一、引言

今天我們處在世紀(jì)之交，20世紀(jì)已經(jīng)接近尾聲，一個(gè)新的世紀(jì)即21世紀(jì)即將到來。當(dāng)我們要展望21世紀(jì)民法的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)對(duì)我們所走過的20世紀(jì)作一個(gè)回顧，對(duì)20世紀(jì)民法作一個(gè)回顧。當(dāng)我們回顧20世紀(jì)民法，就會(huì)發(fā)現(xiàn)在民法的各個(gè)重要領(lǐng)域，在學(xué)者的著作中隨處可以看到（聽到）所謂“危機(jī)”、“死亡”的驚呼。使我們很自然地想到，20世紀(jì)民法出了什么問題？讓我們先看契約法。

（一）契約法

1970年4月美國(guó)著名教授格蘭特·吉爾莫在俄亥俄州立大學(xué)法學(xué)院作了一個(gè)講演，題目叫做“契約的死亡”，然后將講演稿整理出版，這就是使世界法學(xué)界震驚的《契約的死亡》一書。這本書的開頭寫道：“有人對(duì)我們說，契約和上帝一樣，已經(jīng)死亡。的確如此，這絕無任何可以懷疑的”*2。1941年德國(guó)學(xué)者豪普特(Haunt)發(fā)表了一篇論文《論事實(shí)契約關(guān)系》，產(chǎn)生了很大的震動(dòng)。到了1956年德國(guó)最高法院在一個(gè)停車場(chǎng)收費(fèi)案判決中，竟然采納“事實(shí)契約關(guān)系”理論作為判決依據(jù)。對(duì)此，德國(guó)著名民法學(xué)者雷曼評(píng)論說，這個(gè)理論之被采納所造成對(duì)傳統(tǒng)契約觀念的沖擊，猶如爆炸了一顆原子彈。《契約的死亡》出版十幾年后，日本東京大學(xué)一位青年學(xué)者內(nèi)田貴到美國(guó)康乃爾大學(xué)留學(xué)，研究契約法的基本理論，回國(guó)后于1990年出版了一本書，名為《契約的再生》，引起法學(xué)界極大轟動(dòng)?！镀跫s的再生》的開頭就這樣寫道：“最近，人們經(jīng)常論及契約的衰落、危機(jī)、死亡”，“盡管契約被宣告死亡卻帶來了契約法學(xué)的文藝復(fù)興。有學(xué)者幽默地談?wù)撽P(guān)于契約法學(xué)復(fù)興的原因說，這也許是契約雖死亡但契約法的教授還活著的緣故”。*3

（二）侵權(quán)行為法

本世紀(jì)以來，侵權(quán)行為法的危機(jī)的說法頻繁地出現(xiàn)在民法學(xué)者的著作中。美國(guó)加州大學(xué)著名侵權(quán)法教授弗萊明指出：“侵權(quán)法正處在十字路口，其生存正遭受著威脅”。英國(guó)劍橋大學(xué)的比較法教授杰洛維茲Jolowicz說：“侵權(quán)法正面臨著危機(jī)”。瑞典的侵權(quán)法教授喬根遜Jongensen也說：“侵權(quán)法已經(jīng)沒落”。

摘要：民法上的法律行為以當(dāng)事人具有意思表示為其成立要素，在成立過程中充分體現(xiàn)出民法上的意思自治原則，而在其生效的問題上又反映了國(guó)家公權(quán)力對(duì)意思自治原則的限制。本文通過對(duì)法律行為的成立及生效要件進(jìn)行分析，初步探討了法律行為與意思自治原則的相互聯(lián)系。

關(guān)鍵詞：法律行為成立生效意思自治

民法上的意思自治原則，又稱私法自治原則，“指私人相互間的法律關(guān)系應(yīng)取決于個(gè)人之自由意思。只要不違反法律之根本精神，個(gè)人之法律關(guān)系均可依其自己的意思，自由創(chuàng)設(shè)?！币馑甲灾卧瓌t強(qiáng)調(diào)尊重個(gè)人意思自由，當(dāng)事人在從事民事活動(dòng)時(shí)有權(quán)依自己的真實(shí)意志來決定自己的行為，不受其他任何主客觀因素的干涉。傳統(tǒng)民法上的法律行為則是與事實(shí)行為相對(duì)應(yīng)的一個(gè)概念，事實(shí)行為屬非意思表示行為，而法律行為則是指民事主體以一定的意思表示發(fā)生民事法律后果的行為，“法律行為者，乃以發(fā)生私法上效果之意思表示為要素之一種法律事實(shí)也?！笨梢姺尚袨橐援?dāng)事人有意思表示為其必不可少的要素。在我國(guó)民法中，并未采用“法律行為”這一傳統(tǒng)概念，而是在《民法通則》第54條定義了“民事法律行為”，按此定義民事法律行為是指民事主體設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的合法行為，可以理解為指合法有效的法律行為，非法、無效的法律行為不在此列。需要注意，在法律行為的成立過程中當(dāng)事人意思自治原則始終居于主導(dǎo)地位，而國(guó)家立法對(duì)于法律行為效力的規(guī)制則體現(xiàn)出限制民事主體意思自治方面的內(nèi)容。本文從法律行為成立和生效的要件角度出發(fā)，對(duì)當(dāng)事人意思自治原則及其限制問題分別作如下探討：

一、當(dāng)事人意思自治原則貫穿于法律行為成立的全過程

如前所述，法律行為是指依據(jù)主體的意思表示才得以發(fā)生一定法律后果的行為。看一項(xiàng)法律行為是否成立，系對(duì)該法律行為的“存在”之判斷、“有無”之判斷，屬一種事實(shí)上的判斷，這種判斷主要是看是否滿足法律行為足以成立所需的各項(xiàng)要件，如果全部滿足則法律行為得以成立，如不能滿足則不能構(gòu)成法律行為。依行為本身性質(zhì)的不同，成立法律行為的要件可分為一般要件和特殊要件，但無論何種性質(zhì)的法律行為，在其成立的全過程都無不體現(xiàn)著當(dāng)事人意思自治原則。

就一般的法律行為而言，其成立要件為三項(xiàng)，即當(dāng)事人、標(biāo)的和意思表示。這三項(xiàng)要素本身也是意思自治原則在實(shí)際民事活動(dòng)中得以體現(xiàn)的必要條件，因?yàn)槿魏我环N法律基本原則或精神要真正地運(yùn)用于實(shí)踐當(dāng)中，不依靠載體是無法實(shí)現(xiàn)的，而上述一般法律行為成立的三項(xiàng)要素即主體要素、客體要素和意志要素正是意思自治原則得以在實(shí)踐中體現(xiàn)的載體，是意思自治原則的血肉，缺少任何一個(gè)要素不僅無法成立一項(xiàng)法律行為，也不能體現(xiàn)當(dāng)事人意思自治原則的本意所在，可以說，法律行為的成立是真正實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人意思自治的手段。在三項(xiàng)要素中，如果缺少標(biāo)的要素，即只有當(dāng)事人及其意思表示而沒有指向的對(duì)象，就只會(huì)發(fā)生當(dāng)事人自己的表意行為而不會(huì)與外界發(fā)生法律聯(lián)系，當(dāng)然也就不可能發(fā)生具體的民事法律后果；如果缺少當(dāng)事人這一主體要素，法律行為沒有行為的實(shí)施者，更是成了無源之水、無本之木，無從談起行為的成立；如果缺少意思表示要素，主體的行為作用于標(biāo)的只可能發(fā)生其自身的日常行為（如洗臉、刷牙等）和發(fā)生一定法律后果的事實(shí)行為（如拾得遺失物等），而不可能發(fā)生以意思表示為基本要素的法律行為，當(dāng)然也就更不可能體現(xiàn)出意思自治原則了?？梢?，只有三項(xiàng)要素齊備時(shí)，當(dāng)事人意思自治原則才能真正得以落實(shí)并指導(dǎo)當(dāng)事人所實(shí)施的法律行為。例如，遺囑行為的成立，應(yīng)由立遺囑人出于其真實(shí)意志就其財(cái)產(chǎn)處分作出書面、口頭等形式的遺囑，而不受任何人對(duì)其財(cái)產(chǎn)處分自由的干涉；在行使撤銷權(quán)、解除權(quán)等形成權(quán)的場(chǎng)合，當(dāng)事人有權(quán)依其自己意志決定是否行使、如何行使相應(yīng)的權(quán)利，不受其他人或因素的影響，這都充分體現(xiàn)了當(dāng)事人的意思自治支配著其法律行為的成立。需要注意，一般法律行為的成立時(shí)間，應(yīng)當(dāng)是在當(dāng)事人對(duì)標(biāo)的作出意思表示之時(shí)。

近代新式法學(xué)教育自清末興盛后，到民初仍沿著強(qiáng)大的慣性在運(yùn)行并保持著快速發(fā)展的勢(shì)頭，所不同的則是將法政學(xué)堂改稱為法政專門學(xué)校。這一時(shí)期新式法學(xué)教育潮流的激蕩起伏、奔騰分衍，不僅表現(xiàn)了民初社會(huì)政治法律發(fā)展對(duì)教育變革的急切呼喚，而且也折射出志士仁人對(duì)法制現(xiàn)代化的執(zhí)著追求，是近代中國(guó)社會(huì)急遽變遷下法學(xué)教育由傳統(tǒng)走向現(xiàn)代的結(jié)果，對(duì)我國(guó)傳統(tǒng)法律的現(xiàn)代化變革產(chǎn)生了深刻的影響。

一、民初法學(xué)教育的進(jìn)一步發(fā)展

民初，中國(guó)在政治制度上實(shí)現(xiàn)了由封建帝制到民主共和的歷史轉(zhuǎn)變。在辛亥革命民主主義精神的指導(dǎo)和鼓舞下，民初的壬子—癸丑學(xué)制既繼承和發(fā)展了清末學(xué)制的合理部分，又批判和改進(jìn)了它的不合理部分。經(jīng)過此后逐步深化的教育改革，1922年誕生的新學(xué)制———壬戌學(xué)制，“奠定了我國(guó)現(xiàn)代教育制度的基礎(chǔ)”。[1]由于民初學(xué)制正處于歷史的轉(zhuǎn)型期，高等教育的先天不足導(dǎo)致理工類生源奇缺，文科類卻因政體變革的特殊需要形成法政專業(yè)的一枝獨(dú)秀。其發(fā)展之迅猛，與清末相比，有過之而無不及。對(duì)此，黃炎培深有感觸地說：“光復(fù)以來，教育事業(yè)，凡百?gòu)U弛，而獨(dú)有一日千里，足令人瞿然驚者，厥唯法政專門教育。嘗靜驗(yàn)之，戚鄰友朋，馳書為子弟覓學(xué)校，覓何校？則法政學(xué)校也；舊嘗授業(yè)之生徒，求為介紹入學(xué)校，入何校？則法政學(xué)校也；報(bào)章募生徒之廣告，則十七八法政學(xué)校也；行政機(jī)關(guān)呈請(qǐng)立案之公文，則十七八法政學(xué)校也。”[2]黃炎培的這番話生動(dòng)地描繪了民初法學(xué)教育遍地開花、盛況空前的局面。據(jù)統(tǒng)計(jì)，1916年8月至1917年7月，全國(guó)共有專門學(xué)校65所，其中法政科就高達(dá)32所，占49.2%.[3]與此同時(shí)，為適應(yīng)民初社會(huì)發(fā)展和經(jīng)濟(jì)文化建設(shè)的需要，法學(xué)高等教育體制也進(jìn)行了重大改革。

在1912年10月教育部頒布的《專門學(xué)校令》中，高等學(xué)堂被改為專門學(xué)校，以“教授高等學(xué)術(shù)，養(yǎng)成專門人才”[4]為宗旨。其中，法政專門學(xué)校得到了充實(shí)，分為法律、政治、經(jīng)濟(jì)3科。但舊教育向新教育的轉(zhuǎn)變，難以一蹴而就。民初法學(xué)教育的發(fā)展充分證明了這一點(diǎn)。民初法學(xué)教育的興旺僅僅表現(xiàn)在量的增長(zhǎng)上，其教學(xué)質(zhì)量卻相當(dāng)糟糕。當(dāng)時(shí)各地法政專門學(xué)校承清末舊制，多于本科、預(yù)科之外辦有別科，還有不設(shè)本科而專設(shè)別科者。從民初教育部調(diào)查中所反映出來的實(shí)際情況來看，法政學(xué)校泛濫的程度相當(dāng)嚴(yán)重。例如廣東省的法政專門學(xué)?！岸噢k別科，有本科者殊少；且學(xué)生程度亦參差不齊，非嚴(yán)加甄別，恐不免冒濫之弊?！盵5]民初法學(xué)教育中存在的諸多弊端與其教育部制訂的法政專門學(xué)校規(guī)定相違背，嚴(yán)重制約了法學(xué)教育的健康發(fā)展。

針對(duì)民初法學(xué)教育貌似繁榮實(shí)則混亂的辦學(xué)局面，1913年10月，教育部下令法政專門學(xué)校應(yīng)注重本科及預(yù)科，不得再招別科新生，該年11月，又通知各省請(qǐng)各省長(zhǎng)官將辦理不良的私立法校裁汰。1914年9月，教育部又責(zé)令各省將嚴(yán)格考核公立、私立法政學(xué)校。在政府的嚴(yán)令限制下，民初法政教育“遂若怒潮之驟落。其他專門教育機(jī)關(guān)，亦多由凌雜而納于正規(guī)?！盵6]1916年，法科專校已降至學(xué)?？倲?shù)的42.1%，學(xué)生數(shù)降至55.7%.[7]盡管如此，法政學(xué)校的數(shù)量仍高居各種專門教育之首。

民初法學(xué)教育具有鮮明的時(shí)代性，其一枝獨(dú)秀不是偶然的，有著歷史與現(xiàn)實(shí)的客觀原因：

摘要：人權(quán)是憲法和民法確認(rèn)和保護(hù)人格權(quán)的共同價(jià)值基礎(chǔ)，人格權(quán)是人權(quán)的重要組成部分。在現(xiàn)代法律體系中，憲法是具有最高法律效力的根本法，民法的制定和發(fā)展自然會(huì)受到憲法的約束，但這種約束只能是間接的。憲法中有關(guān)人格尊嚴(yán)和人格自由的規(guī)定只能通過其體現(xiàn)的人權(quán)價(jià)值間接影響民法人格權(quán)制度的發(fā)展，它只能為民法上人格權(quán)的存在和發(fā)展提供合法性、合理性的依據(jù)，民法上人格權(quán)仍應(yīng)由民法來確認(rèn)。

關(guān)鍵詞：人權(quán)視野；憲法權(quán)利；人格權(quán)

前言

人格權(quán)是社會(huì)個(gè)體生存和發(fā)展的基礎(chǔ)，是整個(gè)法律體系中的一種基礎(chǔ)性權(quán)利。現(xiàn)代世界各國(guó)憲法均將人格權(quán)的保護(hù)放在重要位置，民法中也有特別人格權(quán)或一般人格權(quán)的規(guī)定。同時(shí)，根據(jù)各種人權(quán)國(guó)際公約和人權(quán)法學(xué)理論，人格權(quán)也是人權(quán)的重要組成部分。在現(xiàn)代社會(huì)，盡管人們已經(jīng)充分認(rèn)識(shí)到確認(rèn)和保護(hù)人格權(quán)的重要性，但對(duì)其性質(zhì)仍有爭(zhēng)論，即人格權(quán)究竟是人權(quán)、憲法權(quán)利還是民事權(quán)利。本文擬通過對(duì)人權(quán)、憲法權(quán)利與民事權(quán)利三者關(guān)系的分析，探討不同法領(lǐng)域中的人格權(quán)性質(zhì)有無差異。

一、何謂人權(quán)

在現(xiàn)代社會(huì)“人權(quán)”概念既是一個(gè)非常流行的用語，也是一個(gè)理解上非?；靵y的概念。有學(xué)者通過考察，指出人們往往在不同的意義上使用人權(quán)一詞，用來表述不盡相同、甚至截然相反的主張。例如，有的在道德意義上使用，將人權(quán)與人性、人道、自由等概念聯(lián)系起來；有的在法律意義上使用，將人權(quán)與公民權(quán)利甚至國(guó)家意志等同；有的強(qiáng)調(diào)人權(quán)中的個(gè)人自由和政治權(quán)利，以致僅在此意義上使用；有的則強(qiáng)調(diào)經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化權(quán)利，尤其是民族自決權(quán)、發(fā)展權(quán)。正如國(guó)外學(xué)者赫里曼（Holleman）所言：“人權(quán)的神圣名義，不論其可能意味著什么，都能被人們用來維護(hù)或反對(duì)任何一個(gè)事物”，“人權(quán)似乎就是一切，又似乎什么都不是”。這句話既道出了人權(quán)概念之所以紛繁復(fù)雜的原因，也表明了理解人權(quán)概念的不易。確實(shí)，各個(gè)國(guó)家、民族、階級(jí)、派別、個(gè)人，由于經(jīng)濟(jì)利益、政治立場(chǎng)、文化背景、價(jià)值取向以及發(fā)展水平等方面的差異，對(duì)人權(quán)概念的理解也會(huì)有所不同；同時(shí)人權(quán)本身作為一個(gè)學(xué)術(shù)概念也過于寬泛和復(fù)雜，對(duì)人權(quán)及其歷史的解釋，實(shí)際上包含著對(duì)政治、經(jīng)濟(jì)、法律、哲學(xué)、宗教、倫理諸問題乃至整個(gè)人類歷史的解釋。

我想從兩個(gè)角度來談一談中國(guó)民法的現(xiàn)代化新問題，一個(gè)是民法典的立法體例新問題，一個(gè)是民法典現(xiàn)代化的判定標(biāo)準(zhǔn)及條件。所以，這里是在形式意義上使用民法這個(gè)概念，即形式意義的民法。

首先是民法典立法體例的現(xiàn)代化新問題，這也是民法現(xiàn)代化的判定標(biāo)準(zhǔn)新問題。大陸法系崇尚法典法，此一傳統(tǒng)肇始于羅馬法。而大陸法系國(guó)家編民法典都有一模式或范本選擇新問題，非凡是自從有了第一個(gè)較完備的民法典-《法國(guó)民法典》，此后各國(guó)的民法典編纂似乎都會(huì)碰到這個(gè)新問題，有關(guān)的論爭(zhēng)也由此開始。當(dāng)初德國(guó)民法典制定、日本民法典制定都如此。

到底需不需要制定統(tǒng)一的民法典。從各國(guó)的論爭(zhēng)情況來看，首先碰到的并不是采取哪一范本或模式，好范本的孰優(yōu)孰劣新問題，而是到底要不要制定民法典。德國(guó)民法典制定時(shí)，蒂堡和薩維尼之間的論戰(zhàn)主要就是要不要在德國(guó)制定統(tǒng)一民法典，蒂堡力主制定民法典，并極力推崇法國(guó)民法典，而薩維尼反對(duì)制定民法典，強(qiáng)調(diào)私法是民族意識(shí)和民族精神的反映，不能凝固于機(jī)械的法條之上；紐約民法典制定時(shí)，菲爾德和肯德之間也引發(fā)了類似的論戰(zhàn)。當(dāng)然薩維尼并不是反對(duì)私法法典化的，他主要是強(qiáng)調(diào)當(dāng)時(shí)德國(guó)尚不具備起草和制定統(tǒng)一私法典的條件，法學(xué)家尚擔(dān)當(dāng)不起這一歷史重任。日本民法典制定時(shí)也產(chǎn)生過論爭(zhēng)，但焦點(diǎn)主要是法典的施行時(shí)間，由此產(chǎn)生了延期派和施行派之爭(zhēng)，當(dāng)然根源還是對(duì)法典體例和內(nèi)容的不同看法導(dǎo)致的，非凡是涉及到親屬法和繼續(xù)法部分。90年代很多國(guó)家修訂或制定民法典時(shí)同樣碰到了模式選擇新問題，像荷蘭民法典、俄羅斯民法典、越南民法典。

我們現(xiàn)在的情況和上述論爭(zhēng)有些類似，所以徐國(guó)棟教授把它稱為世界民法典編纂史上的第四大論戰(zhàn)。我們的論戰(zhàn)中同樣碰到的第一個(gè)新問題是要不要制定民法典?，F(xiàn)在給人的感覺好象是這個(gè)新問題已經(jīng)解決了，學(xué)者已經(jīng)達(dá)成了共識(shí)，現(xiàn)在爭(zhēng)論的只是采取哪種模式的新問題，是羅馬式還是潘德克吞式，其實(shí)不然，至少?gòu)牧夯坌墙淌谒兜那闆r來看，有的學(xué)者主張松散式或邦聯(lián)式，在我看來就是不主張制定民法典的，是反對(duì)私法法典化的，充其量是法律匯編，而不是法典編纂。

民法典的編纂體例新問題。梁慧星教授總結(jié)了當(dāng)前制定民法典的三種思路，主要是理想主義和現(xiàn)實(shí)主義之爭(zhēng)，徐國(guó)棟教授則將其歸納為“新人文主義”和“物文主義”兩種觀點(diǎn)。其實(shí)從徐國(guó)棟教授和梁慧星教授論文所表現(xiàn)出來的觀點(diǎn)看，二者的分歧并沒有那么嚴(yán)重，這方面，已經(jīng)有多位學(xué)者指出來了（參見張谷、薛軍、謝鴻飛等人的論文），我完全同意這些學(xué)者的看法。但我想非凡指出的兩點(diǎn)是摘要：第一，在某種程度上夸大一些二者的分歧有它的意義，讓人們對(duì)真正的“物文主義”有所警惕，從一開始就樹起人文主義的旗巾，讓我們將來的民法典真正能成為一部人權(quán)宣言書；第二，通過這種討論，讓我們產(chǎn)生的共識(shí)摘要：大陸法系已有的任何一種法典的范本都有其不足和缺陷，而這種不足和缺陷都是基于當(dāng)時(shí)的立法背景，所以，一方面，我們不能企望我們將來的民法典是完美無缺的，另一方面，我們的確應(yīng)當(dāng)有所創(chuàng)新，不一定像徐國(guó)棟教授所憧憬的那樣“成為一種新的范本”，至少我們得反映我們所處的這個(gè)時(shí)代的大背景，記載當(dāng)初法國(guó)民法典、德國(guó)民法典制定時(shí)尚未出現(xiàn)的社會(huì)變革和社會(huì)進(jìn)步，既反映我們中華民族的精神，體現(xiàn)我們的文化特征，又能順應(yīng)世之潮流，能和其他民法文化對(duì)話和交流，而要做到這一點(diǎn)，體例上沒有創(chuàng)新是不可能的。我們不是為創(chuàng)新而創(chuàng)新，為向世人表示我們有能耐而創(chuàng)新，相反，體例的創(chuàng)新是取決于內(nèi)容和實(shí)質(zhì)的，沒有創(chuàng)新的體例是承載不了新的內(nèi)容和思想的。

但體例的創(chuàng)新相對(duì)于法典的內(nèi)容而言無疑是第二位的新問題，體例設(shè)計(jì)得最合理，最科學(xué)，最人文化，內(nèi)容卻是陳腐的、保守的、晦澀的、落后的甚至是反人文的，那就真成了舊酒裝新瓶?，F(xiàn)代化是一個(gè)歷史的概念判定，是相對(duì)的，法國(guó)民法典在它誕生的當(dāng)時(shí)是最完美、最現(xiàn)代化的私法典，德國(guó)民法典在它誕生的當(dāng)時(shí)也是最完美、最現(xiàn)代化的私法典，盡管二者體例差異甚巨，但在立法當(dāng)時(shí)都不失為符合現(xiàn)代化的標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)然，它們也都同時(shí)是一種新的體例的創(chuàng)造者。所以，我想，判定我國(guó)民法現(xiàn)代化的標(biāo)準(zhǔn)，一個(gè)是法典的實(shí)質(zhì)內(nèi)容，一個(gè)是法典的體例設(shè)計(jì)，二者要兼顧，但孰重孰輕是應(yīng)當(dāng)明察的。尤其要避免新瓶裝舊酒的現(xiàn)象。當(dāng)然，認(rèn)為只要內(nèi)容規(guī)定得好，體例怎么設(shè)計(jì)，篇章怎么布置都無所謂的觀點(diǎn)是十分不足取的，也是需要防止的。

同志們：

我院第四屆審判理論實(shí)踐研討會(huì)即將結(jié)束。首先，我代表院黨組向?yàn)楸敬窝杏憰?huì)順利召開而付出辛勤勞動(dòng)的各位評(píng)委、作者以及其他工作人員表示衷心的感謝,并向獲獎(jiǎng)的各位作者表示熱烈的祝賀！本界研討會(huì)在院黨組的高度重視和支持下，在各庭的精心組織，在全院廣大法官的熱情響應(yīng)和積極參與下，征集了幾十篇論文，內(nèi)容涉及的范圍比較廣泛，既有刑事、民事、行政等實(shí)體法方面的問題探討，又有法院立案、審監(jiān)和執(zhí)行工作改革等諸多方面的內(nèi)容。許多論文觀點(diǎn)新穎、論據(jù)充分、內(nèi)容充實(shí)，既敢于創(chuàng)新又能言之成理，充分反應(yīng)了作者有良好的法學(xué)理論功底和豐富的審判實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。我們從中選出了14篇優(yōu)秀論文，并在這里組織獲獎(jiǎng)?wù)撐淖髡哌M(jìn)行了廣泛、深入的討論和交流。這次研討會(huì)是貫徹“司法能力建設(shè)與司法體制改革問題研究”這一主題，認(rèn)真總結(jié)并廣泛交流了我院完善訴訟程序、確保司法公正的經(jīng)驗(yàn)；我院審判實(shí)踐面臨的新情況和新問題，深入研討了適應(yīng)公正和效率要求，完善有關(guān)法律制度、推進(jìn)審判工作改革的意見和建議；有利于提高人民法院的司法決策、管理和審判能力，增強(qiáng)法官適用法律、駕馭庭審和判決說理的能力,提高司法水平,保障在全社會(huì)實(shí)現(xiàn)公平和正義。從理論和實(shí)踐上進(jìn)一步闡述和概括司法能力建設(shè)。整個(gè)討論會(huì)組織得力，紀(jì)律好；形式規(guī)范，檔次高，思想活躍。通過大會(huì)發(fā)言和相互交流，大家對(duì)許多具體的學(xué)術(shù)問題達(dá)成了共識(shí)。這對(duì)于推動(dòng)我院的審判業(yè)務(wù)工作必將產(chǎn)生積極的推動(dòng)作用。會(huì)議進(jìn)展順利，討論會(huì)取得圓滿成功；達(dá)到了預(yù)期目的。下面我結(jié)合自己的認(rèn)識(shí)談幾點(diǎn)體會(huì)

一、要進(jìn)一步提高對(duì)調(diào)研工作重要性的認(rèn)識(shí)。

回顧20多年的司法實(shí)踐，任何一個(gè)大的改革決策，任何一次利益格局的調(diào)整，或遲或早都會(huì)成為司法問題，擺到人民法院面前?，F(xiàn)實(shí)生活需要我們運(yùn)用審判職能調(diào)整的經(jīng)濟(jì)和社會(huì)關(guān)系越來越多，越來越復(fù)雜，因此，深入實(shí)際開展法學(xué)研究是人民法院適應(yīng)新形勢(shì)、完成新任務(wù)、實(shí)現(xiàn)司法公正與效率的必然要求，也是做好審判工作的基本方法和重要保證。審判調(diào)研工作不僅為法院審判實(shí)踐中存在的普遍問題進(jìn)行理論探討，同時(shí)也為一些具體的疑難案件、新類型案件的處理提出具體處理意見，此外還為審判工作的發(fā)展提供理論指導(dǎo)，從而密切了審判實(shí)踐與法律理論之間的聯(lián)系，提升的審判業(yè)務(wù)水平。近幾年來法院調(diào)研這個(gè)曾經(jīng)長(zhǎng)期站在審判業(yè)務(wù)后臺(tái)的角色，而今越來越受到關(guān)注“要看一個(gè)法院的工作水平，就看這個(gè)法院的調(diào)研水平”的共識(shí)在我院主要領(lǐng)導(dǎo)中業(yè)已形成，調(diào)研成為了一把手高度重視并親自掛帥主持的一項(xiàng)重要工作。新時(shí)期加強(qiáng)人民法院調(diào)研工作,是法院領(lǐng)導(dǎo)班子提高領(lǐng)導(dǎo)水平,實(shí)效科學(xué)決策的重要途徑,是確保司法公正的重要手段,是推進(jìn)人民法院改革的重要前提,是提高法院隊(duì)伍素質(zhì)和司法水平的重要舉措。抓好調(diào)研工作不僅是一個(gè)領(lǐng)導(dǎo)方法問題,而且是一個(gè)工作作風(fēng)問題。對(duì)在座的每位法官而言,需要克服三種思想障礙，擯棄三論：一是認(rèn)為辦案任務(wù)重,沒有時(shí)間和精力搞調(diào)研的“無精力論”；二是認(rèn)為調(diào)研文章非我能及,不如不寫的“畏難論”;三是認(rèn)為調(diào)研工作是領(lǐng)導(dǎo)和辦公室專職人員的事、與己無關(guān)的“無關(guān)論”。在法院全局工作中，調(diào)查研究工作直接關(guān)系到人民法院正確貫徹執(zhí)行黨的路線、方針、政策，直接關(guān)系到各級(jí)法院領(lǐng)導(dǎo)進(jìn)行科學(xué)決策和正確指導(dǎo)工作，直接關(guān)系到確?！肮c效率”工作主題、司法為民根本宗旨的實(shí)現(xiàn)，直接關(guān)系到法院各項(xiàng)改革工作的順利進(jìn)行，直接關(guān)系到法官隊(duì)伍素質(zhì)的提高和職業(yè)化建設(shè)的推進(jìn)，我們一定要認(rèn)真貫徹執(zhí)行最高院《關(guān)于加強(qiáng)人民法院調(diào)查研究工作的規(guī)定》,堅(jiān)持以鄧小平理論和"三個(gè)代表"重要思想為指導(dǎo),貫徹依法治國(guó)的基本方略,牢固樹立為黨和國(guó)家工作大局服務(wù)、為領(lǐng)導(dǎo)決策服務(wù)、為審判工作服務(wù)的指導(dǎo)思想和工作方向,強(qiáng)化調(diào)研意識(shí),加強(qiáng)調(diào)研領(lǐng)導(dǎo),采取有力措施,實(shí)現(xiàn)新的突破。全力把我院調(diào)研工作推進(jìn)到新的發(fā)展時(shí)期，提高到新的發(fā)展水平。

二、要轉(zhuǎn)變思想觀念，進(jìn)一步明確調(diào)研方向，要繼續(xù)貫徹“重質(zhì)量、重品位、重學(xué)術(shù)”的原則,不斷提高調(diào)研水平。

幾年來，院黨組始終堅(jiān)持以“三個(gè)代表”重要思想為指導(dǎo)，堅(jiān)持把調(diào)查研究作為促進(jìn)司法公正與效率、服務(wù)經(jīng)濟(jì)發(fā)展第一要?jiǎng)?wù)的前提和基礎(chǔ)，作為樹立現(xiàn)代司法理念的首要標(biāo)尺和基本要求，以強(qiáng)有力的舉措推進(jìn)我院調(diào)研工作，使調(diào)研工作比以往任何時(shí)候更加深入，更加富有成效。

2002年11月24日，以《正義論》而蜚聲世界的美國(guó)哲學(xué)家約翰。羅爾斯因病去世，

享年81歲。他為世人留下了閃耀著"現(xiàn)實(shí)烏托邦思想"的三本專著《正義論》、《政治

自由主義》、《萬民法》，一本論文集和兩本上課用過的講稿：《論文選》、[1]《道

德哲學(xué)史講演錄》[2]、《作為公平的正義》[3]等。

一、美國(guó)本土的羅爾斯研究

羅爾斯研究在西方學(xué)術(shù)界，尤其是在英美國(guó)家，有許多學(xué)者和書刊將他與洛克、密

[論文關(guān)鍵詞]歷程比較組成部分

[論文摘要]近些年來，關(guān)于商法在我國(guó)法律體系中地位的討論是頗為熱烈，在這些討論中，學(xué)者圍繞商法與民法、經(jīng)濟(jì)法等法律部門的關(guān)系展開了頗為詳實(shí)的論述。而我個(gè)人認(rèn)為在探討商法的法律地位時(shí)僅探討商法與民法的關(guān)系即可，與其它部門法的關(guān)系實(shí)無探討之必要。因?yàn)榻?jīng)濟(jì)法是否是一個(gè)獨(dú)立的法律部門的爭(zhēng)議過大，故本文對(duì)商法法律地位之探討僅討論民法與商法的關(guān)系。

中國(guó)民法典制定的理念和實(shí)務(wù)準(zhǔn)備，使民商合一的立法模式得到了理論及實(shí)務(wù)界的普遍贊同。其實(shí)，商法能否獨(dú)立于民法而存在，并不取決于商法已經(jīng)得到了形式意義上的獨(dú)立，而在于商法是否足以具備一個(gè)獨(dú)立法律部門的必要特征以及是否有必要存在。

一、商法在我國(guó)的發(fā)展歷程

（一）商法在我國(guó)的產(chǎn)生的歷史背景

中國(guó)古代的歷代統(tǒng)治者一直實(shí)行重農(nóng)抑商的政策，以農(nóng)為本，工商為末，商業(yè)極不發(fā)達(dá)，在法律上諸法合體，民刑不分，更無所謂的獨(dú)立的商事立法。直到近代五口通商以來，海禁大開，洋商蜂擁而入，民族工商業(yè)也得到了一定的發(fā)展，同時(shí)華洋商人訴訟事件也日益增多，由于領(lǐng)事審判權(quán)的存在，每有糾紛，洋商即可依其本國(guó)法訴諸各該國(guó)駐華領(lǐng)事予以裁判，而華商則因無法可依，即使權(quán)利受到侵害，只能聽?wèi){地方官吏任意裁斷，其權(quán)益往往得不到應(yīng)有的保護(hù)。就在“商戰(zhàn)”救國(guó)輿論方酣之際，滿清朝野上下遂齊相呼吁制定商法，以保護(hù)國(guó)權(quán)商利。

[論文關(guān)鍵詞]歷程比較組成部分

[論文摘要]近些年來，關(guān)于商法在我國(guó)法律體系中地位的討論是頗為熱烈，在這些討論中，學(xué)者圍繞商法與民法、經(jīng)濟(jì)法等法律部門的關(guān)系展開了頗為詳實(shí)的論述。而我個(gè)人認(rèn)為在探討商法的法律地位時(shí)僅探討商法與民法的關(guān)系即可，與其它部門法的關(guān)系實(shí)無探討之必要。因?yàn)榻?jīng)濟(jì)法是否是一個(gè)獨(dú)立的法律部門的爭(zhēng)議過大，故本文對(duì)商法法律地位之探討僅討論民法與商法的關(guān)系。

中國(guó)民法典制定的理念和實(shí)務(wù)準(zhǔn)備，使民商合一的立法模式得到了理論及實(shí)務(wù)界的普遍贊同。其實(shí)，商法能否獨(dú)立于民法而存在，并不取決于商法已經(jīng)得到了形式意義上的獨(dú)立，而在于商法是否足以具備一個(gè)獨(dú)立法律部門的必要特征以及是否有必要存在。

一、商法在我國(guó)的發(fā)展歷程

（一）商法在我國(guó)的產(chǎn)生的歷史背景

中國(guó)古代的歷代統(tǒng)治者一直實(shí)行重農(nóng)抑商的政策，以農(nóng)為本，工商為末，商業(yè)極不發(fā)達(dá)，在法律上諸法合體，民刑不分，更無所謂的獨(dú)立的商事立法。直到近代五口通商以來，海禁大開，洋商蜂擁而入，民族工商業(yè)也得到了一定的發(fā)展，同時(shí)華洋商人訴訟事件也日益增多，由于領(lǐng)事審判權(quán)的存在，每有糾紛，洋商即可依其本國(guó)法訴諸各該國(guó)駐華領(lǐng)事予以裁判，而華商則因無法可依，即使權(quán)利受到侵害，只能聽?wèi){地方官吏任意裁斷，其權(quán)益往往得不到應(yīng)有的保護(hù)。就在“商戰(zhàn)”救國(guó)輿論方酣之際，滿清朝野上下遂齊相呼吁制定商法，以保護(hù)國(guó)權(quán)商利。

1999年歲末，隨著劉燕文以一紙?jiān)V狀將北京大學(xué)告上法庭，這樁后來在社會(huì)上沸沸揚(yáng)揚(yáng)的訴訟拉開了序幕。[1]在此后的兩次開庭審理中，雙方唇槍舌劍，據(jù)理力爭(zhēng)，而經(jīng)由這個(gè)案件引起的極其廣泛而熱烈的思考和討論，則遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了這個(gè)案件本身，直接和深刻地觸及了我國(guó)高等教育制度的方方面面。[2]本文試圖從該案出發(fā)，對(duì)高等教育制度中的一些相關(guān)問題進(jìn)行分析和闡述，并對(duì)完善我國(guó)高等教育制度提出相應(yīng)建議。本文將主要針對(duì)以下問題進(jìn)行論述：1、高等學(xué)校的法律地位及相關(guān)問題分析；2、受案范圍問題及教育領(lǐng)域的法律救濟(jì)；3、正當(dāng)程序；4、學(xué)位評(píng)定委員會(huì)的主體資格及其職責(zé)；5、投票表決及計(jì)算問題；6、訴訟時(shí)效；7、畢業(yè)證問題。

一、高等學(xué)校的法律地位及相關(guān)問題分析

在劉燕文訴北京大學(xué)案中，一審法院認(rèn)為，根據(jù)我國(guó)法律規(guī)定，高等學(xué)校對(duì)受教育者有進(jìn)行學(xué)籍管理等權(quán)力，有代表國(guó)家對(duì)受教育者頒發(fā)相應(yīng)的學(xué)業(yè)證書、學(xué)位證書的職責(zé)。高等學(xué)校作為公共教育機(jī)構(gòu)，雖然不是法律意義上的行政機(jī)關(guān)，但是其對(duì)受教育者進(jìn)行頒發(fā)學(xué)業(yè)證書與學(xué)位證書等的權(quán)力是國(guó)家法律所授予的，因此根據(jù)《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》第25條第4項(xiàng)的規(guī)定，由法律、法規(guī)授權(quán)的組織所作出的具體行政行為，該組織是被告。[3]下面，就將圍繞學(xué)校的地位及由此產(chǎn)生的學(xué)生與學(xué)校的關(guān)系問題進(jìn)行論述。

法國(guó)行政法上，認(rèn)為學(xué)校屬于公立公益機(jī)構(gòu)。公立公益機(jī)構(gòu)是一個(gè)人格化的公共行政機(jī)構(gòu)，它在特定的范圍內(nèi)提供一種或多種專門的公共服務(wù)，其有三個(gè)要求：專門服務(wù)，公共服務(wù)及人格化。[4]而法蘭西研究院、各高等研究院、大學(xué)院校、公立中學(xué)和各中高教育學(xué)校等公立教育機(jī)構(gòu)則均屬于國(guó)屬公立公益機(jī)構(gòu)。[5]因此，它們屬于公務(wù)法人的范疇，和地方團(tuán)體以及國(guó)家一樣，是一個(gè)行政主體。[6]那么，公立大學(xué)和私立大學(xué)的地位有什么區(qū)別呢？韋德在《行政法》一書中認(rèn)為，如果大學(xué)是依法規(guī)設(shè)立的，可以將它作為法定公共機(jī)構(gòu)對(duì)待，歸入行政法的范疇，如果只是依章程或私自設(shè)立的，則不屬于行政法的范疇，學(xué)生針對(duì)這種大學(xué)的權(quán)利便取決于契約。[7]按照公私立標(biāo)準(zhǔn)來區(qū)別大學(xué)的不同地位，從而確定學(xué)校與學(xué)生的不同權(quán)利、義務(wù)關(guān)系及相應(yīng)的救濟(jì)途徑，這一理論也受到了一些挑戰(zhàn)。在日本，1970年以后，認(rèn)為將公立大學(xué)與私立大學(xué)對(duì)學(xué)生的法律關(guān)系加以區(qū)別，并不合理，并且與教育、研究之非權(quán)力性質(zhì)發(fā)生矛盾，因此逐漸趨向于無論是公立大學(xué)還是私立大學(xué)，其與學(xué)生間法律關(guān)系均屬一種“在學(xué)契約關(guān)系”。[8]目前，在我國(guó)司法實(shí)踐中，是將大學(xué)作為法律法規(guī)授權(quán)的組織來對(duì)待的，[9]這在前述引用的判決中已有清楚的表述。[10]更早一點(diǎn)是，海淀區(qū)人民法院審理的田永訴北京科技大學(xué)案的判決書中有相同的表述。這一判決得到二審法院的維持，而且被最高人民法院將其選登于1999年第4期《最高人民法院公報(bào)》。[11]這就實(shí)際上意味著最高人民法院對(duì)該案件判決所作出的認(rèn)可和支持。不過隨著今后私立大學(xué)的增加，其地位是否與公立大學(xué)有所區(qū)別，以及公立大學(xué)（或者包括私立大學(xué)）所實(shí)施的哪些行為屬于可以向法院提起行政訴訟的行為，這些問題都應(yīng)在法律中明確規(guī)定，以期在這類案件的處理上有一個(gè)明確而統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。

與高等學(xué)校法律地位密切相聯(lián)的一個(gè)問題是：授予學(xué)位行為的性質(zhì)?！督逃ā返?8條規(guī)定：“學(xué)校及其他教育機(jī)構(gòu)行使下列權(quán)利：（一）按照章程自主管理；（二）組織實(shí)施教育教學(xué)活動(dòng)；（三）招收學(xué)生或者其他受教育者；（四）對(duì)受教育者進(jìn)行學(xué)籍管理，實(shí)施獎(jiǎng)勵(lì)或者處分；（五）對(duì)受教育者頒發(fā)相應(yīng)的學(xué)業(yè)證書；（六）聘任教師及其他職工，實(shí)施獎(jiǎng)勵(lì)或者處分；（七）管理、使用本單位的設(shè)施和經(jīng)費(fèi)；（八）拒絕任何組織和個(gè)人對(duì)教育教學(xué)活動(dòng)的非法干涉；（九）法律、法規(guī)規(guī)定的其他權(quán)利?！蔽覀冏⒁獾?，法律在這里使用的是“權(quán)利”這個(gè)詞，而非“權(quán)力”。但是，第3項(xiàng)規(guī)定的招生權(quán)，第4項(xiàng)規(guī)定的學(xué)籍管理、獎(jiǎng)勵(lì)、處分權(quán)，第5項(xiàng)規(guī)定的頒發(fā)學(xué)業(yè)證書權(quán)，第6項(xiàng)規(guī)定的聘任教師及獎(jiǎng)勵(lì)、處分權(quán)等，無論是從行為的單方意志性、強(qiáng)制性，還是從對(duì)相對(duì)方的拘束力和權(quán)利、義務(wù)的巨大影響力來看，都更具有行政權(quán)力的性質(zhì)。今后法律中應(yīng)明確劃分“權(quán)利”與“權(quán)力”，一方面利于保障學(xué)校的合法權(quán)利，另一方面，更為重要的是，便于針對(duì)權(quán)力的行使設(shè)置相應(yīng)的監(jiān)督與救濟(jì)機(jī)制，從而預(yù)防并減少權(quán)力的濫用，更好地維護(hù)學(xué)生、教師的合法權(quán)益。如果進(jìn)一步分析，我們可以看到：《中華人民共和國(guó)教育法》第21條規(guī)定：“國(guó)家實(shí)行學(xué)業(yè)證書制度。經(jīng)國(guó)家批準(zhǔn)設(shè)立或者認(rèn)可的學(xué)校及其他教育機(jī)構(gòu)按照國(guó)家有關(guān)規(guī)定，頒發(fā)學(xué)歷證書或者其他學(xué)業(yè)證書。”第22條規(guī)定：“國(guó)家實(shí)行學(xué)位制度。學(xué)位授予單位依法對(duì)達(dá)到一定學(xué)術(shù)水平或者專業(yè)技術(shù)水平的人員授予相應(yīng)的學(xué)位，頒發(fā)學(xué)位證書?！薄吨腥A人民共和國(guó)高等教育法》第20條第1款規(guī)定：“接受高等學(xué)歷教育的學(xué)生，由所在高等學(xué)?；蛘呓?jīng)批準(zhǔn)承擔(dān)研究生教育任務(wù)的科學(xué)研究機(jī)構(gòu)根據(jù)其修業(yè)年限、學(xué)業(yè)成績(jī)等，按照國(guó)家有關(guān)規(guī)定，發(fā)給相應(yīng)的學(xué)歷證書或者其他學(xué)業(yè)證書。”第22條規(guī)定：“國(guó)家實(shí)行學(xué)位制度。學(xué)位分為學(xué)士、碩士和博士。公民通過接受高等教育或者自學(xué)，其學(xué)業(yè)水平達(dá)到國(guó)家規(guī)定的學(xué)位標(biāo)準(zhǔn)，可以向?qū)W位授予單位申請(qǐng)授予相應(yīng)的學(xué)位。”《中華人民共和國(guó)學(xué)位條例》第3條規(guī)定“學(xué)位分為學(xué)士、碩士、博士三級(jí)?！钡?、5、6條分別規(guī)定了授予學(xué)士、碩士、博士學(xué)位的標(biāo)準(zhǔn)。第8條規(guī)定：“學(xué)士學(xué)位，由國(guó)務(wù)院授權(quán)的高等學(xué)校授予；碩士學(xué)位、博士學(xué)位，由國(guó)務(wù)院授權(quán)的高等學(xué)校和科學(xué)研究機(jī)構(gòu)授予。授予學(xué)位的高等學(xué)校和科學(xué)研究機(jī)構(gòu)及其可以授予學(xué)位的學(xué)科名單，由國(guó)務(wù)院學(xué)位委員會(huì)提出，經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)公布。”綜上所述，我國(guó)實(shí)行國(guó)家學(xué)位制度，高等學(xué)校頒發(fā)學(xué)位證書的權(quán)力來源于法律、法規(guī)的明確授權(quán)，從這一點(diǎn)上來講，高等學(xué)校的學(xué)位授予行為屬于法律、法規(guī)授權(quán)的組織行使行政職權(quán)的行為，應(yīng)納入具體行政行為的范疇。當(dāng)然，高等學(xué)校頒發(fā)畢業(yè)證書的行為亦屬類似情況，在此不再贅述。

與高等學(xué)校法律地位密切相聯(lián)的另一個(gè)問題是學(xué)生與高等學(xué)校的關(guān)系問題。德國(guó)行政法傳統(tǒng)上將學(xué)生、公務(wù)員與國(guó)家之間的關(guān)系作為“特別權(quán)力關(guān)系”，從而區(qū)別于“一般權(quán)力關(guān)系”。特別權(quán)力關(guān)系的法律后果是：無法律保留、無基本權(quán)利的適用和無權(quán)利保護(hù)。[12]可見，如果適用特別權(quán)力關(guān)系理論，在此種情形之下，學(xué)生的權(quán)利難以得到有效的保障，而更多考慮的是學(xué)校管理的效率。但目前，德國(guó)行政法上，關(guān)于一般權(quán)力關(guān)系與特別權(quán)力關(guān)系的劃分已不復(fù)存在，取而代之的是“特殊法律關(guān)系”。在教育關(guān)系、公務(wù)員關(guān)系等表現(xiàn)為緊密型持續(xù)法律關(guān)系的特殊設(shè)計(jì)的法律關(guān)系中，不僅存在基本的、涉及公民地位的決定，而且還存在大量的、日常性質(zhì)的決定，其本身并不具有等同的重要性，不涉及國(guó)家與公民之間“原本的”法律關(guān)系，而只僅僅關(guān)乎機(jī)關(guān)的正常工作。因而，烏利教授從法律上將其分為基本關(guān)系與工作關(guān)系，其最重要的法律后果是：與基本權(quán)利相關(guān)的決定屬于行政行為，而工作關(guān)系中的命令則不屬于行政行為。[13]而日本最高法院在昭和52年（1977年）的“富山大學(xué)不承認(rèn)學(xué)分事件”中，則提出所謂的“部分社會(huì)說”，其判決認(rèn)為，大學(xué)不論是國(guó)立或私立，基于其教育學(xué)生與研究之目的，即使在法令無特別規(guī)定時(shí)，大學(xué)具有以學(xué)校規(guī)則等付諸實(shí)施之自律性、概括性機(jī)能。故使大學(xué)形成與一般市民社會(huì)不同之特殊部分社會(huì)，對(duì)于其間所發(fā)生之爭(zhēng)端，并非全部當(dāng)然得成為法院司法審查之對(duì)象。[14]公法學(xué)者兼子仁教授則提出所謂的“教育法特有之契約關(guān)系說”。這兩者都放棄了傳統(tǒng)的特別權(quán)力關(guān)系理論。[15]我國(guó)目前在高等學(xué)校與學(xué)生關(guān)系方面并沒有明確的規(guī)定，但在具體的制度設(shè)計(jì)方面，側(cè)重于管理和規(guī)范，對(duì)于學(xué)生權(quán)利的保障和救濟(jì)則相對(duì)薄弱，這是不爭(zhēng)的事實(shí)。從一定程度上說，我國(guó)未有“特別權(quán)力關(guān)系”之名，卻有“特別權(quán)力關(guān)系”之實(shí)，這對(duì)學(xué)生權(quán)利的保障實(shí)為不利，也不符合當(dāng)今行政法的發(fā)展趨勢(shì)。今后立法中宜明確學(xué)校與學(xué)生之關(guān)系，既不宜定為“特別權(quán)力關(guān)系”，也不宜劃入純粹的“契約關(guān)系”，應(yīng)充分考慮學(xué)校與學(xué)生關(guān)系的特殊性和學(xué)校日常事務(wù)的復(fù)雜性，針對(duì)不同的事項(xiàng)確定不同的救濟(jì)方式與途徑，既給予學(xué)校以相當(dāng)?shù)淖灾鞴芾頇?quán)，又能對(duì)學(xué)生的權(quán)利予以充分有效的保障。