導(dǎo)語：行政行為進(jìn)行司法審查原則論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

隨著行政自由裁量權(quán)的擴(kuò)張，各國司法審查的重心陸續(xù)由明顯的越權(quán)轉(zhuǎn)向具有隱蔽性的濫用自由裁量權(quán)，與此相適應(yīng)，對于自由裁量行政行為的司法審查如何展開就成為一個(gè)在理論上和實(shí)踐中都倍受關(guān)注的課題，而司法審查的原則和標(biāo)準(zhǔn)則是這個(gè)課題的核心內(nèi)容。

一

早在16世紀(jì)，英國的科克大法官就曾指出：“自由裁量權(quán)意味著，根據(jù)合理和公正的原則做某事，而不是根據(jù)個(gè)人的意見做某事；……根據(jù)法律做某事，而不是根據(jù)個(gè)人好惡做某事”，即其“不應(yīng)是專斷的、含糊不清的、捉摸不定的權(quán)力，而應(yīng)是法定的、有一定之規(guī)的權(quán)力”①。那么，行政機(jī)關(guān)作出自由裁量行政行為應(yīng)遵循什么規(guī)則呢？韋德認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)遵循“合理、善意而且僅為正當(dāng)目的行使，并與授權(quán)法精神及內(nèi)容相一致”②的原則，這一原則即當(dāng)今法治國普遍推崇的合理性原則。

合理性即合乎理性。理性作為思考和行動(dòng)的參照系，通常的目的是“為我們的觀點(diǎn)尋找令人信服的根據(jù)”③，而該根據(jù)要達(dá)到令人信服的程度，符合公平正義觀念的要求就是最核心的條件。公平正義觀念以所有的人類經(jīng)驗(yàn)為裁體，而法律、道德、習(xí)慣、風(fēng)俗等各種社會(huì)規(guī)范以及為人類所認(rèn)知的客觀規(guī)律則都是人類經(jīng)驗(yàn)的對象化。根據(jù)上述分析，可以得出如下結(jié)論：一個(gè)合理的自由裁量行政行為不但要合法，而且要盡量與道德、公序良俗及客觀規(guī)律保持一致，而凡此種種要求皆可歸于一點(diǎn)，即符合公平正義的基本觀念。至于何為公平主義，自古以來眾說不一，故有人稱其為令人迷惑的“普洛透斯之面”④，區(qū)區(qū)一篇小文自然是難以就此說清的，但是經(jīng)粗線條的歸納還是可以看到：在思想史上，用來說明公平正義的價(jià)值支點(diǎn)不是自由就是平等。在現(xiàn)代社會(huì)，兩種價(jià)值在公平正義觀念中無疑仍占有重要地位，但是兩者的均衡關(guān)系卻是更值得優(yōu)先考慮的。公平正義觀念在行政法領(lǐng)域內(nèi)大致轉(zhuǎn)化為三個(gè)基本原則，其中對自由和平等的追求分別轉(zhuǎn)化為權(quán)利保護(hù)原則和平等適用法律原則，而自由與平等的均衡關(guān)系則衍生出比例原則，這三個(gè)原則即構(gòu)成合理性原則的基本內(nèi)容。

（一）權(quán)利保護(hù)原則權(quán)利是現(xiàn)代法律制度的邏輯起點(diǎn)和終極關(guān)懷，行政法作為調(diào)整政府與公民之間關(guān)系的法律，考慮到公民權(quán)利在政府面前的脆弱性，必須要體現(xiàn)權(quán)利保護(hù)的功能，否則行政法的合理性基礎(chǔ)就會(huì)從根本上動(dòng)搖。權(quán)利保護(hù)原則對行政自由裁量權(quán)的行使有以下兩方面的具體要求：第一，促進(jìn)相對人合法利益的實(shí)現(xiàn)。行政機(jī)關(guān)不但要對受到不法侵害的相對人提供充分的保護(hù)，而且還應(yīng)當(dāng)為相對人提供盡可能多的權(quán)益實(shí)現(xiàn)機(jī)會(huì)（如在行政許可領(lǐng)域中）和福利保障；第二，相對人負(fù)擔(dān)最小化。行政權(quán)力的行使有時(shí)必然要造成公民權(quán)益上的不利益狀態(tài)，盡管此種情形是有法律依據(jù)的，但是行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)注意選擇最小的侵害和最輕的方式。

（二）平等適用法律原則行政法上的平等原則主要體現(xiàn)在公民相互關(guān)系的層面上。平等即一視同仁地適用法律，或者說，同樣情況要同樣處理，不同情況則要區(qū)別對待。具體講，第一，在同一案件中，不能因人而異、厚此薄彼。比如，對情節(jié)相似的共同違法行為人的處罰不能過于懸殊。第二，先后出現(xiàn)的同類案件在處理上要遵循先例。法律雖依時(shí)而動(dòng)，但法制的統(tǒng)一性要求法律必須具有相對的穩(wěn)定性，在行政執(zhí)法活動(dòng)中就要求遵循先例。比如，稅務(wù)機(jī)關(guān)針對某種漏稅情節(jié)假設(shè)對該漏稅行為一般在幅度最低線處罰，這就是一個(gè)應(yīng)當(dāng)遵循的先例，如果稅務(wù)機(jī)關(guān)在最高線處罰就屬于違反先例。當(dāng)然，先例必須是在法律上能夠成立的先例，否則，即便在實(shí)務(wù)中非常通行，也不能作為先例。比如，某城市規(guī)劃部門遵照市政府領(lǐng)導(dǎo)的非法指示，相繼對某些違章建筑補(bǔ)辦了合法手續(xù)，其后，某違章建筑的所有人也據(jù)此先例，請求補(bǔ)辦合法手續(xù)，這種情況就不能適用遵循先例原則。

（三）比例原則自由與平等兩者之間存在著永恒的張力，絕對放任的自由與純粹的平等是不能兼容的，因此，自由和平等只能在相對的意義上才能和諧存在，而由這種和諧關(guān)系就產(chǎn)生了人們在涉及相互關(guān)系的行動(dòng)中應(yīng)當(dāng)遵循的某種尺度，這種尺度就是比例。比例是公平正義觀念的內(nèi)在標(biāo)準(zhǔn)，正如亞里士多德所說：“公正，就是合比例；不公正，就是破壞比例”⑤。政府作為自由與平等的維護(hù)者，自然應(yīng)當(dāng)采取與適當(dāng)比例相一致的行動(dòng)，而與此要求相適應(yīng)，在自由裁量的范圍內(nèi)，行政機(jī)關(guān)的執(zhí)法手段或措施與執(zhí)法目的之間也應(yīng)當(dāng)保持某種適當(dāng)?shù)谋壤?，否則就會(huì)產(chǎn)生不合理的結(jié)果。比如，公安人員為了恢復(fù)秩序，將酒鬧事的輕微違法行為人強(qiáng)制帶離現(xiàn)場是符合比例原則的，而當(dāng)場擊斃違法者則明顯超出了比例，因而也是不合理的。這正如德國法諺所說：“不可用大炮打小鳥”⑥。

合理性原則是確立司法審查原則的依據(jù)，但其本身還不完全是司法審查的原則。從價(jià)值判斷的角度講，合理性原則追求的是一種至善的境界，而且法律也提倡行政機(jī)關(guān)在行使自由裁量權(quán)時(shí)將合理性三原則發(fā)揮到極致，但若法院嚴(yán)格地以合理性原則的要求去判斷自由裁量行政行為的效力，則行政效能將陷入癱瘓是顯而易見的，而政府所承裁的一系列重大社會(huì)目標(biāo)也就無從談起了。可是，司法審查原則必須要確定在一個(gè)務(wù)實(shí)的水平上，否則“欲速則不達(dá)”。從各國的司法實(shí)踐來看，對自由裁量行政行為司法審查都定位在基本合理的水平上，筆者稱其為基本合理原則。在此原則下，一般的合理性問題被排除于司法審查范圍外，而只有在行政行為的不合理達(dá)到足夠的荒謬、錯(cuò)誤、無邏輯或有違道德以致于有理性的人不會(huì)贊同或不能容忍⑦或“用專斷的或反復(fù)無常的方式行使自由裁量權(quán)”（美國《聯(lián)邦行政程序法》）的程度時(shí)，法院方可干預(yù)?；竞侠硎切姓袨榈摹凹案窬€”，低于此線的行政行為對法律基本價(jià)值會(huì)構(gòu)成嚴(yán)重威脅，所以法律就不能再容忍了，這樣該不合理的行政行為就產(chǎn)生了質(zhì)變，成為具有違法性的不當(dāng)具體行政行為，所以，這條“及格線”也是行政行為合法與違法的分水嶺。

二

法院可以糾正哪些不當(dāng)行政行為呢？即對于自由裁量行政行為的司法審查的具體標(biāo)準(zhǔn)是什么呢？各國目前尚無立法上的規(guī)定，在理論上的研究都止于對司法判例的歸納，標(biāo)準(zhǔn)不盡一致。英國的標(biāo)準(zhǔn)一般有以下三條，不符合法律規(guī)定的目的、不相關(guān)的考慮和不合理的決定⑧。美國的標(biāo)準(zhǔn)為，不正當(dāng)?shù)哪康模诲e(cuò)誤的和不相干的原因；錯(cuò)誤的法律或事實(shí)依據(jù)；遺忘了其他有關(guān)事項(xiàng)；不作為和遲延；背離了既定的判例和習(xí)慣⑨。日本的標(biāo)準(zhǔn)為，重大事實(shí)誤認(rèn)、違返目的和動(dòng)機(jī)、違返平等原則、違返比例原則、程序?yàn)E用（10）。我國目前較為全面的概括是學(xué)者總結(jié)的以下十條，即不正當(dāng)?shù)哪康?、不善良的?dòng)機(jī)、不相關(guān)的考慮、不應(yīng)有的疏忽、不正確的認(rèn)定、不適當(dāng)?shù)倪t延、不尋常的背離、不一致的解釋、不合理的決定、不得體的方式。（11）。上述標(biāo)準(zhǔn)均來自實(shí)踐，較為具體、便于適用，但弊端也顯而易見，由于缺乏連貫的分類觀念，使得司法審查標(biāo)準(zhǔn)在整體上缺乏系統(tǒng)化與條理化，完全依賴經(jīng)驗(yàn)的研究如同盲人摸象一樣，難免流于片面，這對于反過來指導(dǎo)司法實(shí)踐是很不利的?；诖?，筆者擬對司法審查的具體標(biāo)準(zhǔn)作進(jìn)一步條理化方面的探索，期望能起到引玉之磚的作用。

本文的基本設(shè)計(jì)是將不當(dāng)行政行為分為實(shí)體不當(dāng)和程序不當(dāng)，再以形式為標(biāo)準(zhǔn)將實(shí)體不當(dāng)分為作為形式的不當(dāng)和不作為形式的不當(dāng)，作為形式的不當(dāng)按照發(fā)展的線索分為目的不當(dāng)、錯(cuò)誤的事實(shí)認(rèn)定、不適當(dāng)?shù)目紤]和法律適用不當(dāng)，綜上，不當(dāng)行政行為包括目的不當(dāng)、錯(cuò)誤的事實(shí)認(rèn)定、不適當(dāng)?shù)目紤]、法律適用不當(dāng)、不作為和程序不當(dāng)六類。下面逐一介紹。

（一）目的不當(dāng)一位法官曾說過：“自由裁量權(quán)總是包含著誠實(shí)善意的原則，法律都有其目標(biāo)，偏離這些目標(biāo)如同欺詐和貪污一樣應(yīng)當(dāng)否定”（12）。另一位法官也曾講道：“毫無疑問，議會(huì)不會(huì)給予任何法定機(jī)構(gòu)惡意行事的權(quán)力，或讓其濫用權(quán)力”（13）。就是說，執(zhí)法者的動(dòng)機(jī)應(yīng)當(dāng)是“誠實(shí)善意”的，如果行政行為受到“惡意”動(dòng)機(jī)的支配，則行為的目的就成了非法目的，該行為就會(huì)偏離“法律目標(biāo)”（法律目的），而這就從根本上與合理性（某些或全部）原則背道而馳，這就是目的不當(dāng)?shù)幕竞x。目的不當(dāng)一般都與惡意動(dòng)機(jī)相連，較為常見的惡意動(dòng)機(jī)有如下幾種：

1.牟利。即牟取不正當(dāng)?shù)睦?。不但包括?zhí)法者牟一已之私利，還包括為本單位、本部門牟取不正當(dāng)利益的情況。比如，某車管所為了給職工多發(fā)獎(jiǎng)金，在對車輛征收規(guī)費(fèi)的同時(shí)，加收不應(yīng)征收的各種附加費(fèi)。

2.徇私。指的是行使自由裁量權(quán)僅從私人感情或利害關(guān)系出發(fā)的情況。比如，公安人員在處理治安行政案件時(shí)，考慮到加害人是自己的親戚或領(lǐng)導(dǎo)的家屬，而對其作出畸輕的處罰決定。

3.報(bào)復(fù)陷害。指的是基于個(gè)人或團(tuán)體之間的恩怨，而假借行使職權(quán)的手段對相對人實(shí)施打擊的情況。比如，礦管部門蓋辦公大樓短缺資金，要求管轄范圍內(nèi)的礦山企業(yè)贊助，遭某企業(yè)婉拒。礦管部門因此借故認(rèn)定其非法開采并作出處罰決定。

4.滿足虛榮心。指的是行政機(jī)關(guān)領(lǐng)導(dǎo)及工作人員急功近利，在片面追求所謂“政績”、“榮譽(yù)”心理的驅(qū)使下，作出不當(dāng)行政行為。比如某地衛(wèi)生部門為了在全省衛(wèi)生工作評比中拿到好名次，命令農(nóng)貿(mào)市場所有攤販在衛(wèi)生大檢查的三天當(dāng)中不準(zhǔn)營業(yè)。

目的不當(dāng)不外以下兩種情況之一：第一，受惡意動(dòng)機(jī)支配的行政行為違反公共利益，即該行政行為的直接的、可以合理預(yù)見的結(jié)果是使公共利益受到某種明顯的損害。比如，某地政府在對基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)項(xiàng)目進(jìn)行招標(biāo)時(shí)，主管人員基于私人關(guān)系將項(xiàng)目給了要價(jià)較高、條件較差的投標(biāo)者，這里的政府行為就違反了公共利益；第二，受惡意支配的行政行為雖不直接違反公共利益，但違反法律設(shè)定自由裁量權(quán)的特定目的。比如，地方政府確定草原上的行車路線應(yīng)當(dāng)以保護(hù)草原為目的，但若某地政府指定的路線超出習(xí)慣路線占用他人使用的草場就屬此種情況。

上述情況比較單純，如果一個(gè)具體行政行為中既有合法目的，也有非法目的，是否屬于目的不當(dāng)？比如，公安機(jī)關(guān)以充實(shí)小金庫為目的而去抓賭，在此過程中對確有賭博行為的相對人作出處罰決定。對此處罰決定如何認(rèn)定？？筆者認(rèn)為，解決這類問題的最根本標(biāo)準(zhǔn)就是看非法目的（惡意動(dòng)機(jī)）的影響力。依矛盾律的觀點(diǎn)，矛盾的主要方面代表事物的性質(zhì)，若非法目的是主要目的，則屬目的不當(dāng)，反之則仍屬于合法具體行政行為的范圍。判斷非法目的是否主要目的的方法有，第一，看作出該具體行政行為的事實(shí)根據(jù)與非法目的有無關(guān)聯(lián)。就前述案例而言，就要看充實(shí)小金庫的目的與賭博行為之間的關(guān)聯(lián)性，如果排除充實(shí)小金庫的目的，則賭博行為未必會(huì)發(fā)生，比如相對人的賭博行為是由于公安授意臥底人員進(jìn)行慫恿、引誘或其他各種“警察圈套”所致，則可以認(rèn)為充實(shí)小金庫是主要目的；反之如果必然發(fā)生，則該處罰行為即合法。第二，具體行政行為是否存在重大、明顯的瑕庇，實(shí)際上就是該具體行政行為在外觀上是否具有以下五方面之一或若干問題，如果有就是目的不當(dāng)，沒有則屬于合法行政行為范疇，即使執(zhí)法人員出于報(bào)復(fù)心理而在態(tài)度上有些刻薄也不影響事情的性質(zhì)。

（二）錯(cuò)誤的事實(shí)認(rèn)定由于專門知識、技術(shù)等方面的局限性，法院越來越多地在事實(shí)認(rèn)定問題上采取尊重行政機(jī)關(guān)判斷的態(tài)度，但是這決不意味著司法審查的放棄。美國是在這方面走的最遠(yuǎn)的國家，但是聯(lián)幫最高法院對行政機(jī)關(guān)的終局事實(shí)裁定主張仍然是堅(jiān)決反對的，因?yàn)樽罡叻ㄔ赫J(rèn)為，如果支持行政行為的主張，則意味著行政機(jī)關(guān)就“可以摒棄一切證據(jù)規(guī)則，而根據(jù)行政命令隨意作裁定。這種權(quán)力-與公正司法是不一致的，它是憲法所譴責(zé)的那種專斷弄權(quán)”（14）。事實(shí)認(rèn)定包括事實(shí)是否存在的認(rèn)定和事實(shí)性質(zhì)的認(rèn)定，對自由裁量行政行為在這兩個(gè)方面的審查標(biāo)準(zhǔn)分別為缺乏可定案證據(jù)和不合理的定性。

1.缺乏可定案證據(jù)行政機(jī)關(guān)在作出行政決定前，對事實(shí)之有無的判斷往往在一定范圍內(nèi)存在選擇余地，這就要求行政機(jī)關(guān)在審查證據(jù)方面不但要遵守法律證據(jù)規(guī)則，同時(shí)也要遵循合理性原則?！翱梢允估碇堑娜俗鞒霾枚ǖ哪欠N證據(jù)”（15）即依照合理性原則可以采信的證據(jù)就是可定案證據(jù)。既然合理性的最核心含義是公正，那么，如果將行政機(jī)關(guān)提供的證據(jù)作為事實(shí)認(rèn)定的依據(jù)存在著明顯的不公正，則法院就應(yīng)當(dāng)以缺乏可定案證據(jù)為由推翻此事實(shí)認(rèn)定。法院對可定案證據(jù)的審查應(yīng)當(dāng)對被告行政機(jī)關(guān)舉證和原告提出反證進(jìn)行對照分析，并充分考慮訴訟各方參與人的意見的基礎(chǔ)上作出結(jié)論。

2.不合理的定性行政機(jī)關(guān)在對事實(shí)定性方面有時(shí)也存在較大的選擇余地。典型的情況是，行政管理對某種法律事實(shí)設(shè)定若干等級（情況）或某些附加條件。比如《漁業(yè)法》第30條規(guī)定了違法捕撈和違法捕撈情節(jié)嚴(yán)重兩種情況，行政機(jī)關(guān)對于違法行為是否屬于情節(jié)嚴(yán)重往往存在很大的自由裁量余地。行政機(jī)關(guān)對事實(shí)定性同樣要遵循合理性原則，而不可任意為之。具體地說，行政機(jī)關(guān)對事實(shí)的定性不但要符合法律的規(guī)定，而且法律的規(guī)定不夠明確時(shí)，還應(yīng)當(dāng)在堅(jiān)持法律原則及基本精神大前提下，參照各種理性的載體（行政慣例、風(fēng)俗、習(xí)慣等），對事實(shí)作出合理的定性。比如，某工商行政部門以個(gè)體戶某甲出售電筒超經(jīng)營范圍為由作出行政處罰決定，因其認(rèn)為電筒屬小五金，而某甲的經(jīng)營范圍僅限于百貨。而電筒究竟屬于那一類，根據(jù)法律規(guī)定固然難以判斷，但若行政慣例或交易習(xí)慣都將電筒歸于百貨類，則該工商行政部門對事實(shí)的定性就是不合理的。

（三）不適當(dāng)?shù)目紤]不適當(dāng)?shù)目紤]指的是，行政主體在作出具體行政行為的過程中出現(xiàn)了明顯而重大的疏忽，以致于遺漏顯然應(yīng)當(dāng)考慮的事項(xiàng)或者考慮了不應(yīng)當(dāng)顯然考慮的事項(xiàng)，從而使該具體行政行為喪失了基本的合理性。

1.遺漏了應(yīng)當(dāng)考慮的事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)考慮的事項(xiàng)一般包括以下兩個(gè)層次：第一，法律明確規(guī)定的情況。比如，在決定是否對違反治安行政管理的行為免于處罰時(shí)，必須要考慮該行為是否屬于《治安管理處罰條例》第十六條設(shè)定的下列三種情況之一，即是否情節(jié)特別輕微、主動(dòng)承認(rèn)錯(cuò)誤及時(shí)改正或者出于他人脅迫或誘騙。第二，法律沒有明確規(guī)定，但是結(jié)合該法的其他條文，可以推導(dǎo)出應(yīng)當(dāng)考慮的事項(xiàng)?！端ā返诙邨l規(guī)定：“禁止圍墾河流，確需圍墾的，必須經(jīng)過科學(xué)論證，并經(jīng)省級以上人民政府批準(zhǔn)?！边@里對于圍墾河流申請的批準(zhǔn)當(dāng)中應(yīng)當(dāng)考慮的事項(xiàng)并未明確規(guī)定，但是從總則當(dāng)中可以發(fā)現(xiàn)，是否有利于開發(fā)、利用、保護(hù)、管理水資源和防止水害、改善生態(tài)環(huán)境都是應(yīng)當(dāng)考慮的事項(xiàng)。行政機(jī)關(guān)如果在作出行政決定時(shí)遺漏了以上二個(gè)層次的事項(xiàng)，就必然會(huì)出現(xiàn)較為嚴(yán)重的不公正結(jié)果。

2.考慮了不應(yīng)當(dāng)考慮的事項(xiàng)不應(yīng)考慮的事項(xiàng)指的是，沒有任何依據(jù)能夠表明，該事項(xiàng)與行政決定的各環(huán)節(jié)或要素之間存在某種合理的關(guān)聯(lián)性，以致于任何具有一般理智的人都不會(huì)認(rèn)為該事項(xiàng)可以被納入考慮的范圍。比如，在行政許可當(dāng)中，許可證申請人的祖籍及頭發(fā)的顏色就明顯不屬于應(yīng)當(dāng)考慮的事項(xiàng)。如果行政官員可以“隨便以自己頭腦里想象的任何理由或目的行事”（16），在作出決定時(shí)將不應(yīng)當(dāng)考慮的事項(xiàng)作為依據(jù)，則行政自由裁量權(quán)的行使也就失去了最起碼的合理性。

當(dāng)然，如果行政機(jī)關(guān)對于其考慮事項(xiàng)避而不談，決斷行政決定是否存在重大疏忽是很困難的，因此，筆者認(rèn)為，在自由裁量行政行為中，說明理由應(yīng)當(dāng)被設(shè)定為行政機(jī)關(guān)的義務(wù)，行政機(jī)關(guān)不能以省略說明理由的方式規(guī)避法院審查。

（四）法律適用不當(dāng)這里的法律適用比前述平等適用法律原則中的適用法律的外延要小，其僅指與事實(shí)審查相對應(yīng)的法律適用。法律適用不當(dāng)?shù)暮x是，行政機(jī)關(guān)根據(jù)已知事實(shí)去適用法律時(shí)在尺度上所呈現(xiàn)的不公正狀態(tài)。包括如下兩種情況：

第一，在作出行政決定時(shí)，違反基本合理原則。比如，行政機(jī)關(guān)對違法建筑可以在適用罰款與拆除之間作出選擇，但其不顧當(dāng)事人的要求而逕行選擇了拆除（違反權(quán)利保護(hù)原則）；輕錯(cuò)重罰（違反比例原則）；同樣的法律在類似的案件中適用不同的解釋標(biāo)準(zhǔn)（違反平等適用規(guī)律原則）。

第二，反復(fù)無常。指的是行政機(jī)關(guān)沒有合法的理由，先后就同一事實(shí)作出數(shù)個(gè)不同的行政決定。這種情況下，將數(shù)個(gè)行政決定單個(gè)看，或許都符合合理性的要求，但由于這種變更本身沒有合理理由，從而使最后的行政行為也失去了起碼的合理性。比如，稅務(wù)部門對某違法個(gè)體戶罰款100元或300元均屬于合理范疇，但是，稅務(wù)機(jī)關(guān)先作出罰款100元決定后，沒有任何理由又變成了300元。這種無端的變更就使300元的罰款決定成為一個(gè)嚴(yán)重不合理的決定。

實(shí)踐中，有些行政機(jī)關(guān)對反復(fù)無常指控提出的最常見的抗辯理由是糾正錯(cuò)誤，兩者如何區(qū)別？筆者認(rèn)為，最大的區(qū)別就是先前作出的行政行為是否合法。先前的行政行為不違反法律的強(qiáng)行性規(guī)定的就是反復(fù)無常；而違反法律強(qiáng)行性規(guī)定的則為糾正錯(cuò)誤。比如，行政機(jī)關(guān)先許可相對人從事煙草經(jīng)營，待其投入運(yùn)營后，又以市場飽和為由撤回許可就屬于反復(fù)無常；而如果行政機(jī)關(guān)許可相對人設(shè)卡收費(fèi)，由于亂收費(fèi)本身就為法律所禁止，所以行政機(jī)關(guān)收回許可就是糾正錯(cuò)誤。當(dāng)然，在糾正錯(cuò)誤的情況下，有時(shí)要考慮相對人是否為善意及行政機(jī)關(guān)是否有過錯(cuò)，以決定是否要對受損害的相對人負(fù)賠償責(zé)任。

（五）不當(dāng)?shù)牟蛔鳛椴划?dāng)?shù)牟蛔鳛橹傅氖?，在?fù)有某種法定職責(zé)的行政機(jī)關(guān)可以根據(jù)實(shí)際需要，決定是否作出某種行政行為的情況下，如果在某種特定情況出現(xiàn)時(shí)，按照合理性原則的要求，該行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)作出某種行政行為而沒有作出。比如，正在遭受哄搶的瓜農(nóng)向公安機(jī)關(guān)求援，而值班人員卻武斷地認(rèn)為即使趕到那里，人已跑光，故沒有必要提供保護(hù)。至于不作為的不當(dāng)性之判斷標(biāo)準(zhǔn)的問題，這里就沒有必要深入探討，我們首先要把握如下兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，一是要以基本合理原則為依據(jù)；二是借鑒前述作為不當(dāng)性的有關(guān)標(biāo)準(zhǔn)。

（六）程序不當(dāng)程序不當(dāng)在作出行政行為的時(shí)間和方式上的表現(xiàn)最為突出。分別為不合理的期限和遲延及不正當(dāng)?shù)姆绞健?/p>

1.不合理的期限指的是，在約束相對人的程序中，為相對人設(shè)定苛刻的期限。比如，限期相對人一天之內(nèi)拆除違章建筑。

不合理的遲延指的是，法律對某種行政行為沒有規(guī)定明確期限，而行政機(jī)關(guān)在明顯超出“合理期限”的時(shí)間內(nèi)無正當(dāng)理由拖延不決。很多情況下，遲延會(huì)產(chǎn)生與剝奪權(quán)利相同的效果，使相對人的合法權(quán)益及期待利益縮減或喪失，故有人說：遲來的正義就等于非正義。所以，將不合理的遲延納入司法審查的范圍就是很必要的。不合理的遲延主要發(fā)生在依申請的行政行為程序中。

2.不正當(dāng)?shù)姆绞讲徽?dāng)?shù)姆绞街傅氖牵姓C(jī)關(guān)采取某種規(guī)避法律的方式，阻礙相對人行使重要的程序權(quán)利，從而有可能損害相對人實(shí)體權(quán)利的情況。比如，盡管在作出行政處罰前，按照法律的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)事人要求安排了聽證會(huì)，但卻不允許當(dāng)事人發(fā)表意見。上述司法審查的原則和標(biāo)準(zhǔn)兩者之間的關(guān)系為，原則是標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)，標(biāo)準(zhǔn)是原則的具體表現(xiàn)形式，因此，對自由裁量行政行為的司法審查中應(yīng)將兩者結(jié)合適用。在司法審查中，法官首先應(yīng)當(dāng)求助于具體的標(biāo)準(zhǔn)，但是列舉的標(biāo)準(zhǔn)無論怎樣力求全面，甚至在邏輯上是周延的，仍難免有疏漏，因?yàn)樯钣肋h(yuǎn)是復(fù)雜多變的。如果在司法審查中遇到某種找不到合適的標(biāo)準(zhǔn)但又明顯與內(nèi)心的公正相沖突的情況時(shí)，應(yīng)當(dāng)允許法官如同在私法領(lǐng)域適用平等原則（利益衡量）那樣直接借助基本合理原則來對被訴行政行為進(jìn)行衡量。

注：

①[英國《科克判例匯編》第5卷，第99頁，轉(zhuǎn)引自]施瓦茨：《行政法》（中譯本），群眾出版社1986年，第568頁。

②韋德：《行政法》（中譯本），中國大百科全書出版社1997年版，第56頁。

③④博登海默：《法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》（中譯本），中國政法大學(xué)出版社1999年版，第260、252頁。

⑤莫蒂默。艾德勒、查爾斯。范多倫主編：《西方思想寶庫》，吉林人發(fā)出版社1998年版，第943頁。

⑥孫笑俠：《法律對行政的控制》，山東人民出版社1991年版，第285頁。

⑦韋德：《行政法》（中譯本），中國大百科全書出版社1997年版，第79頁。

⑧王名揚(yáng)：《英國行政法》，中國政法大學(xué)出版社1989年版，第173-174頁。

⑨施瓦茨：《行政法》（中譯本），群眾出版社1986年版第569-571頁。

（10）鹽野宏：《行政法》（中譯本），法律出版社1999年版，第98-99頁。

（11）江必新：《行政訴訟問題研究》，中國人民公安大學(xué)出版社1989年版，第273-276頁。

（12）（13）韋德：《行政法》（中譯本），中國大百科全書出版社1997年版，第75頁、62頁。

（14）（15）[《美國最高法院判例匯編》第227卷，第89-91頁，轉(zhuǎn)引自]施瓦茨：《行政法》（中譯本），群眾出版社1986年版，第551頁。

（16）韋德：《行政法》（中譯本），中國大百科全書出版社，1997年版，第75頁。