京同仁醫(yī)院。事前， 120救護車曾兩次送王到同仁醫(yī)院。同仁醫(yī)院急診主任稱，之前為王檢查其沒有生命危險。但因王沒錢，醫(yī)院不變給患者墊錢，當醫(yī)生發(fā)現(xiàn)情況嚴重時，王已不知去向。http: // jxcn. cn/514 /2005-12-15 /30055@ 195733. htm。）、王富濤在警察與醫(yī)院都到過現(xiàn)場的情況下醉死街頭事件（2009年6月15日19時18分， 38歲的河南籍男子王富濤闖入廣州市站前橫路與陳崗路交界處的治安監(jiān)控攝像頭的視野。他在報刊亭旁面朝馬路坐下，大口大口仰脖喝酒，隨后癱臥在地。接到群眾報警后，站前路派出所巡警20時50分到達現(xiàn)場。巡警撥打120急救電話后，荔灣區(qū)第二人民醫(yī)院的救護車趕到。出診醫(yī)生名叫吳毅明。120急救車的出診記錄寫著“醉酒”。在醫(yī)生檢查后，兩名警察將王富濤抬到附近一家鞋店前，有好心人幫他在身下墊了報紙。16日，吳毅明向接班醫(yī)生何漢源介紹了王富濤的情況:“他的生命體征都在正常范圍內(nèi)。”吳毅明表示她檢測了王富濤心電、血壓、體溫、呼吸、血氧飽和度等。醫(yī)生再來時他已死亡。http: //house. focus. cn/msgview/553 /171466577. html。）、孕婦李麗云因丈夫拒絕簽字致醫(yī)院無法手術(shù)事件（2007年11月21日下午4點左右，孕婦李麗云因難產(chǎn)被肖志軍送進北京朝陽醫(yī)院京西分院，肖志軍自稱是孕婦的丈夫。面對生命垂危的孕婦，肖志軍卻拒絕在醫(yī)院剖腹產(chǎn)手術(shù)上面簽字，醫(yī)生與護士束手無策，在搶救了3個小時后，孕婦因搶救無效死亡。http: //news. qq. com /zt/2007 /zfjqzqs/。）、老者將橋上要挾跳橋人推下事件（據(jù)南方都市報報道， 2009年5月21日早上7點半左右，一名男子攜帶橫幅標語爬上廣州海珠橋，要挾要跳橋。11時50分左右，相關(guān)人員仍繼續(xù)和跳橋者進行談判，就在12時許，在一旁圍觀的一名六十來歲的老頭，突然沖到橋上，爬上7米左右的鐵架，將跳橋男子推下，掉到鋪在橋上的軟墊上。http: //news. southcn. com /community/shms/content/2009-05 /21 /content_ 5178284. htm。）等，如果拘泥于傳統(tǒng)侵權(quán)法之具體規(guī)定，均難以直接適用，但這些事件的共性在于，均在一定程度上背離了現(xiàn)代陌生人之間應有的信賴?，F(xiàn)代侵權(quán)法所設行為規(guī)范，為問題在侵權(quán)法框架內(nèi)的解決提供了新的視角?，F(xiàn)代侵權(quán)法將因一般條款之適用而更具成長性，不但不會陷入生存危機，反將承擔起更大的責任。

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篇9

關(guān)鍵詞：物權(quán)；船舶物權(quán)；物權(quán)法

船舶物權(quán)屬于物權(quán)的一種，與一般財產(chǎn)物權(quán)具有共同的特性。目前我國學界對物權(quán)的研究多集中于一般物權(quán)。專門針對船舶物權(quán)的研究卻較為薄弱。大多數(shù)海商法書籍中沒有船舶物權(quán)的專章論述。而是將其并入到船舶的有關(guān)內(nèi)容中。相關(guān)論文又多針對實踐中的具體問題進行個案探討，缺乏系統(tǒng)性，更無從物權(quán)法整體框架下論及船舶物權(quán)及與物權(quán)法的銜接，不能給實務提供理論上的支撐。目前我國《物權(quán)法》已經(jīng)出臺，除確立了物權(quán)的一般規(guī)則外，第24條和第188條更涉及到船舶物權(quán)，為我們進一步研究船舶物權(quán)提供了良好的契機。本文旨在對船舶物權(quán)特殊屬性進行分析的基礎(chǔ)上，在物權(quán)法的整體框架下對船舶物權(quán)進行梳理，并針對理論和實踐中存在的問題，提出完善船舶物權(quán)的立法建議。

一、船舶物權(quán)及其特殊性

船舶物權(quán)是船舶物權(quán)人對船舶所具有的不受他人干涉的支配權(quán)，與一般物權(quán)相同，屬于對物權(quán)利。雖然人們至今對權(quán)利內(nèi)涵有著各種各樣的解釋。但通常認為權(quán)利是法律為了滿足某人需要而賦予他的意思之力或者法律之力。船舶物權(quán)正是物權(quán)人為實現(xiàn)其利益而對船舶行使的權(quán)利，其實質(zhì)在于所有人具有直接之于船舶的力量，并通過船舶物權(quán)各項權(quán)利的行使而得以體現(xiàn)。

我國學界對船舶物權(quán)所采用的界定方式并不相同。有人認為船舶物權(quán)是法律確定的主體對船舶享有的支配權(quán)利，采用的是界定物權(quán)的一般方式，強調(diào)船舶物權(quán)人對船舶的支配性。有人從船舶物權(quán)的法律定位上對其進行界定，認為海商法是民法的特別法，船舶物權(quán)作為海商法所規(guī)定的物權(quán)，是以船舶為客體的物權(quán)，具有特別法物權(quán)性、客體單一性、公示方法的特殊性和優(yōu)先順序的多重性等特點。

筆者認為船舶物權(quán)既具有物權(quán)的一般屬性，又具有特殊性。作為物權(quán)，船舶物權(quán)與其他物權(quán)相同，具備對世性、支配性、排他性、追及性和優(yōu)先性等物權(quán)的一般屬性。但同時船舶物權(quán)又是以船舶為客體的物權(quán)，又有其特殊性，在制度安排上需要作出特殊考慮。首先，船舶物權(quán)的標的特殊。船舶價值較大，具有流動性甚至跨國航行的特點，各國法律在對待船舶物權(quán)時，多按照不動產(chǎn)規(guī)則處理船舶物權(quán)關(guān)系，以登記而非交付/占有作為物權(quán)變動以及船舶物權(quán)狀態(tài)的公示。其次，船舶具有海商法船舶和非海商法船舶之分，在船舶物權(quán)的法律適用上具有不同的安排。海商法船舶首先要適用海商法，遵循海商法關(guān)于船舶物權(quán)變動、船舶優(yōu)先權(quán)、抵押權(quán)和留置權(quán)等所作的特殊規(guī)定，只有在沒有相應規(guī)定時才適用《物權(quán)法》關(guān)于物權(quán)的一般規(guī)定。而非海商法船舶則應按照《物權(quán)法》的一般規(guī)則處理船舶物權(quán)的相關(guān)問題，并按其動產(chǎn)的固有屬性，在物權(quán)變動上遵循動產(chǎn)物權(quán)變動規(guī)則。第三，船舶在不同狀態(tài)下存在著屬性的轉(zhuǎn)化，對船舶物權(quán)有一定的影響。如船舶建造時，從建造開始到建造完成，為由建造中船舶向海商法船舶的轉(zhuǎn)化過程，建造中船舶歸屬于建造人。船舶建造完畢后依交付轉(zhuǎn)移給船東。而船舶沉沒或被強制報廢后，船舶可能轉(zhuǎn)為沉船、廢鋼船，由海商法船舶變?yōu)榉呛Ｉ谭ù?，船舶登記被注銷后，作為一般財產(chǎn)，其得喪變更依動產(chǎn)而為之。第四，船舶擬人化使船舶登記有別于不動產(chǎn)登記。船舶登記除物權(quán)登記外，還包括國籍登記，兩者登記的性質(zhì)和條件不同，且船舶物權(quán)登記受船舶國籍登記的影響，在程序設置上無法完全照搬不動產(chǎn)登記，應作特殊的考慮。第五，相比于一般財產(chǎn)，船舶上常設有負擔。除船舶抵押權(quán)外，還有船舶優(yōu)先權(quán)和船舶留置權(quán)。優(yōu)先權(quán)具有秘密性和隨船轉(zhuǎn)移性，不宜把握，船舶物權(quán)發(fā)生變動時，比其他財產(chǎn)更迫切地面臨著船舶物權(quán)人與船舶所有人的其他債權(quán)人、受讓人等當事人之間的利益分配等問題。法律在制度設置上通常要比一般物權(quán)更需要考慮當事人與船舶其他權(quán)利人的利益協(xié)調(diào)和平衡。第六，船舶上的公法限制多于其他財產(chǎn)。人類社會進入21世紀以來，海洋在人類生存和可持續(xù)發(fā)展中占據(jù)愈來愈重要的地位，合理地利用海洋成為許多國家謀求生存和發(fā)展的國策，船舶航行安全和海洋環(huán)境保護成為各國關(guān)注的問題。國際社會和各國均對船舶航行安全和避免船舶污染海洋環(huán)境采取了相應的措施，通過限制船舶所有人所有權(quán)，船舶強制報廢等制度，強制消滅船舶所有權(quán)等，以維護航行安全和保護海洋環(huán)境。

可見，船舶物權(quán)既與一般物權(quán)相互關(guān)聯(lián)，又有別于一般物權(quán)。作為物權(quán)法律制度的組成部分，對船舶物權(quán)的研究不可能完全脫離物權(quán)法的基本理論。同時，又要針對船舶物權(quán)的特殊性，考慮其無法為一般物權(quán)包容的成分，在船舶物權(quán)的制度建構(gòu)上做到在物權(quán)法整體協(xié)調(diào)下符合其特有屬性。

二、我國現(xiàn)有立法中的船舶物權(quán)和《物權(quán)法》頒行后所面臨的問題

《海商法》第二章規(guī)定了船舶物權(quán)的相關(guān)內(nèi)容，但并沒有采用船舶物權(quán)的稱謂，而是以“船舶”代之，這種立法體例存在很大的問題。船舶作為物，可以是某些權(quán)利的客體，但它并不是權(quán)利本身，以權(quán)利客體說明權(quán)利本身不僅存在邏輯上的矛盾，而且存在著概念上的混淆。之所以出現(xiàn)上述問題，是因海商法頒布時我國物權(quán)法理論研究尚處于薄弱的階段，民法理論和立法排斥使用物權(quán)造成的。

大陸法系國家一直尊崇物權(quán)法定原則。物權(quán)的種類皆由法律規(guī)定，當事人不能任意創(chuàng)設物權(quán)，船舶物權(quán)亦遵循相同的原則。我國《海商法》在第二章僅規(guī)定了船舶所有權(quán)、船舶抵押權(quán)、船舶優(yōu)先權(quán)和船舶留置權(quán)。由于我國屬于大陸法系國家，按照物權(quán)法定原則衡量，我國現(xiàn)有的船舶物權(quán)即應當包括自物權(quán)——船舶所有權(quán)，擔保物權(quán)——船舶優(yōu)先權(quán)、抵押權(quán)和留置權(quán)。在船舶物權(quán)中，除船舶所有權(quán)和抵押權(quán)外，較有特色的當屬船舶優(yōu)先權(quán)和船舶留置權(quán)。船舶優(yōu)先權(quán)是海商法特有的一種權(quán)利，它形成于長久的航運實踐并為各國海商法和國際公約所確認。它主要針對特殊的海事債權(quán)，如工資請求權(quán)、船舶噸稅和港口規(guī)費請求權(quán)、救助報酬請求權(quán)、與船舶營運有關(guān)的人身或財產(chǎn)損害請求權(quán)等。立法基于社會、經(jīng)濟以及人道考慮，通過船舶優(yōu)先權(quán)所具有無需公示的秘密性、隨船轉(zhuǎn)移性等一般擔保物權(quán)所不具備的特點。以保護特定債權(quán)人的利益。船舶留置權(quán)僅限于造船人、修船人對船舶的留置權(quán)。它按照船舶優(yōu)先權(quán)和抵押權(quán)國際公約的模式進行設置。該類船舶留置權(quán)的順位在船舶優(yōu)先權(quán)之后、船舶抵押權(quán)前。海商法中船舶留置權(quán)范圍較為狹窄，目的是限制位于抵押權(quán)前的船舶擔保物權(quán)所擔保的債權(quán)種類，保障船舶抵押權(quán)人的受償順位。以滿足現(xiàn)代社會船舶融資的發(fā)展需要。

我國《海商法》中有關(guān)船舶物權(quán)的規(guī)定并不完善，《物權(quán)法》頒布后，雖然對船舶物權(quán)變動模式進行了一般規(guī)定，但并沒有就該模式下船舶登記的作用、登記效力和是否具有公信力以及相應的登記制度等作具體規(guī)定，因而，也未能解決海商法中船舶物權(quán)制度上的缺失，無法使船舶物權(quán)與《物權(quán)法》有機銜接。主要體現(xiàn)在：

1、船舶物權(quán)一般制度的缺失。船舶物權(quán)變動是船舶物權(quán)體系的基礎(chǔ)，《海商法》第9條和第13條規(guī)定了我國船舶物權(quán)變動模式為意思主義的立法模式，即船舶物權(quán)依雙方當事人的合意而發(fā)生變動，但未經(jīng)登記不能對抗第三人。但《海商法》并沒有第三人范圍的明確規(guī)定，從而導致學界對第三人范圍的不同認識和海事司法實踐中對此不同的認定。而新頒布的《物權(quán)法》雖然統(tǒng)一了船舶物權(quán)變動模式，遺憾的是也沒有界定第三人范圍。第三人范圍為意思主義立法模式本身所固有，它必然會產(chǎn)生可以對抗或不能對抗第三人等理論問題。這也是采意思主義立法模式各國共同面臨的難題。

在日本，它一直困擾著學界和司法界。早期日本判例采用無限說，明治41年(1908年)大審院的判決，改用限制說，以后又有有效交易說、信賴登記說等，對第三人界定的標準仍未能統(tǒng)一。而我國《物權(quán)法》對意思主義物權(quán)變動立法模式只有原則性的規(guī)定，沒能從制度上對其進行全面建構(gòu)，理論上對對抗要件下第三人范圍的研究僅限于表面，缺乏在體系上的深入探討，司法實踐又多以廣義說界定第三人范圍。法律規(guī)定缺失，勢必會阻滯其貫徹，帶來法律適用的混亂以及司法實踐中的標準不統(tǒng)一。

2、與船舶物權(quán)變動意思主義模式相對應的登記實體規(guī)范和程序規(guī)范的缺乏。《海商法》沒有在實體上就船舶物權(quán)變動模式對船舶物權(quán)登記進行制度上的安排，而《物權(quán)法》將有關(guān)船舶登記的規(guī)定放在“動產(chǎn)交付”中，將其作為動產(chǎn)登記看待，對此，船舶物權(quán)登記能否直接適用不動產(chǎn)登記的相關(guān)規(guī)定。如登記效力、預告登記、異議登記和更正登記等成為懸而未決的問題。在登記程序上，雖然我國《船舶登記條例》對船舶物權(quán)登記程序進行了規(guī)定，但它僅規(guī)定了船舶所有權(quán)、船舶抵押權(quán)和光船租賃登記以及變更登記、注銷登記等，因?qū)⒋暗怯浗缍榫唧w行政行為，從而對船舶登記錯誤采用行政救濟途徑予以解決。⑥缺乏與船舶物權(quán)登記私法行為屬性相對應的救濟程序。從而造成《物權(quán)法》和《海商法》船舶物權(quán)變動立法模式無法得以落實，海商法與物權(quán)法的不銜接，進一步帶來相應的實踐問題。

三、在物權(quán)法整體框架下考慮船舶物權(quán)的制度建構(gòu)

在物權(quán)法框架下考慮船舶物權(quán)的制度建構(gòu)，就是要解決船舶物權(quán)特殊性及與物權(quán)體系的銜接。鑒于船舶物權(quán)立法目前存在的問題，應當在以下方面進行制度建構(gòu)。

1、對未經(jīng)登記不得對抗善意第三人中的“第三人”范圍進行明確的界定

筆者認為法律對第三人范圍的界定不能離開意思主義立法模式所包含的理念和理論基礎(chǔ)。作為意思主義立法模式的構(gòu)成部分，第三人范圍理應在模式的整體上與其他部分協(xié)調(diào)一致。我國海事司法實踐中“廣義第三人說”擴大了第三人的范圍，其結(jié)果是未經(jīng)登記，船舶物權(quán)變動只存在于當事人之間，模糊了物權(quán)和債權(quán)之間的界限，導致物權(quán)與債權(quán)不分，破壞和動搖了財產(chǎn)法基礎(chǔ)?！段餀?quán)法》規(guī)定的“善意第三人”雖然在一定程度上克服了廣義第三人的弊病，使一部分未登記的船舶物權(quán)變動亦能對抗第三人，符合當事人意思亦能產(chǎn)生完全所有權(quán)的意思主義模式的立法目的，但它還是使第三人某些債權(quán)具有了優(yōu)先于所有權(quán)的特性，也有一定的局限性，對此需要進一步界定。解決的途徑是在《物權(quán)法》框架下，另行增加船舶物權(quán)一般制度的相關(guān)規(guī)定，尤其需對“未經(jīng)登記不能對抗第三人”中的“第三人”范圍給予明確。理論上。基于船舶物權(quán)因雙方合意而產(chǎn)生，對“第三人”較為合理的解釋應當是與船舶有系爭關(guān)系的善意第三人，他們是具有船舶物權(quán)或類似權(quán)利的人。包括：(1)船舶物權(quán)取得者。1)船舶的受讓人。主要發(fā)生在船舶二重買賣中，取得他人船舶而沒有登記的人，不能以船舶所有權(quán)對抗在同一船舶上的其他受讓人。2)船舶抵押權(quán)人。即在該船舶上具有抵押權(quán)的人。3)因法院拍賣而取得船舶所有權(quán)的人。即法院依一定程序?qū)Υ皬娭婆馁u時，經(jīng)競買而取得該船舶所有權(quán)的人。4)未進行份額轉(zhuǎn)讓的共有船舶的共有人。(2)因法定程序而直接取得對船舶支配關(guān)系的債權(quán)人。指因扣押、參與分配和進入船舶拍賣與受償程序等取得對船舶支配的債權(quán)人。

“可以對抗”的第三人包括：(1)惡意第三人。即以不公正手段，妨礙真權(quán)利人取得登記的人或者為他人申請登記義務的人。(2)對船舶沒有實質(zhì)權(quán)利的人或者其受讓人。即無效的登記名義人及其受讓人、受讓人的扣押債權(quán)人；因無效行為而取得船舶所有權(quán)的所有權(quán)人或惡意受讓人：因擔保的債權(quán)消滅后的抵押權(quán)受讓人等。(3)不法行為人。即對船舶實施了損害并應當承擔賠償責任的人。(4)不法占有人。既沒有合法依據(jù)而占有船舶的人。(5)一般債權(quán)人。即船舶所有人的債權(quán)人。

2、另行規(guī)定船舶物權(quán)登記的實體和程序規(guī)范并建立配套的登記制度

新頒布的《物權(quán)法》雖然對不動產(chǎn)登記進行了實體規(guī)定，但該規(guī)定是建立在形式主義物權(quán)變動立法模式之上的，與意思主義模式的船舶物權(quán)變動并不匹配。原因在于形式主義和意思主義物權(quán)變動模式下所要求的登記配置并不相同，表現(xiàn)在：(1)登記屬性上。前者登記是強制行為，不登記，對當事人和第三人均不能產(chǎn)生船舶物權(quán)變動；后者則為自愿行為。(2)對登記的審查。前者登記機關(guān)對物權(quán)登記進行實質(zhì)審查，并承擔登記錯誤的賠償責任：后者登記機關(guān)僅對登記進行形式審查，無須查明物權(quán)的真?zhèn)巍?3)對錯誤登記的補救。前者因登記具有公信力而需運用異議登記和更正登記：后者則因登記無公信力可以直接撤銷錯誤登記。(4)預告登記的作用。前者適用于對未來取得物權(quán)的債權(quán)請求權(quán)的保全；后者則針對未完備登記程序條件的物權(quán)保全和附加條件、期限的債權(quán)保全?？梢?，不同的物權(quán)變動立法模式對登記制度設置是存在很大差異的，船舶物權(quán)登記不能直接適用《物權(quán)法》中有關(guān)不動產(chǎn)登記的規(guī)定，如果不加分析地一概適用，勢必無法實現(xiàn)船舶物權(quán)變動立法模式的功能和目的，并最終無法落實該模式下的物權(quán)變動。

筆者認為考慮到立法的確定性、規(guī)范指引的明確性和立法成本的節(jié)約等因素。鑒于船舶物權(quán)的特殊性，我國應當針對《物權(quán)法》、《海商法》船舶物權(quán)變動模式，進一步完善船舶物權(quán)登記的實體和程序規(guī)范。并建立相應的配套制度。在實體規(guī)范上，主要是明確船舶物權(quán)登記的法律效力和公示作用，建立船舶預告登記制度。在程序上主要是修訂《船舶登記條例》，在現(xiàn)存船舶登記程序的基礎(chǔ)上，完備船舶預告登記程序，以應對現(xiàn)代船舶交易中大量存在的船舶所有權(quán)保留、船舶租購或者船舶融資租賃的交易方式，在協(xié)議成立后至船舶物權(quán)變動前的階段中，船舶所有人可能對船舶進行處分，或者船舶所有人破產(chǎn)、船舶被扣押、被強制執(zhí)行等情形。在船舶物權(quán)登記程序中直接救濟權(quán)利人，有效地減少船舶交易成本。

四、關(guān)于是否存在船舶用益物權(quán)的問題

對于船舶物權(quán)，海商法學界目前比較一致的觀點是船舶物權(quán)包括船舶所有權(quán)、共有權(quán)以及船舶擔保物權(quán)，@在船舶上不存在船舶用益物權(quán)。也有人對此持有不同的看法，認為我國船舶物權(quán)在理論上，除應存在船舶所有權(quán)和船舶定限物權(quán)外。也應當存在以船舶為客體的用益物權(quán)和擔保物權(quán)的劃分。根據(jù)海商法第144條，光船承租人就承租船舶所取得的權(quán)利已經(jīng)具備船舶用益物權(quán)的基本特征，完全可以被定義為或規(guī)定為一種船舶用益物權(quán)。

筆者認為在船舶上是否存在船舶用益物權(quán)或者光船承租人對船舶的權(quán)利是否為用益物權(quán)，除了考慮大陸法系物權(quán)法定原則以甄別我國現(xiàn)行法律下船舶用益物權(quán)的現(xiàn)實存在外，尚需考慮在理論上是否確實有建立船舶用益物權(quán)的必要性和可行性。

1、從大陸法系物權(quán)法定原則考慮，我國現(xiàn)行法律下并不存在船舶用益物權(quán)。從一般用益物權(quán)角度，新頒布的《物權(quán)法》完善了我國物權(quán)法體系，確立了用益物權(quán)法律制度，在第三編中明文規(guī)定了土地承包經(jīng)營權(quán)、建設用地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)、地役權(quán)和特許物權(quán)等用益物權(quán)類型，但沒有船舶用益物權(quán)和一般用益權(quán)的規(guī)定。從船舶物權(quán)作為民法特別物權(quán)的角度，我國《海商法》明文規(guī)定的船舶物權(quán)也不包括船舶用益物權(quán)(如上所述)。可見。我國現(xiàn)有立法并沒有將光船承租權(quán)作為用益物權(quán)看待。

2、從用益物權(quán)的歷史沿革和各國立法例上看。用益物權(quán)并不包括基于租賃關(guān)系承租人對承租財產(chǎn)具有用益物權(quán)。羅馬法的用益物權(quán)包括役權(quán)(人役權(quán)和地役權(quán))、永佃權(quán)和地上權(quán)。法國民法規(guī)定了用益權(quán)、使用權(quán)及居住權(quán)、地役權(quán)四種用益物權(quán)。德國民法規(guī)定了地上權(quán)、役權(quán)(包括地役權(quán)、用益權(quán)和人的限制役權(quán))、土地負擔三類用益物權(quán)。瑞士民法規(guī)定了役權(quán)(包括地役權(quán)、用益權(quán)、居住權(quán)和建筑權(quán))、土地負擔二類用益物權(quán)。日本民法規(guī)定了地上權(quán)、永佃權(quán)和地役權(quán)三類用益物權(quán)。我國臺灣地區(qū)民法規(guī)定了地上權(quán)、永佃權(quán)、地役權(quán)和典權(quán)四種用益物權(quán)。均沒有將基于租賃而產(chǎn)生的租賃權(quán)作為用益物權(quán)。

3、從用益物權(quán)的客體上，用益物權(quán)的標的大多限于不動產(chǎn)。從各國的上述規(guī)定上看，用益物權(quán)多基于不動產(chǎn)對土地或者房屋的利用而發(fā)生。臺灣學者王澤鑒認為臺灣地區(qū)民法所規(guī)定的四種用益物權(quán)的標的物，僅以不動產(chǎn)為限。我國《物權(quán)法》雖然將動產(chǎn)作為用益物權(quán)的標的，但實際上并沒有動產(chǎn)用益物權(quán)的類型規(guī)定。雖然一些國家，如法國、德國和瑞士的用益物權(quán)類型中包括了用益權(quán)，并且其標的不限于不動產(chǎn)。也包括了動產(chǎn)，但作為用益物權(quán)中的用益權(quán)與基于租賃所產(chǎn)生的對承租財產(chǎn)的利用權(quán)不同。用益權(quán)即在保持物的本質(zhì)情況下對他人之物使用和受益的權(quán)利。在德國，用益權(quán)是指不可轉(zhuǎn)讓、不可繼承的使用他人之物的權(quán)利。用益權(quán)雖然有對他人之物加以利用之義，但其產(chǎn)生較為獨特并具有特殊的功能，并非所有的利用他人之物產(chǎn)生的權(quán)利皆能成為用益權(quán)。用益權(quán)具有極強的人身性。其最初產(chǎn)生的目的是以遺囑將某項遺產(chǎn)的使用受益權(quán)遺贈給他需要照顧的人，而保留虛有權(quán)給其繼承人，在受照顧的人死亡后，繼承人再恢復其完全的所有權(quán)。在德國，用益權(quán)主要功能在于：(1)供養(yǎng)和撫養(yǎng)。物的所有人可以用自己的某一制定的物或者財產(chǎn)，為與自己有某種身份關(guān)系的人設定一項用益權(quán)，使后者能夠在其有生之年獲得供養(yǎng)或者撫養(yǎng)。(2)擔保。債權(quán)人可以要求債務人將其土地交付給自己占有作為擔保，同時允許自己使用其土地和獲得收益。(3)為自己養(yǎng)老。不動產(chǎn)所有權(quán)人可以在自己的不動產(chǎn)上為自己設定用益權(quán)。而基于光船租賃產(chǎn)生的承租人權(quán)利不具有用益權(quán)的特殊屬性和功能，因而，不能列入用益權(quán)的范疇而成為船舶用益物權(quán)。

4、現(xiàn)代社會通過二元結(jié)構(gòu)對財產(chǎn)實行有效的利用，光船租賃權(quán)實際上是對船舶的債權(quán)利用權(quán)。隨著社會的發(fā)展和人口激增，資源有限性、稀缺性要求對物要盡最大可能地進行利用，以實現(xiàn)物的最大價值。法律的任務即是合理設置和安排各利益方的利益，協(xié)調(diào)財產(chǎn)歸屬與利用間的關(guān)系。在現(xiàn)有法律下，各國對所有人之外的人對物的使用、收益形成了兩種不同的制度，其一為用益物權(quán)制度，主要通過法律明確規(guī)定不同類型的用益物權(quán)。以實現(xiàn)非所有人對他人之物的利用。其二為債權(quán)制度。主要通過租賃、借用等債權(quán)，實現(xiàn)對特定財產(chǎn)的使用。兩者對物的利用方式不同，并形成不同的法律效力和救濟體系。體現(xiàn)在：(1)用益物權(quán)屬于物權(quán)體系中的一部分。受類型強制和內(nèi)容固定等限制，當事人間自由的余地較小。而基于租賃而產(chǎn)生的債權(quán)利用權(quán)則為債權(quán)的一種，當事人對此有著較為廣泛的自治空間，可以自由設定。(2)用益物權(quán)具有對外的效力，可以對抗第三人和財產(chǎn)所有人。而債權(quán)利用權(quán)則并不完全具備該屬性。雖然承租人的租賃權(quán)具有在租賃物買賣時對抗受讓人的效力。但該對外效力受到一定的局限，它只是租賃權(quán)物權(quán)化的結(jié)果，并沒有改變其本身的債權(quán)屬性。(3)兩者的救濟方式不同。用益物權(quán)在受到侵害時，可以通過物上請求權(quán)的物權(quán)救濟或者采用侵權(quán)損害賠償?shù)葌鶛?quán)救濟。而船舶租賃權(quán)受到侵害時，則僅能通過債權(quán)方式進行救濟。

我國船舶登記條例第6條“船舶抵押權(quán)、光船租賃權(quán)的設定、轉(zhuǎn)移和消滅，應當向登記機關(guān)登記；未經(jīng)登記的，不得對抗第三人”的規(guī)定，將光船租賃權(quán)與船舶抵押權(quán)放在一起。按照物權(quán)公示的方式對光船租賃權(quán)進行設計，對此，該規(guī)定是否將光船租賃權(quán)納入了船舶用益物權(quán)的范疇。值得考量。筆者認為應當針對該規(guī)定設置光船租賃權(quán)登記的目的和法律整體對此加以考慮。首先，該規(guī)定中關(guān)于光船租賃權(quán)登記的設置缺乏相應的實體法依據(jù)?！洞暗怯洍l例》是關(guān)于船舶登記包括國籍登記和船舶權(quán)利登記的規(guī)定，主要是基于實體法律規(guī)范如《物權(quán)法》、《海商法》的相應要求而對船舶登記所作的程序上的規(guī)定。應當有實體法上的依據(jù)。但不論是《物權(quán)法》，還是《海商法》均沒有將光船租賃權(quán)規(guī)定在船舶物權(quán)中，也沒有關(guān)于光船租賃權(quán)設定、轉(zhuǎn)移和消滅的登記規(guī)定。因而，《船舶登記條例》中的該條規(guī)定缺乏實體規(guī)范的基礎(chǔ)。其次，光船租賃進行登記在某種意義上說是基于以光船租進或者租出我國境內(nèi)時船舶換旗的需要。在此，懸掛我國國旗或者懸掛他國國旗，均需要借助于船舶登記完成。

可見，光船租賃權(quán)雖然具有某些對外擴張的效力，但歸根到底，它仍然屬于一種債權(quán)，光租人通過光船租賃合同對船舶的占有、使用甚至營運的權(quán)利并沒有超越債權(quán)利用權(quán)的范疇，它不具備大陸法系國家用益權(quán)的屬性，不應當為船舶用益物權(quán)。因而，我國船舶物權(quán)的體系僅包括船舶所有權(quán)和船舶擔保物權(quán)，并不包括船舶用益物權(quán)。

篇10

【關(guān)鍵詞】美國法學；教育特點；借鑒

【基金項目】吉林省教育學院課題名稱：“高等教育人才培養(yǎng)體制改革研究”

【作者簡介】 仇曉光（1981－ ），男，吉林省長春市人，吉林財經(jīng)大學法學院法律碩士研究生導師，講師，吉林財經(jīng)大學法學院副院長，法學博士.LLM，研究方向為公司法、金融法。王雙玉，女，吉林財經(jīng)大學研究生。

一、世界法學教育概述

當今世界主要存在三種法教育模式：英國式的本科教育模式、澳大利亞的雙學位教育模式、美國的大學本科后教育模式。

其中第一種教育模式把法律教育作為普通本科層次的專業(yè)教育和國民素質(zhì)教育，大學法律系學生包括一般的大學本科學生。在這種模式下，大學法律院系更為側(cè)重學術(shù)性和理論性教育。法律本科畢業(yè)后，還要經(jīng)過若干年的法律職業(yè)訓練才可以做律師、檢察官和法官。我國基本就是延續(xù)此模式。第二種是以澳大利亞為代表的雙學位教育模式，即學生同時在法學院和另一個院系學習，五至六年之后取得法律和另一專業(yè)的雙本科學位。第三種是美國的本科后法律職業(yè)教育模式，即法學院的入學條件之一是必須已經(jīng)完成大學本科學業(yè)，并已取得一個非法律專業(yè)的文科或理科學士學位。這種模式注重的是在完成一般意義上的素質(zhì)和人文教育之后的法律職業(yè)教育。

美國法學院主要設置三種學位：法律博士（JD），法學碩士（LLM）和法學博士（SJD）。其中，法律博士學位即美國的本科教育，是法學院的基本學位的教育，我國的法律碩士即是借鑒此設立的。法學碩士和法學博士屬于法學院的研究生教育，是在法律基礎(chǔ)層次上以研究法學為主的教育，旨在培養(yǎng)法學教育的科研人才，屬于學術(shù)教育。在美國，JD教育才是法學院教育的重中之重。

二、美國法學教育的特點

美國的法學教育與法律職業(yè)密切，無論在教育模式還是教學理念上都為世界矚目，在法學教育發(fā)展過程中形成了許多鮮明的特點。

（一）本科后的法律職業(yè)教育模式

法學教育在美國是一種復合型高層次的精英教育，JD作為美國“本科”階段，其入學要求及培養(yǎng)目標都是嚴格而明確的。

美國的法學院JD入學條件比較嚴格，要求有一個大學本科學位，有一定工作經(jīng)驗且通過全國統(tǒng)一的LAST考試。通過LAST考試后，一般經(jīng)過三年的學習且順利通過論文答辯之后，學生才被授予JD學位，也只有取得JD學位，法學院的學生才可以參加律師資格考試。波斯納說過：“法律是一個獨立的學科，卻不是一個自給自足的學科，為了滿足社會發(fā)展的需要，它必須不斷從其他學科中汲取知識來充實法律學科的發(fā)展”。法律博士的四年本科基礎(chǔ)知識的課程，有利于學生開拓視野，便于學生將不同學科的知識與法律知識聯(lián)系起來，加深對法律的理解。

美國的JD培養(yǎng)目標也十分明確，就是培養(yǎng)合格的法律職業(yè)者。他們這種設定的優(yōu)點在于將法律職業(yè)與法律教育緊密的結(jié)合，培養(yǎng)高素質(zhì)的法律人才，造就對社會更有益的法律職業(yè)者。

（二）判例教學法和診所式教育

除耶魯大學以外，美國各法學院的教學基本采用判例教學法。判例教學法最早出現(xiàn)于1870年，是由前哈佛大學法學院院長蘭德爾最初倡導的。判例教學法采用蘇格拉底式問答法，要求老師在課堂上并不直接講授法律的理論知識，而是不斷推出案例、將學生帶入真實判例或虛擬案例，充當法律職業(yè)角色，并改變每一個問題的假設條件，老師再推出相反或相關(guān)的案例，引導學生自主探究性學習，以提高學生分析和解決實際問題能力的一種教學方法。

20世紀60年代開始，在美國興起了另一種診所式法學教育方法，并且成為與案例教學法并駕齊驅(qū)的教學模式。所謂診所式教育，就是通過法律診所學生參與法律實際應用，培養(yǎng)學生的法律實際能力，促進學生對法律的深入理解。[3]這種教學方法可以縮小理論知識與職業(yè)技能的距離，培養(yǎng)學生的職業(yè)意識觀念，通過簡單的法庭角色扮演或復雜的法庭現(xiàn)場辯論，使學生像真正的法律工作者一樣去處理問題。

（三）課程設置

美國的法學教育將目標定位為職業(yè)教育，這一明確的培養(yǎng)目標就決定了美國法學院在課程設置上注重實用性，并重視培養(yǎng)學生的思辨能力。

美國JD法律博士的學制為三年，教學內(nèi)容基本由普通法組成。根據(jù)哈佛大學法學院的課程設置，每學年的課程分為必修課和選修課兩種，其中第一學年全部都是必修課，如刑法、民事訴訟法、契約法等；第二學年選修必修都有，必修課有憲法、行政法、稅法、商法、財產(chǎn)法第一部等，選修課有法理學、大陸法概論；第三學年，必修課是財產(chǎn)法第二部，選修課有沖突法、海商法、債權(quán)法、勞動法、國外事業(yè)活動上的法律問題等24門課程，從中選擇五門。

美國各個法學院的課程設置沒有什么大的差別。第一學年基本都安排必修課，第二三學年則安排大量的選修課，選修課的數(shù)量比必修課要多得多。學生除了通過必修課來掌握以后法律工作中所需要的基本知識外，還可通過選修課以拓展自己的其他相關(guān)學科的知識，加強自身各方面的素質(zhì)。

（四）教學管理與評估機制