【論文摘要】在世界上，不論是英羹法來的國家．抑最太陸法親國家，都已建立起刑事強制措施的司法審查。我國刑事訴語中的強制措施決定權(quán)是由公安機關(guān)(包括安全機關(guān))、檢察機關(guān)行使．這不論從法理上還是在訴訟實踐中都缺乏合理性和正當(dāng)性。借鑒兩太法來主要國家關(guān)于強制措施司法審查的規(guī)定，并從我國司法實踐出發(fā)．筆者認為建立起我國刑事強制措施司法審查制度是我國刑事司法改革不可回避的課題。

【論文關(guān)鍵調(diào)】司法審查；處分決定權(quán)；程序性裁判權(quán)

一、引言

我國刑事訴訟目的分為不同層次，即直接目的是實現(xiàn)國家刑罰權(quán)和刑事程序人權(quán)保障統(tǒng)一。間接目的是維護社會主義法制。刑事訴訟目的的實現(xiàn)離不開強制措施保障。刑事強制措施權(quán)力是一種國家對公民的人身自由暫時限制或剝奪的權(quán)力。然而一切有權(quán)力的的人都容易濫用權(quán)力，是一條萬古不易的經(jīng)驗”。因而，有必要對強制措施權(quán)力進行監(jiān)督制約——司法審查，同時，建立起強制措施的司法審查是現(xiàn)代民主化、科學(xué)化刑事訴訟的必然要求。不論大陸法系或是莢美法系國家，在刑事訴訟中，都對強制措施建立起司法控制、審查制度。本文擬對英美法系和大陸法系國家關(guān)于強制措施的司法審查規(guī)定進行比較評述．并對我國刑事強制措施缺乏司法監(jiān)控的現(xiàn)狀進行分析，筆者認為應(yīng)當(dāng)建立我國刑事強制措施的司法審查制度．以期對我國刑事司法改革有所裨益。

二、關(guān)于兩大法系主要國寮刑事疊制措施司法審查的規(guī)定爰其比較

(一)英美法系國家對強制措施司法審查的規(guī)定

關(guān)鍵詞:清代/司法/嚴格/解釋

內(nèi)容提要:在清朝，嚴格貫徹立法者（皇帝）的意圖是司法的本旨，而且為了嚴格控制司法官吏的刑罰權(quán)濫用，所以也力求對法律進行嚴格解釋。其中較為突出的方法有字面解釋、當(dāng)然解釋、擴大解釋、體系解釋等。

一般司法理論認為，法律解釋是法律適用的前提，沒有法律解釋就沒有法律的適用；欲使法律得到正確的適用，必先對法律規(guī)定的含義作出正確地闡明，而要正確闡明法律規(guī)定的含義，就必須采取正確、科學(xué)的解釋方法?，F(xiàn)代法律為了嚴格貫徹立法者的意圖，都規(guī)定了對法律進行嚴格解釋的原則，也就是必須最大可能地按法律條文的字面本義來解釋法律。特別是在刑事法領(lǐng)域，更要嚴格解釋，防止隨意擴大法條的意思，以避免刑罰權(quán)的濫用。

對法律的嚴格解釋，這是追求司法邏輯性的題中應(yīng)有之義，也是嚴格依法、適用三段論推理的前提。在中國傳統(tǒng)刑事司法領(lǐng)域，嚴格貫徹立法者（皇帝）的意圖也是司法的本旨，所以也力求對法律進行嚴格解釋。清代亦是如此。

一、對法律條文詞匯的字面解釋

要準確把握法條的意思，必先對組成法條的詞匯的意思嚴格把握。要對法條詞匯意思作準確把握，必須對法條詞匯作字面解釋。所謂法條詞匯的字面解釋就是指，嚴格按照這一詞匯的通常含義解釋或者嚴格按照這一詞匯的特定的法律上的專門的含義進行解釋。①這是成文法系司法的必然要求，也是其法律能夠規(guī)范人們的行為，得到確實地貫徹的關(guān)鍵所在。中國古代是典型的、成熟的成文法國家，故而，這也是清代司法中法官們解釋法律的常用的方法。

【內(nèi)容提要】刑事政策的概念可以界定為：國家社會以人道主義為宗旨對已然犯罪人戰(zhàn)略的、宏觀的和戰(zhàn)術(shù)的、微觀的被動處置措施。刑事政策在客觀上不以人的意志為轉(zhuǎn)移地對刑事司法裁判權(quán)進行了弱化與分離，這是現(xiàn)代社會民主與法治框架內(nèi)的國家權(quán)力的正常分流。

【關(guān)鍵詞】刑事政策/刑事司法裁判權(quán)/刑事政策的權(quán)力機關(guān)

刑事政策的發(fā)端與發(fā)達引發(fā)了刑事法及刑事法學(xué)的一系列變革，傳統(tǒng)的觀念及方法受到了嚴峻的挑戰(zhàn)。因此，應(yīng)當(dāng)對刑事政策的概念重新進行界定，而且這種界定要突破既有研究的藩籬，使刑事政策在具體應(yīng)用到司法領(lǐng)域時與刑事司法裁判權(quán)形成獨立與受制的關(guān)系，尤其是要進一步明確與張揚現(xiàn)代刑事政策對刑事司法裁判權(quán)的弱化與分離作用。

一、重新定義的刑事政策

有學(xué)者對各種刑事政策的定義進行歸納，并述評如下[1]：第一，多數(shù)學(xué)者在事實的層次上界定刑事政策；第二，少數(shù)學(xué)者在學(xué)問的意義上界定刑事政策；第三，有些學(xué)者將理念的刑事政策與事實的刑事政策熔于一爐；第四，還有些學(xué)者則區(qū)分作為學(xué)問的刑事政策與作為事實的刑事政策，對二者分別進行界定，作為學(xué)問的刑事政策是指以現(xiàn)實的刑事政策為研究對象的學(xué)科，也被稱為“學(xué)問上的刑事政策”、“作為一門學(xué)問的刑事政策”或“刑事政策學(xué)”[2]，事實上的刑事政策是指實踐層次上，被社會公共權(quán)威用作治理犯罪工具的刑事政策，也被稱為“作為事實的刑事政策”[3]。之后該學(xué)者提出自己的真知灼見：“所謂刑事政策，就是指社會公共權(quán)威綜合運用刑罰、非刑罰方法與社會各種手段預(yù)防、控制犯罪的策略?！盵4]

在筆者看來，刑事政策就是國家、社會以人道主義為宗旨，對已然犯罪人戰(zhàn)略的、宏觀的和戰(zhàn)術(shù)的、微觀的被動處置措施。它只包括宏觀的刑事政策和微觀的刑事政策。宏觀的刑事政策是指對犯罪反應(yīng)的戰(zhàn)略方式，如“寬嚴相濟”“少殺、慎殺”“嚴打”等；微觀的刑事政策是指對犯罪反應(yīng)的戰(zhàn)術(shù)方式，如“刑事和解制度”、“刑事轉(zhuǎn)處制度”、對不同犯罪人的處遇，等等。刑事政策背后的觀念、對刑事政策提出的根據(jù)及其各種利弊評判觀點、觀念、思想、理論等等是刑事政策學(xué)所要完成的任務(wù)，它是關(guān)于刑事政策的學(xué)問，就像刑法與刑法學(xué)的關(guān)系一樣，兩者是不能混淆的。

關(guān)鍵詞:網(wǎng)絡(luò)犯罪/立法/司法/價值平衡

內(nèi)容提要:現(xiàn)行刑法在規(guī)制網(wǎng)絡(luò)犯罪時舉步維艱，常陷于過與不及兩種尷尬境地，其根源在于立法背后的價值選擇失衡。只有找到網(wǎng)絡(luò)秩序、網(wǎng)絡(luò)自由與網(wǎng)絡(luò)本身利益的最佳結(jié)合點，諸如網(wǎng)絡(luò)犯罪刑事管轄權(quán)的確立、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商不作為犯罪刑事責(zé)任的承擔(dān)、網(wǎng)絡(luò)犯罪主體的劃定、網(wǎng)絡(luò)工具犯及對象犯的刑法適用等難題才能迎刃而解。

一、問題的提出——網(wǎng)絡(luò)犯罪刑事立法與司法之困惑

信息網(wǎng)絡(luò)的飛速發(fā)展造就了與真實的地理空間截然不同的網(wǎng)絡(luò)空間，而這一空間在短時間內(nèi)已成為各種犯罪行為滋生的新土壤。雖然有所謂的技術(shù)樂觀主義者主張“應(yīng)當(dāng)是技術(shù)而不是刑法以及由此確立的道德準則使網(wǎng)絡(luò)犯罪得以控制”[1]，但是絕大多數(shù)人都認為，只要這種具有高技術(shù)含量的專門網(wǎng)絡(luò)規(guī)范還需要以國家強制力為后盾，那么就仍然可以納入原有的法律體系之下，因此刑法仍舊是規(guī)制網(wǎng)絡(luò)犯罪的重要武器。然而，網(wǎng)絡(luò)犯罪畢竟發(fā)生在具有無國界性和非中心性的虛擬的網(wǎng)絡(luò)空間，其行為由于介入了互聯(lián)網(wǎng)因素在實施方式上也有所異化，所以傳統(tǒng)刑法在規(guī)制網(wǎng)絡(luò)犯罪之時往往舉步維艱，疑竇叢生，主要表現(xiàn)在：

1.網(wǎng)絡(luò)刑事管轄權(quán)確立的困惑

對刑事犯罪的管轄，我國刑法規(guī)定的是領(lǐng)域主義為主的原則。而對“領(lǐng)域”一詞刑法未作任何說明，故有學(xué)者認為傳統(tǒng)刑法的“地域”（即領(lǐng)域），僅含領(lǐng)陸、領(lǐng)水、領(lǐng)空、浮動領(lǐng)土，不包括“第五空間”[2]，也就是網(wǎng)絡(luò)空間。由此看來，傳統(tǒng)刑法似乎存在不能有效管轄因特網(wǎng)上犯罪的立法缺口。雖然這種顧慮并沒有成為事實上刑法適用于懲治網(wǎng)絡(luò)犯罪的障礙，但是刑法規(guī)定的不明狀況顯然導(dǎo)致了實踐中的混亂狀態(tài)：一方面，司法者認為，網(wǎng)絡(luò)空間既然不能成為“無法空間”，而這一空間在目前仍屬權(quán)屬尚不明確的無邊無界之地，為了今后在網(wǎng)絡(luò)犯罪的管轄問題上不至于陷入被動境地，必須嚴格監(jiān)管這一領(lǐng)域，將一切網(wǎng)絡(luò)越軌行為都納入到自己刑法調(diào)控的范圍。于是世界各國和地區(qū)的政府對于網(wǎng)絡(luò)刑事管轄權(quán)的擴張不遺余力，都意圖將刑事管轄權(quán)從傳統(tǒng)的國家（地區(qū)）領(lǐng)域之內(nèi)，擴大到整個虛無空間的網(wǎng)絡(luò)之中。特別是對犯罪結(jié)果地的理解，擴大到原告發(fā)現(xiàn)違法犯罪內(nèi)容的計算機終端等設(shè)備所在地，這樣只要行為人的行為觸及網(wǎng)絡(luò)，他就有可能置于網(wǎng)絡(luò)所能達到的地區(qū)管轄之下。按照這種觀點，不管存儲淫穢圖片的服務(wù)器在哪個國家，也不管該國是否允許向成年人傳播淫穢圖片，只要能夠下載到這種淫穢圖片的國家就能夠作為犯罪結(jié)果地管轄案件。但另一方面，在行為者那里，犯罪結(jié)果地被認為是不重要的，一些賭博公司、淫穢網(wǎng)站往往認為某一行為是否具有違法性，只能以行為地的法律為評判的唯一標準，因此他們就將服務(wù)器設(shè)置在不認為其行為具有違法性的某地，進而放心大膽地為所欲為。正是相左的兩種觀點，使得網(wǎng)絡(luò)犯罪刑事管轄權(quán)的沖突、異議不斷，嚴重妨礙了這類案件得到及時、有效的處理。

【論文關(guān)鍵詞】刑事訴訟審前階段強制性處分司法審查

【論文摘要】當(dāng)今世界的許多國家，刑事訴訟司法審查制度在防止公權(quán)力濫用、保障人權(quán)方面正發(fā)揮著越來越大的作用，也正是基于此，聯(lián)合國及其他一些國際組織有關(guān)文件對此制度進行了確認。在我國刑事訴訟法面臨再次修改的機遇面前，一些學(xué)者就刑事訴訟司法審查制度的蒂件尚存有爭議。因此，在司法審查制度的概念和基本內(nèi)涵的基礎(chǔ)上。專門就其奈件進行了探討，提出刑事訴訟司法審查制度的條件外在社會機制條件和內(nèi)在訴訟機制條件兩個方面。

為了有效抑制公權(quán)力濫用、保護公民基本權(quán)利，大多數(shù)國家在審前階段建立了司法審查制度，聯(lián)合國及其他一些國際組織有關(guān)文件也對此制度進行了確認，然而中國至今未確立該制度。本次我國刑事訴訟法的修改，是否應(yīng)在我國建構(gòu)起刑事訴訟司法審查制度呢?筆者認為，目前我國學(xué)界對刑事訴訟司法審查制度的價值已基本沒有爭議，現(xiàn)在爭議的焦點是我國是否具備建構(gòu)刑事訴訟司法審查制度的條件。那么，刑事訴訟司法審查制度的條件是什么?本文擬對此加以專門探討。

一、司法審查制度的概念和基本內(nèi)涵

從國外有關(guān)司法審查制度的立法和司法實踐來看，一般認為，所謂司法審查制度，是指國家專門司法機關(guān)為保障個人基本權(quán)利、防止國家強制權(quán)濫用，對國家強制權(quán)行使的合法性進行審查的制度。作為發(fā)端并成熟于西方國家的一種法制監(jiān)督制度，司法審查制度具有如下基本內(nèi)涵：

(一)司法審查的主體是司法主體，即法院。在國外，司法權(quán)就是指懲罰犯罪和裁決私人訴爭的權(quán)力。世界各國通行的“司法”概念，與審判實為同義語。因此，國外所說的司法審查，也就是法院所進行的審查。這和我國對司法權(quán)的界定明顯不同。在當(dāng)代中國，司法權(quán)通常被認為是“國家行使的審判和監(jiān)督法律實施的權(quán)力”。正是基于這種認識，我國有關(guān)法律規(guī)定司法權(quán)統(tǒng)一行使的機關(guān)是各級人民法院和人民檢察院；也正是基于這種認識，有學(xué)者認為我國已有自己的刑事訴訟司法審查制度，即人民檢察院對公安機關(guān)的逮捕申請依法進行審查、批準的制度。

一、群體的特征

(一)行為特征

群體心理學(xué)創(chuàng)始人古斯塔夫﹒勒龐提出“群體精神統(tǒng)一性的心理學(xué)規(guī)律”，認為處于群體中的人，因為“法不責(zé)眾”的想法而可能變得沖動、偏執(zhí)、不負責(zé)任。他將群體稱為“野蠻的玩偶”。處于群體中的個人會感受到一種強烈的“正義”力量，呈現(xiàn)出極端的表現(xiàn)。

(二)感情特征

沖動、易變是群體最明顯的特征。“所謂群體，不過是外界刺激因素的奴隸而已?！泵鎸ν饨绲拇碳ひ蛩?，由于受到感性、沖動力量的控制而莫衷一是。

(三)思維特征

【內(nèi)容提要】中國區(qū)際刑事司法協(xié)助中的案犯移交與國際刑事司法協(xié)助中的引渡，性質(zhì)不同，問題相似。在中國區(qū)際刑事司法協(xié)助中的案犯移交應(yīng)以堅持雙重犯罪原則為基礎(chǔ)，但不應(yīng)采取政治犯不引渡、死刑犯不引渡、本國國民不引渡等項原則。

內(nèi)地與港、澳、臺地區(qū)同屬中華人民共和國的組成部分，它們之間的刑事司法協(xié)助屬于一個主權(quán)國家內(nèi)部的區(qū)際刑事司法協(xié)助，所以不存在發(fā)生于主權(quán)國家之間的“引渡”問題。但是，案犯的跨法域移動或流竄是客觀存在的事實，因而會不可避免地發(fā)生與“引渡”相類似的“移交”案犯的問題。具體說來，以下情況下內(nèi)地可以向港、澳、臺地區(qū)提出協(xié)助緝捕并移交案犯的請求：(1)內(nèi)地人、港澳臺人或外國人在內(nèi)地犯罪后逃往港、澳、臺地區(qū)；(2)內(nèi)地人、港澳臺人或外國人在外國犯有依內(nèi)地刑法應(yīng)予追究的罪行，而逃往港、澳、臺地區(qū)；(3)內(nèi)地人、港澳臺人或外國人在港、澳、臺地區(qū)對中國國家或者公民犯有依內(nèi)地刑法應(yīng)予追究的罪行，而且案犯現(xiàn)在正在港、澳、臺地區(qū)。港、澳、臺地區(qū)司法機關(guān)向內(nèi)地提出移交案犯請求的前提也大致如此。為了合理有效地懲處犯罪，在就某一具體的刑事案件的管轄權(quán)問題達成協(xié)議之后，實際控制犯罪嫌疑人的一方應(yīng)將之移送至行使管轄權(quán)的一方。協(xié)助緝捕和移交案犯是內(nèi)地和港、澳、臺地區(qū)刑事司法合作的重要內(nèi)容。近年來，通過國際刑警組織的途徑、司法途徑以及其他途徑，內(nèi)地分別與港、澳、臺地區(qū)進行了多起移交案犯的合作，為以后的合作積累了經(jīng)驗，提供了借鑒。在這方面海峽兩岸雙方共同簽訂的“金門協(xié)議”是一個很好的范例。但從實踐的發(fā)展和需要來看，該協(xié)議應(yīng)該進一步加以完善。[1](P329)從總體上說，這種合作，應(yīng)體現(xiàn)程序簡便、條件靈活的精神。在具體程序上，請求方應(yīng)提出基本的事實證據(jù)和法律依據(jù)，協(xié)助方經(jīng)審查認為符合協(xié)助條件的應(yīng)予以協(xié)助。在必要的時候，經(jīng)各方協(xié)商同意，一方警務(wù)人員也可以到另一方域內(nèi)協(xié)助緝捕案犯。

但是，內(nèi)地與港、澳、臺地區(qū)間的協(xié)助緝捕和移交案犯活動尚有許多理論和實踐問題需要解決，茲擇其要者加以探討：

一、關(guān)于雙重犯罪原則

有的學(xué)者認為，在開展移交案犯這項協(xié)助活動時，除基于必要的公共秩序保留原則外，雙方均不得使用國際刑事司法協(xié)助中的“雙重犯罪”標準作為拒絕協(xié)助的理由。[1](P403)對于這種說法我們持有異議。因為，移交案犯與送達刑事司法文書、傳喚證人或鑒定人出庭等項預(yù)審合作有著不同的性質(zhì)。后者旨在為請求方的刑事訴訟活動提供輔助性、服務(wù)性和準備性的幫助，它所提供的素材既可能有利于被追訴人，也可能不利于被追訴人，質(zhì)而言之，預(yù)審合作無需對被追訴人的行為性質(zhì)及請求方的追訴活動作出法律評價。而移交案犯則是請求方實現(xiàn)其刑事管轄權(quán)和刑罰權(quán)的先決條件。被請求方應(yīng)對方請求協(xié)助其緝捕并移交案犯，這種行為本身就表明了被請求方對請求方的刑事追訴活動的支持甚至參與的態(tài)度，以及被請求方對被追訴人行為的否定的評價。因此，我們認為，在移交案犯的活動中，應(yīng)該堅持“雙重犯罪”的原則。

雙重犯罪原則(RuleofDoubleCriminality)的根據(jù)是“罪刑法定主義”，因此，堅持雙重犯罪原則首先符合“罪刑法定”的精神?！胺o明文規(guī)定者不為罪，法無明文規(guī)定者不處罰”，這是現(xiàn)代法制“罪刑法定”原則的基本要求。既然協(xié)助緝捕并移交案犯是被請求方對被追訴人行為的否定的評價，并且是被請求方對請求方的追訴活動的支持和參與，那么，這種否定的評價當(dāng)然應(yīng)該依據(jù)一定的標準，這種支持和參與也當(dāng)然應(yīng)該遵循一定的原則。這個標準和原則首先是被追訴人的行為屬于犯罪行為。而衡量一個人的行為是否構(gòu)成犯罪只能以法律為準繩。但是，被請求方到底以哪一方的刑法為準繩呢？這是問題的關(guān)鍵所在。如所周知，內(nèi)地和港、澳、臺地區(qū)各有自己獨立的刑法體系和刑法制度，彼此之間存在著許多差異，在一些方面甚至存在著嚴重分歧。同樣的行為，是否為犯罪，是何種犯罪，是輕罪還是重罪，請求方與被請求方的刑法可能有著不同的判斷。在這種情況下，如果被請求方只以請求方的刑法作為移交案犯的依據(jù)，顯然是不夠的，也是不合適的。因此，無論是在請求方提出移交案犯的請求時，還是在被請求方提供移交案犯的協(xié)助時，都必須遵循雙重犯罪的原則，這樣才不致違背罪刑法定的精神。

摘要：司法審查機制在現(xiàn)代西方法治國家已得到普遍確立。在我國現(xiàn)行的政治體制和司法制度下，構(gòu)建針對刑事強制措施的刑事司法審查制度尚有很多現(xiàn)實的障礙性因素需要克服：法治基礎(chǔ)上和諧觀念的欠缺、檢察職能的錯位、非法證據(jù)排除規(guī)則的缺失及偵查程序訴訟化動力的不足等。認識并分析這些主要的相關(guān)因素，在實踐中認真地加以克服，才是解決問題之道。

關(guān)鍵詞：司法審查；和諧；偵查程序；訴訟結(jié)構(gòu)

以限制政治權(quán)力和保障公民權(quán)利為出發(fā)點的司法審查制度，在現(xiàn)代西方法治國家已得到普遍確立。近年來，我國學(xué)術(shù)界繼討論憲政意義上的司法審查制度之后，對在偵查程序中建立司法審查制度的相關(guān)概念、內(nèi)涵和價值、必要性等問題已有諸多論述，也得到了越來越多的關(guān)注與肯定。但問題往往在于，“方向和目標是不難確立的，如何在實現(xiàn)這些方向和目標的過程中，克服一系列的體制和觀念方面的障礙，卻是極為艱巨的課題?！被诖耍P者認為，首先應(yīng)認清建構(gòu)新制度尚存在哪些障礙性因素，然后再對癥下藥，才可能有效地解決問題。

顯然，如以西方三權(quán)分立模式下的刑事司法審查為參照，則我國存在的最大障礙無疑是政制上缺乏權(quán)力分立與制衡之架構(gòu)和司法上缺乏真正的司法權(quán)獨立行使之體制。但是，在我國人民代表大會制這一“議行合一”的政治體制下，該比照并不科學(xué)也無實質(zhì)意義。因此，筆者結(jié)合國情認為，在我國現(xiàn)階段構(gòu)建刑事司法審查制度，主要存在如下四個方面的障礙性因素需要克服：法治基礎(chǔ)上和諧觀念的欠缺、檢察職能的錯位、非法證據(jù)排除規(guī)則的缺失及偵查程序訴訟化動力的不足等。

一、以法治為基礎(chǔ)的和諧之理念尚需培養(yǎng)

眾所周知，中西方傳統(tǒng)法律文化有著很大的不同。法國比較法學(xué)家勒內(nèi)·達維德總結(jié)認為，“中國人民一般是在不用法的情況下生活的。他們對于法律制訂些什么不感興趣，也不愿站到法官面前去。他們處理與別人的關(guān)系以是否合乎情理為準則。他們不要求什么權(quán)利，要的只是和睦相處與和諧。”美國比較法學(xué)家亨利·埃爾曼也有類似的觀點，“在儒家思想占統(tǒng)治地位的國家，像傳統(tǒng)的中國和日本，社會秩序的基礎(chǔ)是禮而不是法。這些社會中，既不把立法活動，也不把司法程序，作為維護和恢復(fù)和諧的正常手段?！笔聦嵰菜坪醯拇_如此，人們在追求社會的和諧，但對法律和司法卻缺少樸素的依賴和信任的感情，這顯然對時下正在進行的自上而下的法制現(xiàn)代化建設(shè)有著較大的消極影響，因為法律制度、法律規(guī)范及法律操作，能夠在短時間內(nèi)徹底更新，而凝聚著長期歷史積淀的法律心態(tài)、法律認同、法律行為卻不會輕易改變。

[關(guān)鍵詞]刑事司法審查刑事司法審查制度刑事程序

[摘要]制度構(gòu)建的進路選擇、現(xiàn)實障礙的化解、前提性制度的預(yù)置是構(gòu)建我國刑事司法審查制度時需要面對的基本課題。在制度構(gòu)建的進路選擇上應(yīng)堅持漸進與嬗變、系統(tǒng)變法與局部改良的結(jié)合；構(gòu)建刑事司法審查制度需要克服多重障礙；審判中心化和檢警一體化是構(gòu)建刑事司法審查制度必需的兩大預(yù)設(shè)制度。

構(gòu)建我國刑事司法審查制度應(yīng)置身于我國司法改革的大環(huán)境中來宏觀考慮：在進行制度設(shè)計時，須對制度構(gòu)建的路徑慎重選擇，對制度構(gòu)建面臨的現(xiàn)實障礙做到心中有數(shù)，實現(xiàn)新制度與現(xiàn)有制度的協(xié)調(diào)，同時，還要對新制度所必需的配套制度進行改革與構(gòu)建。

一、進路選擇

刑事程序改革決非單純的技術(shù)層面的改革，它有賴于司法體制乃至整個政治體制改革的廣度和深度。作為刑事程序改革的一項新事物，刑事司法審查制度的構(gòu)建更多地受制于改革路徑的選擇。

(一)方法論的抉擇

摘要：在世界上，不論是英羹法來的國家。抑最太陸法親國家，都已建立起刑事強制措施的司法審查。我國刑事訴語中的強制措施決定權(quán)是由公安機關(guān)(包括安全機關(guān))、檢察機關(guān)行使。這不論從法理上還是在訴訟實踐中都缺乏合理性和正當(dāng)性。借鑒兩太法來主要國家關(guān)于強制措施司法審查的規(guī)定，并從我國司法實踐出發(fā)。筆者認為建立起我國刑事強制措施司法審查制度是我國刑事司法改革不可回避的課題。

關(guān)鍵調(diào)：司法審查；處分決定權(quán)；程序性裁判權(quán)

一、引言

我國刑事訴訟目的分為不同層次，即直接目的是實現(xiàn)國家刑罰權(quán)和刑事程序人權(quán)保障統(tǒng)一。間接目的是維護社會主義法制。刑事訴訟目的的實現(xiàn)離不開強制措施保障。刑事強制措施權(quán)力是一種國家對公民的人身自由暫時限制或剝奪的權(quán)力。然而一切有權(quán)力的的人都容易濫用權(quán)力，是一條萬古不易的經(jīng)驗”。因而，有必要對強制措施權(quán)力進行監(jiān)督制約——司法審查，同時，建立起強制措施的司法審查是現(xiàn)代民主化、科學(xué)化刑事訴訟的必然要求。不論大陸法系或是莢美法系國家，在刑事訴訟中，都對強制措施建立起司法控制、審查制度。本文擬對英美法系和大陸法系國家關(guān)于強制措施的司法審查規(guī)定進行比較評述。并對我國刑事強制措施缺乏司法監(jiān)控的現(xiàn)狀進行分析，筆者認為應(yīng)當(dāng)建立我國刑事強制措施的司法審查制度。以期對我國刑事司法改革有所裨益。二關(guān)于兩大法系主要國寮刑事疊制措施司法審查的規(guī)定爰其比較

(一)英美法系國家對強制措施司法審查的規(guī)定

在美國刑事訴訟中，顯著特征是將被告人所有的一些重要訴訟權(quán)利上升到憲法。并納入憲法上的“正當(dāng)法律程序”原則體系之中。尤其是警察實施的涉及限制個人人身自由、財產(chǎn)和隱私權(quán)強制措施，憲法和法律都確立限制性規(guī)則。其中對警察逮捕、羈押、保釋等都建立起司法審查制度。除了法律規(guī)定外，警察對任何人實施逮捕等。必須首先向一名中立的司法官提出申請，證明被逮捕者或被搜查者實施罪犯行為具有“可成立理由”。并且說明逮捕或搜查是必要的。經(jīng)法官審查以后。認為符合法定條件。才許可逮捕證和搜查權(quán)令狀。這些規(guī)定了警察行使逮捕權(quán)或搜查權(quán)的程序和界限。根據(jù)‘美國聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)剛>的規(guī)定，不管是法官簽發(fā)合法令狀進行逮捕還是緊急逮捕。都要在“無不必要拖延”的情況下，將被捕者立即送往最近法官處，通過“開庭審理”形式。進行逮捕的警察或檢察官要出庭控告，提出逮捕的理由，嫌疑人進行對抗，然后由法官對嫌疑人作出是否允許保釋的決定。關(guān)于嫌疑人被捕后的羈押問題，法官擁有最終審查權(quán)和裁決權(quán)。