導(dǎo)語：適用“兩高意見”須注意十二個(gè)問題一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

■背景和意義

近年來，隨著經(jīng)濟(jì)和社會(huì)的發(fā)展變化，受賄犯罪出現(xiàn)了一些新情況，受賄手段不斷翻新，更具隱蔽性、復(fù)雜性，權(quán)錢交易由“直接”變?yōu)椤伴g接”、由“現(xiàn)貨”變?yōu)椤捌跈?quán)”。雖然刑法對(duì)受賄犯罪的定罪處罰有明確規(guī)定，有關(guān)司法解釋對(duì)受賄犯罪的認(rèn)定和處罰也有一些具體規(guī)定，但對(duì)這些受賄犯罪的新情況、新問題，并沒有涉及能否定罪以及如何定罪，理論和實(shí)踐中均存在不同認(rèn)識(shí)，致使有些案件不能得到及時(shí)有效查處、有些犯罪者得不到應(yīng)有的懲罰。為加大對(duì)權(quán)錢交易腐敗犯罪行為的懲治力度，教育、警示國(guó)家工作人員嚴(yán)格自律，“兩高”經(jīng)過認(rèn)真調(diào)查研究，廣泛征求意見，本著立足實(shí)際、依法穩(wěn)妥的原則，制定了《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》。

《意見》對(duì)以交易形式收受賄賂、收受干股、以開辦公司等合作投資名義收受賄賂、以委托請(qǐng)托人投資證券、期貨或者其他委托理財(cái)?shù)拿x收受賄賂、以賭博形式收受賄賂、特定關(guān)系人“掛名”領(lǐng)取薪酬、由特定關(guān)系人收受賄賂、在職為請(qǐng)托人謀利離職后收受財(cái)物等問題的罪與非罪的界限作了明確具體規(guī)定。一方面，這些明確具體規(guī)定具有重要的教育警示意義，為國(guó)家工作人員的經(jīng)濟(jì)生活和社會(huì)交往劃出了清楚的邊界，有利于國(guó)家工作人員提高警惕性和防范意識(shí)，加強(qiáng)自律，避免受賄犯罪行為的發(fā)生。另一方面，這些明確具體規(guī)定為司法機(jī)關(guān)有效查處這些新型受賄犯罪案件提供了及時(shí)、明確的適用法律依據(jù)。《意見》所規(guī)定的受賄行為，都是近幾年來辦案實(shí)踐中經(jīng)常遇到的新情況，在定罪方面容易產(chǎn)生分歧。與傳統(tǒng)受賄犯罪形式相比，這些受賄行為更具隱蔽性、復(fù)雜性，且數(shù)額較大、危害嚴(yán)重、影響惡劣。它們與傳統(tǒng)受賄犯罪形式中的直接收受財(cái)物相比較，盡管手法上有所不同，但實(shí)質(zhì)上并沒有差別，都是權(quán)錢交易。《意見》對(duì)這些新型權(quán)錢交易腐敗行為的性質(zhì)予以明確，很好地解決了當(dāng)前辦案工作中緊迫而突出的適用法律依據(jù)問題。同時(shí)為便于辦案中對(duì)具體案件的準(zhǔn)確認(rèn)定，《意見》還對(duì)“以明顯低于市場(chǎng)價(jià)格購買房屋、汽車和以優(yōu)惠價(jià)格購買房屋、汽車”、“收受賄賂物品未辦理權(quán)屬變更與借用”以及“通過賭博方式收受財(cái)物與參與賭博、娛樂活動(dòng)”的區(qū)分等問題作了規(guī)定，這大大增強(qiáng)了《意見》的可操作性。

7月8日，最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合了《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡(jiǎn)稱《意見》），明確了各種新型受賄犯罪案件適用法律問題的具體意見。這是繼5月30日中央紀(jì)委下發(fā)《中共中央紀(jì)委關(guān)于嚴(yán)格禁止利用職務(wù)上的便利謀取不正當(dāng)利益的若干規(guī)定》之后，“兩高”服務(wù)黨和國(guó)家工作大局，推動(dòng)反腐敗斗爭(zhēng)深入開展的一個(gè)重要舉措。深刻理解、正確適用《意見》，對(duì)于司法機(jī)關(guān)正確適用法律，依法懲處受賄犯罪，并兼顧法律效果、政治效果和社會(huì)效果的有機(jī)統(tǒng)一，具有重要的意義。

《意見》主要明確了十種行為的定性處理問題：一是以交易形式收受賄賂問題；二是收受干股問題；三是以開辦公司等合作投資名義收受賄賂問題；四是以委托請(qǐng)托人投資證券、期貨或者其他委托理財(cái)?shù)拿x收受賄賂問題；五是以賭博形式收受賄賂的認(rèn)定問題；六是特定關(guān)系人“掛名”領(lǐng)取薪酬問題；七是由特定關(guān)系人收受賄賂問題；八是收受賄賂物品未辦理權(quán)屬變更問題；九是收受財(cái)物后退還或者上交問題；十是在職為請(qǐng)托人謀利，離職后收受財(cái)物問題。此外，《意見》明確了與上述行為的定性處理問題相關(guān)的“特定關(guān)系人”的范圍和正確貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策問題。

一、關(guān)于以交易形式收受財(cái)物的定性處理問題

對(duì)于以低于正常價(jià)格購買或者以高于正常價(jià)格出售的方式買賣房屋、汽車等大宗貴重物品，由于行為人支付了一定費(fèi)用，并非完全無償占有，能否認(rèn)定為受賄，存在分歧。

這種行為雖然行為人支付了一定費(fèi)用，但其支付的費(fèi)用與該物品的正常價(jià)格明顯不符。與“以無報(bào)有、以少報(bào)多”應(yīng)認(rèn)定為貪污的道理一樣，無償受賄和有償受賄，也都屬于受賄行為。在賄賂數(shù)額的認(rèn)定上，一般應(yīng)以受賄時(shí)房屋、汽車等商品的正常市場(chǎng)價(jià)格與實(shí)際購買價(jià)格之間的差價(jià)計(jì)算。但是由于實(shí)踐中房屋、汽車等商品普遍存在優(yōu)惠價(jià)格，必須注意區(qū)分以低價(jià)購物形式實(shí)施的受賄行為與以正常優(yōu)惠價(jià)格購物行為的界限。對(duì)于根據(jù)商品經(jīng)營(yíng)者事先設(shè)定的不針對(duì)特定人的各種優(yōu)惠交易條件，以優(yōu)惠價(jià)格購買的，不應(yīng)認(rèn)定為受賄。

除此之外，房屋、汽車等屬于大宗貴重物品，降低幾個(gè)百分點(diǎn)的價(jià)格，其數(shù)額就可能達(dá)到數(shù)萬元甚至數(shù)十萬元，如果簡(jiǎn)單地規(guī)定“以低于正常價(jià)格購買或者以高于正常價(jià)格出售房屋、汽車等大宗貴重物品”，達(dá)到刑法所規(guī)定的受賄犯罪的定罪數(shù)額起點(diǎn)，都認(rèn)定為受賄犯罪的話，打擊面可能過寬。從當(dāng)前查處的一些案件來看，應(yīng)該嚴(yán)厲打擊的主要是那些以很低，甚至是象征性的價(jià)格收受請(qǐng)托人價(jià)值巨大的房屋或者汽車的行為，一般的以略低于正常價(jià)格購買的，盡管其數(shù)額可能較大，也不宜都作為犯罪追究。因此，《意見》第一條規(guī)定了“明顯”低于或者高于正常市場(chǎng)價(jià)格的限制性條件。依此查處的案件應(yīng)當(dāng)是社會(huì)影響大的嚴(yán)重案件，并且數(shù)額巨大或者特別巨大。到底相差多少數(shù)額屬于“明顯低于或高于正常市場(chǎng)的價(jià)格”，可根據(jù)實(shí)踐中遇到的具體案件具體分析認(rèn)定。

二、關(guān)于收受干股及股份分紅的定性處理問題

實(shí)踐中對(duì)于國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利為請(qǐng)托人謀取利益，收受請(qǐng)托人送的干股，并已進(jìn)行股權(quán)轉(zhuǎn)讓登記的，認(rèn)定為受賄沒有分歧，但對(duì)于未進(jìn)行股權(quán)轉(zhuǎn)讓登記的，以及收受干股分紅的，能否認(rèn)定為受賄以及如何認(rèn)定受賄數(shù)額有分歧。

股權(quán)是一種綜合性權(quán)利，其中財(cái)產(chǎn)權(quán)是重要組成部分，股權(quán)登記是其實(shí)現(xiàn)有關(guān)權(quán)利的必要程序。因此，收受請(qǐng)托人送的干股，并已進(jìn)行股權(quán)轉(zhuǎn)讓登記的，無論是以其本人名義，還是以其指定的其他人名義，干股本金應(yīng)認(rèn)定為受賄數(shù)額。而未進(jìn)行股權(quán)轉(zhuǎn)讓登記的干股本金，不應(yīng)認(rèn)定為受賄數(shù)額。介于兩者中間的情況即使形式上沒有進(jìn)行轉(zhuǎn)讓登記，但相關(guān)證據(jù)證明股份發(fā)生了事實(shí)轉(zhuǎn)讓的，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為受賄。

對(duì)于收受干股后所得分紅的情況：一是干股已進(jìn)行股權(quán)轉(zhuǎn)讓登記，干股本金應(yīng)被認(rèn)定為受賄數(shù)額，這時(shí)的干股分紅與貪污、挪用公款所生利息類似，既已認(rèn)定本金為受賄數(shù)額，其取得的分紅就不應(yīng)再認(rèn)定為受賄，而應(yīng)認(rèn)定為受賄所得的孳息。二是未進(jìn)行股權(quán)轉(zhuǎn)讓登記，干股本金未被認(rèn)定為受賄數(shù)額的，實(shí)際情況往往是以送干股為名，收取的實(shí)際上是分紅，因此，其分紅應(yīng)認(rèn)定為受賄數(shù)額。《意見》第二條對(duì)此作了明確規(guī)定。

三、關(guān)于以開辦公司等合作投資名義收受財(cái)物的定性處理問題

實(shí)踐中國(guó)家工作人員以參與合作開辦公司或者進(jìn)行其他合作投資的形式收受財(cái)物，主要有兩種情況：一是國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利為請(qǐng)托人謀取利益，由請(qǐng)托人出資，國(guó)家工作人員或者其指定的第三人參與合作開辦公司或者進(jìn)行其他形式合作投資，這與國(guó)家工作人員直接收受賄賂財(cái)物沒有本質(zhì)區(qū)別，就是受賄。受賄數(shù)額按國(guó)家工作人員或者第三人收受的出資額計(jì)算。二是國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利為請(qǐng)托人謀取利益，由請(qǐng)托人墊付資金，國(guó)家工作人員或者其指定的第三人以參與合作開辦公司或者進(jìn)行其他形式合作投資的形式，不實(shí)際參與經(jīng)營(yíng)而獲取經(jīng)營(yíng)“利潤(rùn)”，這屬于變相受賄，受賄數(shù)額為實(shí)際“獲利”數(shù)額。《意見》第三條對(duì)這兩種情況作了明確規(guī)定。

四、關(guān)于以委托請(qǐng)托人投資證券、期貨或者其他委托理財(cái)?shù)拿x收受財(cái)物的定性處理問題

實(shí)踐中國(guó)家工作人員借委托請(qǐng)托人投資證券、期貨或者其他委托理財(cái)?shù)拿x收受請(qǐng)托人財(cái)物，主要有兩種情況：一是國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利為請(qǐng)托人謀取利益，未實(shí)際出資，以委托請(qǐng)托人投資證券、期貨或者其他委托理財(cái)?shù)拿x收受請(qǐng)托人財(cái)物的。二是國(guó)家工作人員雖然實(shí)際出資，但是其所獲“收益”明顯高于實(shí)際出資應(yīng)得收益的。

對(duì)于第一種情況屬于受賄，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)以受賄罪定罪處罰，沒有什么分歧意見。但對(duì)于第二種情況，認(rèn)識(shí)有分歧。一種意見認(rèn)為，這種情況也屬于變相受賄，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)以受賄罪定罪處罰。另一種意見認(rèn)為，在這種情況中，國(guó)家工作人員確實(shí)投了資，至于是否盈利，以及實(shí)際盈利數(shù)額多少不是他能決定或者應(yīng)該負(fù)責(zé)的，不能以實(shí)際盈利數(shù)額來確定國(guó)家工作人員是否構(gòu)成犯罪。

經(jīng)研究認(rèn)為，對(duì)于第二種情形，既然是委托投資理財(cái)，就應(yīng)當(dāng)按照市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)規(guī)律辦事，雖然實(shí)際出資，但獲“收益”明顯高于出資應(yīng)得收益的，屬于變相受賄，也應(yīng)當(dāng)以受賄處理?！兑庖姟返谒臈l對(duì)此作了明確規(guī)定。

五、關(guān)于以賭博形式收受財(cái)物的定性處理問題

實(shí)踐中國(guó)家工作人員利用賭博活動(dòng)收受錢物有兩種情況：一是收受請(qǐng)托人提供的賭資；二是通過與請(qǐng)托人及有關(guān)人員賭博的形式贏取錢物。前者屬于典型的收受賄賂，兩高《關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中明確規(guī)定該種行為應(yīng)以受賄定性處理。后者屬于變相收受賄賂，也應(yīng)認(rèn)定為受賄。實(shí)踐中反映較為普遍的問題是取證困難。為此，《意見稿》第五條列舉了一些可以區(qū)分賄賂與賭博活動(dòng)、娛樂活動(dòng)的界限的判斷標(biāo)準(zhǔn)。實(shí)踐中可以根據(jù)這些具體標(biāo)準(zhǔn)對(duì)具體案件具體認(rèn)定。

六、關(guān)于特定關(guān)系人“掛名”領(lǐng)取薪酬的定性處理問題

實(shí)踐中，一些人采取給國(guó)家工作人員近親屬、情人或者其他與國(guó)家工作人員有共同利益關(guān)系的人（下稱特定關(guān)系人）安排工作的方式感謝或者請(qǐng)托國(guó)家工作人員為自己謀利，如何定性處理分歧較大。

國(guó)家工作人員要求或者接受他人給特定關(guān)系人安排工作的情況較為復(fù)雜，主要有三種情況：一是特定關(guān)系人不實(shí)際工作，“掛名”領(lǐng)取薪酬的；二是特定關(guān)系人雖然參與工作但領(lǐng)取的薪酬明顯高于該職位正常薪酬水平的；三是特定關(guān)系人是正常工作和領(lǐng)取薪酬的。對(duì)于第一種情況，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定國(guó)家工作人員受賄。對(duì)于第三種情況，不宜認(rèn)定為受賄。

對(duì)于第二種情況能否認(rèn)定為受賄，由于當(dāng)前工資體系較為混亂，尤其是一些私營(yíng)企業(yè)，有些崗位薪酬差別較大且不透明，如何認(rèn)定領(lǐng)取的薪酬明顯高于該職位正常薪酬水平，如何認(rèn)定受賄數(shù)額，均存在困難。從理論上講，將該種情況規(guī)定為受賄應(yīng)當(dāng)沒有問題，實(shí)踐中可根據(jù)具體案件具體認(rèn)定處理。但鑒于認(rèn)識(shí)分歧較大，《意見》對(duì)第二種情況未作明確規(guī)定。

七、關(guān)于由特定關(guān)系人收受賄賂的定性處理問題

實(shí)踐中，一些國(guó)家工作人員，尤其是一些職務(wù)較高的國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利為請(qǐng)托人謀取利益，往往不是其本人親自收受請(qǐng)托人財(cái)物，而是指使、授意請(qǐng)托人與特定關(guān)系人以買賣房屋、汽車等物品及其他一些交易方式進(jìn)行交易，有關(guān)財(cái)物也由特定關(guān)系人收取，對(duì)于該國(guó)家工作人員行為能否認(rèn)定為受賄，存在分歧。

這類行為，雖然表面上國(guó)家工作人員本人沒有獲得財(cái)物，但實(shí)質(zhì)上行賄人的指向是很明確的，最后送給特定關(guān)系人完全是根據(jù)國(guó)家工作人員的意思，是國(guó)家工作人員對(duì)于財(cái)物的處置行為所致，同樣可以認(rèn)定國(guó)家工作人員獲得了財(cái)物，故應(yīng)以受賄論處。

另外，對(duì)于幫助進(jìn)行交易或者接受財(cái)物的特定關(guān)系人能否構(gòu)成受賄罪的共犯，在什么情況下構(gòu)成共犯也有不同認(rèn)識(shí)。有的認(rèn)為，只要特定關(guān)系人明知是國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利為請(qǐng)托人謀取利益，授意請(qǐng)托人將財(cái)物直接或者采取交易方式交給自己的，都可認(rèn)定為受賄共犯。有的認(rèn)為，能否認(rèn)定受賄共犯，既要考慮國(guó)家工作人員和特定關(guān)系人是否通謀，還要強(qiáng)調(diào)特定關(guān)系人的積極主動(dòng)行為，例如特定關(guān)系人提議國(guó)家工作人員實(shí)施前述行為的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為共犯。經(jīng)研究認(rèn)為，上述第一種意見容易造成打擊面過寬的不良后果，第二種意見則存在放縱犯罪的可能。根據(jù)刑法關(guān)于共同犯罪的規(guī)定，只要能證明國(guó)家工作人員與特定關(guān)系人有通謀的，就可認(rèn)定為受賄共犯?！兑庖姟返谄邨l對(duì)此作了明確規(guī)定。

八、關(guān)于收受賄賂物品未辦理權(quán)屬變更的定性處理問題

實(shí)踐中對(duì)于收受房屋、汽車等是否要求以辦理權(quán)屬變更手續(xù)為認(rèn)定構(gòu)成受賄的條件問題，存在分歧。有的認(rèn)為，根據(jù)物權(quán)法的有關(guān)規(guī)定，房屋、汽車等所有權(quán)的轉(zhuǎn)移應(yīng)當(dāng)以辦理權(quán)屬變更手續(xù)為準(zhǔn)。因此，未辦理權(quán)屬變更手續(xù)的一般不宜認(rèn)定為受賄，如認(rèn)定為受賄也只能定未遂。

收受房屋、汽車等不要求以辦理權(quán)屬變更手續(xù)為認(rèn)定受賄既遂與否的條件，只要雙方有明確的送、收的意思表示，受賄方實(shí)際占有房屋、汽車等即可認(rèn)定為受賄既遂。理由是收受沒有過戶的房產(chǎn)，構(gòu)成了刑法中的事實(shí)占有。刑法上非法占有的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)與物權(quán)法上的合法所有的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不是完全一樣的，非法占有目的的實(shí)現(xiàn)并不以得到法律上的確認(rèn)為條件，是否在法律上取得對(duì)房屋、汽車等的所有權(quán)，并不能對(duì)事實(shí)上占有房屋、汽車等的認(rèn)定構(gòu)成障礙。如盜竊或者搶劫汽車，既不需要也不可能要求盜搶行為人辦理車輛過戶手續(xù)，同樣可以認(rèn)定盜竊或者搶劫既遂。

九、關(guān)于收受財(cái)物后退還或者上交的定性處理問題

實(shí)踐中對(duì)于國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，為請(qǐng)托人謀取利益，并收受請(qǐng)托人財(cái)物，但在案發(fā)前退還或上交所收財(cái)物的，是否一律認(rèn)定為受賄罪，有分歧。有的認(rèn)為，上述情況屬于受賄既遂后的贓物處置問題，只影響量刑，不影響定罪。另一種意見認(rèn)為，根據(jù)刑事政策，只要行為人在案發(fā)前退還或上交，可不以犯罪處理。

實(shí)踐中，國(guó)家工作人員收受請(qǐng)托人財(cái)物后，在案發(fā)前退還或上交所收財(cái)物的情況復(fù)雜，主要有三種情況：第一種是并無收受財(cái)物的故意，行賄人送財(cái)物時(shí)確無法推辭而收下或者系他人代收，事后立即設(shè)法退還或者上交的。第二種是收受財(cái)物，未立即退還或者上交，但在案發(fā)前自動(dòng)退還或者如實(shí)說明情況上交的。第三種是收受財(cái)物后，因自身或與其受賄有關(guān)聯(lián)的人被查處，為掩飾犯罪而退還或者上交的。

第一種情況說明其主觀上沒有受賄故意，因此，不是受賄。對(duì)此沒有分歧意見。第三種情況說明其主觀上并無悔罪意思，符合受賄罪的構(gòu)成要件，應(yīng)定罪處罰。對(duì)此也沒有分歧意見。但對(duì)于第二種情況認(rèn)識(shí)分歧較大。一種意見認(rèn)為，從刑事政策考慮，案發(fā)前自動(dòng)退還或者如實(shí)說明情況上交的，一般都可不以受賄罪處理，這有利于區(qū)別對(duì)待一部分想悔改的國(guó)家工作人員。但其為他人謀取利益，致使公共財(cái)產(chǎn)、國(guó)家和人民利益遭受重大損失的除外，如果其行為構(gòu)成濫用職權(quán)等其他犯罪的，依照刑法的相關(guān)規(guī)定定罪處罰。另一種意見認(rèn)為，刑法規(guī)定“情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪”，但“案發(fā)前自動(dòng)退還或者如實(shí)說明情況上交”是否都能認(rèn)定為“情節(jié)顯著輕微，不認(rèn)為是犯罪”，是否符合刑法的規(guī)定，需要進(jìn)一步研究。

經(jīng)研究認(rèn)為，受賄罪侵犯的客體主要是國(guó)家工作人員的職務(wù)廉潔性，因此，國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，為請(qǐng)托人謀取利益，并已收受請(qǐng)托人財(cái)物的，一般應(yīng)認(rèn)定為受賄既遂。如果不分?jǐn)?shù)額、不分退還的時(shí)間長(zhǎng)短，只要“在案發(fā)前自動(dòng)退還或者如實(shí)說明情況上交的”，都不以犯罪處理的話，勢(shì)必帶來“先收錢再說，是否退還觀望再定”的心理誤導(dǎo)，有可能放縱犯罪。因此，“在案發(fā)前退還或上交所收財(cái)物的，不認(rèn)定為受賄罪”的意見不妥。但實(shí)踐中存在的國(guó)家工作人員收受財(cái)物后未及退還或上交的情況，如出差或者是由別人擅自代收等，只要該國(guó)家工作人員一有條件便立即退還或者上交的，與第一種立即退還或上交的情況一樣，同樣說明其主觀上并沒有受賄的故意，不屬于受賄，盡管此時(shí)距離請(qǐng)托人送財(cái)物，已過去了一段時(shí)間。考慮到實(shí)踐情況的復(fù)雜性和寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的需要，《意見》沒有規(guī)定“立即退還或上交的，不是受賄”，而是規(guī)定“及時(shí)退還或上交的，不是受賄”。

十、關(guān)于在職為請(qǐng)托人謀利，離職后收受財(cái)物的定性處理問題

實(shí)踐中出現(xiàn)一些國(guó)家工作人員在職時(shí)為請(qǐng)托人謀利而于離職后收受請(qǐng)托人財(cái)物的情況，如何定性處理有分歧。一種意見認(rèn)為，根據(jù)2000年7月最高法院《關(guān)于國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利為他人謀取利益離退休后收受財(cái)物行為如何處理問題的批復(fù)》（下稱《批復(fù)》）的規(guī)定，如有證據(jù)證明國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利為請(qǐng)托人謀取利益，并與請(qǐng)托人事先約定，在其離退休后收受請(qǐng)托人財(cái)物，可以定受賄罪，否則不能定罪。另一種意見認(rèn)為，由于《批復(fù)》中關(guān)于“事先約定”的要件，主要依靠行、受賄雙方的口供，只要雙方或者一方否認(rèn)，就不能認(rèn)定。對(duì)于上述情況，如果簡(jiǎn)單地照搬《批復(fù)》中關(guān)于“事先約定”的規(guī)定很有可能由于“事先約定”證明的困難，而放縱犯罪，建議取消《批復(fù)》中關(guān)于“事先約定”的要件。

《批復(fù)》解決了實(shí)踐中關(guān)于國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利為他人謀取利益退休后收受財(cái)物行為如何處理的爭(zhēng)議。如果沒有“事先約定”的要件，很有可能造成客觀歸罪，將離職后不再具有國(guó)家工作人員身份的人收受他人財(cái)物的行為一概作為受賄罪追究，與受賄罪的構(gòu)成要件不符，會(huì)不恰當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大打擊面。但是實(shí)踐中確實(shí)存在國(guó)家工作人員為規(guī)避法律，逃避打擊，采取在職為請(qǐng)托人謀利，離職收受請(qǐng)托人財(cái)物，并訂立攻守同盟，拒不承認(rèn)事先有約定的情況。為滿足辦案需要，有必要對(duì)《批復(fù)》精神進(jìn)一步細(xì)化。為此《意見》第十條規(guī)定：“國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利為請(qǐng)托人謀取利益之前或者之后，約定在其離職后收受請(qǐng)托人財(cái)物，并在離職后收受的，以受賄論處。國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利為請(qǐng)托人謀取利益，離職前后連續(xù)收受請(qǐng)托人財(cái)物的，離職前后收受部分均應(yīng)計(jì)入受賄數(shù)額。”之所以這樣規(guī)定，主要是考慮到離職前后連續(xù)收受財(cái)物，在客觀上足以表明國(guó)家工作人員在離職前與請(qǐng)托人有約定，這樣規(guī)定與《批復(fù)》規(guī)定的原則是一致的。

十一、關(guān)于“特定關(guān)系人”的范圍問題

《意見》第六條、第七條規(guī)定均涉及“特定關(guān)系人”，有必要明確“特定關(guān)系人”的范圍，但范圍應(yīng)如何界定有分歧。經(jīng)研究認(rèn)為，“特定關(guān)系人”的范圍實(shí)際涉及以交易、合作開辦公司等形式由特定關(guān)系人收受財(cái)物和特定關(guān)系人“掛名”領(lǐng)取薪酬的情況下，國(guó)家工作人員是否構(gòu)成賄賂的問題，必須符合社會(huì)實(shí)際。實(shí)踐中，國(guó)家工作人員利用職務(wù)便利為請(qǐng)托人謀利后，除自己直接接受財(cái)物以外，一般要求請(qǐng)托人將財(cái)物送給的都是國(guó)家工作人員的近親屬以及情婦（夫）或者其他與之有共同利益關(guān)系的人。《意見》第十一條對(duì)“特定關(guān)系人”范圍作的明確規(guī)定是符合司法實(shí)際需要的。

十二、關(guān)于正確貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策問題

貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策，既是《意見》起草時(shí)遵循的原則，也是適用《意見》要把握的原則。如《意見》關(guān)于“以交易形式收受賄賂”規(guī)定中的“明顯低于”或者“明顯高于”市場(chǎng)價(jià)格的規(guī)定；關(guān)于“收受請(qǐng)托人財(cái)物及時(shí)退還或者上交，不是受賄”的規(guī)定；關(guān)于“特定關(guān)系人”范圍的規(guī)定，都體現(xiàn)了《意見》在起草過程中貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的原則。在具體適用《意見》過程中，同樣要注意貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的原則。一是要把握受賄的權(quán)錢交易本質(zhì)，這是認(rèn)定《意見》所規(guī)定的各種新的受賄形式能否構(gòu)成受賄罪的關(guān)鍵。二是要堅(jiān)持懲處少數(shù)，教育多數(shù)。三是要堅(jiān)持在從嚴(yán)懲處受賄犯罪的同時(shí)，對(duì)于具有自首、立功等情節(jié)的，依法從輕、減輕或者免除處罰。