導(dǎo)語：刑事司法協(xié)助案犯研究管理論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

【內(nèi)容提要】中國區(qū)際刑事司法協(xié)助中的案犯移交與國際刑事司法協(xié)助中的引渡，性質(zhì)不同，問題相似。在中國區(qū)際刑事司法協(xié)助中的案犯移交應(yīng)以堅(jiān)持雙重犯罪原則為基礎(chǔ)，但不應(yīng)采取政治犯不引渡、死刑犯不引渡、本國國民不引渡等項(xiàng)原則。

內(nèi)地與港、澳、臺地區(qū)同屬中華人民共和國的組成部分，它們之間的刑事司法協(xié)助屬于一個(gè)主權(quán)國家內(nèi)部的區(qū)際刑事司法協(xié)助，所以不存在發(fā)生于主權(quán)國家之間的“引渡”問題。但是，案犯的跨法域移動(dòng)或流竄是客觀存在的事實(shí)，因而會(huì)不可避免地發(fā)生與“引渡”相類似的“移交”案犯的問題。具體說來，以下情況下內(nèi)地可以向港、澳、臺地區(qū)提出協(xié)助緝捕并移交案犯的請求：(1)內(nèi)地人、港澳臺人或外國人在內(nèi)地犯罪后逃往港、澳、臺地區(qū)；(2)內(nèi)地人、港澳臺人或外國人在外國犯有依內(nèi)地刑法應(yīng)予追究的罪行，而逃往港、澳、臺地區(qū)；(3)內(nèi)地人、港澳臺人或外國人在港、澳、臺地區(qū)對中國國家或者公民犯有依內(nèi)地刑法應(yīng)予追究的罪行，而且案犯現(xiàn)在正在港、澳、臺地區(qū)。港、澳、臺地區(qū)司法機(jī)關(guān)向內(nèi)地提出移交案犯請求的前提也大致如此。為了合理有效地懲處犯罪，在就某一具體的刑事案件的管轄權(quán)問題達(dá)成協(xié)議之后，實(shí)際控制犯罪嫌疑人的一方應(yīng)將之移送至行使管轄權(quán)的一方。協(xié)助緝捕和移交案犯是內(nèi)地和港、澳、臺地區(qū)刑事司法合作的重要內(nèi)容。近年來，通過國際刑警組織的途徑、司法途徑以及其他途徑，內(nèi)地分別與港、澳、臺地區(qū)進(jìn)行了多起移交案犯的合作，為以后的合作積累了經(jīng)驗(yàn)，提供了借鑒。在這方面海峽兩岸雙方共同簽訂的“金門協(xié)議”是一個(gè)很好的范例。但從實(shí)踐的發(fā)展和需要來看，該協(xié)議應(yīng)該進(jìn)一步加以完善。[1](P329)從總體上說，這種合作，應(yīng)體現(xiàn)程序簡便、條件靈活的精神。在具體程序上，請求方應(yīng)提出基本的事實(shí)證據(jù)和法律依據(jù)，協(xié)助方經(jīng)審查認(rèn)為符合協(xié)助條件的應(yīng)予以協(xié)助。在必要的時(shí)候，經(jīng)各方協(xié)商同意，一方警務(wù)人員也可以到另一方域內(nèi)協(xié)助緝捕案犯。

但是，內(nèi)地與港、澳、臺地區(qū)間的協(xié)助緝捕和移交案犯活動(dòng)尚有許多理論和實(shí)踐問題需要解決，茲擇其要者加以探討：

一、關(guān)于雙重犯罪原則

有的學(xué)者認(rèn)為，在開展移交案犯這項(xiàng)協(xié)助活動(dòng)時(shí)，除基于必要的公共秩序保留原則外，雙方均不得使用國際刑事司法協(xié)助中的“雙重犯罪”標(biāo)準(zhǔn)作為拒絕協(xié)助的理由。[1](P403)對于這種說法我們持有異議。因?yàn)?，移交案犯與送達(dá)刑事司法文書、傳喚證人或鑒定人出庭等項(xiàng)預(yù)審合作有著不同的性質(zhì)。后者旨在為請求方的刑事訴訟活動(dòng)提供輔助性、服務(wù)性和準(zhǔn)備性的幫助，它所提供的素材既可能有利于被追訴人，也可能不利于被追訴人，質(zhì)而言之，預(yù)審合作無需對被追訴人的行為性質(zhì)及請求方的追訴活動(dòng)作出法律評價(jià)。而移交案犯則是請求方實(shí)現(xiàn)其刑事管轄權(quán)和刑罰權(quán)的先決條件。被請求方應(yīng)對方請求協(xié)助其緝捕并移交案犯，這種行為本身就表明了被請求方對請求方的刑事追訴活動(dòng)的支持甚至參與的態(tài)度，以及被請求方對被追訴人行為的否定的評價(jià)。因此，我們認(rèn)為，在移交案犯的活動(dòng)中，應(yīng)該堅(jiān)持“雙重犯罪”的原則。

雙重犯罪原則(RuleofDoubleCriminality)的根據(jù)是“罪刑法定主義”，因此，堅(jiān)持雙重犯罪原則首先符合“罪刑法定”的精神?！胺o明文規(guī)定者不為罪，法無明文規(guī)定者不處罰”，這是現(xiàn)代法制“罪刑法定”原則的基本要求。既然協(xié)助緝捕并移交案犯是被請求方對被追訴人行為的否定的評價(jià)，并且是被請求方對請求方的追訴活動(dòng)的支持和參與，那么，這種否定的評價(jià)當(dāng)然應(yīng)該依據(jù)一定的標(biāo)準(zhǔn)，這種支持和參與也當(dāng)然應(yīng)該遵循一定的原則。這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)和原則首先是被追訴人的行為屬于犯罪行為。而衡量一個(gè)人的行為是否構(gòu)成犯罪只能以法律為準(zhǔn)繩。但是，被請求方到底以哪一方的刑法為準(zhǔn)繩呢？這是問題的關(guān)鍵所在。如所周知，內(nèi)地和港、澳、臺地區(qū)各有自己獨(dú)立的刑法體系和刑法制度，彼此之間存在著許多差異，在一些方面甚至存在著嚴(yán)重分歧。同樣的行為，是否為犯罪，是何種犯罪，是輕罪還是重罪，請求方與被請求方的刑法可能有著不同的判斷。在這種情況下，如果被請求方只以請求方的刑法作為移交案犯的依據(jù)，顯然是不夠的，也是不合適的。因此，無論是在請求方提出移交案犯的請求時(shí)，還是在被請求方提供移交案犯的協(xié)助時(shí)，都必須遵循雙重犯罪的原則，這樣才不致違背罪刑法定的精神。

再者，當(dāng)請求方提出移交案犯的請求后，被請求方?jīng)Q定可否移交的標(biāo)準(zhǔn)，主要是對該案犯的移交是否符合自己的意志和利益，而這種意志和利益的集中體現(xiàn)即為各自的立法規(guī)定。因此，被請求方的法律是否也將所移交案犯的行為規(guī)定為犯罪，對于被請求方是否同意移交案犯起著關(guān)鍵性的作用。因此，在處理有關(guān)移交案犯的問題上，采用并堅(jiān)持雙重犯罪原則，即可以簡化對可移交之罪的審查標(biāo)準(zhǔn)，使移交案犯活動(dòng)簡單易行，有助于提高刑事訴訟效率，而且可以從根本上消除移交過程中可能存在的障礙。港、澳、臺地區(qū)與內(nèi)地間相互移交案犯的制度應(yīng)從“一國兩制”的實(shí)際情況出發(fā)，并以有效懲處跨法域的刑事犯罪為目標(biāo)。因此，在中國區(qū)際刑事司法協(xié)助活動(dòng)中，移交案犯的條件應(yīng)該更為靈活、簡便、務(wù)實(shí)。一種行為如果依據(jù)請求方和被請求方的刑法均構(gòu)成犯罪，即說明雙方法律對該種行為都作出了否定的評價(jià)，都認(rèn)為應(yīng)該給予刑罰處罰。這是實(shí)現(xiàn)案犯移交的基本前提。[2](P127-P128)

二、關(guān)于“政治犯不引渡”原則

“政治犯不引渡(ThePoliticalOffenseExceptiontoExtradition)是國際上普遍承認(rèn)的引渡原則，也是引渡理論和實(shí)踐中最為復(fù)雜、最為敏感的問題。1793年，法國《憲法》第120條莊嚴(yán)宣布：“法國給予為了爭取自由而從本國流亡到法國的外國人以庇護(hù)?！?833年比利時(shí)制定第一個(gè)禁止引渡外國政治犯的法令。1834年比利時(shí)與法國訂立引渡條約，明文規(guī)定政治犯不引渡。從此，“政治罪犯”就逐漸成了引渡的禁忌，從而形成了現(xiàn)代引渡制度中的“政治犯不引渡”原則。在國際刑事司法協(xié)助中，排除政治犯罪的可引渡性，實(shí)際上是排除了國際引渡關(guān)系中的一個(gè)敏感的“危機(jī)點(diǎn)”。它既保障了引渡活動(dòng)在充分尊重各國主權(quán)平等的基礎(chǔ)上展開，也在一定程度上避免了使引渡活動(dòng)因一些敏感的政治問題而陷于危機(jī)，因而這一原則被視為現(xiàn)代引渡制度中的“安全閥”，在國際引渡活動(dòng)中得到廣泛運(yùn)用。即使在某些國家間，如原蘇聯(lián)和原東歐國家之間，其引渡條約中不存在政治犯不引渡的條款，但是，這些國家的法律均賦予外國人以可要求“政治庇護(hù)”的權(quán)利，這在引渡關(guān)系中發(fā)揮著與“政治犯不引渡”原則相同的保障作用。[3](P164-P165)

但是，在中國內(nèi)地與港、澳、臺地區(qū)之間移交案犯的合作中，是不宜援用國際引渡中的“政治犯不引渡”原則的。其理由在于：

其一，政治犯罪是一種反國家的犯罪，不應(yīng)該在一個(gè)國家內(nèi)部的區(qū)際刑事司法協(xié)助關(guān)系中作為案犯移交（“引渡”）的例外。就國際范圍而言，對于什么是“政治犯”，各國的國內(nèi)立法和各國之間的引渡條約都沒有作出過明確的定義。不同的法學(xué)家、不同的國家和各個(gè)國家在不同的歷史時(shí)期，往往基于不同的政治立場和政治經(jīng)濟(jì)環(huán)境的需要，對“政治犯”作出不同的解釋。例如，著名的意大利刑法學(xué)家貝卡里亞認(rèn)為，政治犯即“不具有惡意，而僅僅是出于自由的愿望而造成損害”，因此不能認(rèn)為政治犯罪人犯有令人羞辱的過錯(cuò)，對于他們來說，“刑罰應(yīng)該側(cè)重于矯正和控制”。19世紀(jì)后期“犯罪實(shí)證學(xué)派”的代表人物加洛法羅提出了“自然犯罪”理論，認(rèn)為只有那些違背“憐憫”和“正直”情感的犯罪才是真正的犯罪，即“自然犯罪”，而政治犯罪人往往并不缺乏“利他主義情感”，當(dāng)政治犯罪并未侵害社會(huì)的道德情感時(shí)，他就不屬于“自然犯罪”，因而也就不是真正的犯罪。另一位“犯罪實(shí)證學(xué)派”的代表菲利認(rèn)為，政治犯罪“不是出于利己動(dòng)機(jī)，而是出于利他動(dòng)機(jī)，反對的是現(xiàn)代社會(huì)秩序的不公平”，屬于“進(jìn)化型犯罪”。[3](P167)在實(shí)踐中，不同的國家也往往因其政治經(jīng)濟(jì)制度、意識形態(tài)、所處國際環(huán)境的不同，在立法和司法上對政治犯罪采取不同的標(biāo)準(zhǔn)。例如，在我國奴隸制社會(huì)，認(rèn)為不忠不孝是大逆不道，是最大的犯罪，這是最早的基本的政治犯罪類型。在古希臘和古羅馬，一般都把“破壞自由人的內(nèi)、外安全和自由”的行為視為政治犯罪。宗教犯罪也被認(rèn)為具有政治性質(zhì)，因?yàn)樽诮谭?wù)于把國家和社會(huì)結(jié)合起來。在古羅馬，侵犯君主尊嚴(yán)和叛變（叛國）都被認(rèn)為是反對國家的政治犯罪。[4](P196-P197)在封建制時(shí)期，我國法律有了對政治犯罪的比較明確的規(guī)定。戰(zhàn)國時(shí)期李悝編纂的我國歷史上第一部比較系統(tǒng)的封建成文法典《法經(jīng)》，是維護(hù)和鞏固封建專制政權(quán)的暴力工具。根據(jù)《法經(jīng)》的規(guī)定，凡屬危害封建政權(quán)和侵犯君主尊嚴(yán)的行為，如盜符、盜璽、越城、群相居、議論國家法令都被視為嚴(yán)重的犯罪，不僅本人處死，甚至夷族夷鄉(xiāng)。[5](P72)到了唐朝，作為我國封建時(shí)代具有代表性的法典的《唐律》規(guī)定了“十惡”之罪，作為重點(diǎn)打擊對象。其中，“謀反”、“謀大逆”、“謀叛”等皆屬于政治犯罪被列在“十惡”之先。[5](P207-P208)在中世紀(jì)的西歐，君主是國家的代表，法律仍然把叛逆罪列為重罪予以嚴(yán)懲。英國于14世紀(jì)時(shí)把叛逆罪從重罪中分離出來，并把侵犯國王人身和權(quán)力的犯罪確定為叛國罪，作為叛逆罪的一種。[6](P115)到了近現(xiàn)代，各國都把政治犯罪明確規(guī)定在刑法中，只是其表述與規(guī)定有所不同，大體上有以下幾種：俄羅斯、蒙古、印度、英國等稱政治犯罪為國事罪；阿爾巴尼亞、保加利亞、捷克和斯洛伐克、瑞士等稱政治犯罪為反國家罪或危害共和國的犯罪；意大利、西班牙、巴西、格陵蘭、羅馬尼亞、法國等稱政治犯罪為危害國家安全罪；朝鮮稱政治犯罪為反對國家主權(quán)罪；德國、奧地利、日本、韓國等稱政治犯罪為內(nèi)亂罪、外患罪和妨害國交罪；等等。這種罪名上的差異反映了各國對政治犯罪認(rèn)識上的差異，但無論在哪一個(gè)國家，政治犯罪都是指危害該國統(tǒng)治階段政治統(tǒng)治的犯罪。[7](P369)由上述可知，歷史上的任何統(tǒng)治階級都是很重視政治犯罪的，都在法律上對其作了規(guī)定，因?yàn)檫@是關(guān)系到統(tǒng)治階級的政權(quán)的根本問題。但是，由于國體不同，確定政治犯罪的標(biāo)準(zhǔn)也不同，甚至存在著根本的區(qū)別，例如，剝削階級類型國家把反對剝削階級政治統(tǒng)治的行為規(guī)定為政治犯罪，社會(huì)主義國家則把反對人民民主政權(quán)的行為規(guī)定為政治犯罪，這兩者是存在著本質(zhì)區(qū)別的。[7](P369-P404)在國際引渡實(shí)踐中，有時(shí)候政治犯罪僅僅被限定為“純政治犯罪”，包括如危害國家安全、獨(dú)立與統(tǒng)一罪，竊取國家機(jī)密文件罪，間諜罪，妨礙行使選舉權(quán)罪等。這種所謂“純政治犯罪”“通常是侵犯主權(quán)國家或者它的政治組成部分的行為，它是反對政治的、宗教的或者種族的意識形態(tài)或其支撐結(jié)構(gòu)的行為，沒有任何普通犯罪的成分?！盵3](P169)有時(shí)候，政治犯罪又包括了那些行為和罪名均屬普通犯罪，而行為人犯罪的目的或動(dòng)機(jī)或某些特定情節(jié)具有某種政治因素的犯罪，如出于政治目的而劫持私人飛機(jī)、為給某一政治集團(tuán)籌集資金而販賣等。有時(shí)候政治犯罪甚至可以包括那些發(fā)生在一定的社會(huì)背景條件下的純粹的普通犯罪。可見，確定政治犯罪的標(biāo)準(zhǔn)是無法統(tǒng)一的，也是富有彈性的。同樣的行為，在甲國屬于政治犯罪，在乙國則不屬于政治犯罪；在此一時(shí)期屬于政治犯罪，在彼一時(shí)期則不屬于政治犯罪。這種狀況使政治犯罪成為可以由各國根據(jù)其自身利益決定是否予以引渡的一種犯罪。從而，“政治犯不引渡”原則被世界各國視為國際引渡合作中的“安全閥”。

但是，在中國內(nèi)地與港、澳、臺地區(qū)間的移交案犯合作中，如果適用“政治犯不引渡”原則將會(huì)出現(xiàn)更多的負(fù)面效應(yīng)。內(nèi)地與港、澳、臺地區(qū)同屬一個(gè)主權(quán)國家，移交案犯的合作應(yīng)該并且完全可以比國際引渡合作順利得多、方便得多，各方亦應(yīng)表現(xiàn)出積極主動(dòng)的合作態(tài)度，這是符合“一國”原則的。內(nèi)地和港、澳、臺地區(qū)雖然實(shí)行兩種社會(huì)制度，但在維護(hù)國家主權(quán)統(tǒng)一、領(lǐng)土完整、獨(dú)立安全、民族團(tuán)結(jié)和社會(huì)穩(wěn)定等方面有著完全一致的意志和根本相同的利益，任何危及現(xiàn)存政權(quán)和政治統(tǒng)治秩序的行為，無論其發(fā)生在那一個(gè)法域都是對全中國人民根本利益的侵犯，都是對整個(gè)國家安全的危害，都是反中華人民共和國的行為，都應(yīng)受到嚴(yán)懲。如果因?yàn)樵诨旧鐣?huì)制度、意識形態(tài)等方面存在差異，因而在對“政治犯”的一般看法上也存在分歧，從而把國際引渡中的“政治犯不引渡”原則也套用到區(qū)際案犯移交方面來，則勢必給移交案犯的區(qū)際合作設(shè)置重重障礙，嚴(yán)重妨礙各法域之間合作打擊刑事犯罪的活動(dòng)，并且從根本上損害中國的國家利益和全中國人民的利益。在這一點(diǎn)上，絕對不可以把區(qū)際案犯移交同國際引渡混淆起來。政治犯罪，說到底是一種針對國家的犯罪，因此，在一個(gè)主權(quán)國家內(nèi)部的區(qū)際關(guān)系中，是不應(yīng)該出現(xiàn)在甲法域?qū)儆谡畏缸锒谝曳ㄓ騽t不屬于政治犯罪的情況的。

其二，不援用“政治犯不引渡”原則，符合“一國兩制”的基本國策。有學(xué)者所以主張?jiān)趦?nèi)地與港、澳、臺地區(qū)的移交案犯合作中要援用“政治犯不引渡”原則，是因?yàn)樵谒麄兛磥砣绻贿@樣，案犯移交就會(huì)損害“一國兩制”的基本國策。這種擔(dān)心是善意的，但其根據(jù)并不充分。因?yàn)椋趨^(qū)際案犯移交合作中，我們已經(jīng)確立了雙重犯罪原則，被移交案犯的行為必須是依據(jù)有關(guān)各方的法律都屬于犯罪行為，而不是僅僅表現(xiàn)其意識形態(tài)、政治主張、價(jià)值觀念的一般言行，也不僅僅是依據(jù)某一法域刑法單方面規(guī)定的犯罪行為。對港、澳、臺地區(qū)的居民而言，他們主張資本主義制度、按照資本主義的方式生活，是正常的、合法的，根本不涉及犯罪問題，也根本不存在將其移交內(nèi)地進(jìn)行審判的問題。同樣，對內(nèi)地居民而言，他們堅(jiān)持走社會(huì)主義道路，堅(jiān)持共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)，按照社會(huì)主義的方式生活，不僅是正常的、合法的，而且是必須的。但是，無論哪一法域的居民，如果從事旨在反對和破壞本法域或他法域的社會(huì)經(jīng)濟(jì)和政治制度的行為，都是對“一國兩制”基本國策的損害，都構(gòu)成所謂政治性犯罪，無論其屬于或處于那一法域，都應(yīng)該予以嚴(yán)懲，在必要的情況下，則應(yīng)進(jìn)行案犯移交，而不應(yīng)以所謂政治犯為由拒絕移交。這樣，才不至于使國家和人民的利益受到損害，才不至于使各個(gè)法域的根本利益受到損害。在中國這樣的以“一國兩制”為基礎(chǔ)的復(fù)合法域國家里，在對待區(qū)際刑事司法協(xié)助問題上，無論是認(rèn)識方面，還是實(shí)踐方面，都應(yīng)該把“一國兩制”作為總的指導(dǎo)思想和行動(dòng)方針。因此，可以認(rèn)為，在這種場合下的政治犯罪，首先的和主要的應(yīng)該是嚴(yán)重危害“一國兩制”的行為，是損害各個(gè)法域得以并存共處的政治基礎(chǔ)的行為，因而也是被各個(gè)法域共同認(rèn)定為犯罪的行為；同時(shí)，也可以認(rèn)為，在中國的區(qū)際法律關(guān)系中，各法域刑法所規(guī)定的政治犯罪，都應(yīng)以中華人民共和國的國家安全為侵犯的客體，各法域刑法規(guī)定政治犯罪的根本目的，都是為了維護(hù)中華人民共和國的國家安全。值得一提的是，1997年全國人大八屆五次會(huì)議修訂的《中華人民共和國刑法》把原刑法中的“反革命罪”修改為“危害國家安全罪”，其主要理由之一，就是因?yàn)榉锤锩镒鳛橐粋€(gè)罪名與“一國兩制”相矛盾，而采用危害國家安全罪這個(gè)罪名，則符合“一國兩制”的方針，并有利于開展刑事司法協(xié)助，有利于懲處有關(guān)的犯罪分子。[8](P87)因此，在中國區(qū)際刑事司法協(xié)助關(guān)系中，不援用“政治犯不引渡”原則，非但不會(huì)損害而且符合“一國兩制”的基本國策。

其三，援用“政治犯不引渡”原則，不符合各法域?qū)ψ鎳鴳?yīng)承擔(dān)的法律義務(wù)。《中華人民共和國憲法》第52條規(guī)定：“中華人民共和國公民有維護(hù)國家統(tǒng)一和全國各民族團(tuán)結(jié)的義務(wù)”，第54條規(guī)定：“中華人民共和國公民有維護(hù)祖國的安全、榮譽(yù)和利益的義務(wù)，不得有危害祖國的安全、榮譽(yù)和利益的行為?！备邸?、臺地區(qū)回歸祖國后，在港、澳、臺地區(qū)的法律上，一切危害國家主權(quán)和領(lǐng)土完整、危害中華人民共和國中央政府的行為也將構(gòu)成應(yīng)予懲罰的犯罪行為。根據(jù)《中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法》第23條的規(guī)定：“香港特別行政區(qū)應(yīng)自行立法禁止任何叛國、分裂國家、煽動(dòng)叛亂、顛覆中央人民政府及竊取國家機(jī)密的行為，禁止外國的政治性組織或團(tuán)體在香港特別行政區(qū)進(jìn)行政治活動(dòng)，禁止香港特別行政區(qū)的政治性組織或團(tuán)體與外國的政治性組織或團(tuán)體建立聯(lián)系?！薄吨腥A人民共和國澳門特別行政區(qū)基本法》第23條也作出了完全相同的規(guī)定。毫無疑問，臺灣在其回歸祖國后，亦應(yīng)承擔(dān)這種義務(wù)。因此，各個(gè)法域都應(yīng)該和必須通過自己的立法和司法行為，維護(hù)祖國的安全、獨(dú)立和統(tǒng)一，在區(qū)際刑事司法協(xié)助過程中，內(nèi)地和港、澳、臺地區(qū)都不允許以所謂政治犯罪為由而拒絕移交案犯或給與庇護(hù)，否則，便是違背了它們對祖國應(yīng)該承擔(dān)的法律義務(wù)。

三、關(guān)于“死刑犯不引渡”和“本國國民不引渡”原則

所謂“死刑犯不引渡”，是指當(dāng)被請求國有理由認(rèn)為被引渡人在引渡后可能被判處死刑時(shí)，則不予引渡。它是第二次世界大戰(zhàn)以后，由于廢除死刑運(yùn)動(dòng)和人權(quán)的國際保護(hù)運(yùn)動(dòng)的影響而在國際引渡實(shí)踐中產(chǎn)生的一種限制性原則，現(xiàn)在愈來愈受到各個(gè)國家和國際社會(huì)的重視。在許多國家，包括一些仍然保留死刑的國家，“死刑犯不引渡”原則已經(jīng)在立法和司法實(shí)踐上得到承認(rèn)，甚至“是比較嚴(yán)格的‘剛性’禁條”。[9](P104-P108)1957年《歐洲引渡公約》第11條規(guī)定：如果要求引渡的罪行，根據(jù)請求國的法律可以處以死刑，而被請求國的法律對這種罪行則沒有規(guī)定可以處以死刑或者通常不執(zhí)行死刑者，被請求國可以拒絕引渡，除非請求國作出能使被請求國滿意的保證，即死刑將不予執(zhí)行。1990年聯(lián)合國《引渡示范條約》第4條也把按請求國的法律作為請求引渡原因的罪行應(yīng)判處死刑規(guī)定為可以拒絕引渡的理由之一，“除非該國作出被請求國認(rèn)為是充分的保證，表示不會(huì)判處死刑，或即使判處死刑，也不會(huì)予以執(zhí)行”?？梢?，在國際引渡實(shí)踐中，“死刑犯不引渡”已經(jīng)成為一種普遍的趨勢。

但是，我們認(rèn)為，“死刑犯不引渡”原則不宜援用于中國內(nèi)地與港、澳、臺地區(qū)之間移交案犯的問題上。因?yàn)?，首先，中國各法域?qū)Υ佬痰膽B(tài)度基本相同，除香港已宣布廢除死刑外，其他法域都保留死刑。如果援用“死刑犯不引渡”原則，對于應(yīng)判處死刑的案犯不予移交，則勢必嚴(yán)重妨害各法域之間的刑事司法協(xié)助關(guān)系，動(dòng)輒出現(xiàn)拒絕移交、拒絕合作的情形，致使罪犯逍遙法外或者使其不能受到應(yīng)有的嚴(yán)厲懲處。這在同一主權(quán)國家內(nèi)部的各個(gè)法域之間的合作關(guān)系上是不應(yīng)該發(fā)生的。其次，雖然刑法中規(guī)定了許多可以判處死刑的罪名，但是并非觸犯此類規(guī)定者都要判處死刑。關(guān)于死刑的判決尚需經(jīng)過進(jìn)一步偵查、審理的過程，在充分考量有關(guān)事實(shí)和證據(jù)的基礎(chǔ)上才能夠最后作出。要在此之前判斷案犯所犯罪行是否應(yīng)判處死刑是不現(xiàn)實(shí)的，而在非犯罪地的被請求方要依據(jù)請求方的法律判斷該案犯是否將被判處死刑，也是不容易的。最后，無論依據(jù)哪一個(gè)法域的刑法，凡是可以被判處死刑的犯罪，都無疑是屬于那些罪大惡極、危害嚴(yán)重、不殺不足以平民憤的犯罪，是屬于那些對國家安寧、社會(huì)穩(wěn)定和人民生命財(cái)產(chǎn)構(gòu)成嚴(yán)重威脅和重大損害的犯罪，這種犯罪無論發(fā)生在哪個(gè)法域或直接針對哪個(gè)法域都應(yīng)該受到嚴(yán)厲懲處。在懲處這些犯罪的過程中，各個(gè)法域理應(yīng)密切配合，加強(qiáng)合作，豈有借故拒絕移交案犯之理？

所謂“本國國民不引渡”(Non-ExtraditionofNations)，是指一個(gè)國家基于屬人管轄原則，優(yōu)先對本國國民擁有刑事司法管轄權(quán)，因而即使其本國國民的犯罪行為是在國外實(shí)施的，也應(yīng)由其本國行使司法管轄權(quán)，而不將其引渡給有關(guān)外國。這種做法的一個(gè)基本考慮是為了保護(hù)本國國民。但是，即使在國際引渡當(dāng)中，這種做法也沒有被普遍接受。英美法系國家基于屬地管轄原則，認(rèn)為犯罪人應(yīng)該在犯罪地接受審判和處罰，以便使當(dāng)?shù)厥艿椒缸锴趾Φ闹刃蚝驼x得到恢復(fù)和伸張，因而它們的引渡立法以及相互間的引渡條約一般不禁止引渡本國國民。中國與外國簽訂的雙邊引渡條約中均包含有關(guān)于拒絕引渡本國國民的條款，盡管在具體的規(guī)定上可以分為絕對拒絕和相對拒絕兩種情形。[9](P94-P97)但是，我們認(rèn)為，在中國區(qū)際案犯移交活動(dòng)中不宜援用國際引渡中的“本國國民不引渡”原則。因?yàn)?，一方面，一些國家所以在立法或條約中確立“本國國民不引渡”原則，主要是擔(dān)心本國國民在外國法院受到不公正的審判，也不愿意讓本國國民在異國他鄉(xiāng)的監(jiān)獄中服刑。而中國內(nèi)地與港、澳、臺地區(qū)的居民，均屬于中華人民共和國國民，當(dāng)其犯罪的時(shí)候，無論在哪個(gè)地區(qū)的法院受審，都不存在因國民身份的不同而與當(dāng)?shù)鼐用駞^(qū)別對待的問題。這種以國民身份標(biāo)準(zhǔn)而確立的原則，顯然不適合于一國內(nèi)部各個(gè)法域之間的案犯移交。另一方面，實(shí)現(xiàn)公正審判的一個(gè)基本前提是事實(shí)清楚、證據(jù)確鑿，而將案犯移交給犯罪地的法院進(jìn)行審判，使其在犯罪地法院參加訴訟，會(huì)有利于對案件的調(diào)查取證，有利于查清事實(shí)真相，有利于控辯雙方在事實(shí)和法律兩方面展開有理有據(jù)的充分較量，因而更有助于實(shí)現(xiàn)公正審判的目標(biāo)。至于在他法域服刑的問題，在必要的情況下，則可以通過被判刑人移管合作的辦法來解決。同時(shí)，在區(qū)際案犯移交合作中不援用“本國國民不引渡”原則，并不意味著一旦本地居民在另一地區(qū)犯罪或本地居民對另一地區(qū)政府或居民犯罪都要移交給另一地區(qū)法院審判。經(jīng)過雙方協(xié)商，也可以通過刑事訴訟移管的方式而由案犯所屬地區(qū)法院來審判。在國際引渡合作中，為了防止“本國國民不引渡”原則可能給案犯帶來的不應(yīng)有的庇護(hù)，已逐漸形成了“或起訴或引渡”的原則，這也可以作為解決區(qū)際案犯移交過程中的有關(guān)問題的借鑒。

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