摘要：在我國，經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展以及城市化建設(shè)進(jìn)一步推進(jìn)，城市改造也在快速地進(jìn)行。但改造城市需要征收征用房屋，而這必然會涉及公民的財產(chǎn)權(quán)利。因此，在實(shí)踐中引發(fā)的一系列的法律問題也凸顯出來。很多情況下，拆遷都被冠以公共利益的名號而侵犯公民私有財產(chǎn)，不僅使公民和政府之間的關(guān)系緊張，也對社會和諧造成了很大的不利影響。因此，不論從《憲法》實(shí)施的角度來看，還是從公民利益、社會和諧及經(jīng)濟(jì)發(fā)展的角度來看，對公民財產(chǎn)權(quán)的保護(hù)都顯得尤為重要。

關(guān)鍵詞：私有財產(chǎn)權(quán)；房屋征收；基本權(quán)利

一、房屋征收中涉及財產(chǎn)權(quán)保護(hù)之現(xiàn)狀

我國《憲法》第十三條第一、二、三款分別明確規(guī)定：“公民的合法的私有財產(chǎn)不受侵犯。國家依照法律規(guī)定保護(hù)公民的私有財產(chǎn)權(quán)和繼承權(quán)。國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對公民的私有財產(chǎn)實(shí)行征收或者征用并給予補(bǔ)償?！币虼嗽谖覈?，不同于美國憲法，財產(chǎn)權(quán)不是絕對不受侵犯的，如果是因?yàn)楣怖娴男枰?，如建設(shè)公共基本設(shè)施等，國家是可以對公民的私有財產(chǎn)（實(shí)踐中常為房屋和土地）進(jìn)行征收征用的，并且給予補(bǔ)償，這也符合我國國情?！稇椃ā窏l文明確規(guī)定要給予公民補(bǔ)償，且各法律法規(guī)也對其進(jìn)行了細(xì)化，理論上并不涉及對公民私有財產(chǎn)權(quán)益的侵犯。但在實(shí)踐中，卻依然存在著一系列的問題。筆者將其總結(jié)為以下兩大方面。從征收的實(shí)體做法來看，政府在征收土地、房屋時，為了能夠更好地完成指標(biāo)，或者為了更好地發(fā)展當(dāng)?shù)氐慕?jīng)濟(jì)，政府強(qiáng)行征收征用，甚至暴力拆遷，對于公民的合法補(bǔ)償，也落實(shí)的不到位。甚至有的政府為了發(fā)展當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)，模糊“公共利益”的概念界限，只要當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)發(fā)展有需要，便冠以“公共利益”的名號來強(qiáng)行征收征用公民的房屋土地從而引資建設(shè)工廠，并不考慮公民的利益，補(bǔ)償時也只是按照預(yù)先的計劃來補(bǔ)償，并不考慮公民實(shí)際損失和生活條件。這就嚴(yán)重侵犯了公民的私有財產(chǎn)權(quán)。而在征收程序上，也并沒有很完善、很公正的征收程序。這主要體現(xiàn)在兩個方面，首先，在征收征用的過程中，公民根本沒有參與聽證發(fā)言的權(quán)利。對于影響公民財產(chǎn)權(quán)這樣一個重大權(quán)利的決策而言，公民應(yīng)有陳述、聽證的權(quán)利。其次，在補(bǔ)償金的發(fā)放上，也缺乏公正的程序。實(shí)踐中最常見的做法是，補(bǔ)償金的確定都是由政府來定，缺乏外界的監(jiān)督，結(jié)果就是導(dǎo)致公民對補(bǔ)償金不滿意，從而造成的暴力事件、公民的自殺事件時有發(fā)生，政府與公民的緊張關(guān)系不斷升級。這充分說明我國房屋征收制度與憲法私有財產(chǎn)權(quán)的保障不容樂觀。因此，完善公民憲法財產(chǎn)權(quán)的保障制度及征收征用制度就顯得尤為重要。

二、房屋征收中易侵犯公民財產(chǎn)權(quán)之原因

之所以對城市的房屋進(jìn)行征收征用，無外乎就是為了城市化的發(fā)展和經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，而這必然涉及利益的博弈。公民代表私益，即自己的房屋為自己的私有財產(chǎn)，是自己的安居之所在；而政府代表著公共利益的一面，這恰好站在了公民利益的對立面。再加上有的地方政府是為了完成指標(biāo)，發(fā)展本地經(jīng)濟(jì)，為了自己所謂的“公共利益”來對公民的房屋進(jìn)行征收，導(dǎo)致矛盾的產(chǎn)生與升級，對公民的私有財產(chǎn)權(quán)產(chǎn)生危害是必然的。因此筆者總結(jié)出在房屋征用過程中容易侵犯公民的私有財產(chǎn)的原因主要有以下幾點(diǎn)：1.“公共利益”的概念過于模糊。由于國家要合法地征收公民的私有財產(chǎn)，首要前提是必須為了公共利益。雖然在《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》對于什么是公共利益有了一些列舉，但是在實(shí)踐中由于現(xiàn)實(shí)情況的復(fù)雜性，法條中所列舉的公共利益的條款并不能完全涵括，因此實(shí)踐中政府為了刺激本行政區(qū)域的經(jīng)濟(jì)增長以財政收入，以公共利益的名號來征收房屋，對公共利益做肆意的擴(kuò)大解釋，從而侵犯公民的私有財產(chǎn)。2.政府角色及其征收目的的偏差。理論上，國家政府征收房屋是為了社會福利、公共利益、發(fā)展經(jīng)濟(jì)。政府的角色是征收的決策者，補(bǔ)償方案及其監(jiān)督部門應(yīng)該由專門機(jī)關(guān)來制定并監(jiān)督征收的合法性。但實(shí)踐中，由于各種政治因素，或者由于上級政府的政策經(jīng)過下級層層的傳達(dá)，到基層政府已經(jīng)脫離、歪曲了原有政策的本意，政府征收已經(jīng)不再是為了百姓的福利，而是單純地為了所謂的業(yè)績、政績，或者為了賺取高額的土地出讓金，維持本級政府的財政運(yùn)轉(zhuǎn)，加大本級政府的財政收入。更有甚者，有的政府為了謀取商業(yè)利益，而為商業(yè)利益披上公共利益的外衣。因此，在這種經(jīng)濟(jì)利益的驅(qū)使下，政府強(qiáng)行征收百姓房屋、侵害公民私有財產(chǎn)的現(xiàn)象便層出不窮。而百姓都不認(rèn)可這種方式，于是一些慘劇也時有發(fā)生。不僅如此，政府的角色、職能設(shè)置也不合理。在實(shí)踐中，政府是房屋征用的決定者，并且自行制定補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)，因此違反了行政法上的回避原則，政府既是運(yùn)動員，又是裁判員，并且沒有專門的監(jiān)督者，這種職能的設(shè)置顯然不合理，讓百姓難以信服政府所做出決定的合法性。3.征收的程序存在缺陷。城市房屋征用是為了加快城市化發(fā)展，但由于涉及公民的私有財產(chǎn)，很容易侵犯公民的私有財產(chǎn)權(quán)，因此，必須要有一系列嚴(yán)格的征收程序來加以限制。但實(shí)踐中，立法上規(guī)定的程序似乎并不是那么完善?！秶型恋厣戏课菡魇张c補(bǔ)償條例》規(guī)定：“多數(shù)被征收人認(rèn)為征收補(bǔ)償方案不符合本條規(guī)定的，市、縣級人民政府應(yīng)當(dāng)組織由被征收人和公眾代表參加的聽證會，并根據(jù)聽證會的情況修改方案?！边@一法條雖然體現(xiàn)了程序方面的要求，但只是總體的大致程序性條款，《條例》對于具體程序并未做細(xì)化規(guī)定，僅僅靠這一條款保障公民財產(chǎn)權(quán)益，限制政府權(quán)力遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。再加上我國長期以來重實(shí)體、輕程序的做法，對這一條款的實(shí)施造成進(jìn)一步的阻礙，這無疑是雪上加霜的。沒有程序的保障，自然很難做出符合法定程序的行政行為，從而導(dǎo)致征收行為違法，百姓不信服，引發(fā)一系列的矛盾糾紛。

一、安排部署，強(qiáng)力推進(jìn)普法依法治理，確保全縣“五五”

普法依法治理工作扎實(shí)有效推進(jìn)。

為了使全縣各級普法依法治理工作責(zé)任單位及時掌握全年工作的重點(diǎn)，理清思路，制定措施，年初依法治縣領(lǐng)導(dǎo)小組擬訂下發(fā)了“2009年全縣依法治理工作安排實(shí)施意見?！贝_定了全年工作的目標(biāo)任務(wù)和重點(diǎn)。各鄉(xiāng)鎮(zhèn)和成員單位以此為依據(jù)，也出臺了普法依法治理工作計劃或安排意見，保證了全縣普法依法治理工作有條不紊全面開展。

一年來，我縣圍繞“五五”普法規(guī)劃內(nèi)容、著重宣傳了《憲法》、《民法》、《刑法》、《治安處罰法》、《物權(quán)法》、《信訪法條例》、《未成年人保護(hù)法》、《預(yù)防未成年人犯罪法》、《義務(wù)教育法》、《森林法》、《土地管理法》、《農(nóng)村土地承包法》、《宗教事務(wù)條例》、《就業(yè)促進(jìn)法》、《勞動法》、《禁毒法》等四十余部法律法規(guī)。全縣69431名普法對象中有65959人參加了各種形式的普法學(xué)習(xí)，參學(xué)率達(dá)95%，企業(yè)事業(yè)單位參學(xué)率達(dá)96%，農(nóng)民參學(xué)率達(dá)89%，在校學(xué)生參學(xué)率達(dá)100%。

二、加大普法宣傳力度，大力營造學(xué)法、守法、用法的法治環(huán)境。

1、為進(jìn)一步增強(qiáng)廣大婦女遵守法律意識和依法維權(quán)的能力，結(jié)合“法律六進(jìn)”和“三八維權(quán)周”的活動，在“3.8”婦女節(jié)期間，縣婦聯(lián)、司法局、計生委、縣總工會、團(tuán)縣委、防艾辦等部門聯(lián)合到人口集中地世紀(jì)廣場開展了維護(hù)婦女兒童合法權(quán)益法治宣傳咨詢活動，并設(shè)法律咨詢臺，掛法律圖片展向過往群眾現(xiàn)場咨詢25人(次)，發(fā)放宣傳資料2900余份發(fā)放農(nóng)民工維權(quán)手冊500份。期間縣婦聯(lián)還聯(lián)合司法局、畜牧局、到寶臧鄉(xiāng)怒那村興濟(jì)村民小組，大青樹村民小組開展題為“提升婦女綜合素質(zhì)能力”，此次活動我們采用集中講課，發(fā)放法律宣傳單，現(xiàn)場解答等方式，通過開展通俗易懂的宣傳方式，受到廣大婦女群眾的一致好評，并要求以后多到農(nóng)村社開展此類活動。

今年是“五五”普法的第四年，也是關(guān)鍵之年。我縣的普法依法治理工作始終堅持鄧小平理論和“三個代表”重要思想為指導(dǎo)，深入貫徹落實(shí)科學(xué)發(fā)展觀，緊緊圍繞中央關(guān)于“保增長、保民生、保穩(wěn)定”的決策部署，深入推進(jìn)“五五”普法規(guī)劃的貫徹實(shí)施，以增強(qiáng)公民法治觀念為先導(dǎo)，以提高公民法律意識為己任，以促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，社會穩(wěn)定，依法行政為落腳點(diǎn)，突出重點(diǎn)狠抓落實(shí)，全力抓好普法工作，促進(jìn)了全縣經(jīng)濟(jì)和各項(xiàng)事業(yè)的健康和諧發(fā)展，進(jìn)一步提升了全體公民的法律素質(zhì)。

一、安排部署，強(qiáng)力推進(jìn)普法依法治理，確保全縣“五五”

普法依法治理工作扎實(shí)有效推進(jìn)。

為了使全縣各級普法依法治理工作責(zé)任單位及時掌握全年工作的重點(diǎn)，理清思路，制定措施，年初依法治縣領(lǐng)導(dǎo)小組擬訂下發(fā)了“2009年全縣依法治理工作安排實(shí)施意見?！贝_定了全年工作的目標(biāo)任務(wù)和重點(diǎn)。各鄉(xiāng)鎮(zhèn)和成員單位以此為依據(jù)，也出臺了普法依法治理工作計劃或安排意見，保證了全縣普法依法治理工作有條不紊全面開展。

一年來，我縣圍繞“五五”普法規(guī)劃內(nèi)容、著重宣傳了《憲法》、《民法》、《刑法》、《治安處罰法》、《物權(quán)法》、《信訪法條例》、《未成年人保護(hù)法》、《預(yù)防未成年人犯罪法》、《義務(wù)教育法》、《森林法》、《土地管理法》、《農(nóng)村土地承包法》、《宗教事務(wù)條例》、《就業(yè)促進(jìn)法》、《勞動法》、《禁毒法》等四十余部法律法規(guī)。全縣69431名普法對象中有65959人參加了各種形式的普法學(xué)習(xí)，參學(xué)率達(dá)95%，企業(yè)事業(yè)單位參學(xué)率達(dá)96%，農(nóng)民參學(xué)率達(dá)89%，在校學(xué)生參學(xué)率達(dá)100%。

二、加大普法宣傳力度，大力營造學(xué)法、守法、用法的法治環(huán)境。

今年是“五五”普法的第四年，也是關(guān)鍵之年。我縣的普法依法治理工作始終堅持鄧小平理論和“三個代表”重要思想為指導(dǎo)，深入貫徹落實(shí)科學(xué)發(fā)展觀，緊緊圍繞中央關(guān)于“保增長、保民生、保穩(wěn)定”的決策部署，深入推進(jìn)“五五”普法規(guī)劃的貫徹實(shí)施，以增強(qiáng)公民法治觀念為先導(dǎo)，以提高公民法律意識為己任，以促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，社會穩(wěn)定，依法行政為落腳點(diǎn)，突出重點(diǎn)狠抓落實(shí)，全力抓好普法工作，促進(jìn)了全縣經(jīng)濟(jì)和各項(xiàng)事業(yè)的健康和諧發(fā)展，進(jìn)一步提升了全體公民的法律素質(zhì)。

一、安排部署，強(qiáng)力推進(jìn)普法依法治理，確保全縣“五五”

普法依法治理工作扎實(shí)有效推進(jìn)。

為了使全縣各級普法依法治理工作責(zé)任單位及時掌握全年工作的重點(diǎn)，理清思路，制定措施，年初依法治縣領(lǐng)導(dǎo)小組擬訂下發(fā)了“2009年全縣依法治理工作安排實(shí)施意見?！贝_定了全年工作的目標(biāo)任務(wù)和重點(diǎn)。各鄉(xiāng)鎮(zhèn)和成員單位以此為依據(jù)，也出臺了普法依法治理工作計劃或安排意見，保證了全縣普法依法治理工作有條不紊全面開展。

一年來，我縣圍繞“五五”普法規(guī)劃內(nèi)容、著重宣傳了《憲法》、《民法》、《刑法》、《治安處罰法》、《物權(quán)法》、《信訪法條例》、《未成年人保護(hù)法》、《預(yù)防未成年人犯罪法》、《義務(wù)教育法》、《森林法》、《土地管理法》、《農(nóng)村土地承包法》、《宗教事務(wù)條例》、《就業(yè)促進(jìn)法》、《勞動法》、《禁毒法》等四十余部法律法規(guī)。全縣69431名普法對象中有65959人參加了各種形式的普法學(xué)習(xí)，參學(xué)率達(dá)95%，企業(yè)事業(yè)單位參學(xué)率達(dá)96%，農(nóng)民參學(xué)率達(dá)89%，在校學(xué)生參學(xué)率達(dá)100%。

二、加大普法宣傳力度，大力營造學(xué)法、守法、用法的法治環(huán)境。

壹前言

無論就國家法制的整體或個別法律而言，均具有其發(fā)展演進(jìn)的淵源，此種淵源一般而言，即謂「法源」(SourcesofLaw)。若作概括分類，則可將各種法源歸納為三人類別，即制定法(成文法)、習(xí)慣法(包括判例)、與法理。二十世紀(jì)以后，步入福利國家時代，歐美各國社會經(jīng)濟(jì)突飛猛進(jìn)，資本主義制度的發(fā)展已達(dá)轉(zhuǎn)折點(diǎn)?？陀^環(huán)境既已蛻變，思想觀念亦隨之轉(zhuǎn)移，由過去消極法治思想轉(zhuǎn)而強(qiáng)調(diào)積極發(fā)揮政府職能，鼓吹機(jī)動法治，擴(kuò)大行政授權(quán)，以適應(yīng)社會發(fā)展的需要。且在社會政策與機(jī)動法治原則的影響下，法理的領(lǐng)域擴(kuò)張，對行政法規(guī)的制定、適用、及解釋具有指導(dǎo)及補(bǔ)充的作用，其重要性較法冶國家成文法主義盛行的時代大為提高。故在此階段應(yīng)認(rèn)為法理與成文法共同構(gòu)成行政法規(guī)的主要法源(注1)。而「比例原則」又是行政法規(guī)的重要法理，自屬行政法的法源之一，實(shí)有研究之必要。

本研究經(jīng)文獻(xiàn)探討結(jié)果，在闡述比例原則的內(nèi)涵、概念發(fā)展及適用范圍；并從比較的觀點(diǎn)，評述法治先進(jìn)國家及我國之立法例；最后提出一些建議意見，供我國行政機(jī)關(guān)參考。尤其對我國警察機(jī)關(guān)言，比例原則的精神一直指遵與補(bǔ)充著警察行政行為，甚且比例原則亦明文化于監(jiān)察行政法規(guī)，例如：警械使用條例第五條、動員戡亂時期集會游行法第二六條、及社會秩序稚序法第十九條、第二十二條等。此乃我國順應(yīng)法治先進(jìn)國家立法趨勢之具體立法成果，監(jiān)察機(jī)關(guān)亟應(yīng)探究之。

貳、比例原則的內(nèi)涵

所謂「比例原則」，系就國家一切措施之目的和為達(dá)到目的所采取手段產(chǎn)生對人民負(fù)擔(dān)間的考量。在比例原則下，嚴(yán)格禁止一切為達(dá)目的不擇手段的國家行為。所以，比例原則是一種「目的─手段」的關(guān)系。目前在德國公法上廣泛被使用，并且承認(rèn)其具有憲法位階，對國家權(quán)力包括行政、立法及司法等之行使，都適用比例原則。本章依序說明比例原則的意義，比例原則概念的發(fā)展，及比例原則的適用范圍

一、此例原則的意義

農(nóng)村住房是農(nóng)民的個人財產(chǎn)，同時也是農(nóng)民居住權(quán)重要的物質(zhì)載體。由于宅基地產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)復(fù)雜，導(dǎo)致農(nóng)民的個人資產(chǎn)沉睡現(xiàn)象突出，同時也造成了農(nóng)民維權(quán)困難。這在農(nóng)村引發(fā)了大量糾紛，影響到農(nóng)村社會的和諧穩(wěn)定且制約了農(nóng)村經(jīng)濟(jì)社會的良性發(fā)展。對于這些問題，實(shí)踐中一般予以回避。中共中央、國務(wù)院在2017年的中央一號文件《關(guān)于深入推進(jìn)農(nóng)業(yè)供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革，加快培育農(nóng)業(yè)農(nóng)村發(fā)展新動能的若干意見》（以下簡稱《意見》）中提出：“要加快房地一體的農(nóng)村宅基地確權(quán)登記頒證工作，在充分保障農(nóng)戶宅基地用益物權(quán)、防止外部資本侵占控制的前提下，落實(shí)宅基地集體所有權(quán)，維護(hù)農(nóng)戶依法取得的宅基地占有和使用權(quán)，探索農(nóng)村集體組織以出租、合作等方式盤活利用空閑農(nóng)房及宅基地，增加農(nóng)民財產(chǎn)性收入?！保?］該《意見》明確了農(nóng)戶宅基地用益物權(quán)的基本屬性，并從方向上奠定了對農(nóng)民用益物權(quán)的政策保障。但由于該《意見》提出的對策還處于探索階段，因此具體的實(shí)踐路徑并未予以釋明。

一、宅基地用益物權(quán)制度的立法演化

宅基地用益物權(quán)的提法之所以為大眾所知，可能更多的是由于2007年第十屆全國人民代表大會第五次會議通過的《中華人民共和國物權(quán)法》（以下簡稱《物權(quán)法》）。在其第三編“用益物權(quán)”內(nèi)以專章的形式確立了宅基地的用益物權(quán)制度。但該法只是宣示了宅基地使用權(quán)人對宅基地的占有權(quán)和使用權(quán)，其他并無多少新意。作為他物權(quán)，沒有對宅基地所有權(quán)人及其權(quán)利行使方式等作出規(guī)定，這不能不說是一個遺憾。在《物權(quán)法》未頒行之前，不管是“宅基地使用權(quán)”還是“宅基地用益物權(quán)制度”的概念，并未出現(xiàn)?！敖▏笞钤缟婕罢匾?guī)定的是《高級農(nóng)業(yè)生產(chǎn)合作社示范章程》第16條，不過使用的是地基概念而非宅基地?！保?］隨著化運(yùn)動的持續(xù)，在1962年的《農(nóng)村工作條例修正案》中將自留地、自留山和宅基地放在了一起并強(qiáng)調(diào)不能出租和買賣?？梢钥闯鲛r(nóng)村宅基地術(shù)語出現(xiàn)在化運(yùn)動之時，同時也對現(xiàn)有宅基地法律制度的形成打下了深深的歷史印記。改革開放以后，國家加快了涉及宅基地使用及管理方面的立法，包括1982年的《村鎮(zhèn)建房用地管理?xiàng)l例》，1986年的《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《通則》），1986年的《中華人民共和國土地管理法》（以下簡稱《土地管理法》），1995年的《中華人民共和國擔(dān)保法》（以下簡稱《擔(dān)保法》），以及前述的《物權(quán)法》。這些條例及法律的頒行，在客觀上將農(nóng)村宅基地的管理及利用納入了法治軌道，但在立（修）法上依然缺少對實(shí)踐的關(guān)注。在這期間，不少學(xué)者開始討論宅基地使用權(quán)的問題，特別是針對宅基地使用權(quán)能否轉(zhuǎn)讓的爭論讓現(xiàn)行宅基地用益物權(quán)制度飽受爭議。對于宅基地使用權(quán)能否流轉(zhuǎn)國內(nèi)學(xué)界的觀點(diǎn)可大致分為三種，一是孟勤國［3］、陳柏峰［4］等學(xué)者主張禁止流轉(zhuǎn)，其主要理由在于宅基地使用權(quán)是農(nóng)民生存權(quán)的保障，允許其自由流轉(zhuǎn)可能導(dǎo)致城市居民大規(guī)模剝奪農(nóng)民的土地權(quán)利、致使農(nóng)民流離失所并危及糧食安全。二是王崇敏［5］、郭明瑞［6］等主張宅基地使用權(quán)可以自由流轉(zhuǎn)，認(rèn)為應(yīng)逐步剝離宅基地的社會保障功能，允許宅基地自由流轉(zhuǎn)以實(shí)現(xiàn)土地資源的優(yōu)化配置和實(shí)現(xiàn)農(nóng)民財產(chǎn)收益。三是朱巖［7］等認(rèn)為從發(fā)展農(nóng)村經(jīng)濟(jì)出發(fā)，且考慮到宅基地使用權(quán)具有一定的身份性質(zhì)，在維持農(nóng)村穩(wěn)定的前提下可以規(guī)定有限制的宅基地流轉(zhuǎn)政策和有償收費(fèi)制度。從立法活動的歷史演化脈絡(luò)來看，現(xiàn)有宅基地法律制度是與社會主義公有制相適應(yīng)的。正如有學(xué)者提到的那樣，“以保障農(nóng)民基本居住需要為價值目標(biāo)的農(nóng)村宅基地使用權(quán)法律制度必然體現(xiàn)出身份性、以戶為單位行使宅基地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)具有從屬性、宅基地使用權(quán)具有無償性、宅基地使用權(quán)具有平等性”［8］等五個突出的法律特點(diǎn)，這也在一定程度上契合了歷史發(fā)展的需要。從學(xué)界的爭論來看，目前多數(shù)學(xué)者對自由流轉(zhuǎn)持開放態(tài)度。即希望賦予宅基地使用權(quán)更多的權(quán)能以實(shí)現(xiàn)其用益物權(quán)制度下的收益權(quán)，而不僅僅是《物權(quán)法》第153條所規(guī)定的占有和使用兩項(xiàng)權(quán)能。在目前加速城鎮(zhèn)化的大背景下，如何在現(xiàn)有法律制度的基礎(chǔ)上完善和創(chuàng)新宅基地用益物權(quán)制度，不僅僅關(guān)系到學(xué)界爭議的法律理論問題，也是立法者和實(shí)踐者應(yīng)審慎考慮的社會問題。

二、宅基地用益物權(quán)制度的立法現(xiàn)狀分析及實(shí)踐悖離

（1）宅基地用益物權(quán)的立法現(xiàn)狀分析宅基地用益物權(quán)制度是在《物權(quán)法》上所確立的一項(xiàng)他物權(quán)制度。除了《物權(quán)法》以外，還有《土地管理法》《擔(dān)保法》等法律法規(guī)以及通過轉(zhuǎn)介條款賦予法律效力的國家規(guī)定共同構(gòu)成了我國宅基地用益物權(quán)制度。對我國現(xiàn)有的宅基地用益物權(quán)制度的立法現(xiàn)狀分析，可以從權(quán)利主體、權(quán)利內(nèi)容及權(quán)利行使三個方面為切入點(diǎn)，剖析現(xiàn)有宅基地用益物權(quán)制度存在的立法缺陷，從而為宅基地用益物權(quán)制度的實(shí)現(xiàn)提供立（修）法回應(yīng)。一是從所有權(quán)主體來看，宅基地所有權(quán)主體地位及權(quán)利如何行使并未在《物權(quán)法》上予以明確界定。《憲法》第10條及《土地管理法》第10條第2款規(guī)定了農(nóng)村宅基地所有權(quán)屬于農(nóng)民集體所有，《物權(quán)法》第60條第1款規(guī)定了村集體經(jīng)濟(jì)組織或村委會代表集體行使所有權(quán)以及《土地管理法》第10條規(guī)定了其經(jīng)營權(quán)、管理權(quán)。除上述法條中有對所有權(quán)主體及權(quán)利行使的粗略規(guī)定以外，很難再找出與宅基地所有權(quán)行使相關(guān)的具體法律規(guī)定，即使有也體現(xiàn)出儀式性的特點(diǎn)。因此，對《意見》中提出要落實(shí)宅基地集體所有權(quán)的要求，在法律中并沒有得到相應(yīng)的體現(xiàn)，這也造成了現(xiàn)有宅基地用益物權(quán)制度產(chǎn)權(quán)的模糊。從宅基地使用權(quán)主體來看，《物權(quán)法》第152條僅有宅基地使用權(quán)人的提法，而《物權(quán)法》第153條作為轉(zhuǎn)介條款將宅基地使用權(quán)取得、行使、轉(zhuǎn)讓的權(quán)利主體界定給了《土地管理法》及國家規(guī)定。在《土地管理法》中界定宅基地使用權(quán)主體的依據(jù)主要是第43條及第62條，其中第62條是關(guān)于村民住宅用地的規(guī)定，這也是學(xué)界［9］普遍認(rèn)為宅基地使用權(quán)主體具有身份性的法律依據(jù)。有學(xué)者認(rèn)為：“即使宅基地分配具有身份性（基于宅基地的福利性），也僅僅表明宅基地使用權(quán)初始取得時具有身份性，并不表明宅基地使用權(quán)不能由他人轉(zhuǎn)移取得?！保?0］可見，如何處理宅基地使用權(quán)主體的身份性問題，是關(guān)系到宅基地用益物權(quán)制度能否實(shí)現(xiàn)的關(guān)鍵問題之一。二是從宅基地使用權(quán)內(nèi)容來看，《物權(quán)法》第152條賦予了宅基地使用權(quán)人對集體所有土地享有占有和使用兩項(xiàng)權(quán)能。同時在《土地管理法》第62條第3款中對村民出賣、出租住房行為進(jìn)行法律規(guī)制，其主要目的是通過限制其再次申請阻遏其流轉(zhuǎn)行為。但也有學(xué)者認(rèn)為：“其未禁止宅基地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓和出租，只是轉(zhuǎn)讓、出租后不能再申請宅基地?！保?1］還有《擔(dān)保法》第37條第2款規(guī)定宅基地使用權(quán)不能抵押。通過立法梳理發(fā)現(xiàn)，我國現(xiàn)行宅基地使用權(quán)內(nèi)容是非常有限的，其主要是強(qiáng)調(diào)使用權(quán)和占有權(quán)。三是從宅基地所有權(quán)及宅基地使用權(quán)行使來看，《物權(quán)法》第152條規(guī)定了宅基地使用權(quán)人依法利用該土地建造住宅及附屬設(shè)施的權(quán)利。此外，除了《土地管理法》第62條粗略地規(guī)定了宅基地使用權(quán)人義務(wù)以及行政機(jī)關(guān)在宅基地申請的權(quán)限劃分以外，再無其他法律條款對權(quán)利主體如何分別行使所有權(quán)及用益物權(quán)予以規(guī)定。現(xiàn)行宅基地用益物權(quán)制度側(cè)重于對靜態(tài)權(quán)利的規(guī)定，而對同樣重要的動態(tài)權(quán)利采取回避態(tài)度，導(dǎo)致在實(shí)踐中易出現(xiàn)無權(quán)可依、無責(zé)可擔(dān)的窘境。（2）宅基地用益物權(quán)的實(shí)踐悖離一是社會經(jīng)濟(jì)環(huán)境的變化。改革開放以來我國經(jīng)歷了高速的經(jīng)濟(jì)發(fā)展，城鄉(xiāng)流動造成了大量的空閑農(nóng)房及宅基地，說明現(xiàn)行宅基地用益物權(quán)法律制度設(shè)計已與社會實(shí)踐之間出現(xiàn)脫節(jié)現(xiàn)象。有學(xué)者提出隱形市場［12］的概念，認(rèn)為現(xiàn)行法律禁止流轉(zhuǎn)而交易卻客觀存在，造成交易不受法律保護(hù)的尷尬局面?？陀^上，農(nóng)民有通過流轉(zhuǎn)房屋獲得收益的期望。有學(xué)者通過問卷調(diào)查得出“限制宅基地流轉(zhuǎn)的政策并不能得到農(nóng)民的廣泛贊同，也不能適應(yīng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展”［13］的結(jié)論。此外對于進(jìn)城定居的農(nóng)民來說也很無奈，正如學(xué)者指出的那樣：“很難找到處置其農(nóng)村房屋和宅基地（使用權(quán)）的合理方案，閑置往往成為不是辦法的辦法?！保?4］這些因素的存在造成了土地資源的巨大浪費(fèi)，有違我國《物權(quán)法》強(qiáng)調(diào)“發(fā)揮物效用”的立法宗旨。二是司法實(shí)踐的對立。筆者于2017年2月12號在中國裁判文書網(wǎng)上以“房屋買賣”為關(guān)鍵詞進(jìn)行檢索，檢索時間選擇“2008年1月1日至2009年12月31日”，案件類型選擇“民事判決書”，共收集到7份推薦典型案例。在初步閱讀后選取了兩個典型案例作為樣本分析，以期說明現(xiàn)有宅基地用益物權(quán)制度衍生出的問題在司法實(shí)踐中造成的混亂。李某某與鄭某某農(nóng)村房屋買賣合同糾紛一案（參見浙江省高級人民法院（2009）浙民再字第129號民事判決書）。首先，一審法院根據(jù)《土地管理法》第63條的規(guī)定，認(rèn)為房屋轉(zhuǎn)讓勢必引起宅基地使用權(quán)主體的變更，而宅基地本就是建設(shè)用地，其主體變更并不導(dǎo)致農(nóng)用地的減少。且《土地管理法》第62條的規(guī)定是禁止農(nóng)村集體土地使用權(quán)單獨(dú)轉(zhuǎn)讓，在并未禁止農(nóng)村房屋所有權(quán)發(fā)生流轉(zhuǎn)的情況下，其宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓，只是出賣后不可再申請宅基地，故不存在法定無效事由。其次，爭議宅基地的使用權(quán)由村委會同意變更，但所有權(quán)仍屬村委會，即在權(quán)利屬性上沒有動搖農(nóng)村土地集體所有的性質(zhì)。再次，就是鄭某某是農(nóng)村戶籍且沒有在本村（或其他地方）申請宅基地建造住房，受讓主體是合格的。即原始取得農(nóng)村宅基地使用權(quán)時有身份限制，但轉(zhuǎn)讓農(nóng)村宅基地不再涉及身份限制。二審主要是從受讓主體資格是否適格以及村委會出具同意轉(zhuǎn)讓的書面證明是否合法有效兩個方面進(jìn)行論辯，二審法院在受讓主體資格的說理同一審并無二致。在同意轉(zhuǎn)讓證明的合法性上，二審法院認(rèn)為村委會的證明是否經(jīng)過民主議定程序及是否侵犯村民的知情權(quán)屬村內(nèi)部事務(wù)，與鄭某某無涉，且該房屋與款項(xiàng)已實(shí)際交付，至今未有其他村民提出異議，故此維持一審判決。再審中檢察院提出了兩點(diǎn)抗訴意見。一是兩審法院判決未將房屋和宅基地作為兩個不同的物來作出評價，應(yīng)堅持房地分離原則，認(rèn)為《城市房地產(chǎn)管理法》關(guān)于房地一體原則的規(guī)定不適用于農(nóng)村住房，因此農(nóng)村房屋轉(zhuǎn)讓有效不能得出宅基地轉(zhuǎn)讓有效的結(jié)論。二是村委會無權(quán)同意李某某與鄭某某轉(zhuǎn)讓房屋的行為。但浙江省高院卻回避了房地一體原則，而是認(rèn)為在適用法律方面原判僅僅引用了《合同法》，卻并未直接適用《城市房地產(chǎn)管理法》的規(guī)定。村委會同意轉(zhuǎn)讓不是必須經(jīng)過村民代表大會同意的事項(xiàng)，故認(rèn)為原協(xié)議有效。與上述案件情形大致相同的是周某某與曹某某房屋買賣合同糾紛一案（參見浙江省嘉興市中級人民法院（2008）嘉民一再字第2號民事判決書）。法院認(rèn)為土地管理法規(guī)定宅基地屬于農(nóng)民集體所有，由村集體經(jīng)濟(jì)組織或者村委會經(jīng)營、管理?？梢?，宅基地使用權(quán)是集體經(jīng)濟(jì)組織成員享有的權(quán)利，與特定的身份關(guān)系相聯(lián)系，不允許轉(zhuǎn)讓，除非買賣雙方都是同一集體經(jīng)濟(jì)組織的成員，且經(jīng)過了宅基地審批手續(xù)。故雙方所簽協(xié)議已違反法律的禁止性規(guī)定，因此無效。通過上述同一省兩個類似案件的司法判決可以看出，即使判決所引用的法條幾乎一樣，但判決結(jié)果卻不一樣。正如有學(xué)者對司法實(shí)踐的實(shí)證研究之后，得出“現(xiàn)行法律規(guī)范和政策文件無法形成邏輯自洽的解釋框架來禁止宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓”［15］的結(jié)論一樣，不得不反思現(xiàn)行用益物權(quán)制度能否實(shí)現(xiàn)《意義》所提出的愿景，即充分保障農(nóng)戶宅基地用益物權(quán)的愿景。

三、宅基地用益物權(quán)制度的實(shí)現(xiàn)路徑

本文作者：陳文明工作單位：中南財經(jīng)政法大學(xué)

自治條例難以出臺的障礙探析

自治條例至今難以出臺，不應(yīng)視為自治權(quán)法制落后的表現(xiàn)。相反，這一現(xiàn)象表明在對民族區(qū)域自治權(quán)進(jìn)行具體規(guī)定的法制化進(jìn)程中，立法者秉持的是一種極為審慎的立法態(tài)度，即在現(xiàn)實(shí)社會基礎(chǔ)尚未具備、條件尚不成熟的時候，不宜在立法工作中冒進(jìn)。否則，即使制定了也不免束之高閣。就當(dāng)前民族區(qū)域自治地方發(fā)展的社會現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)而言，自治條例的制定和頒行還存在以下幾點(diǎn)障礙:(一)民族區(qū)域自治地方仍處于社會轉(zhuǎn)型的摸索期縱觀新中國成立以來的歷程，其中并無適宜自治條例出臺的時空條件和政治環(huán)境。從1949年10月1日算起，共和國共走過六十多年的歷程，這六十多年大致可以劃分為前三十年與后三十年。前三十年，即1949年到1979年，我國處于社會主義建設(shè)的探索期，對于什么是社會主義、怎么建設(shè)社會主義，我們在很長一段時間內(nèi)沒有完全弄明白。探索的過程中產(chǎn)生了很多失誤，付出過慘痛的代價，也耽誤了很多工作，自治條例就屬于其中之一。例如，1957年開始啟動自治條例(草案)的立法，在工作取得了顯著進(jìn)展，進(jìn)入報請國務(wù)院提請全國人民代表大會常務(wù)委員會批準(zhǔn)后實(shí)行的階段的時候，因?yàn)榉从叶窢幍拈_展，工作被迫中止。［3］(P2)1978年12月，黨召開了十一屆三中全會，開始“撥亂反正”，拋棄了“以階級斗爭為綱”的口號，決定把全黨工作的重點(diǎn)轉(zhuǎn)移到社會主義現(xiàn)代化建設(shè)上來，中國人民進(jìn)入了改革開放和社會主義現(xiàn)代化建設(shè)的新時期。以鄧小平為核心的黨中央逐步開辟了一條建設(shè)具有中國特色的社會主義道路。30多年來，百廢待興，許多工作從零開始。就民族區(qū)域自治地方而言，一方面，民族區(qū)域自治地方大多處于西部欠發(fā)達(dá)地區(qū)，較之東部發(fā)達(dá)地區(qū)或中部地區(qū)，民族區(qū)域自治地方經(jīng)濟(jì)發(fā)展非常落后，并不具備相應(yīng)的立法條件;另一方面，中央與地方關(guān)系仍然處于探索期，這在東部發(fā)達(dá)地區(qū)尚且還未形成成熟合理的央地關(guān)系模式，遑論西部欠發(fā)達(dá)地區(qū);尤其是在經(jīng)濟(jì)發(fā)展落后、民族傳統(tǒng)多元且復(fù)雜的民族區(qū)域自治地方，有關(guān)民族區(qū)域自治權(quán)的諸多問題尚未厘清，自然無法加以立法規(guī)定。更何況，就當(dāng)下而言，民族區(qū)域自治地方的重點(diǎn)在于經(jīng)濟(jì)發(fā)展和民生保障，在于借助西部大開發(fā)的春風(fēng)實(shí)現(xiàn)社會經(jīng)濟(jì)的良好發(fā)展和各民族群眾民生權(quán)利的保障。民族區(qū)域自治地方仍然需要國家和其他經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地方的經(jīng)驗(yàn)支持和資源輸入。(二)中央與地方權(quán)力劃分、利益分配的難題還未有效破解1991年，全國人大辦公廳將廣西上報的《廣西壯族自治區(qū)自治條例(草案)》第18稿送各部委征求意見，多數(shù)部委均提出了10條以上的否定性意見，最終導(dǎo)致該草案被否決。這些部委反對草案，原因是草案中涉及了中央與地方權(quán)力劃分、利益分配的問題。自治條例必然涉及到中央與地方權(quán)力劃分問題。按照美國等西方國家的慣例，中央和地方權(quán)力分配問題屬于一國憲制問題，應(yīng)由憲法加以規(guī)定，地方權(quán)力采用概括保留的方式進(jìn)行規(guī)定，凡是憲法中沒有禁止的都可以擁有，以此明確地方權(quán)力范圍。在我國，憲法及相關(guān)法律對中央與地方權(quán)力的分配只作原則上的規(guī)定，權(quán)力的邊界不甚明了。我國曾長期實(shí)行權(quán)力高度集中的體制，地方自治的文化傳統(tǒng)和社會基礎(chǔ)較為薄弱，地方往往受制于中央。在此種背景下，由地方牽頭制定自治條例，由于缺乏權(quán)威性，必然會因國家部委的掣肘，而只能進(jìn)退失據(jù)、無所適從，最終不了了之。(三)如何突出民族特色和地方特色的難題還未有效破解民族特色和地方特色，是自治條例的根本屬性和本質(zhì)要求，也是自治條例的生命力所在。廣西壯族自治區(qū)人大常委會也曾對自治條例的立法提出要求:在制定自治條例的過程中必須做到具有鮮明的民族特色，重在特殊性、靈活性上下功夫，促進(jìn)民族自治地方立法工作的健康發(fā)展。這一原則要求高屋建瓴，是十分正確的，為立法工作指明了努力的方向和前進(jìn)的道路。為此，起草工作領(lǐng)導(dǎo)小組有關(guān)專家、工作人員進(jìn)行了深入地調(diào)查研究，通過走訪群眾、田野調(diào)查和座談交流等方式，廣泛征求各地區(qū)、各部門、各界人士的意見，力圖充分地體現(xiàn)廣大人民群眾的意愿和利益要求，為自治條例賦予民族特色和地方特色的靈魂。然而，由于相關(guān)理論準(zhǔn)備和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的不足，如何強(qiáng)化民族特色和地方特色始終是一個無法破解的難題。作為自治條例上位法的《民族區(qū)域自治法》1984年開始實(shí)行，1994年列入修改立法規(guī)劃，2001年才通過修正案?！睹褡鍏^(qū)域自治法》的相關(guān)規(guī)定比較宏觀，還需要國務(wù)院制定《〈民族區(qū)域自治法〉實(shí)施辦法》才能具體指導(dǎo)各自治區(qū)條例的制定。然而，《〈民族區(qū)域自治法〉實(shí)施辦法》遲遲不能出臺。2005年5月，國務(wù)院才頒布了《實(shí)施〈中華人民共和國民族區(qū)域自治法〉若干規(guī)定》。從實(shí)踐方面來看，五大自治區(qū)自治條例至今無一出臺，經(jīng)驗(yàn)借鑒無從談起。(四)有關(guān)民族區(qū)域自治的立法技術(shù)不嫻熟自治條例的制定工作是一項(xiàng)開創(chuàng)性的工作，需要高超的立法技巧和戰(zhàn)略眼光。由于自治條例未能調(diào)動全國性的專家和力量，集合各方面的智慧，導(dǎo)致立法技巧嚴(yán)重欠缺。例如，在自治條例的制定過程中，廣西注重征求政府各有關(guān)部門的意見，這是好的經(jīng)驗(yàn)。但因?yàn)闆]有對這些意見進(jìn)行深刻的審查和甄別，將某些不太適宜的意見照搬進(jìn)自治條例中，導(dǎo)致自治條例部門利益化，過分強(qiáng)調(diào)局部經(jīng)濟(jì)利益的訴求。把一些短期利益上升到自治條例規(guī)范的高度，不僅不科學(xué)、不合理，也加大了其獲準(zhǔn)通過的阻力。自治條例(草案)第19稿第34條第3款規(guī)定:“在自治區(qū)境內(nèi)開發(fā)資源的企業(yè)所生產(chǎn)的初級產(chǎn)品，優(yōu)先在當(dāng)?shù)丶庸??！边@條意見似乎是經(jīng)貿(mào)部門提出的，在擬定草案的時候(二十世紀(jì)九十年代初期)，也許此條規(guī)定能照顧到一定的經(jīng)濟(jì)利益。但很快，隨著市場經(jīng)濟(jì)體制的發(fā)展，此條規(guī)定就已落伍。自治條例(草案)第19稿草案第59條規(guī)定:“自治區(qū)的財政預(yù)算支出按國家規(guī)定設(shè)立百分之五的機(jī)動資金和百分之五的預(yù)備費(fèi)，機(jī)動資金按照上年決算的正常支出數(shù)額、預(yù)備費(fèi)按照當(dāng)年支出預(yù)算數(shù)額計算，由中央財政按年度專項(xiàng)核撥?！钡?0條規(guī)定:“由于國家財政體制的變更、國家政策統(tǒng)一調(diào)整以及發(fā)生重大自然災(zāi)害等原因，導(dǎo)致自治區(qū)財政發(fā)生減收或增支時，由上級國家機(jī)關(guān)專項(xiàng)補(bǔ)助。”第66條規(guī)定:“自治區(qū)境內(nèi)的中央直屬企業(yè)上繳中央財政及其主管部門的收入，由上級財政部門全額返還自治區(qū)，不列入收入基數(shù)，由自治區(qū)自治機(jī)關(guān)合理安排使用?！保?］(P223～241)這些規(guī)定應(yīng)該屬于預(yù)算方面政府規(guī)章所規(guī)范的范圍，似乎是財政部門提出的，規(guī)定太過于細(xì)枝末節(jié)，將其寫入自治條例明顯不合適，過分抬高了相關(guān)部門利益的地位。部門提出如此意見可以理解，但起草小組應(yīng)該果斷地不予采納。一者，這些規(guī)定存在違背法律位階體系、由下位法越位規(guī)范上位法的嫌疑，必然引起中央有關(guān)部門的強(qiáng)烈反對而導(dǎo)致其難以獲得批準(zhǔn)通過。二者，立法者應(yīng)具備長遠(yuǎn)戰(zhàn)略眼光和立法技巧，把握全局和大體，超越經(jīng)濟(jì)利益(特別是短期經(jīng)濟(jì)利益)的訴求，體現(xiàn)立法的宏觀性、科學(xué)性、靈活性。

自治條例出臺面臨的機(jī)遇

盡管障礙依然存在，但應(yīng)看到的是，黨和國家、各民族地區(qū)一直沒有停止對自治條例立法的探索。隨著西部大開發(fā)的日益推進(jìn)，民族區(qū)域自治地方的社會和經(jīng)濟(jì)得到較大幅度發(fā)展。就此而言，自治條例的制定和出臺也面臨著諸多機(jī)遇。(一)黨和國家越來越重視民族區(qū)域自治的立法工作黨的十三屆四中全會以來，我國進(jìn)入了全面建設(shè)小康社會、加快推進(jìn)社會主義現(xiàn)代化建設(shè)的新階段。黨中央、國務(wù)院連續(xù)召開了三次中央民族工作會議，黨和國家在民族工作理論和實(shí)踐上不斷進(jìn)行探索、創(chuàng)新和發(fā)展。進(jìn)入新世紀(jì)以來，面對復(fù)雜多變的國際形勢和國內(nèi)改革發(fā)展穩(wěn)定的繁重任務(wù)，正確認(rèn)識和處理民族問題，切實(shí)做好民族工作，對于全面建設(shè)小康社會、加快推進(jìn)社會主義現(xiàn)代化，對于鞏固和發(fā)展全國各族人民的大團(tuán)結(jié)、確保黨和國家長治久安，對于開創(chuàng)中國特色社會主義事業(yè)新局面、實(shí)現(xiàn)中華民族的偉大復(fù)興，具有重大而深遠(yuǎn)的意義。黨和國家將民族區(qū)域自治作為解決我國民族問題的一條基本經(jīng)驗(yàn)，作為我國的一項(xiàng)基本政治制度和社會主義的一大政治優(yōu)勢。在新的歷史條件下，黨團(tuán)結(jié)帶領(lǐng)各族人民建設(shè)中國特色社會主義，堅持和完善民族區(qū)域自治制度，必然要解決自治條例的立法難題。2005年5月，中共中央、國務(wù)院頒發(fā)《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)民族工作加快少數(shù)民族和民族地區(qū)經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的決定》，明確提出:要按照民族區(qū)域自治法的有關(guān)規(guī)定，抓緊制定配套的法律法規(guī)、具體措施和辦法，制定或修訂自治條例和單行條例，逐步建立比較完備的具有中國特色的民族法律法規(guī)體系。此外，民族區(qū)域自治制度的研究已納入《中華人民共和國國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展第十二個五年規(guī)劃綱要》和《中共中央、國務(wù)院關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)民族工作、加快少數(shù)民族和民族地區(qū)經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的決定》的部署和要求中。這些都為自治條例的制定出臺創(chuàng)造了可貴的外部條件。(二)廣西改革發(fā)展事業(yè)的迫切需要近年來，隨著中國－東盟自由貿(mào)易區(qū)的全面建成和泛北部灣經(jīng)貿(mào)合作的加強(qiáng)，廣西經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展迅速，經(jīng)濟(jì)總量不斷上新臺階。中國南寧－新加坡經(jīng)濟(jì)走廊建設(shè)全面提速，國家批準(zhǔn)設(shè)立東興國家重點(diǎn)開發(fā)開放試驗(yàn)區(qū)、南寧內(nèi)陸開放型經(jīng)濟(jì)戰(zhàn)略高地，廣西與周邊省區(qū)的聯(lián)合與合作更加緊密。區(qū)域合作的新形勢和跨越發(fā)展的新要求使廣西更加迫切需要法制和體制機(jī)制創(chuàng)新，同時也為自治條例增加民族特色和地方特色提供了基本素材。(三)長期的立法實(shí)踐已經(jīng)積累了寶貴經(jīng)驗(yàn)2011年3月，全國人大常委會委員長吳邦國在十一屆全國人大四次會議第二次全體會議上宣布，中國特色社會主義法律體系已經(jīng)形成。中國特色社會主義法律體系，是指我國自改革開放以來，享有立法權(quán)和司法解釋權(quán)的國家機(jī)關(guān)，堅持在中國共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)下，為保障人民民主專政的國家政權(quán)及國家、集體和公民個人的合法權(quán)利而制定并修正的憲法、法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)的法律體系的總稱。中國特色社會主義法律體系，是全面實(shí)施依法治國的基本方略和建設(shè)社會主義法治國家的基礎(chǔ)，是新中國成立60多年特別是改革開放30多年來經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)制度化、法律化的集中體現(xiàn)，它為自治條例的出臺提供了堅實(shí)的基礎(chǔ)和保障。新中國成立60多年來，特別是改革開放30多年來，我國民族法制建設(shè)取得了巨大的成就，初步形成了中國特色民族法律法規(guī)體系。截至2004年底，民族自治地方共制定現(xiàn)行有效的自治條例133個，單行條例418個。民族自治地方根據(jù)本地的實(shí)際，對婚姻法、繼承法、選舉法、土地法、草原法等法律的變通和補(bǔ)充規(guī)定有68件。至此，我國初步建立起了以憲法和民族區(qū)域自治法為主干，包括國務(wù)院及其職能部門制定的行政法規(guī)、部門規(guī)章以及民族自治地方制定的自治條例和單行條例，各省、自治區(qū)、直轄市和地方各級人大、政府制定的民族方面的法規(guī)、行政規(guī)定等在內(nèi)的民族法制體系。這些也將為自治條例的出臺提供技術(shù)支撐。

突破困境的原則、對策和措施

提要：我國和戶籍制度有關(guān)的是一團(tuán)亂麻，解決這些問題需要以最大的耐心注意的技術(shù)。本文提出了對上書全國人大請求對《戶口條例》進(jìn)行違憲審查這種解決方式的疑問；通過現(xiàn)實(shí)中的一些具體事例的，說明戶籍制度所涉及問題在的復(fù)雜性和法律技術(shù)的重要,表明籠統(tǒng)地談?wù)搹U除戶籍制度無法實(shí)際上減輕弊端，甚至有適得其反的后果；討論了基于居民和非居民身份的區(qū)別待遇、以居民身份或定居期限為享有某些權(quán)利前提條件問題的美國案例，也在于說明類似問題在美國的復(fù)雜性和法律技術(shù)的必要，強(qiáng)調(diào)在具體案件中精致的法律概念和運(yùn)用區(qū)別與分類管理的技術(shù)；了怎樣逐步消除戶籍制度的僵硬性和弊端。

關(guān)鍵詞：法律技術(shù)戶籍制度中國問題美國案例

中國的許多不公平和弊端都和戶籍制度有關(guān)系。那么一個問題提出來：通過法律手段——立法、司法和《立法法》第90條、91條規(guī)定的違憲、違法審查辦法，如何能夠在實(shí)際上減輕其弊端。我強(qiáng)調(diào)是要減輕弊端，而不是造成新的禍害。本文最初步的發(fā)現(xiàn)，我國和戶籍制度有關(guān)的問題是一團(tuán)亂麻，絕不是僅憑人權(quán)的抽象道德就可以解決，我們需要以最大的耐心注意法律的技術(shù)。

一、對《戶口條例》進(jìn)行違憲審查？

中國的戶籍制度，有狹義、廣義之分。

1958年1月，全國人大常委會通過并以國家主席令形式頒布了《中華人民共和國戶口登記條例》。該條例以國家法律的形式對戶籍管理的宗旨、戶口登記的范圍、主管戶口登記的機(jī)關(guān)、戶口簿的作用、戶口申報與注銷、戶口遷移及手續(xù)、常住人口與暫住登記等方面都作了明確規(guī)定，標(biāo)志著全國城鄉(xiāng)統(tǒng)一戶籍制度的正式形成。狹義的戶籍制度是指以1958年頒布的《中華人民共和國戶口登記條例》為核心的限制人口流入城市的規(guī)定以及配套的具體措施。廣義的戶籍制度還要加上定量商品糧油供給制度、勞動就業(yè)制度、醫(yī)療保健制度等輔助性措施，以及在接受、轉(zhuǎn)業(yè)安置、通婚子女落戶等方面又衍生出的許多具體規(guī)定。它們構(gòu)成了一個利益上向城市人口傾斜、包含生活多個領(lǐng)域、措施配套、組織嚴(yán)密的體系。政府的許多部門都圍繞這一制度行使職能。

內(nèi)容提要：我國和戶籍制度有關(guān)的問題是一團(tuán)亂麻，解決這些問題需要以最大的耐心注意法律的技術(shù)。本文提出了對上書全國人大請求對《戶口條例》進(jìn)行違憲審查這種解決方式的疑問；通過現(xiàn)實(shí)中的一些具體事例的分析，說明戶籍制度所涉及問題在中國的復(fù)雜性和法律技術(shù)的重要,表明籠統(tǒng)地談?wù)搹U除戶籍制度無法實(shí)際上減輕弊端，甚至有適得其反的后果；討論了基于居民和非居民身份的區(qū)別待遇、以居民身份或定居期限為享有某些權(quán)利前提條件問題的美國案例，也在于說明類似問題在美國的復(fù)雜性和法律技術(shù)的必要，強(qiáng)調(diào)在具體案件中發(fā)展精致的法律概念和運(yùn)用區(qū)別與分類管理的技術(shù)；總結(jié)了怎樣逐步消除戶籍制度的僵硬性和弊端。

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