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近年來隨著司法改革呼聲的不斷提高，各界人士對于我國司法制度的各個方面進行廣泛地大討論，其中一個重要方面就是“憲法的司法化”問題。憲法的司法化之所以被關(guān)注有著其內(nèi)在和外在的深刻原因。一方面，憲法作為國家的根本大法，是整個社會制度、社會生活的核心。憲法的實施和對憲法實施的監(jiān)督必然要受到社會各界的廣泛關(guān)注。另一方面我國憲法實施和監(jiān)督憲法實施的方式和外國的情況有什么不同，二者差距在哪？以及我們是否要引進國外的憲法司法化相關(guān)制度？這些問題牽引著人們?nèi)ニ伎加嘘P(guān)的憲法司法化問題。憲法司法化正是在這些因素的綜合刺激下而被廣泛討論的。這里筆者將從憲法司法化的含義談起，具體分析憲法司法化的負面影響，以期理論界在極力倡導(dǎo)憲法司法化的同時進行深層次的理性思考。

一、憲法司法化的具體含義

憲法司法化的具體含義是什么？對此理論界眾說紛紜。有學(xué)者認為，這個概念是指直接將憲法作為法律淵源，由法官在司法審判中援引，予以“法律適用”或“司法判斷”的過程；有學(xué)者將其理解為由法院對與憲法相抵觸的法律法規(guī)進行‘違憲審查’的過程；也有學(xué)者認為，憲法司法化應(yīng)兼有以上兩種含義①。筆者同意第三種觀點。憲法司法化應(yīng)包含兩層含義。一方面，憲法司法化是指以憲法作為判斷當事人之間權(quán)利義務(wù)糾紛的法律依據(jù)的依據(jù)②。也就是通常所說的由某個具有特殊地位的機構(gòu)依據(jù)憲法審查有關(guān)法律規(guī)范的違憲審查。另一方面，憲法司法化也是指憲法條文可以被當作法院判案的直接依據(jù)，即憲法的“司法適用性”。這兩方面在本質(zhì)上都是將憲法直接納入到了司法的范圍之內(nèi)，使憲法在司法的過程中直接被運用，無疑這都是在將憲法進行司法化的過程。所以，憲法的司法化應(yīng)兼具以上兩方面的含義。

二、憲法司法化的冷思考

憲法的司法化是指將憲法納入司法領(lǐng)域，也就是說要使憲法進入訴訟領(lǐng)域，具有可訴性。我們難道真的要像很多學(xué)者所倡導(dǎo)的那樣對我國的憲法要進行司法化嗎？筆者認為這是值得進一步商榷的。

（一）對于憲法司法化的第一層含義，很多學(xué)者都提倡我國應(yīng)建立美國式的普通法院的違憲審查制。筆者竊以為這種制度不適合我國。這種制度，在我國并沒有其生長的土壤，因為普通法院的違憲審查制度是建立在三權(quán)分立、權(quán)力制衡的政治基礎(chǔ)和遵循先例的判例法之法律基礎(chǔ)上的。一方面，我國實行的是以人民權(quán)力為核心人民代表大會制，我國的政治制度在根本上否定三權(quán)分立。我們的社會主義總設(shè)計師小平同志早就指出，我們不搞三權(quán)分立，我們的國家權(quán)力必須始終牢牢的掌握在人民手中，而不是被某一個或幾個階級所操縱，這是我們在長期的歷史進程中所做出的理性選擇。我國的司法機關(guān)是從屬于國家權(quán)力機關(guān)的。我國憲法第一百二十八條明確規(guī)定：“最高人民法院對全國人民代表大會和全國人民代表大會常務(wù)委員會負責(zé)。地方各級人民法院對產(chǎn)生它的國家權(quán)力機關(guān)負責(zé)?！笨梢姡覈姆ㄔ河蓢覚?quán)力機關(guān)產(chǎn)生，從屬于國家權(quán)力機關(guān)并對其負責(zé)。允許普通法院的法官根據(jù)自己對憲法的理解來裁定權(quán)力機關(guān)制定的相關(guān)法律規(guī)范無效，這顯然是違背憲法的。總之，我國缺乏普通法院違憲審查的政治基礎(chǔ)，這從根本上決定了我們不能建立美國式的違憲審查制度。另一方面，我國的法律體制在很大程度上是以大陸法系的法律體制為模板的，這是符合我國國情的。我們有著太多的與大陸法相近的傳統(tǒng)，卻缺乏遵循先例和法官造法的判例法傳統(tǒng)。我們的法律是以成文法的方式存在的，法典是（或?qū)⑹牵┪覈蓽Y源的最主要載體。法官只能援用成文法中的規(guī)定來審判案件，就算是法官對成文法的解釋也需要受成文法本身的嚴格限制，我們的法官只能適用法律而不能創(chuàng)造法律。如果在這種法律基礎(chǔ)上授予普通法院法官的違憲審查權(quán)，由普通法院的法官憑借自己對憲法的理解，來決定相關(guān)法律規(guī)范的合法性，那么勢必造成立法者與司法者之間的沖突，從而容易引起法律規(guī)范體系的混亂和內(nèi)在沖突。在成文法的法律體系上，我們?nèi)狈τ善胀ǚㄔ哼M行違憲審查的法律基礎(chǔ)。另外，建立在法官造法的判例法基礎(chǔ)之上的違憲審查要求具有高度專業(yè)化、技術(shù)化，高素質(zhì)的法官團體作為基礎(chǔ)?？陀^地說，我國目前的法官團體還不具備這一條件，大部分法官的法學(xué)素質(zhì)和政策判斷能力難以勝任違憲審查。盲目賦予法官違憲審查權(quán)“還極有可能導(dǎo)致‘法官政治’”。③總之，我國的政治制度、法律制度以及現(xiàn)實情況決定了美國式的違憲審查在我國沒有移植的土壤。

美國之所以采用普通法院進行違憲審查是因為它不象我國以及德國等大陸法系國家那樣，有專門獨立于普通司法機關(guān)的憲法監(jiān)督機構(gòu)。我國并不缺少憲法的監(jiān)督機構(gòu)，全國人民代表大會及其常務(wù)委員會是我國的憲法監(jiān)督機構(gòu)，同時全國人大各專門委員會和特定問題的調(diào)查委員會，協(xié)助全國人大及人大常委會行使監(jiān)督憲法實施的功能。所以我們在憲法監(jiān)督方面沒有必要將憲法監(jiān)督權(quán)再交給普通的法院。我國的全國人民代表大會及其常委會、德國的憲法法院以及法國的憲法委員會在本質(zhì)上都是獨立于普通司法機關(guān)的憲法實施的監(jiān)督機構(gòu)，與美國相比是不同憲法監(jiān)督體制下采取的不同設(shè)置方式的機構(gòu)而已，不存在孰優(yōu)孰劣的問題。因此，我們沒有必要再引進另外一種建立在不同政治、法律、文化氛圍下的憲法監(jiān)督制度。

（二）在憲法司法化的第二層含義下，司法機關(guān)直接援用憲法條文做出具體裁決。這實際上是指將憲法納入了除憲法監(jiān)督外的普通訴訟領(lǐng)域中。筆者將這種情況的憲法司法化稱為“憲法的世俗化”。憲法的世俗化對憲法乃至整個社會的政治制度都極具負面影響。

首先，一個國家的憲法在很大程度上是人類理想的書面表達，憲法的世俗化就意味著人類理想的世俗化。世俗化了的理想就不能稱之為理想，它不但不會引導(dǎo)人們繼續(xù)向著正確的方向前進，反而會造成歷史性的倒退。我國目前正處在轉(zhuǎn)型時期，各種不良的世俗現(xiàn)象的沖擊著社會生活、社會制度的各個方面，人們普遍缺少崇高的理想。如果作為國家靈魂的憲法也受到了世俗化的影響，勢必導(dǎo)致整個國民思想觀念的混亂乃至共產(chǎn)主義理想的喪失。其次，憲法世俗化不利于憲法的穩(wěn)定性。憲法處于根本大法的地位，穩(wěn)定性是其重要特征之一。憲法司法化就意味著把憲法納入到一個運動的司法過程中。既然是在運動中，憲法就必然受到法官、律師、政府等各種社會力量的綜合作用。這些力的作用在一定條件下是平衡的，但這種平衡之下又隱藏著千絲萬屢的、朝著各個方向的作用力，因此這種平衡就很容易被打破，很容易失去平衡，從而導(dǎo)致在這些力之上的憲法受到?jīng)_擊而動搖，失去穩(wěn)定性。再者，憲法司法化不利于維護憲法的權(quán)威性。將憲法應(yīng)用于個案當中，如果對某些當事人產(chǎn)生了不利于他們的負面影響，則立刻會使他們對憲法產(chǎn)生抵觸情緒，這種抵觸在一定程度上削弱了憲法的權(quán)威性。另外，眾所周知法律不可能周全地維護所有人的利益。一些人的利益可能會因憲法的直接適用而受到保護，這充其量只能達到個案公平的效果。但是與此同時，也有一些人的利益可能會因憲法的直接適用而受到損害。尤其是當憲法被法官不當適用而損害當事人利益時，就會使人們對憲法產(chǎn)生不滿情緒。憲法的權(quán)威性很大程度上是建立在正當性的基礎(chǔ)上的，因此當憲法的非正當適用的范圍擴大時就會使憲法的權(quán)威性受到嚴峻的挑戰(zhàn)。最后憲法是由一些原則性很強的條文組成，這就導(dǎo)致了憲法具有操作上的任意性。因此要在司法過程中很好的進行把握具有很大的困難，客觀上要求一批高素質(zhì)，具有很強正義觀、效率觀，具有高度技術(shù)化、專業(yè)化的法官團體，正如前面所提，我國目前缺少這一要件。

作為母法的憲法主要是通過具體的子法來實施的，當然子法會有不完善的地方，會使某些個案喪失公平、公正，這是法治進程必然要付出的代價。再者解決這樣的問題并非一定要將憲法司法化，完全可以由法官依據(jù)并運用法律原則進行自由裁量。

綜上所述，筆者認為憲法司法化并不象很多學(xué)者想象的那樣適宜我國。我國缺乏憲法司法化的客觀條件。另外，憲法并非一定要納入司法領(lǐng)域才能夠很好地被實施。在我國現(xiàn)有的相關(guān)制度下，憲法也能夠被很好的實施。這只不過是不同的政治制度、法律制度以及歷史傳統(tǒng)下的實施憲法的不同選擇方式而已，不存在孰優(yōu)孰劣的問題。通過對現(xiàn)行憲法監(jiān)督制度的改進和在憲法的指導(dǎo)下完善調(diào)整社會生活各個方面的立法依然能夠?qū)崿F(xiàn)法在我國得到很好的實施。

三、結(jié)束語

其實我們在極力倡導(dǎo)移植國外相關(guān)優(yōu)秀法律制度時，不妨思索一下，為什么我們引進的很多優(yōu)秀的制度（不僅僅是法律方面的）在我國實行不久就發(fā)生了異化？引進的這些制度不僅沒有使現(xiàn)實情況有所好轉(zhuǎn)，反而使局勢更加惡化。例如我國建立監(jiān)事制度后又引進了獨立董事制度，然而這不僅造成了對公司監(jiān)督的混亂，事實上也導(dǎo)致這兩種制度對公司的監(jiān)督完全虛化，這是公司治理上的倒退。并非相關(guān)制度不優(yōu)秀，亦非我們使用不得其法，關(guān)鍵是其適用的條件我們不具備。這種條件是政治、經(jīng)濟、歷史、文化、傳統(tǒng)等各方面沉淀融合的產(chǎn)物，并不是能夠由人簡單的予以創(chuàng)造的。這種條件是一種客觀的存在，漠視和忽視這種條件的存在勢必會遭到客觀世界的報復(fù)，由此付出的代價將是不可估量的

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