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最高人民法院《關(guān)于審理期貨糾紛案件若干問題的規(guī)定》主要設(shè)定期貨公司與客戶、期貨交易所在交易中的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，以及民事責任承擔。司法解釋實施以后，有不少法律界、期貨業(yè)內(nèi)人士，對交易主體和交易所應在哪些環(huán)節(jié)、承擔什么樣的民事責任，以及確立這些責任的法律依據(jù)和標準；期貨交易所規(guī)則在審理期貨糾紛案件中的法律地位等問題，尚存在不同認識。有必要在此進一步闡述，以期統(tǒng)一認識，更好地貫徹執(zhí)行期貨司法解釋。

一、處理期貨糾紛案件的法律依據(jù)

制定期貨司法解釋過程中，關(guān)于法律依據(jù)的適用前后發(fā)生了比較大的變化，按照以前制定司法解釋的規(guī)律，除了適用全國人大正式頒布施行的法律之外，還應適用國務(wù)院頒布的行政法規(guī)，同時我們在適用的時候還要考慮到適用國家政府的政策性規(guī)章、文件等。而且從長期的經(jīng)濟審判實踐和進入21世紀以來的民商事審判實踐來看，所產(chǎn)生的法制效果是好的。中國已加入世界貿(mào)易組織，今后更多的要考慮到法律和行政法則的結(jié)合適用，當然包括經(jīng)濟法規(guī)的適用。規(guī)章、政策等退而居其次，只是司法審判活動的參考，不能成為直接引用的法律依據(jù)。按照國際經(jīng)濟大環(huán)境的要求，實際上更應當注重與國際接軌的行業(yè)規(guī)則、慣例的參照適用問題，特別是象期貨交易這種專業(yè)性極強的金融衍生行業(yè)活動，更應當體現(xiàn)其國際化標準。雖然中國的期貨行業(yè)僅有十幾年的發(fā)展歷程，但是其國際化程度也仍然是比較高的，其交易規(guī)則、結(jié)算方式等全面國際化也只是一個時間問題，故而司法解釋從征求意見到修改，一直到最終頒布施行，越來越強調(diào)交易規(guī)則和交易慣例的重要性。

（一）關(guān)于適用的民法依據(jù)

經(jīng)過近幾年來修訂司法解釋，對行業(yè)行為的理解不斷加深，使得我們將整個交易活動納入民事活動范疇，主要是因為九十年代期貨市場出現(xiàn)的問題和風險過大，也才導致國家政府機關(guān)對期貨市場監(jiān)管的嚴厲和加強。從國外成功管理期貨市場的經(jīng)驗來看，加強行業(yè)監(jiān)管、加強誠信建設(shè)是十分必要的，但是這一切行為都要納入法制化的框架之內(nèi)，通常情況下要通過法律、法規(guī)、規(guī)章特別是各項交易規(guī)則的健全來規(guī)范期貨交易活動。從目前國家沒有制訂期貨法的現(xiàn)狀考察，期貨市場民事活動的規(guī)范主要依靠民法通則、合同法、期貨交易管理暫行條例等法律、法規(guī)的調(diào)節(jié)和制約。正確貫徹執(zhí)行上述法律、法規(guī)，肯定有利于期貨市場的規(guī)范化建設(shè)。主要由于這些法律、法規(guī)對民事活動的處理原則、民事責任劃分還不夠面面俱到，并沒有普遍涉及到各個交易市場的具體交易環(huán)節(jié)，象證券市場雖然有證券法予以規(guī)范，但是證券法的相關(guān)條款，規(guī)定過于籠統(tǒng)，是以行政法律責任、刑事法律責任為主要的處理方式、方法，涉及到民事責任的劃分問題，通常是籠統(tǒng)的幾句話予以概述。特別是對于證券市場各個領(lǐng)域、各個環(huán)節(jié)，侵權(quán)行為的界定是比較粗糙的，缺乏可操作性。在期貨市場的調(diào)整過程中，立法建設(shè)仍然是一個欠缺，沒有任何一部法律、條例能夠?qū)ν顿Y者從開戶到辦理實物交割完畢，整個交易流程中可能產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，所涉民事法律責任做出詳細界定，期貨司法解釋的宗旨就在于填補法律、法規(guī)的空白。通過對法律的補充規(guī)定，通過審判實踐中大量具體案例檢驗，上升為理性規(guī)則，并賦予其較高的法律效力，使得人民法院審理期貨糾紛案件具有充分的可供執(zhí)行的法律、司法解釋依據(jù)。

在我們所涉及到的這幾項法律、條例之中，應當充分認識到民法通則是1986年制訂于1987年實施的，當時的社會背景還是施行的有計劃商品經(jīng)濟，其突出的是保護國家、集體、個人三者利益，其順序是有一定傾向性的，當該三者利益發(fā)生沖突時，要按照法律規(guī)定的順序來辦理，這樣的規(guī)則、條款在今天看來，就已經(jīng)不能夠適應經(jīng)濟大環(huán)境的要求，凡是保護國家利益或者保護國家財產(chǎn)的時候，應當由專門的法律加以規(guī)范、調(diào)整，按照一種對公的權(quán)利義務(wù)關(guān)系來對待。當國家某一部分利益投入到民事法律環(huán)節(jié)之中，參與正當?shù)氖袌龈偁幓顒訒r，國家及其機關(guān)應當有一種思想準備，也就是這部分權(quán)益既可能增加也有可能虧損，甚至全部賠掉。既然是參與市場競爭，就應當與其他民事主體居于同等法律地位，不能厚此薄彼。對于需要國家予以特殊保護的部分，必須事先界定清楚，或者用特殊手段加以保護，甚至不參與市場競爭。不能夠在競爭過程中發(fā)現(xiàn)可能會吃虧，而通過臨時性措施再加以保護，一旦出現(xiàn)類似情況，就會損害正常的經(jīng)濟秩序，市場環(huán)境也會受到破壞，反而不利于市場經(jīng)濟關(guān)系的正常發(fā)展。

（二）關(guān)于適用的合同法依據(jù)

參與期貨交易是各個民事主體之間的經(jīng)濟活動，在平等的法律環(huán)境中進行競爭，必然要受到民法通則、合同法等加以調(diào)整和規(guī)范。民法通則中大量的規(guī)定已經(jīng)不合時宜，或者是鑒于八十年代我們認知程度的限制，也不可能對所有的經(jīng)濟現(xiàn)象做出超前的規(guī)定，或者是用今天的理念做出相關(guān)的規(guī)定。彌補民法通則先天性的不足，1999年全國人大頒布施行的合同法在很大程度上，在法學理論方面，發(fā)展了民法通則的一些規(guī)定，象期貨交易中涉及到的委托合同、行紀合同、居間合同，以及處理相關(guān)民事法律關(guān)系的基本原則，都較以前的法律、法規(guī)有了實質(zhì)性的創(chuàng)新和發(fā)展。

1、就期貨司法解釋的規(guī)定來說，原征求意見稿中第10條第1款的規(guī)定“依法不得從事期貨交易的單位或者個人從事期貨交易，交易行為符合交易所交易規(guī)則的，交易虧損由其自行承擔。交易盈利依法予以收繳”。在無效合同責任一部分中，原有第12條規(guī)定“人民法院處理期貨交易合同糾紛時，對具有合同法第52條所列情形之一的，應當認定為無效；對符合第54條第（2）款規(guī)定所列情形之一的，當事人行使撤銷權(quán)的應當準許?！边@樣的條款符合合同法規(guī)定精神，也符合當前人民法院審理類似案件所掌握的基本原則，合同法所確立的原則和精神更加體現(xiàn)了參與經(jīng)濟活動的基本規(guī)律，更加符合實事求是的基本原則，這樣的條款是正確的。之所以后來在通過時將其刪去，主要是考慮這些條款的精神，在該司法解釋第15條、第16條均有所體現(xiàn)。因此，將這些法律的基本規(guī)定在這里不需要再進行重復，但是要強調(diào)，在處理類似案件時，應當按照這樣的基本精神辦理。

2、在第五部分交易行為責任之中，原第17條規(guī)定“期貨公司采用格式條款與客戶簽訂期貨經(jīng)紀合同，而格式條款違反合同法第40條規(guī)定的，依據(jù)合同法第56條等有關(guān)規(guī)定處理”。合同法第40條規(guī)定“格式條款具有本法第52條和第53條規(guī)定情形的，或者提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權(quán)利的，該條款無效”。第56條規(guī)定“無效的合同或者被撤銷的合同，自始沒有法律約束力。合同部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效。”征求意見稿第17條的規(guī)定實際上就是解決了一個期貨合同部分有效、部分無效的處理問題，對于部分無效的，按照第四部分“無效合同責任”的有關(guān)處理原則進行辦理，而有效的部分，則按照第五部分“交易行為責任”的處理原則辦理。也就是有效合同按有效處理，無效合同按無效處理。這種情況在一般民商事案件當中也是這樣掌握的，相對的說對期貨合同當事人公平合理。

期貨司法解釋系統(tǒng)的規(guī)定了期貨交易各個環(huán)節(jié)交易者的民事法律責任，這既是對期貨交易法律制度的發(fā)展和創(chuàng)新，也是對現(xiàn)行法律、法規(guī)漏洞的填補，司法解釋制定歷時較長，同時考慮的問題也比較周延。許多問題經(jīng)過了反復的推敲論證，只要對期貨市場發(fā)展有利，我們基本上吸收采納。實踐當中爭論較大尚處在研發(fā)階段，還沒有定論，不便于形成司法解釋的，本司法解釋也就沒有做出具體規(guī)定，留待今后在調(diào)查研究的基礎(chǔ)上，積累相應的審判經(jīng)驗之后，再考慮將其上升為司法解釋規(guī)定。

（三）關(guān)于適用的訴訟法依據(jù)

期貨案件審理的程序適用民事訴訟法規(guī)定的一、二審普通程序和再審程序，以及執(zhí)行程序。在制定司法解釋過程中，爭議較大的不是適用什么程序的問題，主要存在于地域管轄和級別管轄。在管轄問題上制定這個司法解釋既要考慮到讓全國各級、各地人民法院都有機會參與審理期貨糾紛案件，在具體考慮上與證券糾紛案件的管轄是有區(qū)別的。2003年初，最高人民法院頒布施行的《關(guān)于審理證券市場虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件若干規(guī)定》的管轄部分，只規(guī)定由各省、自治區(qū)、直轄市首府所在地中級人民法院，以及計劃單列市、對外開放城市所在地中級人民法院管轄一審證券侵權(quán)案件。我個人在歷次修改和征求意見過程中均提出，做這樣的限定是沒有道理的，證券侵權(quán)案件也是普通的民事案件，只不過是有一定的專業(yè)性，涉及到一些群體當事人，主要是股民的利益，對于這類案件，規(guī)定由中級人民法院管轄，或者由各省、自治區(qū)、直轄市所在地的、以及證券交易所所在地的基層人民法院做為一審均是可行的，這與計劃單列、對外開放無關(guān)，不是所有上市公司都是涉外企業(yè)、公司，大量公司是很平常的百貨公司、建設(shè)企業(yè)等，以一般民事主體對待更合適一些。在這個問題上，我們既然要保護弱勢群體，要保護股民的利益，就不應當在管轄上設(shè)置重重障礙，也完全可以由股民從事證券經(jīng)營的所在地中級人民法院或者上市公司所在地的中級人民法院管轄證券侵權(quán)民事案件?？梢詫⒐茌牭牡赜蚍秶鷶U大一些，便于各級人民法院都有機會學習證券法相關(guān)司法解釋，積累相關(guān)的審判實踐經(jīng)驗，沒有必要將虛假陳述案件管轄范圍限縮在一個狹窄的地域空間。而應當從保護股民的利益出發(fā)，選擇股民相對集中的地方中級人民法院管轄集團訴訟案件。對于個人訴訟案件，以及少量的共同訴訟案件，應當由原告進行證券經(jīng)營所在地的中級人民法院管轄，不應當在這個問題上過于遷就上市公司，或者法院自己與自己過不去。

期貨糾紛案件相對于證券案件與保險合同案件來說，在金融領(lǐng)域?qū)儆陔y度較大、技術(shù)性較強的專業(yè)性案件，對此，1995年最高人民法院的紀要也只是規(guī)定由中級人民法院管轄期貨糾紛案件，案件數(shù)量比較集中的地方，高級人民法院可以指定基層人民法院進行管轄。實際上，這既授予高級人民法院可以授權(quán)首府所在地某個基層法院管轄，也可以授權(quán)大城市所在地基層人民法院管轄，當然更可以授權(quán)期貨交易所所在地基層人民法院管轄，還可以授權(quán)期貨公司相對較為集中的所在地基層人民法院管轄，在這里，既考慮到了審理期貨案件所需要具備的審判力量，同時又具有一定的靈活性，不一定把所有案件都放在中級人民法院管轄。具備審判力量的基層人民法院與期貨糾紛案件接觸較多的基層人民法院應可以成為一審管轄法院。做這樣類似的規(guī)定，司法解釋充分考慮了全國各級法院的審判情況，盡可能具有一定的前瞻性，考慮到將來期貨市場大幅度擴展之后，其在國民經(jīng)濟當中占有的重要地位，應當在審判力量方面給予高度的重視與提前培養(yǎng)。

在地域管轄方面，期貨司法解釋考慮到了民事訴訟法對于地域管轄的基本規(guī)定，也就是合同履行地、被告所在地以及侵權(quán)行為地。征求意見過程中，有不少法院對于期貨公司分支機構(gòu)所在地能否成為合同履行地提出質(zhì)疑，為了方便訴訟起見，以及考慮到下單操作的具體行為發(fā)生在分支機構(gòu)所在地，應當由分支機構(gòu)所在地的法院做為管轄法院。當前和今后，期貨市場交易普遍參照證券市場交易的技術(shù)發(fā)展情況，例如，遠程交易、網(wǎng)上交易應當考慮到客戶發(fā)出指令所在地即為合同履行地。至于被告所在地，應當考慮客戶與期貨公司或者期貨公司分支機構(gòu)簽訂合同的，以簽訂合同者所在地為被告所在地，當然對于爭議數(shù)額較大的，分支機構(gòu)又不能獨立承擔民事責任的，客戶有權(quán)將期貨公司列為共同被告，在管轄地選擇上授予原告選擇分支機構(gòu)所在地或者期貨公司所在地為被告住所地。

二、認定期貨交易民事責任的法規(guī)與行規(guī)依據(jù)

在1995年前后，全國人大曾經(jīng)組織學者、專家起草了期貨交易法草案，也曾經(jīng)交由社會各界征求意見，但是，由于國家治理整頓期貨交易市場的大環(huán)境所致，這個法律草案沒有能夠繼續(xù)下去，況且就我國期貨市場的產(chǎn)生和發(fā)展來看，僅依據(jù)當時現(xiàn)有的一點不成熟的經(jīng)驗來制訂這樣一部法律，肯定時機是不成熟的。從國內(nèi)外期貨立法的歷程來看，有的是先有了法律，后進行試點和發(fā)展期貨市場，有的則是經(jīng)過長時間的試點和規(guī)范市場行為之后再進行期貨立法。兩種方式雖然表面上其途徑不同，但是最終的目標是一致的，都是使得期貨交易市場、交易行為有法可依，有利于規(guī)范和發(fā)展。就近些年來我國的期貨市場實踐進行分析，經(jīng)過長期的治理整頓，交易秩序已經(jīng)得到了很大程度的規(guī)范，交易環(huán)境也更加明朗化，透明度大幅度提高，三個交易所相對于十年前的五十多個交易所來說，其規(guī)模得到了大幅度的削減，越來越符合市場國際化的趨勢。盡管缺乏法律規(guī)范，但是1999年的期貨交易管理暫行條例，在一定意義上起到了法律的作用。盡管表現(xiàn)形式為行政管理法規(guī)，具體內(nèi)容體現(xiàn)為行政監(jiān)管、行政處罰、刑事處罰，目標體現(xiàn)的非常鮮明，其作用不容忽視。我們也看到這僅僅是規(guī)范了期貨市場的一個層面，我們不能把具體的交易活動設(shè)定成行政活動，或者純粹受行政監(jiān)管的活動。畢竟在法律、法規(guī)、規(guī)則的框架下，期貨交易者進入期貨交易所后，其行為應當是開放的、自由的，環(huán)境應當是透明的、公開的。人與人之間應當是誠實的、守信的?？傊痪湓捯从螒蛞?guī)則辦事。這個游戲規(guī)則具體就體現(xiàn)為交易所的交易規(guī)則，違反游戲規(guī)則的行政處罰手段已經(jīng)有了，缺乏的就是對游戲的民事法律規(guī)范，特別是民事責任的界定、承擔。從這個意義上講，條例、規(guī)章都不能夠起到解決民事責任糾紛的作用，必須要由司法解釋來承擔起這個重任。只有將各個交易環(huán)節(jié)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系所產(chǎn)生的民事責任正確的界定和劃分，才能夠使期貨交易有法可依、可章可循，及時化解風險和糾紛。

（一）法規(guī)、規(guī)章有明確規(guī)定的，期貨司法解釋不再做出重復規(guī)定

這主要是指對具體的交易行為在許多地方，特別是條例、規(guī)章和交易規(guī)則中是有所體現(xiàn)的，當時為了起草這個司法解釋，由于內(nèi)容上還不夠豐富，所以將有關(guān)的行規(guī)變通的規(guī)定在了征求意見稿中，隨著司法解釋稿內(nèi)容越來越豐富，對于當前和今后期貨市場中可能出現(xiàn)的問題，已經(jīng)有了較為全面的涉及，這樣相關(guān)的引用法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定就成為不必要了。在這個基礎(chǔ)上進行刪改也更加有利于司法解釋的精煉和科學化，在此特別值得一提的是最高法院的審判委員們在法律領(lǐng)域都是水平非常高的專家學者，盡管不一定通曉期貨交易專業(yè)知識，但他們對期貨領(lǐng)域的法律問題是融會貫通的，他們對司法解釋稿所做出的修改，使得司法解釋本身錯漏減少，更能夠充分體現(xiàn)出法律文件的法律屬性，以此也區(qū)別于條例、規(guī)章的行業(yè)屬性。

1、在透支交易環(huán)節(jié)，明確責任的基礎(chǔ)上，原第34條第2款規(guī)定“交易所允許期貨公司或期貨公司允許客戶透支交易的，期貨公司或者客戶應當返還占用交易所或期貨公司的款項。”我們知道，透支交易實際上是一種融資行為，也就是借貸行為，無論法律責任后果怎么處理，期貨公司或者客戶融資而來的款項應當歸還相對的出借人，這才符合一般民事行為的后果處理。在這一條中，當時的送審稿是寫明“允許透支交易并約定分享利益共擔風險的，對透支交易造成的損失，交易所或期貨公司承擔60%的賠償責任”，這個責任比例體現(xiàn)了允許透支交易一方應負有主要責任。本條規(guī)定屬于制定司法解釋中爭議比較大的問題。在審委會討論中，絕大多數(shù)意見認為是否允許透支交易，條例、規(guī)章和規(guī)則均有相應的規(guī)定，合同指引也是有明文提示約定的，透支交易應當認定為違規(guī)行為，不能夠隨意的允許透支交易，對此交易所、期貨公司、客戶他們之間應當是明知的，這種過錯既可以認定為混合過錯，也可以認定為對等的過錯。認定允許透支交易一方承擔主要責任，顯然是減輕了透支交易者的民事責任，在這個環(huán)節(jié)上似乎認定各方為對等責任更加公平一些。所以，司法解釋采納了相應賠償責任的規(guī)定，而返還占用款項做為一般融資行為的處理可不在期貨交易過程當中加以渲染，如有爭議應當由當事人以相應的債務(wù)糾紛加以解決。

2、關(guān)于無法采取強行平倉措施的法律責任問題。送審稿第40條規(guī)定“市場原因?qū)е陆灰姿蚱谪浌緹o法采取強行平倉措施而造成的損失，由期貨公司或客戶承擔責任?！边@一規(guī)定內(nèi)容是正確的，只是在審判委員會研究過程中，大家認為既然強調(diào)的是合約約定，以及遵守條例、規(guī)章、規(guī)則的規(guī)定，這種情況不再做出規(guī)定也是可以的。因為類似的意義在司法解釋稿第38條中有相應的規(guī)定或者能夠體現(xiàn)原第40條的基本意思。第38條規(guī)定“期貨公司或者客戶交易保證金不足，符合強行平倉條件后，應當自行平倉而未平倉造成的擴大損失，由期貨公司或者客戶自行承擔。法律、行政法規(guī)另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外?！痹谶@里，設(shè)定期貨交易所、期貨公司強行平倉是一種權(quán)利，只有按照條例、規(guī)章、規(guī)則的規(guī)定，履行義務(wù)時才設(shè)定為義務(wù)，更何況，原第40條規(guī)定的情況，本來就屬于條例、規(guī)章等規(guī)定的免責條款。在具體的民事責任劃分上，一旦出現(xiàn)了類似的情況也要考慮到第九部分“保證合約履行責任”中第51條的規(guī)定，也就是期貨交易所采取緊急措施，期貨公司執(zhí)行該緊急措施造成客戶損失的，當然也包括無法采取強行平倉措施而造成損失的，其民事責任后果應當由期貨公司或者客戶自行承擔。因此，對于原第40條的規(guī)定不再列出是符合期貨市場的交易規(guī)律的，也符合法規(guī)、規(guī)章等的規(guī)定。還有第23條的規(guī)定內(nèi)容，涵蓋因行情變化導致平倉不能時，損失由客戶自行承擔的基本內(nèi)容，故不另作規(guī)定。

3、關(guān)于承擔履約責任的規(guī)定問題。這主要體現(xiàn)在期貨交易中期貨交易所應當承擔保證期貨合約履行的責任，期貨公司也應當承擔履約責任。原送審稿第48條第1款規(guī)定“在期貨交易中，交易所應當承擔保證期貨合約履行的責任。期貨公司應當對其名下的期貨交易承擔履約責任?！边@一規(guī)定與條例、規(guī)章等的規(guī)定是相吻合的，在正常的期貨交易操作流程上同樣強調(diào)的也是這樣一個基本原則，要由期貨交易所、期貨公司各自承擔相應的保證期貨合約履行的責任，既然已經(jīng)作為公知的原則對待，在司法解釋當中再做這樣的規(guī)定，也不是對具體民事責任的劃分，并非新鮮事物，所以，可以不再明確提及。

（二）行業(yè)規(guī)定不明確或者尚待進一步檢驗的，司法解釋將其縮小適用或暫不規(guī)定

在期貨領(lǐng)域中，隨著整頓規(guī)范的完成，期貨市場進入了穩(wěn)步發(fā)展的階段，很可能會出現(xiàn)技術(shù)創(chuàng)新，技術(shù)開發(fā)等新情況和問題。今后，進一步增加新品種或者隨著國際經(jīng)濟、政治形勢的不斷變化，有的品種在交易過程中會出現(xiàn)一些新的風險需要采取相應的手段進行化解。這些手段是否正當、是否合法需要我們進一步的調(diào)查研究。

1、關(guān)于免責條款的規(guī)定。對于期貨交易所遇到突發(fā)事件的規(guī)定，有關(guān)的條例、規(guī)章均有涉及，但是做為民事責任來確定，似乎范圍不能過廣過寬，應當將其限制在法律規(guī)定的框架之內(nèi)。因而，原第51條的規(guī)定將其合并為現(xiàn)在的第50條規(guī)定是適當?shù)?，也就是“交易所沒有過錯，因突發(fā)性的、不可抗力原因，根據(jù)交易規(guī)則和現(xiàn)有技術(shù)仍不能防范或避免的，交易所不承擔責任。”其核心就是強調(diào)的不可抗力因素，這是民法通則、合同法等法律規(guī)范明確的當事人可以免責的情形之一，同樣適用于期貨交易之中。需要明確的是免責條款不宜過多，這實際上是告誡期貨交易所應當慎用緊急措施或者盡量少的去干預市場，應當通過長期的總結(jié)經(jīng)驗教訓，使市場規(guī)范化，不應當隨意性的、過多的、經(jīng)常的改變交易規(guī)章制度。否則，超出法律規(guī)范、條例、規(guī)章規(guī)定的范圍，就會受到司法機關(guān)的審查，一旦不能免責，可能會給交易所的組織管理期貨交易的職能造成被動影響。

2、關(guān)于技術(shù)開發(fā)中法律責任的界定。原送審稿第51條第3款規(guī)定“期貨公司委托軟件開發(fā)商開發(fā)交易結(jié)算軟件的，應當在開發(fā)合同中明確雙方的權(quán)利義務(wù)。因突發(fā)性的，不可抗力原因等非期貨公司過錯，造成信息、交易結(jié)算系統(tǒng)紊亂給客戶造成損失的，期貨公司不承擔責任?！边@一規(guī)定內(nèi)容是2002年下半年修改司法解釋稿重點調(diào)研項目之一，面對期貨市場的技術(shù)革新，可能會出現(xiàn)交易系統(tǒng)、軟件開發(fā)等環(huán)節(jié)上新的問題的法律調(diào)整。在提交審判委員會討論過程中，有的審判委員就提出期貨公司委托開發(fā)軟件，這是其經(jīng)營活動當中的一個方面，原則上與期貨交易無關(guān)；還有的意見認為，盡管委托開發(fā)軟件在具體適用過程中可能會發(fā)生信息中斷，影響客戶下單等技術(shù)上的障礙，但這些行為完全可以通過多次實驗、技術(shù)過關(guān)以后再運用到期貨交易環(huán)節(jié)?？偟目磥?，委托開發(fā)技術(shù)軟件的確不是期貨交易中的某個環(huán)節(jié)，只是從事期貨交易的技術(shù)手段、方法之一，與期貨交易當中的盈利、虧損沒有必然的因果關(guān)系，技術(shù)成熟之后，可以投放到期貨交易的技術(shù)領(lǐng)域，如果技術(shù)不成熟，處于實驗階段，要么可以進行小規(guī)模的實驗，要么可以經(jīng)過與客戶簽署合同的方法進行確認，由客戶進行實驗，檢驗技術(shù)是否過關(guān)，同時，對可能產(chǎn)生的相關(guān)民事責任做出合理的約定。最后，該款沒有被司法解釋所接受和吸納，但并不等于這一款是錯誤的，今后可以先由監(jiān)管部門對技術(shù)創(chuàng)新問題做出規(guī)定，也可以由期貨公司與客戶、開發(fā)商等分別簽訂相應的技術(shù)攻關(guān)合同，明確權(quán)利義務(wù)關(guān)系，時機成熟以后再以相應的形式體現(xiàn)在法律規(guī)范或者司法文件之中。總之，該等問題屬于可進行繼續(xù)關(guān)注和調(diào)研的項目，在司法解釋頒布以后，已經(jīng)有一些地方在進行實質(zhì)性的探索，相信，可以通過不斷的實驗來彌補規(guī)范上的不足與缺陷。

三、司法解釋在設(shè)定民事責任時的幾點考慮

（一）如何認識、理解司法解釋與條例、規(guī)章、規(guī)則的銜接

司法解釋宗旨是要明確界定當事人的民事法律責任，作這樣明確的規(guī)定，是為了讓全國各級人民法院全面執(zhí)行，便于操作；客觀上起到促進交易所、公司、客戶履行誠信義務(wù)、警惕風險的作用。最近，不少同志提出司法解釋與行規(guī)有不協(xié)調(diào)，甚至有矛盾的地方。我可以負責地講，沒有矛盾。例如，合同無效，交易結(jié)果基本還是按有效處理；混碼交易中，只要公司舉證證明交易的真實性，公司仍可免責。上述行為按條例、規(guī)章、規(guī)定，都是禁止的，我們尊重交易的真實性，大家都認為法院的認定與條例、規(guī)章沒有矛盾，為什么會覺得平倉環(huán)節(jié)上有矛盾呢？其實，這是對我們的立法意圖缺乏足夠清晰的認識。

（二）行政監(jiān)管、處罰不能代替民事責任承擔，也不解決當事人之間的民事法律責任

就現(xiàn)在期貨監(jiān)管者來說，其不享有司法權(quán)力，無法處理民事后果，就連查處違規(guī)操作也有困難。必須由司法機關(guān)按照風險與利益相一致的原則、尊重當事人合同約定的原則以及過錯責任原則，判定當事人合理地承擔民事責任。不能因為當事人受到行政處罰而否認已經(jīng)發(fā)生的真實交易關(guān)系，更不能以此改變民事責任制度的基本原則。無論法院法官還是期貨業(yè)內(nèi)的專業(yè)人士，均不能因為執(zhí)行行政法規(guī)而否定處理當事人之間民事法律關(guān)系法律、法規(guī)的貫徹、執(zhí)行?；究梢哉J為違規(guī)行為與違反法律禁止性規(guī)定而導致合同無效，是不同的法律關(guān)系，不能在適用法律上追求同等性或者對等性。

（三）處理民事后果是司法機關(guān)的職權(quán)范圍

當行政監(jiān)管對有關(guān)當事者作出行政處罰之后，必然會留下民事責任案件等待人民法院進行處理。人民法院處理民商事案件，既應依法，更應當尊重當事人的意思自治。在發(fā)達的經(jīng)濟社會，仍要強調(diào)以人為本，人是創(chuàng)造經(jīng)濟、財富的最主要力量。我們的大政方針是人制定的，更何況民事責任制度，我們還沒有趕上發(fā)達國家的法治理念和法制水平，即使將來趕上先進國家的經(jīng)濟發(fā)展水平，仍然有一個開拓、創(chuàng)新的問題。我們的創(chuàng)新目前應當放在思想意識形態(tài)領(lǐng)域，用什么樣的觀念發(fā)展、繁榮我們的金融衍生品市場，把這塊蛋糕做大、做好。不是越吃越少，而是越吃越大、越好吃。最高法院在中國證監(jiān)會、交易所的配合下，下這么大的功夫這63條，我想不應局限于條文的理解、適用上，我們考慮的是整個衍生品市場，整個市場的誠信建設(shè)，消除各種障礙、堵塞各種漏洞，在法制環(huán)境下的繁榮發(fā)展。

在本司法解釋整體規(guī)定中，我們所設(shè)定的法律責任的比例，目前只有四種，一種是百分之一百的民事賠償責任，第二種是百分之八十責任，第三種是百分之六十責任，第四種是相應民事責任，實際上，就是百分之五十的民事責任，各半承擔。這是司法解釋規(guī)定的主基調(diào)。至于上面所說的期貨公司可能承擔利息損失或者20%的賠償責任，這是我個人的理解。同時，這樣的條款也是一種警示性的條款，并不希望在今后的期貨審判實踐當中遇到類似的案例，也不希望期貨公司真的因為拒絕或者怠于行使訴訟權(quán)利這樣不應出現(xiàn)的問題，而導致自己承擔民事責任。目前，已有海南高院、陜西高院、天津高院、江蘇高院、最高法院等已經(jīng)參照新司法解釋規(guī)定對期貨糾紛案件作出判決，或者即將作出判決。這就是對司法解釋貫徹實施中的具體實例體現(xiàn)，不在于立即發(fā)生多少件案件，而在于每一件案件均能準確適用法律和司法解釋的規(guī)定，公平合理地劃分每方當事人應承擔的法律責任。

四、期貨交易規(guī)則的法律地位和作用

期貨交易作為經(jīng)濟發(fā)展到一定程度之后的產(chǎn)物，行規(guī)的地位和作用更顯重要。加入世貿(mào)組織后，交易習慣、慣例將更加被重視、強調(diào)，這也是與國際市場交易慣例接軌的重要方面。就組織的嚴密性，監(jiān)管的力度來衡量，期貨市場經(jīng)過7年的治理整頓，其透明度、嚴謹性較證券市場有過之而無不及。證券市場全民參與的程度要比期貨市場更加普及，由于上市公司、證券營業(yè)部、其他機構(gòu)的參與，往往涉及范圍更加復雜、寬泛，也給監(jiān)管工作帶來更大難度。就期貨市場看，參與主體的知識水平、智力程度要比證券市場主體更高一籌，市場組織體系、市場透明度似乎更易于把握一些。期貨交易場所相對集中，包括期貨公司、客戶的集中。這些有利條件為期貨市場的發(fā)展奠定了良好基礎(chǔ)，為交易規(guī)則的全面執(zhí)行營造了好的市場氛圍。

我們要強調(diào)交易規(guī)則對于市場的重要性，對于社會各界的重要性，對于建設(shè)誠信機制的重要性。雖然本司法解釋沒有把期貨交易所交易規(guī)則作為法律依據(jù)對待，但實際是將其作為重要參考依據(jù)對待的。我們強調(diào)要依法辦事，主要依照民法、合同法、民事訴訟法等相關(guān)法律和條例的規(guī)定辦事，并作為主要的、直接的法律依據(jù)?？梢钥闯?，63條中沒有直接適用民法通則的任何一個條文；合同法也僅引用了幾條，主要在合同效力、交易行為、實物交割環(huán)節(jié)上引用；民事訴訟法的規(guī)定則在管轄、執(zhí)行等方面加以引用；恰恰引用最多的是期貨交易規(guī)則，經(jīng)初步統(tǒng)計是在14個條款中有引用，涉及到第11條、第23條、第25條、第29條、第31條、第32條、第36條、第37條、第40條、第41條、第44條、第46條、第47條、第56條。有人認為強行平倉、實物交割環(huán)節(jié)的規(guī)定就是交易規(guī)則和細則的翻版，這是不準確的，只能說明我們尊重了行業(yè)規(guī)則，起到了協(xié)調(diào)、統(tǒng)一的作用。

具體適用交易規(guī)則有哪些益處呢？首先，解決各級人民法院對交易規(guī)則的誤解。以前有些法院認為交易規(guī)則與法律相矛盾，或者連規(guī)章都不是，根本什么依據(jù)都不是。統(tǒng)一思想和認識是十分必要的，交易規(guī)則并非可有可無，而且十分重要。其次，明確將規(guī)則寫進司法解釋，足見其法律地位與作用比規(guī)章要高，規(guī)章只管交易所、公司的自律、風險控制，而規(guī)則具有對社會的公示性，是任何想?yún)⑴c期貨市場交易的人所必須遵守的，既是行規(guī)，又是確定交易者權(quán)利義務(wù)關(guān)系的最基本依據(jù)。第三，重視交易規(guī)則有助于市場誠信體系的建立，更有助于各交易所嚴格履行自己的監(jiān)管職責，慎重對待交易規(guī)則及其細則的制定、修改，更加重視規(guī)則的公開、透明、嚴謹及科學化。無論是制定還是修改交易規(guī)則及有關(guān)細則，均必須按照法定程序，廣泛征求意見后，交有關(guān)權(quán)力機構(gòu)審議，通過建章、立志，促使交易所慎用權(quán)力，善待市場交易各方主體。

市場主體嚴格遵守交易規(guī)則，按照交易規(guī)則辦事，就是真正與國際接軌。強調(diào)交易規(guī)則的法律地位與作用，并非要否定規(guī)章和其他規(guī)定的作用，恰恰因為他們是期貨市場建設(shè)中不同環(huán)節(jié)、不同層次上的規(guī)定，不需放在同一個平臺上加以評判，而應本著各司其職、各負其責的原則，共同為市場發(fā)展盡力。

五、涉及期貨交易所案件的管轄

期貨交易案件的管轄相比民事訴訟法規(guī)定并沒有太大的出入，只不過期貨交易案件專業(yè)性是十分強的，有必要進行專門的特殊性的理解和規(guī)定。尤其值得一提的是期貨交易所作為期貨交易中特殊的一個主體，其民事責任承擔與期貨交易秩序的穩(wěn)定關(guān)系至關(guān)重要，需要提出來加以分析界定，而這恰恰是本司法解釋規(guī)定的創(chuàng)新之處。

（一）期貨交易所為會員、客戶提供交易的場所，就必然負有監(jiān)管之責。在監(jiān)管過程中主要是協(xié)助政府主管部門履行職責，這是合法行為；如果在設(shè)計合約，或者合約交易中出現(xiàn)風險，采取適當監(jiān)管、控制風險的措施，是受法律保護的；而如果采取非正常的監(jiān)管行為，造成了會員、客戶的交易保證金損失，則很可能導致侵權(quán)之訴并坐到被告席上。交易所肯定不愿意隨時被人民法院司法傳喚，不愿成為被告并承擔民事法律責任。期貨交易所不是期貨交易的參加者，不與客戶簽訂委托合同，本來不應承擔合同義務(wù)。但是，根據(jù)期貨交易管理暫行條例、證監(jiān)會相關(guān)規(guī)章等規(guī)定，交易所承擔民事責任是法定義務(wù)，并非合同義務(wù)，但對這種義務(wù)承擔的條件與方式等，有必要予以明確的闡釋，并進一步明確其訴訟管轄。

（二）交易所同時負有保證合約履行之責時，實際上是政府的強制性規(guī)定，此時又將交易所作為一般民事主體對待，就其法律地位而言，其訴訟中的抗辯權(quán)通常要弱于期貨公司、客戶的權(quán)利，相當于第二被告或擔保人的訴訟地位。在一般交易訴訟中，交易所承擔代為履行或代為承擔清償責任的義務(wù)；在實物交割環(huán)節(jié)，則將交易所推向前臺，特別是發(fā)生交割倉庫違約時，司法解釋明確規(guī)定交易所承擔的是連帶清償責任。不論是一般交易違約之訴，還是涉及交割倉庫責任時的連帶責任之訴，都應當首先將違約方列為第一被告，將交易所列為第二被告，避免直接將交易所列為唯一被告或第一被告的情形。這都是對交易所訴訟權(quán)利的爭取和保護。而涉及期貨交易所案件的管轄，在采取合同履行地、被告所在地、侵權(quán)行為地管轄原則同時，還要考慮到最終承擔民事責任的主體是期貨交易所，應當以交易所所在地為管轄地，特別是以侵權(quán)為由提起訴訟時，更應當考慮期貨交易所所在地為侵權(quán)行為地，或者為侵權(quán)行為實際發(fā)生地，而以此確定管轄。人民法院要考慮不能漏列期貨交易所為案件的被告，同時也不能不分青紅皂白地一律判決期貨交易所承擔賠償責任。應當按照本司法解釋的規(guī)定審查交易所是否具有法定過錯或者侵權(quán)過錯，依照法律、司法解釋的規(guī)定公正處理。

（三）唯有期貨公司起訴交易所的訴訟情形，由交易所承擔代為履行或代為承擔清償責任為例外。當期貨公司拒絕或怠于行使訴訟權(quán)利時，本司法解釋授予客戶直接起訴交易所的訴訟權(quán)利。將交易所列為被告，主要是吸收了交易所方面的意見，是考慮到最終承擔實體責任的是交易所，而以侵權(quán)之訴予以審理時，必然會考慮的是侵權(quán)行為地為案件管轄地，只有這兩個地方的人民法院才對這類案件享有管轄權(quán)。侵權(quán)行為地與被告住所地在此類案件中通常是同一地點，也就是交易所所在地?？蛻舻慕灰淄ㄟ^期貨公司進行，與對方客戶是不見面的，所有的交易過程是在期貨交易所場內(nèi)完成，這就意味著當涉及交易所承擔責任時，據(jù)以提起侵權(quán)訴訟的事由實際發(fā)生在交易所場內(nèi)，并非發(fā)生在其它場所，故應以期貨交易所為侵權(quán)行為地。這樣確定管轄的原則，就直接避免了交易所到陌生環(huán)境打官司的尷尬，也避免了期貨交易所到全國各地應訴的被動局面。

（四）處理此類案件需注意的還有，當期貨公司起訴交易所時，期貨公司必有兩種選擇權(quán)，即既可以交易所違約予以起訴，亦可以侵權(quán)提起賠償之訴。正如上文所述，無論是以違約（應由交易所主動履行義務(wù)），還是以侵權(quán)（怠于履行或根本拒絕履行）之訴提起，案件管轄地均應為交易所所在地。人民法院比較主張當事人以侵權(quán)提起索賠之訴，不論是管轄問題，還是具體設(shè)定法律關(guān)系的法律依據(jù)，均會有明確的、基本統(tǒng)一的認識。

上述管轄原則實際是貫通于司法解釋之中的，盡管司法解釋有些地方未有明說，但經(jīng)反復研習條文之間的邏輯關(guān)系，以及司法解釋的立法意圖，應當作以上的闡釋和理解，并貫徹之。

六、關(guān)于保留持倉環(huán)節(jié)的民事責任設(shè)定

最高法院審判委員會經(jīng)過熱烈討論，決定承繼1995年紀要的規(guī)定精神，仍在司法解釋中明確強行平倉是期貨交易所和期貨公司的權(quán)利，這就從法律文件層面上解決了理論與實務(wù)界的大爭吵。當然，這種權(quán)利不是絕對的，存在著一些情況下的限制。

（一）關(guān)于保留持倉的問題

客戶可與期貨公司、期貨公司可與交易所或分別協(xié)商暫時保留持倉，即使已經(jīng)透支或保證金已少于5%的風險警戒線，仍可為之。在這里必須要指出的是，雖然司法解釋明確允許交易所、期貨公司均可與客戶達成類似協(xié)議，但這種情形不值得提倡和推廣。主要原因是持倉的風險過大，如果范圍廣了，就會紛紛效應，市場非亂不可。起碼從交易所自身看，不宜允許期貨公司持倉透支。至于公司與客戶之間，也應當只是個別、少數(shù)的現(xiàn)象，不宜為了留住客戶或給客戶優(yōu)惠，而最終導致自己也受到經(jīng)濟上的拖累。俗話說，只有自己首先強大起來，才有資格和能力去幫助別人；如果自己都還奄奄一息，又如何去拯救他人呢？

（二）尊重當事人的意思自治

在考慮司法解釋第33條時，主要考慮的是倉位是客戶的，只要虧的是自己的錢，應當允許客戶自己做主處分?？刂骑L險是必要的，但應強調(diào)意思自治的重要性。但是，并非當事人所有的約定，人民法院均會在判決中予以認可。比如，33條明確規(guī)定，穿倉造成的損失由允許方承擔，就是提醒交易所、期貨公司勿忘自己應履行的監(jiān)管之責，不應在經(jīng)濟利益上一味遷就客戶，還是要考慮自我保護，對自己負責，也是對他人負責，更是對整個市場負責。避免客戶賠了自己的錢，又虧了公司的錢，客戶逃之夭夭，最終賠錢的還是期貨公司。

（三）關(guān)于強行平倉條件的識別界限應注意的幾個問題

在實施期貨司法解釋過程中，有許多業(yè)內(nèi)人士提出強行平倉環(huán)節(jié)的規(guī)定有相互矛盾的地方，為此，我們對司法解釋的相關(guān)條文進行了深入的理解和研究?？偟恼J為，交易規(guī)則規(guī)定的平倉標準要比約定標準低，故正常情況下交易所規(guī)定的標準是最基本底線，除非當事人另有臨時約定。具體考慮司法解釋第40條、39條、33條規(guī)定的銜接，應作如下四個方面的理解。

第一、對平倉條件約定不明、未約定的，按條例和規(guī)則辦理；當事人有約定的按約定辦理，但最低標準為司法解釋第三十三條規(guī)定的情況。

第二、當事人約定大致有如下幾種情況：1、自行約定風險控制線；2、約定按條例或者規(guī)則的5%辦理；3、當事人有權(quán)、也可以約定暫不平倉，但以不穿倉為限，這種情況為極少數(shù)情況，應向客戶提示風險。

第三、當約定與條例、規(guī)則不符或者發(fā)生矛盾時，原則上以約定為準，最低標準為第三十三條規(guī)定的情形。即使將來進行期貨立法，也不會搞一刀切，應允許以不同方式控制風險，化解風險，維護公司、客戶的利益。當事人違反條例、規(guī)則的，主管部門有權(quán)予以行政處罰，但不影響、也不能代替人民法院對民事責任的劃分，當事人民事責任的承擔。

第四、條例并無關(guān)于民事責任承擔的條款，也不可能規(guī)定民事責任承擔的條款，故并不發(fā)生司法解釋、約定與條例矛盾的問題。主要理由是，倉位是客戶的，其有權(quán)決定是否保留，在不損害他人權(quán)利和利益的情況下，應當維護當事人意思自治的原則。

七、期貨交易所在實物交割環(huán)節(jié)的民事責任

在期貨交易中，實物交割應當界定為標準倉單與貨款的交收，是會員代客戶辦理交割事宜，而且在交易所內(nèi)進行。按說到此階段期貨交易已告結(jié)束，但之后的實貨驗收又涉及到了期貨交易所的法律責任。雖然交易環(huán)節(jié)已經(jīng)結(jié)束，以交易品種摘牌為準。但是，我們考慮5%左右的交易持倉為實物交割部分，而實際貨物質(zhì)量數(shù)量均可能成為交易者爭議的對象、標的，為此，規(guī)定交易所承擔民事責任的最后界限，有利于保護交易者合法權(quán)益，也有利于維護交易所的合法權(quán)益，不能設(shè)想交易所為交易者承擔無限的保證責任。因為實踐中已經(jīng)發(fā)生了類似案件，即進入現(xiàn)貨流通環(huán)節(jié)后，交易者或者其他貨物持有者、倉單持有者仍然向交易所提起訴訟，要求交易所承擔保證責任。任何一種擴大解釋，要求交易所承擔民事責任的要求，是應當受到一定限制的，應由交割者在一定期限內(nèi)提出貨物異議，否則，視為貨物質(zhì)量、數(shù)量符合標準倉單所記載要求。審判實踐通常認為，只有當交割者在異議期限內(nèi)沒有提出異議時，才意味著整個期貨交易的全部結(jié)束，而非以倉單交割為期貨交易的正式結(jié)束。

司法解釋稿征求意見過程中大家進行了熱烈、反復的爭論，正式稿通過之前基本意見是設(shè)定期貨交易所承擔一般保證責任，即代為賠償責任或稱賠償責任。最高法院審判委員會研究過程中，不少意見提出傳統(tǒng)上的一般保證在此處的適用，不能設(shè)想等到違約倉庫破產(chǎn)或徹底無償債能力時，才判決交易所承擔民事責任。故大家想出一個辦法，就是讓倉庫首先作第一被告，交易所為第二被告，使交易所承擔民事責任之前有一道屏障，而不是處于第一線訴訟當事人地位，起碼有個緩沖。但這并不意味著交易所在訴訟中不重要，恰恰因為要判其承擔責任，才能想出這些盡量淡化矛盾的思路，有利于各方利益的平衡。交易所在承擔責任后，仍有權(quán)予以追償，即向違約方追償。這種對連帶責任與追償權(quán)的設(shè)定，既符合市場各方利益，也符合民法理論中傳統(tǒng)的擔保法理論。不過在期貨交易中因交易所的民事責任并非基于交易行為所產(chǎn)生，而是基于法律強制性規(guī)范而產(chǎn)生，所以，在法律適用上我們司法機關(guān)仍不主張引用擔保法條文及相關(guān)理論，擔保法中有主合同無效，從合同亦無效，在期貨交易中則另當別論。而采用拿來主義，直接予以適用。

八、審理期貨案件司法解釋的創(chuàng)新與發(fā)展

期貨司法解釋的體例多次進行變更，后來刪去“涉及經(jīng)濟犯罪的認定與處理”一部分，增加“侵權(quán)行為責任、舉證責任”兩部分，將“無效合同責任”與“保證期貨合約履行責任”位置互換。具有較大創(chuàng)新與發(fā)展的內(nèi)容是：

（一）規(guī)定居間人的地位與法律責任。明確規(guī)定確立了期貨居間人的主體資格和法律責任（司法解釋第十條），屬于經(jīng)紀人制度的創(chuàng)新，在司法解釋層面上有了法律依據(jù)，并明確了居間人應當獨立承擔基于居間經(jīng)紀關(guān)系所產(chǎn)生的民事責任。長期以來對于居間人的地位與作用認識是有爭議的，為處理案件上的方便，以及保護客戶利益的需要，一般將居間人認定為期貨公司從業(yè)人員，并判期貨公司承擔民事責任。依照《合同法》相關(guān)規(guī)定，以及期貨市場發(fā)展、創(chuàng)新的局面，規(guī)定居間人基于居間介紹法律關(guān)系獨立承擔民事責任是必要的，從法律上進一步明確了市場參與主體的地位和分工。

（二）規(guī)定有交易經(jīng)歷的，即使未提示風險揭示說明，期貨公司亦不承擔責任；同時不允許搞全權(quán)委托?，F(xiàn)行法律、法規(guī)、規(guī)章及交易所規(guī)則等均規(guī)定交易所、期貨公司負有風險揭示義務(wù)，在與期貨公司、客戶簽署委托合約時，必須提示風險說明，否則就要對交易者的交易損失承擔賠償責任。在討論征求意見稿時，大家普遍認為：1、由于設(shè)定這樣的賠償責任，是沒有充足的法律依據(jù)的，鑒于是法律、法規(guī)的強制性規(guī)定，就應設(shè)定相應的承擔責任的條件，不應一概判定未出示風險說明書者承擔賠償責任。2、對于初次進入期貨市場進行交易的投資者來說，風險說明書至關(guān)重要，必須予以提示和說明，違反者的確應當承擔賠償責任，如果放任提示的隨意性，實際是對客戶的不負責任，加以嚴格規(guī)定并確定嚴格責任沒有壞處。3、然而，從事期貨交易的投資者并非都是初次進入市場者，有相當一部分客戶是曾經(jīng)在期貨市場中從事過交易或曾為從業(yè)人員的，換句話說，其對期貨市場的情況是有所了解的，有的甚至還很內(nèi)行。對于他們的簽約、交易，沒有必要象初次進入者一樣對待，尤其是當客戶虧損時，其常常會找理由讓交易所、期貨公司承擔責任，更不應因為風險揭示書一張紙沒有拿到，就判定交易所、期貨公司承擔責任，有必要作出特殊規(guī)定，也可以避免客戶鉆法規(guī)、規(guī)章的漏洞。本司法解釋就是基于此規(guī)定，只要有證據(jù)證明客戶曾經(jīng)參與過期貨交易，或為期貨市場從業(yè)人員的，期貨公司可以免責。

對于全權(quán)委托，原先我們確定期貨公司的主要責任是60％，但有的地方亦出現(xiàn)交易所的責任，大家認為交易所的民事責任相對期貨公司要輕一些，期貨公司的責任重一些，應將交易所的責任設(shè)定為60％，期貨公司的責任設(shè)定為80％，這樣似能加以區(qū)別。

（三）規(guī)定對交易指令的識別與處理方式。例如經(jīng)紀人向客戶介紹市場情況，問客戶要不要操作，客戶說，你看著辦吧，經(jīng)紀人就按自己的理解操作了。這就是典型的在指令不明確的情況下的操作。也有的是鑒于行情迅猛，客戶說下單、下單，經(jīng)紀人按自己的理解為客戶下了單，平時每次買100手，他也買了已持倉品種100手，或?qū)⒊吹没馃岬钠贩N買入100手。如果行情朝向不利于客戶持倉的方向發(fā)展，則期貨公司要承擔客戶的虧損責任；但如果行情、收益不錯，客戶予以認可，則另當別論。期貨法規(guī)、規(guī)章、交易規(guī)則要求交易所、期貨公司必須嚴格按照期貨公司、客戶的指令下單，不但嚴禁越權(quán)下單，在客戶沒有指令的情況下下單，在客戶指令不明確的情況下下單，還規(guī)定合約約定要具體明確，以免引起歧義。具體地講，當客戶的交易指令沒有具體的品種、數(shù)量、買賣方向的，等于該指令無法操作，雖然目前期貨市場上只有7個交易品種，但在下達交易指令時，需要明確所交易的是什么，合約月份，買賣方向（包括作多還是作空，實際就是買進還是賣出），買賣數(shù)量，客戶應當謹慎操作，量力而行，不可盲目炒作，因為畢竟期貨市場上的風險太大，期貨公司及其經(jīng)紀人亦應為客戶著想，不可一味地為賺取交易手續(xù)費而放任甚至慫恿客戶下單。

1、交易指令方式必須明確、具體。期貨公司往往出具的是格式合約，雖然中國證監(jiān)會為期貨合約了指導性的意見，頒布了規(guī)范性的樣本，但具體合約文本的內(nèi)容卻是需要期貨公司與客戶具體約定的，不能完全依賴于規(guī)范樣本。很可能不同的期貨公司與客戶所作的約定是不同的，尤其是關(guān)鍵環(huán)節(jié)的內(nèi)容。就交易指令方式來說，就要求既為雙方容易理解、掌握，又要對保護客戶利益是有利的，不能僅從期貨公司利益的角度考慮問題。如果發(fā)現(xiàn)有的關(guān)鍵問題，在這里主要指的是交易指令方式，如果未作約定或者約定的不明確，即可推定就是期貨公司的過錯所致，而不能認為是客戶的過錯。除非合約注明，所作某項、某內(nèi)容約定系客戶堅持所為，期貨公司方可免責，否則，期貨公司就應當承擔締約過失責任，推定期貨公司對客戶的交易結(jié)果負有過錯，并應承擔民事賠償責任。

2、期貨公司應當嚴格接受客戶交易指令從事交易，不應當接受其他人的交易指令。但在期貨交易中，常常是客戶沒有時間盯盤，而是委托自己的親朋好友作指令下達人，也就是本解釋中所講的受托人，期貨公司應當在審核清楚客戶出具的委托書后，接受指令下達人的操作指令，否則亦應認定期貨公司負有過錯。司法實踐中常出現(xiàn)的問題和案件是，期貨公司接受了非指令下達人的操作指令怎么辦？嚴格講，過錯就在于期貨公司。但事實應當調(diào)查清楚。有時是指令下達人又委托他人代為下達交易指令，這種情況的交易不會是僅僅一次。常見的情況是當交易結(jié)果是贏利的時候，客戶予以認可，不會提出任何異議；當交易結(jié)果出現(xiàn)虧損時，客戶則會提出異議，表示不予認可。這說明一個問題是，客戶對非指令下達人的交易是知道的，然而，期貨公司卻無法以書面授權(quán)或者合約補充約定來予以抗辯，當案件提起訴訟后，法院就只能作出對客戶有利的裁判結(jié)果，不會去考慮指令交易中的具體情節(jié)。為此，期貨公司吃了不少苦頭，如果不通過書面約定來確定改變下單指令的事實，就避免不了吃虧的局面。因此，正確確定指令下達人，正確對待合約約定，才可能避免釀成糾紛。

3、當客戶下單指令不明確時，期貨公司有義務(wù)予以核實，不得將錯就錯隨意作出理解和解釋，必須得到客戶明確無誤的指令時方可即時下單。期貨公司對于交易指令不論理解錯誤，還是有意錯誤下單，不考慮其主觀意圖為何，不管是為了客戶利益，還是其他用意，只要是行情向客戶持倉不利的方向發(fā)展，導致客戶持倉損失的，客戶均有權(quán)提出索賠，即對其保證金虧損部分、傭金、利息等提出賠償要求，期貨公司無權(quán)以任何理由抗辯。而當錯誤執(zhí)行客戶交易指令后，客戶發(fā)現(xiàn)行情非常有利于其持倉時，或者交易后并沒有發(fā)生虧損時，客戶有權(quán)認可該交易結(jié)果，這里特別要強調(diào)的是交易結(jié)果沒有損害客戶利益，并不是客戶必須認可交易結(jié)果，其只是可以、有權(quán)而已，主動權(quán)在于客戶，其不是必須認可該交易結(jié)果。

4、交易指令有瑕疵的處理結(jié)果。通常情況下，有瑕疵的交易指令如果能夠彌補的應當進行彌補，不能夠進行彌補的，原則上不能進行操作；所說的彌補是指的兩層含義，一層是經(jīng)紀人能夠識別客戶或者指令下達人的真實意思表示的，按照該意思表示下達交易指令；另一層意思是經(jīng)紀人應當即時向客戶進行核實，以免出現(xiàn)交易的錯誤。而我們還不能漏掉的是，在交易指令的瑕疵沒有辦法即時修正，或者經(jīng)紀人的疏忽而未能修正時，如何理解該有瑕疵的交易指令。首先，按照期貨交易的規(guī)則，交易指令只能當日有效，不可能連續(xù)數(shù)天有效，如果那樣，就肯定構(gòu)成全權(quán)委托，為法規(guī)、規(guī)章、規(guī)則所禁止，我們通常也不會作這樣的理解。所以任何的交易指令，只能在當日的交易時間內(nèi)有效，過期作廢，這對于期貨公司、客戶來說，都是十分清楚的，沒有什么可爭議的內(nèi)容。其次，期貨交易必須有交易價格，交易指令應當明確買入或者賣出的具體價位，不能任意由期貨公司理解炒作。為保護客戶利益不被損害，應當明確凡是沒有下達交易價位的，應當理解為當時的市場交易價位，不能過高或者過低，當然買入價位越低越好，賣出價位越高越好，也不可一概而論。第三，期貨交易應當明確交易方向。期貨交易不象股票交易，股票交易因為我國沒有開辦股票指數(shù)期貨交易，所以，對于股票來說就只有同方向的作多交易，而作空交易只是相對的和短時期內(nèi)的，不能成主流。期貨交易則完全不同，既然有作多的交易方向，就有作空的交易方向。例如普通投資者進行交易時，肯定是要搏取交易差價，通常手中沒有現(xiàn)貨，也不可能經(jīng)營現(xiàn)貨，例如大豆、小麥、銅、橡膠等，有區(qū)區(qū)幾噸貨物根本成不了氣候，也不會被期貨市場所接受。故一般客戶就是作多者，先買后賣。而生產(chǎn)商、現(xiàn)貨商則不同，他們往往手中存有大量現(xiàn)貨，例如橡膠種植園，每年都產(chǎn)若干噸橡膠，銅、鋁生產(chǎn)企業(yè)，每年生產(chǎn)大量產(chǎn)成品，他們貨物的規(guī)模足以讓他們成為期貨交易中的空頭?？疹^往往是在高價位將手中貨物賣出，或者認為賣出貨物有利可圖，不會虧本，就可以毫不猶豫地將貨物賣出；但如果貨物的價值被嚴重低估，他們亦可反手作多，在低位買入，等待價位升高后再賣出。當行情進展到一定程度時，特別是接近交割期時，買賣應當十分慎重，因為此時可能價位變化很大、很快，容易將中小散戶套進去，影響交易收益。故而，對于交易指令應當明確其買賣方向，如果沒有加以明確，我們就將其認定為買入持倉，不會將其理解為賣出或者買入平倉，當然，如果發(fā)現(xiàn)某個交易品種已經(jīng)進入高位或者陷入低位，振蕩劇烈，客戶已經(jīng)持倉且有贏利，此時的交易指令理解為賣出平倉或者買入平倉更妥當一些，總比將客戶的贏利毀于一旦要好的多。

5、錯誤執(zhí)行客戶交易指令的處理方式。根據(jù)法規(guī)、規(guī)章、規(guī)則等規(guī)定，期貨公司應當嚴格按照客戶交易指令進行交易，如有違反，就應當承擔其過錯給客戶造成的經(jīng)濟損失?？蛻粽J可的除外，客戶也不會予以認可。但在具體認定及處理方式上，司法解釋作出了明確的規(guī)定。一是關(guān)于交易數(shù)量發(fā)生錯誤的如何處理。不外乎兩種情況，一種是給客戶買多了、賣少了，沒有按照指令的數(shù)量買入、賣出，這時，期貨公司應當按照指令的數(shù)量予以彌補，即多的部分歸期貨公司，亦可予以平倉，少的部分予以補足；另一種情況是沒有辦法從數(shù)量上彌補，或者沒有必要從數(shù)量上彌補，就應由期貨公司從金錢上予以彌補。例如買的少了，再花費較高的價錢去買回實屬不合算，還不如按照當日收盤價格或者較高價位予以補足即可。二是當期貨公司以高于客戶指令價位買入時，必然產(chǎn)生一個差價損失，如果當日或者未來幾日內(nèi)價位升高，彌補了客戶的差價損失，客戶也不會提出異議。恰恰是有的客戶是在高位買入，在低位賣出，這樣恰巧是行情即將發(fā)生反轉(zhuǎn)時進行的交易，翻盤的可能性極小，極有可能使得客戶失去獲利的機會。一旦交易差價虧損實際發(fā)生，客戶肯定會進行交涉。對待此類糾紛，應當掌握的標準是，超出客戶指令價位的損失應當由期貨公司負擔。如果客戶不愿意再繼續(xù)持倉，則應由期貨公司予以平倉，或者將倉位交由期貨公司處理，與客戶無涉。換句話說，該交易結(jié)果就算在期貨公司身上，不須客戶承擔交易結(jié)果。

6、不當延誤執(zhí)行客戶交易指令的處理。由于期貨市場交易行情波動劇烈，經(jīng)常會發(fā)生交易不成的情況。例如價位很快被封于漲停板，或者很快被打到跌停板，導致買不進來，或者賣不出去的局面。有時可能是因為期貨公司延誤執(zhí)行客戶交易指令造成的，期貨公司就應承擔賠償責任，賠償客戶可能獲得的價位利潤、贏利；而對于預料不到的情況發(fā)生，即使期貨公司及時執(zhí)行客戶交易指令，也同樣會導致無法實現(xiàn)交易結(jié)果，那么，期貨公司就是沒有過錯的，根據(jù)過錯與損害結(jié)果之間因果關(guān)系的理論，既然不是原因，就不應當承擔責任，客戶的損失只能由其自行負責。

7、差價利益的處理。由于期貨交易實行保證金制度，市場時刻存在搏取差價的機會。根據(jù)合同法行紀合同一章的規(guī)定，受托人買賣委托人的物品，對于買入時節(jié)省的部分，或者賣出時超出指令的部分差價，受托人可以據(jù)為己有。而期貨交易則與此相反，期貨公司是不能占有該差價的，這主要是因為客戶參與期貨交易的目的就是為了搏取差價，這里沒有存在一個固定的價位，或者任意一種合約能夠讓客戶獲取固定利益，為了最大限度保護客戶利益，這個差價就不能讓期貨公司占有，應由期貨公司支付給客戶。當然，是否占有該差價，還應審查期貨公司的誠信程度，如果期貨公司篡改客戶成交回報單，客戶又沒有進行審查、查閱，就會被期貨公司占有，所以本解釋規(guī)定客戶要求返還成交的，期貨公司應當予以返還。同時，也允許客戶與期貨公司以合約的形式約定該差價的處理方式，畢竟這是私法范疇，應當允許客戶放棄自己的合法權(quán)益，法律、法規(guī)、司法解釋均無權(quán)予以強加干涉?？蛻裘魇痉艞壊顑r利益的，人民法院應予認可；客戶明示要求期貨公司支付差價利益的，人民法院應予支持。

（四）規(guī)定客戶對當日交易結(jié)果的確認，視為對以前所有持倉、交易的確認。確認不只是確認當日的交易，而是全部交易，就是為了避免客戶賺了錢就承認，賠了錢就翻臉的行為。解釋明確規(guī)定客戶對結(jié)算結(jié)果有異議，要在規(guī)定或者約定的時間內(nèi)，以規(guī)定、約定的方式提出，而不能無休止地糾纏，只要超出時間、方式后再提出異議，交易所、期貨公司則不再予以理會，人民法院也不予支持。因為期貨交易實行的是當日無負債結(jié)算制度，每日收市后期貨公司均會將交易的結(jié)算結(jié)果按照事先約定的方式通知客戶，由客戶進行審核、確認。有的期貨公司會通過書面的通知交由客戶簽收，例如有一些客戶每天都在期貨公司從事交易，送達交易結(jié)果是十分容易的，而有些客戶則不在期貨公司所在地，通過網(wǎng)上或者電話委托的方式，進行期貨交易。出現(xiàn)這類情況時，客戶不一定每天都予以簽收交易結(jié)果，往往約定1個月簽收一次等。只要其每天都不提異議，應當視為其已認可交易結(jié)果。即使1個月簽收一次，其也不能予以否認其以前的默認、自認。否則，將之前的交易推翻，就會帶來整個交易的不穩(wěn)定，甚至會帶來許多客戶的連鎖反應，一旦虧損就要推翻自己的交易結(jié)果，肯定對交易有害，也有違于誠實信用的原則。所以，異議應當在合約、交易規(guī)則約定或者規(guī)定的時間內(nèi)提出，而不應予以無限制地寬容、忍讓，必須按照事先約定的原則辦理。

（五）規(guī)定保證金不足仍繼續(xù)持倉，亦為透支交易。透支交易屬于禁止之列，尤其是期貨交易法規(guī)、規(guī)章、交易規(guī)則等均明令禁止透支交易，而被動的透支交易在市場交易時間內(nèi)的，則無法避免，隨著行情的起伏變化，隨時會發(fā)生浮盈浮虧，這都屬于正常的交易情形。問題在于當閉市后，在當天的結(jié)算結(jié)果出來之后，會發(fā)現(xiàn)有的客戶發(fā)生了虧損，按照交易規(guī)則和合約的規(guī)定，客戶在次日開市之前必須補足虧損的保證金，如果放任客戶繼續(xù)持倉虧損，保證金不予彌補，就必然發(fā)生被動透支的情況。只要透支出現(xiàn)，會連鎖發(fā)生占用期貨公司資金，或侵占其他客戶保證金的情形，如果期貨公司、客戶保證金虧損、占用完畢，還會發(fā)生占用交易所風險準備金的情形。無論如何，出現(xiàn)上述的情形，無疑加大了市場的風險，對客戶不利，對期貨公司、交易所均不利，處理這類問題的方法，無外乎兩種處理，一種是由客戶追加保證金，另一種是自行平倉或由期貨公司強行平倉。

（六）保證金不足時，通過合約約定允許繼續(xù)保留持倉的，持倉者責任自負。這是在交易所、期貨公司履行了通知追加保證金義務(wù)的情況下，期貨公司、客戶未及時追加保證金，但提出暫時保留倉位，并與交易所或期貨公司協(xié)商一致達成協(xié)議的情形。本條規(guī)定主要指的是善意的行為，特別是期貨公司、客戶期待行情發(fā)生反轉(zhuǎn)、反彈，或者欲追加的保證金還在路途之中，尚不能馬上到位。但是，不能允許期貨公司、客戶無休止地保留倉位，風險應有個適當?shù)目刂?。例如發(fā)生繼續(xù)跌停板，到達交易所、期貨公司制定的風險控制警戒線，持倉部位馬上要發(fā)生穿倉的情形，或者為法規(guī)、規(guī)章所不允許等，交易所、期貨公司即有權(quán)立即對透支部位予以強行平倉。

（七）明確規(guī)定強行平倉是交易所、期貨公司的權(quán)利。強行平倉首先考慮的是交易規(guī)則規(guī)定與合約約定，賦予交易規(guī)則與合約極高的法律地位。如果規(guī)則、合約均不明確，或者理解上有不同看法，此時賦予交易所、期貨公司權(quán)利，即強行平倉的權(quán)利。同時，賦予交易所、期貨公司監(jiān)督期貨合約履行的權(quán)利，并有控制交易風險的權(quán)利，發(fā)現(xiàn)期貨公司、客戶有違規(guī)行為，交易所、期貨公司就有權(quán)予以平倉，以維持期貨市場良性、交易公平。規(guī)定在正常情況下，符合強行平倉條件后，期貨公司、客戶有義務(wù)自行平倉，而交易所、期貨公司采取平倉措施是權(quán)利，如未采取亦不承擔責任，應由期貨公司、客戶自行承擔持倉后果，包括由此所造成的損失。但如果法規(guī)、規(guī)章另有規(guī)定，合約另有約定的，則應按規(guī)定、約定辦理，包括屆時損失的承擔。（38條）當交易規(guī)則、合約約定的平倉條件成就后，特別是規(guī)定、約定由交易所、期貨公司平倉時，而未采取、及時采取強行平倉，由此造成的損失，則應由交易所、期貨公司承擔；穿倉造成的損失，亦應由交易所、期貨公司承擔。（40條）關(guān)于平倉費用若有實際發(fā)生，則應由期貨公司、客戶承擔，例如手續(xù)費、稅金、傭金等，這一規(guī)定符合期貨市場的基本特點和現(xiàn)實情況。（41條）

（八）交割期過后買方未在異議期內(nèi)提出異議，視為自認，交易所、期貨公司免責。我們不贊成對貨物質(zhì)量、數(shù)量的無限期的異議，法律規(guī)定也不會允許。司法實踐中往往存在不同看法，有的法院甚至將期貨交易中的貨物異議按現(xiàn)貨交易糾紛進行處理，結(jié)果就與期貨交易的規(guī)則、特點大相徑庭。實際上，一般貨物異議期為交割后的7天，難以發(fā)現(xiàn)瑕疵或者需要進行質(zhì)量檢驗的，則應當適度延長異議期限，或者留出足夠的檢驗期限。但也不能出現(xiàn)異議期限隨意延長或者根本沒有界限，例如延長到交割后半年、1年、2年之后的情形，就不合適了。

（九）交割倉庫違約應承擔責任，交易所承擔連帶責任，交易所享有追償權(quán)。在期貨交易中，通常情況下，期貨公司承擔的是代為申請交割義務(wù)，如果怠于申請，給客戶造成履約困難，則應承擔違約責任。（43條）一般情況下的違約，交易相對方不一定馬上確定，應由交易所、期貨公司代為承擔賠償責任。（45條）還有一個關(guān)鍵的環(huán)節(jié)是，交割倉庫對貨物的數(shù)量、質(zhì)量均負有責任，因為倉單是由交割倉庫開出，由交易所注冊，倉庫對虛假倉單、貨物的瑕疵，難逃其責。同時，交割倉庫還應盡到貨物保管人的責任，以免引起實物交割中的糾紛；如倉儲人對貨物保管提出訴訟，應由被告所在地法院管轄，不涉及交割對方的，不是期貨交易糾紛，不按本司法解釋管轄和處理；但如涉及交易對方或者交易所的保證責任，則應按本司法解釋的規(guī)定處理，即按期貨案件予以判處。（42條）在期貨交易中，交易所具有保證期貨合約履行的義務(wù)和責任，在實物交割環(huán)節(jié)是代違約方承擔違約責任，代交割倉庫對貨物質(zhì)量問題、數(shù)量短缺問題等承擔連帶責任，交易所承擔連帶責任后即享有追償權(quán)。交易所據(jù)以承擔責任的資金后盾是交易所風險準備金、風險基金，以及交易所自有資金等。

（十）期貨公司拒絕代客戶主張權(quán)利，客戶可直接起訴交易所，期貨公司為第三人。由于期貨交易實行的每日無負債制度，只要發(fā)生虧損，交易所、期貨公司肯定要代墊資金，以待次日追加保證金。如果未追加或者未及時追加保證金，交易所、期貨公司即享有追償權(quán)。當期貨公司、客戶違約后，交易所、期貨公司亦應代為承擔違約責任，同時亦取得追償權(quán)。當期貨公司拒絕代客戶主張權(quán)利，客戶即有權(quán)提起訴訟，交易所為被告，期貨公司則為第三人。原征求意見稿中將期貨公司規(guī)定為被告，交易所為第三人，既涉及管轄又涉及案由，容易引起爭議；現(xiàn)在所作修改就是顧全了幾個方面可能產(chǎn)生的不必要的麻煩，將訴權(quán)直接授予客戶，交易所處于當事人的第一線，案由為侵權(quán)之訴，管轄則為交易所住所地法院，這樣可以更好地保護客戶利益，避免期貨公司不起訴所導致的訴訟障礙。

（十一）交易所對不可抗力等不承擔責任；采取緊急措施的，交易所、期貨公司免責。期貨市場要不斷創(chuàng)新，鼓勵技術(shù)創(chuàng)新，經(jīng)期貨公司、客戶認可的新技術(shù)，如發(fā)生現(xiàn)有不可抗力的技術(shù)無法預防的、技術(shù)性的原因，在發(fā)生市場風險時，所產(chǎn)生的損失由自營會員或客戶承擔。不是交易所、期貨公司故意違法、違約的行為，其與交易結(jié)果無必然因果關(guān)系，故不應承擔民事責任。第50、51條在司法解釋層面上確立了期貨交易所對市場異常情況的處理權(quán)，采取緊急措施造成投資者損失的，交易所不承擔賠償責任，期貨公司在執(zhí)行交易所的緊急措造成投資者損失的，期貨公司也不承擔賠償責任。

（十二）明確了交易所、期貨公司的4種侵權(quán)行為責任。在期貨市場管理不規(guī)范的1994年――1997年間，交易所、期貨公司有關(guān)人員故意制造、散布、提供虛假信息、誤導客戶的情況比比皆是，有的交易所為了做活市場，參與坐莊，鼓勵多頭與空頭展開惡性競爭；有的期貨公司為賺取傭金，賺取差價，不惜搞私下對沖、與客戶對賭，不將客戶指令入市交易，直接瓜分了客戶的交易保證金；也有的期貨公司甚至利用客戶的保證金，違反核定的營業(yè)范圍，利用客戶編碼，以客戶名義進行交易；還有的期貨公司將客戶資金挪給其他客戶使用，或者自己使用上述種種不當行為都直接侵害了客戶利益，給客戶造成不應有的損失。交易所、期貨公司均應依法、法規(guī)、規(guī)章、規(guī)則承擔賠償責任。本司法解釋將該4種侵權(quán)行為進一步明確化，有利于對交易所、期貨公司的監(jiān)督、監(jiān)管，也更加有利于期貨市場的透明化。

（十三）規(guī)定了入市交易的舉證責任，并對通知的方式等進一步作出規(guī)定。最高人民法院全面總結(jié)十年來人民法院審理期貨糾紛案件的經(jīng)驗，聽取中國證監(jiān)會等期貨行業(yè)主管部門的觀點，以及廣泛征求期貨市場各方參與主體的意見，并參照了國際期貨市場的慣例，制定了審理期貨案件司法解釋，直接明確了期貨公司舉證入市的標準（56條）。有一種觀點認為，該標準中的“買賣方向一致”包括“開平倉方向一致”，這是完全不同的兩組概念，不應混為一談。1、“買賣方向”指對期貨合約要求買進還是賣出，由于期貨交易特有的“作空機制”，客戶選擇先“買進”或者先“賣出”都是允許的。當客戶指令為“買進”，而期貨公司在交易所的記錄為“賣出”，則二者顯然不對應，交易后果也完全不同，因此，入市標準中要求“買賣方向一致”比較容易理解。2、“開平倉方向”指對期貨合約要求建倉還是平倉，是一個結(jié)算概念，建倉則收取保證金，開始交易，平倉則退出保證金，結(jié)算盈虧?？蛻糁噶钪械摹伴_平倉方向”與期貨公司在交易所中的“開平倉方向”能否完全對應一致情況則比較復雜。按照我國“一戶一碼”的期貨交易制度，期貨客戶給期貨公司的交易指令中開平倉方向與期貨公司給交易所的指令應該一致，但在實踐中期貨公司由于各種原因，大量存在著混碼交易情況。而現(xiàn)階段關(guān)于入市問題的期貨糾紛也幾乎都與混碼交易相伴隨，在混碼交易情況下再來看“開平倉方向”能否完全一致情況則有所不同。

在美、英等發(fā)達國家的期貨市場中，沒有交易編碼制度，客戶向期貨公司報單，只要報出買、賣某種合約、數(shù)量、價格要求即可，無須告知開倉還是平倉，對同一種合約，有買有賣的情況自然對沖，交易所也只按“凈頭寸”收取期貨公司的保證金。由于期貨公司的眾多客戶持倉方向不同，這樣期貨公司交給交易所的保證金要低于總體上收取客戶的保證金。我國某些期貨公司，出于“節(jié)省”保證金目的，混碼交易，也參照上述“凈頭寸”結(jié)算模式將不同客戶買賣方向相反的建倉頭寸在交易所中對沖；還有的期貨公司在市場行情火爆時，為爭取客戶指令盡快成交，混碼集中敲單，并利用交易所規(guī)則中“平倉優(yōu)先”的規(guī)定，將客戶指令一律敲入“平倉”，日后再作調(diào)整。上面兩種情況都會造成客戶成交記錄與期貨公司在交易所的成交記錄中記載的開、平倉方向不一致。

期貨公司的上述違規(guī)行為，直接后果是期貨公司在交易所的持倉少于客戶在期貨公司的持倉，期貨公司“節(jié)省”了保證金，但在我國期貨交易實行“行紀”制度（《期貨交易管理暫行條例》第24條）、以及交易所對期貨公司結(jié)算、期貨公司對客戶結(jié)算的分級結(jié)算制度（《期貨交易管理暫行條例》第40條）前提下，期貨公司的這種違規(guī)行為本身并不會造成交易、結(jié)算的紊亂，以上海期貨交易所為例，其交易制度中規(guī)定：“每日交易結(jié)束后，交易所按當日結(jié)算價結(jié)算所有合約的盈虧、交易保證金及手續(xù)費、稅金等費用，對應收應付的款項實行凈額一次劃轉(zhuǎn)，相應增加或減少會員的結(jié)算準備金（《上海期貨交易所結(jié)算細則》第三十九條）?！币虼耍灰谪浌緦⒖蛻舻拿恳还P指令真實入場成交，不論“開平倉方向”與交易所中記錄是否一致，除期貨公司在交易所中占用保證金與客戶在期貨公司占用保證金不一致外，對交易所的其他結(jié)算數(shù)據(jù)（會員盈虧、手續(xù)費、稅金等）都沒有影響，期貨公司對每一個單獨客戶結(jié)算的盈虧、交易所費用、稅金等等之和與交易所對期貨公司的結(jié)算數(shù)據(jù)能夠完全對應。同時，在這種違規(guī)情況下，由于期貨公司實際將客戶的每一筆買、賣指令都如實報到場內(nèi)，與其他交易對手真實成交，盡管客戶開、平倉方向與場內(nèi)記錄有所不同，但不會影響客戶真實的交易盈虧。這一點實際上與期貨交易國際慣例是相通的。

上述情況與欺詐客戶、未入市交易的“私下對沖”行為有本質(zhì)不同?！八较聦_”是指期貨公司將不同客戶的買賣方向相反的交易指令不入場成交，在場外直接對沖?！八较聦_”是一種虛擬交易，客戶并未產(chǎn)生真實盈虧。區(qū)分二者其實很簡單，“私下對沖”就是不入市交易，期貨公司就必然無法按照要求舉證出與客戶記錄相對應的交易所的成交記錄。而上述期貨公司出于節(jié)省保證金目的，采用規(guī)則所不允許的“凈頭寸”結(jié)算方式，將客戶不同方向的持倉在交易所場內(nèi)對沖的情況，期貨公司仍然將客戶的指令入場成交，完全可以按照司法解釋要求舉證出要素一致的相對應的入場交易。

可見，期貨公司上述混碼交易、“凈頭寸”結(jié)算方式，盡管是入場交易，但卻會造成期貨公司給客戶結(jié)算記錄與交易所對期貨公司結(jié)算記錄中“開平倉方向”不一致，故“開平倉方向”一致不應作為判斷入市的必要條件。反之，如果把“開、平倉方向一致”作為期貨公司舉證入市的必需標準，僅因“開、平倉方向不一致”就認定期貨公司虛擬交易，欺詐客戶，則無法覆蓋上述按“凈頭寸”結(jié)算、期貨公司已經(jīng)入場成交的模式，在確認責任上明顯對期貨公司不公。同時采用“凈頭寸”結(jié)算方式時，“開、平倉方向不一致”情況可能涉及期貨公司的眾多客戶，判決不慎就可能引發(fā)期貨公司連鎖訴訟，造成嚴重的市場危機。

（十四）混碼交易行為，期貨公司負有舉證責任。第三十條雖然規(guī)定期貨公司進行混碼交易的，客戶不承擔責任，這是在期貨公司存有過錯時，不能準確舉證證明客戶的對應交易部位，客戶有足夠理由予以否認。該條同時還規(guī)定，期貨公司能夠舉證證明其已按照客戶交易指令入市交易的，客戶應當承擔相應的交易結(jié)果。這實際規(guī)定真實的交易，客戶仍應當自行承擔交易結(jié)果，只不過加重了期貨公司的舉證責任，只要期貨公司舉出相關(guān)證據(jù)，客戶即應自行承擔交易后果。而在司法實踐中，只要客戶提出交易混碼，且就應不真實，期貨公司就應承擔舉證責任。規(guī)定在期貨合約無效的情況下，如交易真實，對于交易結(jié)果應由客戶自行承擔；在混碼交易的情況下，經(jīng)確認交易真實，應當認定交易結(jié)果由客戶自行承擔。

（十五）保全和執(zhí)行措施更加具體明確。在執(zhí)行階段中的問題，是人民法院審理、執(zhí)行期貨糾紛案件中暴露比較突出的問題，社會上反映強烈，主要表現(xiàn)在有的法院對期貨交易知識不了解，交易所、期貨公司對其進行專業(yè)介紹時，還假裝明白，表現(xiàn)出來的是不耐煩、聽不進去，一味按照事先制定的執(zhí)行方案采取措施；有的雖然當時表示聽取了期貨知識的介紹，但回去后不久即反悔，重復已經(jīng)認為是錯誤的執(zhí)行措施；還有的對于當事人提出的財產(chǎn)線索，沒有責令其進一步舉證，卻轉(zhuǎn)而責令交易所、期貨公司進行舉證，以此“洗清”其他當事人對其懷疑等等。因此，鑒于1995年的紀要規(guī)定十分籠統(tǒng)，后來的通知、電傳又僅帶有某個問題的行政明令色彩，實踐中操作起來缺乏可行性，有必要進行比較細致、具體、明確的規(guī)定，將執(zhí)行中容易發(fā)生的有關(guān)問題加以澄清。

1、人民法院有權(quán)對交易席位采取強制措施。與交易席位有關(guān)的包括會員資格費與交易席位兩個方面。在司法實踐中，能否對其采取強制措施是有不同認識的。一種意見認為可以對會員資格費采取措施，無須考慮其他問題；另一種意見則認為會員資格費實際涉及會員交易席位的處置問題，兩者無法分開，要采取措施必須同時進行，否則達不到預期效果。解釋草案的研究過程中，大家根據(jù)期貨市場的實際，既考慮要達到法院保全和執(zhí)行的效果，又要考慮盡量不要對期貨市場產(chǎn)生直接負面影響，故規(guī)定“裁定不得轉(zhuǎn)讓會員資格，但不得停止該會員交易席位的使用。人民法院有權(quán)依法采取強制措施轉(zhuǎn)讓該交易席位”。

2、在清償客戶資金的情況下，人民法院有權(quán)對結(jié)算準備金采取措施。規(guī)定交易所、期貨公司為債務(wù)人的，不得凍結(jié)、劃撥期貨公司或者客戶在交易所或者期貨公司保證金賬戶中的資金。這是基于期貨交易的特殊性來講的，保證金屬于代客戶交易的期貨公司或者客戶，應當將資金的屬性予以劃分開來，不能混同。同時，如果保證金賬戶中的資金有證據(jù)證明存在超出保證金范圍的資金，則不在限制之列。當期貨公司為債務(wù)人時，其專用賬戶未被期貨合約占用的專門用于擔保期貨合約履行的結(jié)算準備金，人民法院不得凍結(jié)、劃撥，這也是對期貨交易法規(guī)、規(guī)章特殊性規(guī)定理解的貫徹執(zhí)行，并不是對期貨公司的特殊保護，恰恰是對客戶風險的最大控制。我們不能為了保護某一兩個債權(quán)人的利益，有意、無意地損害了更多合法民事主體的權(quán)益，特別是期貨交易的充滿風險的市場環(huán)境，必須要求有強大的保障后盾，否則，期貨交易的安全性、公開性特點難以體現(xiàn)和保持，也會有違于國際慣例。

3、人民法院有權(quán)對客戶、自營會員的保證金、持倉采取強制措施。客戶、自營會員的保證金屬于客戶、自營會員自己，當其為債務(wù)人時，人民法院當然有權(quán)對其資金進行依法處置?，F(xiàn)在有不同認識的是客戶、會員的持倉，人民法院是否有權(quán)進行處置，也就是能否予以強行平倉。一種意見認為，強行平倉是法規(guī)、規(guī)章、交易規(guī)則賦予交易所、期貨公司的權(quán)利，我們的司法解釋在有關(guān)章節(jié)也規(guī)定強行平倉是交易所、期貨公司的權(quán)利，司法解釋不能將該權(quán)利也賦予人民法院。第二種意見則認為，持倉也意味著客戶、自營會員的資金的另一種方式體現(xiàn)，持倉即為資金使用，平倉則為財產(chǎn)的變現(xiàn)，持有會員實際就是持有另一種形式的財產(chǎn)。法院對于當事人的財產(chǎn)無法采取強制措施，與法律規(guī)定是相矛盾的，不利于案件的依法審理、執(zhí)行；同時，平倉也不是一定由法院親自操作，而是通過交易所、期貨公司的協(xié)助來實現(xiàn)，完全不必考慮措施的是否合法問題；再者，采取平倉措施本身并不涉及其他市場參與主體的利益，不會損害交易所、期貨公司、其他客戶的利益，故而是依法有據(jù)的，完全不必為程序的法律依據(jù)而擔心。本解釋在具體文字的表述上，也避免了法院采取平倉措施的歧義，將其直接規(guī)定為“可以采取保全和執(zhí)行措施”，不再出現(xiàn)“強平”的字眼。值得說明的是，本解釋征求意見稿中曾經(jīng)有一條規(guī)定：“人民法院可以對期貨公司及案件所涉分公司、營業(yè)部等分支機構(gòu)的財產(chǎn)、自有資金賬戶采取查封、凍結(jié)措施，但不得影響其經(jīng)營活動”。這一內(nèi)容無疑是正確的，對保全財產(chǎn)的范圍規(guī)定的十分清楚、準確，后來為什么將其刪去呢？主要是在討論中，大家認為保全財產(chǎn)依法有據(jù)，我們作規(guī)定的時候，是揀法律、法規(guī)的漏，而無必要對法律、法規(guī)、司法解釋已經(jīng)有了類似規(guī)定的內(nèi)容再作一次重復性的規(guī)定、規(guī)范，比如查封分公司、營業(yè)部財產(chǎn)，不得影響其經(jīng)營活動，恐怕落腳點在于后一句話的內(nèi)容，這也是大家所關(guān)心的。既然該條內(nèi)容沒有新意，就完全可以不再予以納入本解釋。

（十六）本司法解釋的生效。根據(jù)期貨審判的實際，本司法解釋自2003年7月1日起生效，今后新發(fā)生的期貨案件的審理，要適用本司法解釋的規(guī)定。同時，我們還要看到，還會有不少已經(jīng)發(fā)生的交易行為或者侵權(quán)行為，本著當時行為適用當時規(guī)定的基本原則，就要適用當時的法律和司法解釋的規(guī)定，這包括《紀要》等規(guī)定。還應當看到，畢竟以前的規(guī)定比較粗糙，甚至規(guī)定是缺乏可操作性的，也有的被實踐檢驗證明是錯誤的或者已經(jīng)過時的，就不能再予以適用。故本司法解釋規(guī)定，當時規(guī)定不明確的，以及沒有規(guī)定的，就要參照本司法解釋的規(guī)定辦理。這是比較合理、合適的，充分考慮到了事物不斷發(fā)展的規(guī)律，人們的認知水平也在不斷提高的現(xiàn)實，符合時代的潮流，也符合司法改革的前進步伐和總體方向。

九、司法解釋對期貨市場誠信建設(shè)的重要意義

（一）有利于期貨市場的創(chuàng)新和發(fā)展

近年來，期貨市場在規(guī)范整頓中出現(xiàn)了許多新情況、新問題，更出現(xiàn)了一些新生事物，例如，居間人制度，持倉透支中的合約約定，對當日持倉的確認也是對之前所有持倉的確認，這些問題需要通過法律手段加以明確規(guī)范，同樣考慮到這些現(xiàn)象有利于推動期貨市場的發(fā)展，有利于保障期貨市場的正常交易秩序，不會對期貨市場的交易秩序產(chǎn)生負面影響，因此，最高法院有必要對這些新生事物做出正面的肯定。在九十年代，特別是以紀要為代表的最高法院的司法文件，大量的內(nèi)容規(guī)定了無效合同與無效期貨交易行為的處理原則、方法，并且許多情況下運用制裁的手段干預期貨市場，雖然這些做法對期貨市場的治理整頓意義深遠，但是，其弊端也是顯而易見的。首先，沒有明確期貨交易的民事法律關(guān)系屬性，過多的采取干預、制裁的方式、方法，無異于行政、司法不分家，沒有體現(xiàn)司法獨立、司法公正、司法透明的基本司法準則。其次，僅從當時的情況出發(fā)進行治理整頓是正確的，從長遠考慮應當是規(guī)范發(fā)展中的問題，在發(fā)展中規(guī)范，在規(guī)范中發(fā)展，不能用停滯的眼光看待期貨市場中的不良現(xiàn)象和問題。也正是意識到了問題的嚴重性，才出現(xiàn)了1999年最高法院對紀要進行修訂，制作全面司法解釋的立項決定。起草這個司法解釋的實踐證明，貼近市場，按照市場規(guī)律辦事，保持市場的穩(wěn)定、高效發(fā)展，是司法審判的第一要務(wù)。國家十五規(guī)劃提出要穩(wěn)步發(fā)展期貨市場，決定了期貨市場的發(fā)展是一項長期任務(wù)，也是一個長期的過程，我們不能僅僅站在當前的法規(guī)、規(guī)章、規(guī)則的角度，也不能局限于當前，更重要的是要著眼于發(fā)展和未來，我們的市場規(guī)模仍然很小，其發(fā)展的空間巨大，將來司法調(diào)節(jié)的范圍和空間相應是巨大的、廣闊的，對于好的新生事物要充分肯定，對于值得研究的新生事物，不能一下子全盤否定。有的需要加以引導和規(guī)范，有的則需要經(jīng)過檢驗以后予以制止?？傊?，司法不能停滯不前，應當配合國家的總體規(guī)劃和布局，有利地保障和推進期貨市場的發(fā)展、建設(shè)。

（二）司法解釋推進立法步伐

長期以來，我們的期貨立法沒有能夠完成，這一任務(wù)就成為21世紀民商事立法的重要職責。作為民商法的基本體系，現(xiàn)在主要差的就是期貨法。在沒有期貨法的情況下，借助于民法通則、合同法等基本法律規(guī)范，以期貨交易管理暫行條例為主導，再加上中國證監(jiān)會頒布的四個管理辦法，期貨市場的發(fā)展已經(jīng)有目共睹。隨著7月1日司法解釋的正式實施，期貨法的輪廓，已經(jīng)初見端倪。最高法院在中國證監(jiān)會的大力支持與配合下，經(jīng)過四年時間，花費相當多的人力和物力進行調(diào)研，已經(jīng)基本完善了期貨市場的民事法律責任框架；這個司法解釋的實施，可以較好的解決期貨交易各個環(huán)節(jié)所發(fā)生的民事糾紛，便利人民法院的執(zhí)法。我們制訂期貨法的目的是為了便利執(zhí)法部門執(zhí)法，便利監(jiān)管，便于期貨交易的參與者們守法守信。

（三）司法解釋的實施有利于推進期貨市場的誠信建設(shè)

在以前的期貨交易中，由于條例、規(guī)章、規(guī)則的漏洞很多，容易給違法犯罪分子或者損害他人利益者以可乘之機，具體表現(xiàn)就是進行對沖對賭，誤導客戶下單，挪用客戶保證金，進行混碼交易，侵占客戶差價利益等不守信的行為。而由于法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的相應籠統(tǒng)，1995年紀要對不守信的行為規(guī)定了相應的民事責任，但對具體的交易環(huán)節(jié)中的民事責任卻基本上沒有涉及，即使有涉及也非常籠統(tǒng)，不便于人民法院審判實踐中的具體適用。司法解釋本著貼近市場和具有一定前瞻性的發(fā)展眼光出發(fā)，努力促進交易各方的守信行為，從揭示風險到實物交割各個環(huán)節(jié)，詳細規(guī)定市場主體各方不適當履行法定或合同約定義務(wù)的民事法律責任，打消了違規(guī)者的僥幸心理，及時、成功的堵塞了期貨交易市場上的法律漏洞，有利于推動期貨市場的誠信建設(shè)。

在設(shè)定處理期貨糾紛案件的基本原則時，其中重點強調(diào)嚴格合同責任原則，處理期貨糾紛案件要尊重合同當事人的約定，把它做為處理合同的依據(jù)來對待。足見賦予了期貨合同相當高的法律地位。這在其他法律規(guī)范中是難以見到的。在歷次征求意見稿中，最初將合同約定規(guī)定為“可”作為處理案件的依據(jù)，后來修改為“應當”作為處理糾紛案件的依據(jù)，不再將其作為可采納可不采納的依據(jù)，而是必須做為處理案件的依據(jù)，同樣也不給少量的、個別的鉆司法解釋漏洞的執(zhí)法人員可乘之機。不能允許對司法解釋的隨意性理解和適用，必須增強司法解釋的科學性、嚴肅性，力爭做到準確理解司法解釋條款，正確適用，公正處理案件，對維護期貨市場秩序起到良好的示范作用。

綜上所述，期貨司法解釋頒布和施行，必定有利于期貨市場的長遠發(fā)展，有利于法制建設(shè)的逐步完備，有利于推進期貨市場的誠信建設(shè)，加強市場的自我完善功能。司法解釋本身并非為了迎接可能出現(xiàn)的大量期貨交易糾紛案件，而是為處理可能出現(xiàn)的新類型案件提供準確、明晰的法律依據(jù)，也是為了督促期貨交易參與者加強期貨合同的完善，避免或減少糾紛的發(fā)生，使他們自覺維護交易秩序，推動期貨市場繁榮、健康發(fā)展。