導(dǎo)語(yǔ)：行政否定性作為分析論文一文來(lái)源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢(xún)客服老師，歡迎參考。

行政不作為這一概念在行政法學(xué)體系中，通常出現(xiàn)在行政違法部分?！靶姓蛔鳛檫`法”作為行政違法形態(tài)之一，近年來(lái)我國(guó)行政法學(xué)界對(duì)其進(jìn)行了較為深入細(xì)致的研究。在司法實(shí)務(wù)領(lǐng)域，行政不作為違法則被作為一種案件類(lèi)型看待。隨著人們法治意識(shí)的加強(qiáng)，行政不作為案件的數(shù)量逐年增加。事實(shí)證明，行政不作為違法的危害程度并不亞于作為的違法，因此，無(wú)論是從理論的角度，還是在實(shí)務(wù)方面，對(duì)行政不作為的研究都具有十分重要的意義。

在行政審判實(shí)踐中，行政不作為與否定性作為是一對(duì)極易混淆的概念，本文擬對(duì)兩者作一辨析，并就相關(guān)案件審判中存在的問(wèn)題發(fā)表一些個(gè)人之見(jiàn)。

一、行政不作為與否定性作為的區(qū)別

行政不作為違法，指行政主體負(fù)有某種作為的法定義務(wù)且具有作為之可能性，而在程序上逾期消極地有所不為的行政違法形態(tài)，例如對(duì)申請(qǐng)不予答復(fù)、拖延履行救助義務(wù)。而否定性作為是指在應(yīng)申請(qǐng)行政行為中，行政主體作出了對(duì)行政相對(duì)人權(quán)利、義務(wù)產(chǎn)生影響的否定性行政決定的行為，例如不予受理行政復(fù)議申請(qǐng)決定、不予頒發(fā)衛(wèi)生許可證。兩者的區(qū)別主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面。

（一）性質(zhì)不同。在行政法學(xué)中，劃分作為與不作為是有一定標(biāo)準(zhǔn)的，這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該體現(xiàn)在程序上，只要行政主體作出了一系列程序行為，即表現(xiàn)出積極的作為行為狀態(tài)，無(wú)論該行為在實(shí)體內(nèi)容上反映的是為或不為，都應(yīng)該是行政作為；反之，就是行政不作為。例如在頒發(fā)許可證案件中，行政機(jī)關(guān)對(duì)相對(duì)人的申請(qǐng)作出了明確的不予頒發(fā)的決定，并說(shuō)明了理由，這就是典型的程序上作為而實(shí)體上不為的情形，應(yīng)視做否定性的作為。如果行政機(jī)關(guān)對(duì)相對(duì)人的申請(qǐng)不予理睬，超過(guò)法定期限而不作出決定，則屬于程序上的不為，應(yīng)作為行政不作為案件處理。從行為外在的表現(xiàn)形式來(lái)區(qū)分作為與不作為是較為科學(xué)和合理的，它與行政主體所擔(dān)負(fù)的行政職責(zé)相對(duì)應(yīng)。在應(yīng)申請(qǐng)行政行為案件中，與行政權(quán)相對(duì)應(yīng)的行政機(jī)關(guān)的行政職責(zé)是對(duì)相對(duì)人的申請(qǐng)進(jìn)行審查，符合法定條件的，予以核準(zhǔn)登記、發(fā)證、注冊(cè)，不符合法定條件的，作出不予準(zhǔn)許的規(guī)定，并說(shuō)明不準(zhǔn)的理由。我們不難發(fā)現(xiàn)，行政機(jī)關(guān)接受申請(qǐng)后應(yīng)履行的法定職責(zé)是及時(shí)進(jìn)行審查，而非直接予以登記、發(fā)證、注冊(cè)，審查完畢并作出程序意義上的規(guī)范的答復(fù)，就是已經(jīng)履行了法定職責(zé)，至于不予準(zhǔn)許的決定是否正確、理由是否充分、程序是否合法，則屬于具體行政行為內(nèi)容的范疇，行政相對(duì)人可以以不服不予準(zhǔn)許的決定為由提起行政訴訟，而不應(yīng)認(rèn)為行政機(jī)關(guān)不履行法定職責(zé)。可見(jiàn)，從性質(zhì)上來(lái)說(shuō)，行政不作為屬于不作為范疇，而否定性作為則是一種具體行政行為。

（二）對(duì)于行政不作為與否定性作為是否違法的司法審查方式不同。既然行政不作為與否定性作為的性質(zhì)不同，那么對(duì)這兩種案件的審理方式自然有很大區(qū)別。在司法實(shí)踐中，兩者的沖突常存在于以下三類(lèi)案件中。第一類(lèi)：應(yīng)申請(qǐng)行政行為，具體包括頒發(fā)許可證、執(zhí)照、資格證、登記、批準(zhǔn)、注冊(cè)等等；第二類(lèi)：行政機(jī)關(guān)履行保護(hù)人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的案件；第三類(lèi)：具有準(zhǔn)司法性質(zhì)的行政行為案件，例如行政裁決、行政復(fù)議案件。這三類(lèi)案件的共性在于都必須以相對(duì)人的申請(qǐng)為前提，因此，行政機(jī)關(guān)可能存在不予答復(fù)、拖延履行或作出否定性決定的情況。對(duì)于不作為行政案件的司法審查應(yīng)圍繞被訴行政機(jī)關(guān)職責(zé)的履行進(jìn)行，主要審查被訴行政機(jī)關(guān)是否具有相應(yīng)的法定職責(zé)、是否具有地域上的管轄權(quán)、是否具備履行義務(wù)的可能性、是否存在不履行或拖延履行法定職責(zé)的事實(shí)，此類(lèi)案件應(yīng)由行政相對(duì)人對(duì)向被訴行政機(jī)關(guān)提出申請(qǐng)這一事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任。而審理否定性作為的行政案件應(yīng)主要針對(duì)否定性決定這一具體行政行為進(jìn)行審查，由被訴行政機(jī)關(guān)舉證說(shuō)明作出否定性決定所依據(jù)的事實(shí)、法律以及執(zhí)法程序。

（三）對(duì)兩類(lèi)案件審理后的處理方式不同。根據(jù)行政訴訟法第五十四條規(guī)定，對(duì)于被訴行政機(jī)關(guān)構(gòu)成不履行或拖延履行法定職責(zé)的，應(yīng)判決其在一定期限內(nèi)履行；對(duì)于被訴行政機(jī)關(guān)作出的否定性決定存在主要證據(jù)不足、適用法律、法規(guī)錯(cuò)誤、違反法定程序情形的，應(yīng)判決撤銷(xiāo)該否定性決定，并可以判決被訴行政機(jī)關(guān)重新作出具體行政行為。另外，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》第五十七條之規(guī)定，被訴行政機(jī)關(guān)不履行法定職責(zé)，但判決責(zé)令其履行法定職責(zé)已無(wú)實(shí)際意義的，法院應(yīng)當(dāng)作出確認(rèn)被告不履行法定職責(zé)違法的判決。也就是說(shuō)，對(duì)于構(gòu)成違法的否定性作為應(yīng)適用撤銷(xiāo)或撤銷(xiāo)并重作的判決，而對(duì)于構(gòu)成不作為違法的情形應(yīng)適用限期履行或確認(rèn)違法的判決，這是在審理這兩類(lèi)案件中需要注意的。

二、區(qū)分行政不作為與否定性作為對(duì)審判工作的現(xiàn)實(shí)意義

在行政審判實(shí)踐中，常常會(huì)遇到這樣的情況：行政相對(duì)人針對(duì)某一事項(xiàng)向行政機(jī)關(guān)提出申請(qǐng)，行政機(jī)關(guān)經(jīng)過(guò)審查，認(rèn)為其申請(qǐng)事項(xiàng)不符合法定條件，繼而作出不予準(zhǔn)許的否定性行政決定。相對(duì)人不服此決定，遂以行政機(jī)關(guān)不履行法定職責(zé)為由，提起行政訴訟，要求法院判令被告履行其法定職責(zé)。在此類(lèi)案件中，事實(shí)上被訴行政機(jī)關(guān)已經(jīng)履行了程序上要求的法定職責(zé)，即對(duì)相對(duì)人的申請(qǐng)進(jìn)行了審查，并作出明示的否定性決定。相對(duì)人在這里存在著一個(gè)錯(cuò)誤的理解，即只要是他們申請(qǐng)的事項(xiàng)，行政機(jī)關(guān)就有義務(wù)為其辦理，否則就是沒(méi)有履行法定職責(zé)。如果行政機(jī)關(guān)對(duì)于相對(duì)人的申請(qǐng)無(wú)需審查便徑行作出令相對(duì)人滿(mǎn)意的處理，那么那些法定的需要申請(qǐng)的事項(xiàng)也就失去了存在的意義。我國(guó)現(xiàn)行的法律法規(guī)當(dāng)中，對(duì)行政機(jī)關(guān)對(duì)相對(duì)人的申請(qǐng)應(yīng)如何處理的規(guī)定不盡相同，有的法律規(guī)定的較為詳細(xì)，行政機(jī)關(guān)對(duì)相對(duì)人的申請(qǐng)接受后要先進(jìn)行形式上的審查，即審查是否在法定期限內(nèi)申請(qǐng)、申請(qǐng)材料是否齊全、申請(qǐng)事項(xiàng)是否屬于法定申請(qǐng)范圍、申請(qǐng)人是否具備申請(qǐng)主體資格等，如果滿(mǎn)足形式要件的要求，則予以受理，進(jìn)行實(shí)體審查，如果不滿(mǎn)足，則在一定期限內(nèi)作出不予受理的決定，并說(shuō)明理由，按規(guī)定送達(dá)相對(duì)人。在實(shí)體審查中，如果符合法定條件，則予以核準(zhǔn)登記、發(fā)證、注冊(cè)、許可，如不符合法定條件，則仍應(yīng)在法定期限內(nèi)作出不予準(zhǔn)許的決定，并說(shuō)明理由。鑒于當(dāng)事人缺乏相應(yīng)的法律知識(shí)，常將不作為與否定性作為混淆，因此法庭可以告之當(dāng)事人兩者區(qū)別，并探求當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，當(dāng)事人理解后要求變更訴訟請(qǐng)求的，法庭應(yīng)予準(zhǔn)許；如果原告堅(jiān)持原訴訟請(qǐng)求的，由于其訴訟標(biāo)的并不真實(shí)或者說(shuō)并不存在，起訴無(wú)事實(shí)依據(jù)，應(yīng)裁定駁回起訴。有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，法院審理行政案件，應(yīng)圍繞原告的訴訟請(qǐng)求進(jìn)行，即原告訴什么，法院審什么，不應(yīng)指引原告變更訴訟請(qǐng)求。對(duì)于此種說(shuō)法，筆者認(rèn)為值得商榷。法院審理行政案件，以被訴具體行政行為的合法性為審查對(duì)象，固然要尊重當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求，但不應(yīng)拘泥于此，況且大多數(shù)當(dāng)事人缺乏訴訟經(jīng)驗(yàn)與法律知識(shí)，訴訟請(qǐng)求五花八門(mén)，極不規(guī)范，如果僅僅針對(duì)當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求進(jìn)行審理，則會(huì)給審判以及裁判文書(shū)的表述帶來(lái)很多困難，也不利于保護(hù)當(dāng)事人權(quán)益。

探求并指引當(dāng)事人說(shuō)明訴訟請(qǐng)求背后的真意，使其與法律要求的規(guī)范的訴訟請(qǐng)求相吻合，才是真正尊重當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求，也更有助于審判活動(dòng)的順利進(jìn)行。

行政不作為與否定性作為這兩種行為狀態(tài)之所以容易產(chǎn)生混淆，關(guān)鍵在于它們都具有否定相對(duì)人要求的意思，只不過(guò)一個(gè)是程序不為，一個(gè)是實(shí)體不為，而現(xiàn)代行政法理論要求程序與實(shí)體并重，從這一理念出發(fā)，對(duì)于應(yīng)申請(qǐng)行政行為設(shè)置了嚴(yán)格的程序?qū)彶橹贫?，行政主體應(yīng)規(guī)范地履行程序義務(wù)，在法定期限內(nèi)作出書(shū)面的審查決定，并說(shuō)明理由，依法送達(dá)相對(duì)人，否則即構(gòu)成不作為違法。而對(duì)于否定性的審查決定，應(yīng)視做行政主體的具體行政行為，相對(duì)人對(duì)此持有異議應(yīng)起訴該決定，而不宜再以不作為違法作為訴因。由于我國(guó)目前尚無(wú)統(tǒng)一的行政程序法，行政程序的規(guī)定散見(jiàn)于各法律、法規(guī)當(dāng)中，規(guī)定的詳細(xì)程度也不盡一致，從而導(dǎo)致了在行政執(zhí)法過(guò)程中的不規(guī)范性。在行政不作為與否定性作為有可能發(fā)生混淆的案件中，這種不規(guī)范的現(xiàn)象模糊了兩者的邊界，直接造成區(qū)分的困難。舉個(gè)例子來(lái)講，對(duì)相對(duì)人的申請(qǐng)，僅以口頭形式作答表示拒絕，這種情況究竟屬于不作為還是否定的作為呢？筆者認(rèn)為，在我國(guó)目前法律對(duì)行政程序規(guī)定不規(guī)范的前提下，應(yīng)具體情況具體分析。在通常狀況下，應(yīng)要求行政機(jī)關(guān)作出書(shū)面的決定，并說(shuō)明理由，否則即認(rèn)為行政機(jī)關(guān)存在不作為行為。因?yàn)閺男袨樾问浇嵌葏^(qū)分作為與不作為的惟一特征就是一紙行政決定，所謂空口無(wú)憑。作為行政機(jī)關(guān)，既然負(fù)有對(duì)相對(duì)人申請(qǐng)進(jìn)行審查的職責(zé)，就應(yīng)認(rèn)真履行義務(wù)，不得草率行事，僅以口頭答復(fù)申請(qǐng)人，這本身就是一種不負(fù)責(zé)任的行為。只有當(dāng)原、被告對(duì)于口頭答復(fù)的存在均予認(rèn)可的時(shí)候，法院才可將此口頭答復(fù)作為否定性的行政決定進(jìn)行審理。如果行政相對(duì)人堅(jiān)持認(rèn)為行政機(jī)關(guān)未對(duì)自己的申請(qǐng)作出任何表示，行政機(jī)關(guān)又不能證明確實(shí)作出過(guò)口頭答復(fù)的情況下，法院應(yīng)以不作為案件審理，如果能夠確認(rèn)行政機(jī)關(guān)不作為違法，則應(yīng)判令其限期履責(zé)。這樣做的目的主要是出于對(duì)相對(duì)人訴權(quán)的維護(hù)，即便行政機(jī)關(guān)作出了一份與口頭答復(fù)內(nèi)容無(wú)異的書(shū)面決定，對(duì)于相對(duì)人也是有意義的，起碼可以據(jù)此決定提出不服意見(jiàn)，而不致面對(duì)一個(gè)內(nèi)容、理由不確定，訴訟時(shí)效無(wú)法掌握的口頭答復(fù)。還有一種情況，行政機(jī)關(guān)認(rèn)為對(duì)相對(duì)人的申請(qǐng)自己不具備權(quán)屬和地域上的管轄，這時(shí)，是否需要明確的書(shū)面答復(fù)并說(shuō)明理由呢？從依法行政的角度考慮，作為政府部門(mén)，對(duì)人民群眾的申請(qǐng)即使不屬其職責(zé)所在，也不應(yīng)不予理睬，而應(yīng)告之其向有權(quán)部門(mén)申請(qǐng)，緊急情況下應(yīng)先予接受，再行轉(zhuǎn)送。但法院在認(rèn)為行政機(jī)關(guān)確實(shí)不具有法定職責(zé)的前提下判決其作出書(shū)面答復(fù)確無(wú)必要，因?yàn)椴痪邆浞ǘ氊?zé)是不作為違法阻卻的原因之一，無(wú)管轄權(quán)也就無(wú)所謂履行審查之責(zé)，故而法院應(yīng)以起訴被告不作為理由不能成立為由駁回原告訴訟請(qǐng)求。需要注意的是，如果行政機(jī)關(guān)認(rèn)為申請(qǐng)人在申請(qǐng)范圍、申請(qǐng)資格、申請(qǐng)期限等方面存在欠缺而決定不予準(zhǔn)許，均應(yīng)作出明確的答復(fù)并說(shuō)明理由，而不能不予理睬或拖延不予明確答復(fù)，法院也不應(yīng)認(rèn)為申請(qǐng)人不具備法定的準(zhǔn)許條件而駁回其訴訟請(qǐng)求，因?yàn)槭聦?shí)上行政機(jī)關(guān)并未履行程序上的告知并說(shuō)明理由之責(zé)，即便申請(qǐng)人確實(shí)不符合申請(qǐng)條件，也不能阻卻行政機(jī)關(guān)程序上不作為違法的事實(shí)。法院對(duì)不作為行政案件的審查，應(yīng)僅限于行政機(jī)關(guān)的法定職責(zé)問(wèn)題，而不應(yīng)擴(kuò)展到實(shí)體問(wèn)題并以實(shí)體問(wèn)題的審查結(jié)果作為不作為案件的裁判依據(jù)。申請(qǐng)人在實(shí)體上不符合申請(qǐng)條件，行政機(jī)關(guān)因此未予理睬，法院仍判決行政機(jī)關(guān)履行職責(zé)，要求其作出明確答復(fù)，這樣做并非沒(méi)有實(shí)際意義，程序的價(jià)值是我國(guó)行政機(jī)關(guān)與司法機(jī)關(guān)都應(yīng)充分關(guān)注的。