導(dǎo)語：行政法比例原則探究論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

壹前言

無論就國家法制的整體或個別法律而言，均具有其發(fā)展演進(jìn)的淵源，此種淵源一般而言，即謂「法源」(SourcesofLaw)。若作概括分類，則可將各種法源歸納為三人類別，即制定法(成文法)、習(xí)慣法(包括判例)、與法理。二十世紀(jì)以后，步入福利國家時代，歐美各國社會經(jīng)濟(jì)突飛猛進(jìn)，資本主義制度的發(fā)展已達(dá)轉(zhuǎn)折點(diǎn)?？陀^環(huán)境既已蛻變，思想觀念亦隨之轉(zhuǎn)移，由過去消極法治思想轉(zhuǎn)而強(qiáng)調(diào)積極發(fā)揮政府職能，鼓吹機(jī)動法治，擴(kuò)大行政授權(quán)，以適應(yīng)社會發(fā)展的需要。且在社會政策與機(jī)動法治原則的影響下，法理的領(lǐng)域擴(kuò)張，對行政法規(guī)的制定、適用、及解釋具有指導(dǎo)及補(bǔ)充的作用，其重要性較法冶國家成文法主義盛行的時代大為提高。故在此階段應(yīng)認(rèn)為法理與成文法共同構(gòu)成行政法規(guī)的主要法源(注1)。而「比例原則」又是行政法規(guī)的重要法理，自屬行政法的法源之一，實(shí)有研究之必要。

本研究經(jīng)文獻(xiàn)探討結(jié)果，在闡述比例原則的內(nèi)涵、概念發(fā)展及適用范圍；并從比較的觀點(diǎn)，評述法治先進(jìn)國家及我國之立法例；最后提出一些建議意見，供我國行政機(jī)關(guān)參考。尤其對我國警察機(jī)關(guān)言，比例原則的精神一直指遵與補(bǔ)充著警察行政行為，甚且比例原則亦明文化于監(jiān)察行政法規(guī)，例如：警械使用條例第五條、動員戡亂時期集會游行法第二六條、及社會秩序稚序法第十九條、第二十二條等。此乃我國順應(yīng)法治先進(jìn)國家立法趨勢之具體立法成果，監(jiān)察機(jī)關(guān)亟應(yīng)探究之。

貳、比例原則的內(nèi)涵

所謂「比例原則」，系就國家一切措施之目的和為達(dá)到目的所采取手段產(chǎn)生對人民負(fù)擔(dān)間的考量。在比例原則下，嚴(yán)格禁止一切為達(dá)目的不擇手段的國家行為。所以，比例原則是一種「目的─手段」的關(guān)系。目前在德國公法上廣泛被使用，并且承認(rèn)其具有憲法位階，對國家權(quán)力包括行政、立法及司法等之行使，都適用比例原則。本章依序說明比例原則的意義，比例原則概念的發(fā)展，及比例原則的適用范圍

一、此例原則的意義

比例原則是一個廣義的概念，包括了三個次要概念：適當(dāng)性原則、必要性原則、及狹義的比例原則。此種分法是源自于德國聯(lián)邦憲法法院一九五八年六月十一日判決的「藥房案」(Apothekenurteil)。在藥房案中，法院對于人民自由權(quán)利(本案是營業(yè)權(quán))之侵犯的合法性問題，提出了所謂「三階理論」─就是手段的「適當(dāng)性」、「必要性」及「比例性」原則。以后的法院審判實(shí)務(wù)也就將這「三階理論」成為「比例原則」的內(nèi)容。法院對于「比例原則」的適用，則先審查「適當(dāng)性」，再次審查「必要性」，最后才決定「比例性」問題，井然有層次之分(注2)。后來，學(xué)界附和德國聯(lián)邦憲法法院的見解，逐漸形成比例原則的通說。

﹝一﹞適當(dāng)性原則

所謂適當(dāng)性原則系指一個法律或公權(quán)力措施的「手段」可達(dá)到「目的」之謂也。亦即國家所采取之限制手段須適當(dāng)及有助于所欲追求之目的達(dá)成。如果經(jīng)由某一措施或手段之助，使得所欲追求的成果或目的較易達(dá)成，那么此一措施或手段相對于該成果或目的是適當(dāng)?shù)?。依德國?lián)邦憲法法院的見解，即使只有部分能達(dá)成目的，也算是符合這個原則的要求(注3)。所以，適當(dāng)性原則是在一個預(yù)定目的下，可達(dá)到訪目的的手段的選擇，是一種目的取向的手段選擇。

例如：交通警察職司維護(hù)交通安全與整理交通秩序之任務(wù)，其一切勤務(wù)作為必須有助于該任務(wù)目的之達(dá)成，才算合乎適當(dāng)性原則。倘若其為爭取交通違規(guī)取締之工作績效，以利其考績與升遷，而選擇在交通號志或標(biāo)志不清楚，駕駛?cè)藰O易疏忽而違規(guī)之路段，大舉告發(fā)交通違規(guī)，竟放棄在交通繁忙的路口執(zhí)勤，則顯然違反適當(dāng)性原則。

又如：在行政官僚(Bureaucracy)組織中，法規(guī)森嚴(yán)，組織成員必須依法辦事，對事不對人。當(dāng)組織環(huán)境快速且復(fù)雜的變遷下，有部份法規(guī)已不切實(shí)際，甚且偏離組織目標(biāo)。而組織成員卻仍緊守該不臺時宜的法規(guī)，則易造成「目標(biāo)錯置」(goaldisplacement)的不適當(dāng)作為，此乃所謂官僚組織的負(fù)功能現(xiàn)象，亦即我國成語所稱的「治絲愈棼」或「欲治反亂」的現(xiàn)象，此亦違反適當(dāng)性原則。

﹝二﹞必要性原則

「必要性」原則是指在前「適當(dāng)性」原則已獲肯定之后，在所有能夠達(dá)成目的之手段中，選擇予人民之權(quán)利「最少侵害」的方法。因此，本原則可稱為「盡可能最小侵害之原則」。本原則適用的前提，是在于有一目的與數(shù)手段同時存在的情況下才能產(chǎn)生。否則，只有「唯一」的手段方可達(dá)成目的時，本「必要性」原則即無法適用。

要求采取最溫和手段的「必要性」原則是淵源于德國的警察法理論。早在威瑪時代的名行政法學(xué)者F.Fleiner的一句名言「警察不可用大炮打麻雀」(只用鳥槍即可)，若換成我國俗語類似「殺雞焉用牛刀」，表明了嚴(yán)厲的手段惟有在已成為「最后手段」時，方得行之矣(注4)！

例如：我國甫于八十年六月二十九日完成立法程序，并經(jīng)總統(tǒng)于同日令公布之「祉會秩序維護(hù)法」第十九條第二項(xiàng)規(guī)定:「勒令歇業(yè)或停止?fàn)I業(yè)之裁處，應(yīng)符合比例原則」。該法條在立法院二讀會時，立法委員陳水扁與謝長廷二人曾發(fā)言主張增列比例原則的規(guī)定如下(注5)：

「勒令歇業(yè)或停止?fàn)I業(yè)之裁處，應(yīng)符合比例原則。尤應(yīng)審酌不利處分對行為人之行為及權(quán)利所生影向及其違反秩序所造成公共利益之危害或損害以及因應(yīng)受責(zé)難之程度。如處以停止?fàn)I業(yè)不利處分可達(dá)到制裁及管制之目的者，不得處以勒令歇業(yè)?！?/p>

此處所言「如處以停止?fàn)I業(yè)不利處分可達(dá)到制裁及管制之目的者，不得處以勒令歇業(yè)」之義，彰顯了比例原則中必要性原則之精神。

﹝三﹞狹義比例原則

「狹義比例原則」是謂一個措施，雖然是達(dá)成目的所「必要」的，但是以子人民「過度之負(fù)擔(dān)」。所謂「過度的負(fù)擔(dān)」是指法律或一公權(quán)力措施所追求的「目的」和所使用的方法，在造成人民「權(quán)利」損失方面，是「不成比例」的(注6)。國家經(jīng)由某一措施限制人民自由權(quán)利，此一措施是否合乎比例性，除了比較因該措施對人民的直接損害及對國家的直接受益外，亦應(yīng)慮及該項(xiàng)措施是否亦對人民帶來利益，或?qū)規(guī)頁p害。因此，當(dāng)國家限制人民之言論自由或出版自由，固可達(dá)成某項(xiàng)必要之目的，然而限制人民言論自由本身，對以自由、民主為基本建構(gòu)的國家體制而言，亦有或多或少的腐蝕作用，而此一附隨侵害，于審究比例性之際亦應(yīng)一并論究(注7)。

「狹義比例原則」與前述「適當(dāng)性原則」及「必要性原則」不同之處在于它并不受預(yù)定目的的限制。由于必要手段附加上副作用(對人民負(fù)擔(dān))的考量，便手段產(chǎn)生了價值，得以和目的比較考量。該手段因其具有價值，而提升至目的層次，成為目的和目的間的考量。因此德國學(xué)者乃稱此為「目的使手段正當(dāng)化」(注8)。如果一個公權(quán)力措施所欲達(dá)成目的和采取該措施所引發(fā)對人民負(fù)擔(dān)間明顯超乎比例之外，則可因而放棄該目的之執(zhí)行。

例如：我國俗語所謂「殺雞取卵」、「削足適履」的行為，即明顯違反狹義比例原則。因?yàn)橐浴笟㈦u」(剝奪雞的生命)的手段去追求一個「雞卵」的目的，或以「削足」(傷害身體)的手段去追求「合適穿鮭」的目的之間，是不成比例的。依狹義比例原則審之，應(yīng)放棄「取卵」與「適履」之目的的追求。

綜上比例原則的內(nèi)涵，包括適當(dāng)性原則、必要性原則與狹義比例原則三者。其間的邏輯關(guān)系可簡化為「目的與手段的關(guān)系」，包括「手段與日的」、「手段與手段」、「目的與目的」之間的關(guān)系(注9)。蓋適當(dāng)性原則系指某法律作為手段可達(dá)到其目的之謂，是一種「手段與目的」之間的關(guān)系；必要性原則系指在所有能夠達(dá)成立法目的之手段中，必須選擇予人民權(quán)利最少侵害的方法，是一種「手段與手段」之間的比較與選擇的關(guān)系；而狹義比例原則系指一個措施，雖然是遠(yuǎn)成目的所必要的，但是不可予人民過度之負(fù)擔(dān)。對是否「過度的負(fù)擔(dān)」的考量當(dāng)中，已賦予該手段一種價值，并提升至目的的層次，作目的間的「利益衡量」，所以是一種「目的與目的」問的關(guān)系。

二、比例原則概念的發(fā)展

比例原則是對于國家權(quán)力和人民自由權(quán)利之間的一種目的與手段間的考慮。在歷史發(fā)展中，每個闕家都有其目的存在，且為達(dá)到其目的，必定施于人民某種程度的負(fù)擔(dān)。但是，為防止國家恣意侵害人民權(quán)利，遂有比例原則的思想相應(yīng)而生。所以，比例原則應(yīng)是源自于人類理性，要求受到合理的對待，是存在于每個人內(nèi)心的自然法則。茲依時間次序，臚列比例原則概念的發(fā)展過程：

最早產(chǎn)生這種比例原則的考量，應(yīng)屬英國。一二一五年所頒布大憲章即限制君權(quán)任意的逮捕，并對自由人而言應(yīng)依所犯之罪的尺度，輕罪處輕罰，重罪處重罰。法國一七八九年人權(quán)宣言第一條謂：「人的出生及生存，有自由及平等之權(quán)利。社會之差別，除為公共利益所必要者外，不得認(rèn)許之﹝注10)。

一八八二年七月十四日普魯士高等法院在著名的「十字架山」案件(Kreuzberg)判決中，對警察機(jī)關(guān)援引為「促進(jìn)福祉」而訂定的建筑法令(禁令)，以未得法律授權(quán)為理由，而宣告原告勝訴。本案宣示了「法律保留」及「必要性」原則。法律保留則意謂：末得法律明白授權(quán)，不可以侵害人民權(quán)利；而必要性原則在此指出：警察以「美學(xué)眼光」所頒布之禁令，非其法定權(quán)力所必要。自此，行政法學(xué)界對「比例原則」(「必要性原則」的研究，正式步入開拓期(注11)。

一八九五年德國行政法學(xué)者OttoMayer首先引用了比例原則來闡述警察職權(quán)的界限，氏于所著的「德國行政法」書中稱：「以自然法上的基礎(chǔ)要求警察作合乎比例的防御并界定警力發(fā)展的范圍。警察機(jī)關(guān)不得在法律授權(quán)下，超乎這自然法的范圈，作出逾越授權(quán)的防御﹝注12)。OttoMayer此處對于警察應(yīng)作合乎比例的防御，不得作出逾越授權(quán)的防御之主張，系指比例原則的必要性原則而言。

一九一一年，行政法學(xué)者F.Fleiner在所著的「德國行政法體系」一書，除了提出一句久為膾炙人口的名言「警察不可用大炮擊麻雀」外，也表示：對違反警察商業(yè)法令之商店，若警察可用其它較溫和手段來處置的話，就不可使用「吊銷執(zhí)照」的方式﹝注13)。此更具體地說明了比例原則的「必要性」原則。

一九一三年W.Jellinek在其所著「法律、法律適用及合目的性考量」中，提到了警察的權(quán)力行使不得違反「侵害性」、「不足性」、「適當(dāng)性」及「適度性」原則。其中適當(dāng)性和過度性原則符合現(xiàn)今適當(dāng)性和必要性原則(注14)。Jellinek已把比例原則的三個原則中的兩個原則作明白的指出，對比例原則概念的探究貢獻(xiàn)極大。

至一九五0年代之后，德國成文法內(nèi)出現(xiàn)了「比例原則」，而聯(lián)邦憲法法院在五十年代早期開始，以「藥房案」為始，大量援用「比例原則」，并形成比例原則包括「適當(dāng)性」、「必要性」及「狹義比例原則」三原則之通說，迄今未有重大修正，甚至影向其它國家(包括我國)之立法例，堪稱為存在于人類心中的自然法則。

三、比例原則的適用范圍

西德聯(lián)邦憲法法院的見解稱：「比例原則具有憲法位階。它源自于法治國家原則及存在于基本人權(quán)本質(zhì)中，在面對國家公權(quán)力下人民之一般自由，僅得在保護(hù)公共利益所必須下始準(zhǔn)予限制之﹝注15)?！褂治鞯禄痉ǖ诙畻l第三項(xiàng)規(guī)定：立法應(yīng)受憲法之拘束；行政及司法應(yīng)受法律及法之拘束。所以，具有憲法位階的比例原則可枸東立法、司法、及行政等行使國家權(quán)力機(jī)關(guān)的行為。

﹝一﹞比例原則拘束立法行為

基于權(quán)力分立原則和立法的形成自由權(quán)，憲法法院在審查立法者所制定的法律，是否合乎目的時，皆采取相當(dāng)謹(jǐn)慎的態(tài)度。通常，只要不違背基本人權(quán)的本質(zhì)，在沖突法益間尋求一個平衡點(diǎn)，以使基本人權(quán)能在最佳情形下實(shí)現(xiàn)，即屬合于狹義比例原則之規(guī)定。

至于在適當(dāng)性原則的審核，法院頗為尊重民主立法權(quán)。對于立法者目的的預(yù)測，法院僅以立法當(dāng)時之行為作為審核的標(biāo)準(zhǔn)。并且容許未來經(jīng)濟(jì)發(fā)展、社會變遷所產(chǎn)生預(yù)測的錯誤。這種錯誤，僅能作為將來修改的依據(jù)，不得據(jù)而宣布違憲。

在必要性原則的審核，是從負(fù)面的觀察出發(fā)，審核是否在立法者所選擇的手段外，尚存在一個同樣可達(dá)到目的，但較少侵害的手段，來決定立法者有否違背必要原則。由于立法是綜合各方利益，法條中隱含短期、中期、長期的各個目標(biāo)，因此很難確定是否立法的手段為最少損害。因此，德國的憲法法院界定其手段的選擇是否已達(dá)到恣意禁止(Willkurverbot)來決定其違法性(注16)。例如:刑法對于侵犯個人、社會、或國家法益者，若能以有期徒刑或無期徒刑制裁即可達(dá)到遏阻及懲罰的目的時，就可免除「死刑」的規(guī)定，此乃比例原則限制立法者濫采「重罰」的最好例子。

〈二〉比例原則拘束司法行為

司法和行政一般來說乃是依立法機(jī)關(guān)制定之法律執(zhí)行職務(wù)。在法律授權(quán)下，行政和司法擁有了裁量權(quán)。若法律并無授權(quán)與裁量時，則屬于法定原則，并不發(fā)生適當(dāng)性和必要性原則的適用。因此，適當(dāng)性和必要性原則之考量，可稱之為授與裁量的法條(注17)。準(zhǔn)此，比例原則對司法及行政行為有拘束力存在。

在司法行為方面：法律雖授權(quán)法官對合乎構(gòu)成要件之犯罪事宜在一定刑罰范圍內(nèi)有「司法裁量」之余地，但裁量之行使應(yīng)與罪刑相當(dāng)。然各罪科刑之范圍太廣，為避免法官裁判時援用未盡得當(dāng)，故以刑法明文規(guī)定用刑之標(biāo)準(zhǔn)。例如：我國刑法第五十七條之規(guī)定(如下)即隱含比例原則之精神：

「科刑時應(yīng)審酌一切情狀，尤應(yīng)注意左列事項(xiàng)，為科刑輕重之標(biāo)準(zhǔn)：

一、犯罪之動機(jī)。

二、犯罪之目的。

三、犯罪時所受之刺激。

四、犯罪之手段。

五、犯人之生活狀況。

六、犯人之品行。

七、犯人之智識程度。

八、犯人與被害人平日之關(guān)系。

九、犯罪所生之危險或損害。

十、犯罪后之態(tài)度?！?/p>

﹝三﹞比例原則拘束行政行為

比例原則的主要作用在拘束行政行為。從比例原則的內(nèi)涵而言(尤其是必要性原則)，其適用以有多種「手段」存在為前提。因此，比例原則對行政行為的拘束，以行政機(jī)關(guān)享有「判斷余地」及「行政裁量」的場合中方能真正發(fā)揮其作用。

判斷余地﹝Burteilungspieltaum)是德國學(xué)老OttoBachof在一九五五年所提出，以后成為德國學(xué)界之通說。這個理論認(rèn)為法律條文中使用不確定法律概念(例如公序良俗、公共秩序、交通安全等等)時，已使行政機(jī)關(guān)可以在各種不同的具體案件中，以自己的專業(yè)智識來作最恰當(dāng)?shù)恼撫尯瓦m用(注18)。對于法律要件中采用之不確定法律概念，原則上法院對其適用有審查權(quán)。惟對富有高度屬人性、高度技術(shù)性以及高度經(jīng)驗(yàn)性等法律概念之適用，如考試成績之評定、教育機(jī)關(guān)對學(xué)生能力之確定、主管長官對部屬辦事能力、服務(wù)成績之評判等等，承認(rèn)行政機(jī)關(guān)有「判斷余地」(注19)。

第二次世界大戰(zhàn)后之裁量理論，已將「行政裁量」限制「法律效果」之裁量，而將「法律要件」部分嚴(yán)格除外，將其歸屬于「不確定法律概念」之討論范圍。所以，法律要件與法律效果之分別，亦就成為不確定法律概念與行政裁量之分界標(biāo)記(注20)。而行政裁量主要內(nèi)容分為二，依序?yàn)椤甘欠瘛?0b)采取處分及「如

何」(Wie)采取處分，前者為決定裁量；后者為選澤裁量，系就多種法定法律效果及方法中，擇其最適當(dāng)者為之，但須合于行政目的(注21)。行政裁量，尤其是選擇裁量，若違反比例原則，則屬裁量濫權(quán)，其裁量行為自屬違法。

綜合以上所述，行政機(jī)關(guān)不論是在法律構(gòu)成要件中的「不確定法律概念」中的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)及后果要件中的裁量處分，法院都擁有審查的權(quán)限，只不過是基于「司法自制」的原則，法院可以自行放棄其完全幅度的審查權(quán)限，于此，方才有所謂「判斷余地」及裁量權(quán)力的存在空間。不過，行政法院應(yīng)該個案的監(jiān)督并審查行政權(quán)在擁有判斷余地之案件及裁量行為之行使，有無合乎比例原則及遵守法律界限(注22)。如行政機(jī)關(guān)為私利私欲而濫用裁量權(quán)，致違反行政之目的時，則不僅為不當(dāng)行為而已，且為違法行為，自可為訴訟之對象。

叁、比例原則在法治先進(jìn)國家之適用

比例原則系源于十九世紀(jì)德國的警察法學(xué)，漸次發(fā)展成為憲法原則，所以，比例原則其有憲法位階。茲舉德國、日本、英國、及美國等法治先進(jìn)國家之適用情形如下：

一九二一年六月一日公布的「普魯士警察行政法」提及警察處分應(yīng)該「選擇對人民及社會最少侵害的方式」為之。同時，假如仍有其它較溫和的手段亦可同時達(dá)到排除危害之情形時，該法也準(zhǔn)許人民可以聲請警察采行之。這個普魯士警察行政法的立法例，自后即形成德國各邦相同法律的「母法」，廣被采納(注23)。這是比例原則中的「必要性原則」在成文法中的首度出現(xiàn)。

一九四九年德國基本法公布后，次年的黑森邦(Hessen)「直接強(qiáng)制法」(第四條)即規(guī)定「行政直接強(qiáng)制只得擇予當(dāng)事人及公眾損害最小的方式為之，且不得與所達(dá)成之結(jié)果「明顯的不成比例」。在一九五三年的「聯(lián)邦行政執(zhí)行法」(第九條二項(xiàng))亦言明：強(qiáng)制手段必須與其達(dá)成之目的有一「適當(dāng)比例」(注24)。此皆揭示比例原則中的「必要性原則」及「狹義比例原則」。

一九五八年六月十一日判決的「藥房案」中，法院對于人民自由權(quán)利(本案是營業(yè)權(quán))之侵犯約合法性問題，提出了所謂的「三階理論」─就是手段的「適當(dāng)性」、「必要性」及「狹義比例性」原則。以后的法院審判實(shí)務(wù)也就將這「三階理論」成為「比例原則」的內(nèi)容(注25)。沿傳至今，行政法學(xué)界已形成通說，將三階理論視為比例原則的內(nèi)涵。

一九七六年六月十一日經(jīng)德國聯(lián)邦內(nèi)政部會議議決通過，旋又于一九七七年十一月二十五日經(jīng)同會議通過其修訂案之「聯(lián)邦與各邦統(tǒng)一警察法標(biāo)準(zhǔn)草案」(第二條)明文規(guī)定：

──警察應(yīng)就無數(shù)可行處分中，選擇對個人或公眾傷害最小者為之。

──處分不得肇致與其結(jié)果顯然不成比例之不利。

──目的達(dá)成后，或發(fā)覺目的無法達(dá)成時，處分應(yīng)即停止(注26)。

上述警察法標(biāo)準(zhǔn)草案將比例原則具體明文化，規(guī)范警察行政行為必須合乎比例原則，以期達(dá)到保障基本人權(quán)之目的，洵為進(jìn)步之立法例，或可供找國修訂警察法之參考。

日本警察(官)職務(wù)執(zhí)行法第一條第二項(xiàng)規(guī)定：「本法規(guī)定手段之行使，以執(zhí)行前項(xiàng)目的之必要最小限度為限，不得濫用」，另在同法第七條規(guī)定：「警察為逮捕人犯，防止逃逸，保護(hù)自己成他人，或壓制妨害公務(wù)之抵抗，有相當(dāng)理由，可認(rèn)為必要時，得經(jīng)合理判斷，于必要限度內(nèi)，因應(yīng)情況使用武器(注27)。此為比例原則明文化的規(guī)定，在強(qiáng)調(diào)比例原則的「適當(dāng)性」和「必要性」兩個原則。日本行政法學(xué)界對「比例原則」亦多闡釋。例如：日本法學(xué)者田村悅一稱：所謂比例原則，系指行政處分與其所意圖實(shí)現(xiàn)之目的之間，要求有合理比例關(guān)系之謂(注28)。另一日本學(xué)者片岡聰在「警察權(quán)行使的界限」一書中，強(qiáng)調(diào)：﹝1﹞、行政機(jī)關(guān)在為行政行為時，應(yīng)于公益與私益間作一調(diào)和與衡量；﹝2」、行政機(jī)關(guān)于行政行

為所欲達(dá)到的目的與所選擇的手段應(yīng)成適當(dāng)之比例。其對警察權(quán)行使的正當(dāng)性作一表解(如表一)(注29)。氏所稱「利益衡量」，即指「狹義比例原則」之謂也；所稱「警察比例原則」，亦涵蓋「必要性」及「適當(dāng)性」原則。職是以觀，日本法學(xué)界對比例原則的闡釋與德國的「三階理論」是一致的。

表一:警察權(quán)行使的正當(dāng)性

警察權(quán)行使的正當(dāng)性

一、手段的正當(dāng)性

﹝一﹞利益衡量:

因警察權(quán)之行使而獲致的公共利益與喪失的個人利益之間，要保持均衡。

﹝二﹞警察比例原則:

警察權(quán)之行使以強(qiáng)制力和實(shí)力為手段，其手段系以達(dá)到目的之必要且最小限度內(nèi)為限。

─因警察權(quán)之行使系以強(qiáng)制和實(shí)力為手段，該手段和其所欲達(dá)成之目的間，應(yīng)有合理的關(guān)連性存在。

二、目的的正當(dāng)性

警察權(quán)的行使以維持公共安全和秩序?yàn)槟康?例如:對被質(zhì)問者要確認(rèn)其嫌疑)。資料來源:片岡聰:警察權(quán)行使限界(東京法令出版，昭和五十七年六月)，頁九。

三、比例原則在英國及美國的適用

英國法上并無等同歐陸比例原則之理論，但法院卻常運(yùn)用合理原則(doctrineofreasonableness)或禁止為與案情無關(guān)的考慮irrelevantconsideration)以表彰同一思想(注30)。

在美國，法院判決亦常表彰出比例原則的思想，只足名稱上稍有不同罷了，有稱為較緩和的手段(lessdrasticmeans)，亦有稱較緩和的選項(xiàng)原則(lessrestrictivealterativeprinciple)者。不管名稱如何，均是表彰政府的侵害行為不得逾越憲法所容許的范圍，或者是面對特定目的若有同等效用的手段足供役使，應(yīng)選擇對人民權(quán)利自由最少侵害者為之，尤其在政府訂立有關(guān)限制人民言論、宗教、集會結(jié)社、旅行及其它自由的法案時，法院常審究有無其它更緩和的措施足供采行以追求同一目的(注31)。此種考量，揭示了比例原則的「必要性」原則的精神，有助于保障人民的權(quán)利自由。

美國聯(lián)邦憲法修正條款第五條及第十四條所揭橥的正當(dāng)法律手緒原則，不僅成為立法所應(yīng)遵循的原則，也是行政手續(xù)所遵奉的信條并且意欲實(shí)現(xiàn)的目標(biāo)，這二個條文分別限制聯(lián)邦及州「非經(jīng)正當(dāng)法律手續(xù)，不得剝奪任何人之生命、自由或財產(chǎn)」。如果行政機(jī)關(guān)不踐行這種手續(xù)，一旦當(dāng)事人向法院起訴，除非法院認(rèn)為手續(xù)欠缺不影響行政處分的結(jié)果，或者手續(xù)的欠缺是由于緊急情況的緣故，否則行政機(jī)關(guān)所作成的行政處分，必然遭法院撤銷。因?yàn)榫o急情況，行政機(jī)關(guān)不必踐行正當(dāng)手續(xù)，然徑行行政處分的場合，行政機(jī)關(guān)仍然應(yīng)遵守二項(xiàng)原則:

一是行政機(jī)關(guān)必須選擇造成損害最少的途徑;

二是行政機(jī)關(guān)必須在嗣后的合理期限內(nèi)，給予當(dāng)事人聽證的機(jī)會，上述不須事前聽證的過程，通常稱為簡易手續(xù)(summaryproceeding)，實(shí)例上雖然習(xí)見，但行政手續(xù)法本身并無規(guī)定(注32)。。此處指出行政機(jī)關(guān)

在緊急情況，不必經(jīng)過聽證程序而徑行行政處分的場合中，仍必須遵守「比例原則」:選擇造成損害最少的途徑。由此可知，美國雖然沒有等同德國和日本的比例原則理論架構(gòu)，但是，在實(shí)務(wù)上對人民基木權(quán)利的保障而言，均在在表彰了比例原則思想的精神。

肆、比例原則在我國的適用

我國有關(guān)比例原則的立法例甚多，如憲法第二十三條，司法院大法官會議解釋一0六號，民法第一四九條、一五0條，刑法第二十三、二十四條，土地法第二0八條，士地法施行法第四九條，電業(yè)法第五十三條，行政執(zhí)行法第十一條，警械使用條例第五條，動員戡亂時期集會游行法第二十六條，以及甫于八十年六月二十九

日公布實(shí)施之社會秩序維護(hù)法第十九條、第二十二條等。

一、憲法及司法院大法官會議解釋方面

我國憲法第七條至第二十二條列舉人民的基本權(quán)利，并于第二十三條規(guī)定:「以上各條列舉之自由權(quán)利，除為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序或增進(jìn)公共利益所必要者外，不得以法律限制之。」細(xì)究之，實(shí)不難掌握憲法第二十三條的精髓，那就是作為調(diào)和公益和私益的「比例原則」。

首先，制憲者已經(jīng)就侵害人民基本權(quán)利的手段作了一個重要的判斷:以「限制」的手段為已足，無庸采取「剝奪」的手段。換言之，只能對基本權(quán)利行使的范圍或形式加以約東，不能對其享有予以禁止，或?qū)ζ鋬?nèi)容本質(zhì)加以侵害，使其喪失原有的功能或作用，此為比例原則的「必要性」原則的發(fā)揮。其次，制憲者羅列四項(xiàng)目的，要求限制手段必須迎向這四項(xiàng)目的，不得以限制人民基本權(quán)利為手段，去追求其它目的，此為比例原則「適當(dāng)性」原則的表現(xiàn)。最后，限制手段須是為了達(dá)成該四項(xiàng)目的所「必要」者，更是包括了比例原則的三大內(nèi)容:適當(dāng)性、必要性與狹義比例原則﹝注33)。此比例原則能夠在我國最高位階之法規(guī)范內(nèi)獲得確認(rèn)，不僅在我國制憲出上是空前創(chuàng)舉，在比較憲法上，亦是不可多得之佳構(gòu)。

司法院大法官會議亦曾援用具憲法位階的比例原則的精神于釋字第一0六號解釋:「至對于債權(quán)行使及債務(wù)履行，所加限制之范圍，雖應(yīng)按實(shí)際情形處理，難有具體標(biāo)準(zhǔn)，然應(yīng)以達(dá)成該法所定任務(wù)之必要者為其限度」，文中所舉之「必要者」與憲法第二十三條適足相互呼應(yīng)。吾人引申其義，政府基于國家總動員法對人民自由、權(quán)利所為的「限制」，應(yīng)以達(dá)成該法第一條之目的所必要者為限。詳言之，所為的限制應(yīng)有助于該等目的之達(dá)成;所選擇的限制措施，應(yīng)是能達(dá)成同等目的之諸項(xiàng)措施中對國家、人民所造成的損害最輕者;如果為了目的達(dá)成，只能選擇將造成相當(dāng)程度損害的特定手段，而該等損害經(jīng)衡量與所追求的目的(利益)不成比例，則應(yīng)根本放棄追求該等目的(注34)。司法院大法官會議該項(xiàng)解釋，更確定了「比例原則」在我國有關(guān)限制人民自由權(quán)利的法律中的適用。

二民、刑法方面

民法第一百四十九條有關(guān)正當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)定:對于現(xiàn)時不法之侵害，為防衛(wèi)自己或他人之權(quán)利所為之行為，不負(fù)損害賠償之責(zé)。但已逾越必要程度者，仍應(yīng)負(fù)相當(dāng)賠償之責(zé)。又民法第一百五十條第一項(xiàng)有關(guān)緊急避難的規(guī)定:因避免自己或他人生命、身體、自由或財產(chǎn)上急迫之危險，所為之行為，不負(fù)損害賠償之責(zé)。但以避免危險所必要，并未逾越危險所能致之損害程度者為限。

刑法第二十三條有關(guān)止當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)定:對于現(xiàn)在不法之侵害，而出于防衛(wèi)自己或他人權(quán)利之行為，不罰。但防衛(wèi)行為過當(dāng)者，得減輕或免除其刑。又第二十四條有關(guān)緊急避難的規(guī)定:因避免自己或他人生命、身體、自由、財產(chǎn)之繁急危難而出于不已之行為，不罰。但避難行為過當(dāng)者，得減輕或免除其刑。

上述民法和刑法有關(guān)正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避難之行為不負(fù)損害賠償之責(zé)和不罰之規(guī)定，其前提系以「未逾越必要程度」為限，若逾越必要程度或行為過當(dāng)者，自當(dāng)為其行為負(fù)責(zé)，此彰顯了比例原則的精神。

三、行政執(zhí)行法、電業(yè)法、土地法、土地法施行法及行政法院判決方面

行政執(zhí)行法第十一條:「行政官署于第三條第四條情形，非認(rèn)為不能行間接強(qiáng)制處分或認(rèn)為緊急時不得行直接強(qiáng)制處分?！勾颂幰?guī)定行直接強(qiáng)制的時機(jī)，揭示了比例原則的必要性原則。

電業(yè)法第五十三條:「前三條所訂各事項(xiàng)，應(yīng)擇其無損害或損害最少之處所及方法為之，如有損害，應(yīng)接損害之程度予以補(bǔ)償?！勾怂^「應(yīng)擇其無損害或損害最少處所及方法為之」，是指為達(dá)到某棱行政目的的各種手段中，選擇對人民損害最少者為之，系比例原則的必要性原則的精神之具體表現(xiàn)。

土地法第二百零八條:「國家因左列公共事業(yè)之需要，得依本法之規(guī)定征收私有土地。但征收之范圍，應(yīng)以其事業(yè)所必需者為限?！共嫱恋胤ㄊ┬蟹ǖ谒氖艞l規(guī)定:「征收土地于不妨礙征收目的之范圍內(nèi)，應(yīng)就損失最少之地方為之，并應(yīng)盡量避免耕地?！股鲜鏊Q「事業(yè)所必需」及「征收目的」等語，表示一種行政目的，且有關(guān)士地征收的手段(或措施)必須適當(dāng)及有助于該目的上達(dá)成，所以，此是比例原則中的「適當(dāng)性」原則的發(fā)揮。又「就損失最少之地方為之」，表示選擇予人民權(quán)利最少侵害的方法，是比例原則中的「必要性」原則的具體法例。

我國行政法院亦曾引用比例原則之概念作成判決。例如:「人民財產(chǎn)，因公共利益之必要，得依法律征用或征收之。又國家因公共事業(yè)之需要，得征收私有土地‥。本件原告起訴有無理由，應(yīng)視其祖祠基地是否有征收之必要以為斷。查建筑新羅中心小學(xué)校舍之地址，并無不敷情事，即無再行征收原告祖祠基地之必要。原處分官署既未舉出必要之確切理由，乃認(rèn)為原告之祖祠及祠前之空地，皆在征用之列，已屬不合……」(三十三年判字第六號判例)。其中「是否有征收必要」即比例原則之考是也。

找國行政法院另有一關(guān)于涂改紡織品配額之案件的判決:「……按裁量權(quán)之行使，倘有違背法令、誤認(rèn)事實(shí)、違反目的，違反平等原則或比例原則等情形之一者，揆諸行政訴訟法第一條第二項(xiàng)之規(guī)定，仍不失為違法……」(行政法院七十一年度判字八一一號)。此判決系行政法院首次宣示行政裁量權(quán)之行使倘有違背比例原則之情形，等同為逾越權(quán)限或?yàn)E用權(quán)力之行政處分，以違法論。

四、警械使用條例、動員戡亂時期集會游行法及社會秩序維護(hù)法方面

此三種行政法規(guī)與警察權(quán)力之行使有密切的關(guān)系，且均隱含或明文規(guī)定適用比例原則。

警械使用條例第五條即規(guī)定:「警察人員使用警械，應(yīng)基于急迫需要為之，不得逾越必要程度，并應(yīng)事先警告。但因情況危急不及事先警告者，不在此限。」另于同法第三條第一項(xiàng)第三款、第四條第一項(xiàng)第七款及第二項(xiàng)亦有比例原則的精神。

其次，動員戡亂時期集會游行法第二十六條規(guī)定:「集會游行之不子許可、限制或命令解散，應(yīng)公平合理考量人民集會、游行權(quán)利與其它法益間之均衡維護(hù)，以適當(dāng)之方法為之，不得逾越所欲達(dá)成目的之必要限度?！勾耸俏覈毂壤瓌t的具體明文規(guī)定，涵蓋「適當(dāng)性」、「必要性」及「狹義比例性」等三個原則，堪稱為進(jìn)步之立法例。

從立法過程觀之，本條文是我國國民黨籍與民進(jìn)黨籍立法委員協(xié)調(diào)折沖的結(jié)果。時任立法委員尤清先生認(rèn)為:

「第二十六條是新增條文，如此立法是比例原則法典化，若干先進(jìn)國家亦即如此，這是增訂之立法孟旨，將法冶國家日的手段比例原則法典化，是十分進(jìn)步之立

法，我國憲法第二十三條規(guī)定，限于必要不得已時，始可對人民基本權(quán)利，制定法律限制之，已有比例原則之端緒，才條加以明確化，是進(jìn)步之立法。第二十六條之制訂讓主管機(jī)關(guān)在執(zhí)行時能充分遵守法冶國家之比例原則，雖無強(qiáng)制力但有很大之拘束力，由于主管機(jī)關(guān)有十分大之行政裁量，也應(yīng)考慮到法治國家之比例原則。尤其是集會游行是憲法保障之基本權(quán)利，更應(yīng)該遵守法治國家方法與目的比例原則(注回)?！?/p>

例如:依法舉行之集會游行活動，警察機(jī)關(guān)固應(yīng)保障之，至于活動中發(fā)現(xiàn)違反該法之行為，或自始即為非法之集會游行活動，警察機(jī)關(guān)在處理時，應(yīng)依比例原則作公私利益方面合理的考量。例如:警察考量維護(hù)公共安全與秩序兩法益上并無預(yù)防之困難，警察所保護(hù)之集會游行自由權(quán)應(yīng)優(yōu)先于此兩種法益。對于該集會游行活動有第二十五條情形發(fā)生時，應(yīng)慎選執(zhí)法之手段。如以實(shí)施警告即可達(dá)到勸止之目的時，不得徑行實(shí)施命令解散或強(qiáng)制驅(qū)散?？v須實(shí)施強(qiáng)制驅(qū)散始足以維護(hù)公共安全與秩序時，亦應(yīng)選擇予人民損害最少之工具為之，例如以催淚瓦斯、噴水車及警棍取代槍械是也。

實(shí)務(wù)上，臺灣臺北地方法院士林分院刑事判決曾以比例原則審查警察機(jī)關(guān)處理集會游行案件是否適當(dāng)合法，是否逾越集游法第二十六條所定之必要限度:

「集游法第二十六條規(guī)定:「……?！淮四朔ㄖ茋一驹瓌t中所謂之『比例原則」或稱為「公權(quán)力干涉之適當(dāng)原則」，此一原則直接源自憲法第二十三條之精神，與所謂「禁止過度」原則及「必要性原則]相通，乃指公權(quán)力之干涉，應(yīng)考慮手段與目的，必須具有適當(dāng)、相關(guān)之關(guān)系。……本件被告朱0正、尚0梅首謀非法游行，規(guī)模龐大，嚴(yán)重影響大湖山莊內(nèi)居民之安全。……總之內(nèi)湖分局之處置適當(dāng)合法，并未逾越集游法第二十六條所定之必要限度(民戍七十七年度拆字第三八八號)(注36)。」

從上述集會游行法之立法意旨與實(shí)務(wù)上之刑事判決更可確認(rèn)源自于憲法第二十三條精神之比例原則，拘束警察機(jī)關(guān)的行政行為，以確保警察權(quán)力干涉之適當(dāng)性、必要性及比例性。

再次，社會秩序維護(hù)法第十九條第二項(xiàng)規(guī)定:「勒令歇業(yè)或停止?fàn)I業(yè)之裁處，應(yīng)符比例原則?！沟诙l第三項(xiàng)規(guī)定:「供違反本法行為所用之物，以行為人所有者為限，得沒入之。但沒入，應(yīng)符合比例原則?！勾藶楸壤瓌t明文化之立法例，堪稱佳構(gòu)。

其立法意旨認(rèn)為:勒令歇業(yè)及停止?fàn)I業(yè)的處罰，應(yīng)符合相當(dāng)比例之原則，尤應(yīng)審酌不利處分對行為人的行為、權(quán)利所發(fā)生的影響，及其違反社會秩序所造成公共利益的危害或損害，以及因而受責(zé)難的程度。若是處以停止?fàn)I業(yè)不利的處分可達(dá)到制裁及管制的目的，便不能再處以勒令歇業(yè)。

又對于「供違反本法行為所用之物，以行為人所有者為限，得沒入之。但沒入，應(yīng)符合比例原則」之立法意旨，系參酌集游法之立法例而來。例如:某人以價值逾億元的拐杖與人斗毆，雖然末使對方成傷，但該枝名貴拐杖卻被沒入，則違反比例原則。又如:本(社會秩序維護(hù))法第六十五條對「船只當(dāng)狂風(fēng)之際或黑夜航行有危險之虞，而不聽禁止者」有處罰規(guī)定，若將夜行船只一并予以沒入，恐怕流于太過嚴(yán)苛(注37)。準(zhǔn)此，比例原則在社會秩序維護(hù)法方面的適用是有必要的。

綜上所述，比例原則在我國的適用非常深廣。舉凡憲法及司法院大法官會議解釋方面、民刑法方面、一般行政法規(guī)及行政法院判決方面、暨警察行政法規(guī)與刑事判決方面，或以明文或以隱含方式，均有規(guī)定。尤其是較新之立法例(如集游法與同時，亦保障人民的基本權(quán)利。

第二、在修法方面:

在警察權(quán)力不斷膨脹的今天，警察的強(qiáng)制力作為最容易侵犯到人民的自由權(quán)利。因此，建議參酌德國「聯(lián)邦與各邦統(tǒng)一警察法標(biāo)準(zhǔn)草案」有關(guān)比例原則的規(guī)定，修訂我國「警察法」，使比例原則明文化，有效規(guī)范警察行政行為。注釋

注1:張家洋:行政法(臺北:三民)，七十九年﹝四版)，頁五七，六六一七。

注2:陳新民:憲法基本權(quán)利之基本理論(上冊)(臺北:三民)，七十九年一月，頁二四六一七。

注3:同上，頁二四0。

注4:同上，頁二四一一二。

注5:立法院秘書處編:立法院公報，第八十卷，第五十期，八十年六月，頁五0一二。

注6:陳新民:前揭書，頁二四二。

注7：葉俊榮:「論比例原則與行政裁量」，憲政時代，第十一卷，第三期，頁七九至九四。

注8:蔡震榮:「論比例原則與基本人權(quán)之保障」，警政學(xué)報(中央警官學(xué)校)，第十七期，七十九年，頁四四，轉(zhuǎn)引「LotharHirschberg,DerGrundsatzderVerhaltnismaigkeitGottingen,1981，S.44。

注9:鄭善印:「比例原則是什么?」，中警，第五四0期，七十九年三月，第三版。

注10:蔡震榮:前揭文，頁四八一九，轉(zhuǎn)引Michael.Jakob,DerGrundsatzderVerhaltnismaigkeitm：mit;exemplarDarstseinerGeltungimAtom-rechtKoln,Berlin,Bonn,Munchen,1985,S.2。

注11:陳新民:前揭書，頁二五六一七。

注12:蔡震榮:前揭文，頁五0，轉(zhuǎn)引OttoMayer,DeutschesVerwaltungsrecht，ErsterBand,Leipzig1895,S267ff。

注13:陳新民:同注2，頁二五八。

注14:同上，百三五入至二六二。

注15:蔡震榮，前揭文，頁五四。

注16:蔡震榮，前揭文，巨人九。

注17:同上，頁八九。

注18:陳新民:行政法總論(臺北:三民)，八十年一月，頁二三一。

注19:翁岳生，「論「不確定法律概念」與行政裁量之關(guān)系」，收錄于氏著:行政法與現(xiàn)代法冶國家，國立臺灣大學(xué)法學(xué)叢書﹝二﹞，七十九年十版，頁九四至九五

注20:同上，頁六三。

注21:李震山:「西德警察法之比例原則與裁量原則」，警政學(xué)報(中央警官學(xué)校)，第九期，七十五年，頁六。

注22:陳新民:前揭書，二三七。

注23:陳新民:憲法基本權(quán)利之基本理論(上冊)(臺北:三民)，七十九年一月，頁二六三。

注24:同上，頁二六四。

注25:同上，頁二四六一七。

注26:李震山，前揭文，頁二一四。

注27:鄭善印:「修正『行政執(zhí)行法J之研究報告」附錄「日本警察職務(wù)執(zhí)行法」，警政學(xué)報(中央警官學(xué)校)，第四期，七十二年十二月，頁二三，二五。

注28:田村悅一:自由裁量限界，初版﹝東京，有斐閣)，昭和四十二年九月，頁二二四。

注29:片岡聰:警察權(quán)行使限界﹝東京法令出版)，昭和五十七年六月，頁九。

注30:葉俊榮，前揭文，頁八二。

注31:同上，頁八四。

注32:吳庚:美國行政法之基本原則，六十二年，頁二0。

注33:葉俊榮，前揭文，頁八五。

注34:同上，頁八六。

注35:立法院秘書處編:法律案專輯，第一百零九輯，內(nèi)政(五十)，動員戡亂時期集會游行法案(下冊)，七十七年九月，頁六四九一五0。

注36:臺灣高等法院檢察署編印:檢警人員查察違反集會游行法案件簡錄，頁四八至五七。

注37:立法院秘書處編:立法院公報，第八十卷，第五十期，八十年六月，頁五0至五八。

注38:陳新民:同注2，頁二六五。