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摘要：在司法國度中，最高法院高踞司法金字塔之頂端，其運作直接影響乃至決定整個司法制度的運轉(zhuǎn)甚至社會制度的變遷。法治與憲政建設(shè)已成為時代主流，司法改革也獲得民眾共識，關(guān)乎最高法院發(fā)展與改革的基本理論問題應當受到學界與實務界的關(guān)注。鑒于此，本文從比較視角就最高法院的地位與功能、組織體系、法官制度、權(quán)力體系、案件處理機制以及中國最高法院的發(fā)展與改革等若干基本理論問題作了初步論述。

關(guān)鍵字：最高法院基本理論司法制度法官制度

最高法院，是一個國家制度體系中獨立行使司法權(quán)并居于司法體系最高位階的司法系統(tǒng)，具有終極的國家審判職能和強大的社會控制功能，它通常為一個國家的憲法、司法習慣和法律文化所界定并成為一國政治權(quán)力體系的重要組成部分。

最高法院首先是一個國家機構(gòu)，一個權(quán)力系統(tǒng)。從歷史與社會的視野、法的文化傳統(tǒng)及民眾對司法的公共認知賦予之這樣的意義：最高法院天然是個司法系統(tǒng)，是一個具有整體性的開放系統(tǒng)。最高法院引領(lǐng)整個司法系統(tǒng)，實施司法權(quán)力，實踐司法使命，形成自治的主體，并“在整個系統(tǒng)的組成部分之間”以及“在系統(tǒng)與環(huán)境之間發(fā)生著相互作用”（阿爾蒙德語）。

從結(jié)構(gòu)——功能主義出發(fā)，最高法院包含三個基本要素：一是最高法院在一個國家政治結(jié)構(gòu)中的特定地位；二是最高法院在一個國家權(quán)力體系中的特定功能；三是最高法院本身的結(jié)構(gòu)和功能問題。因此，一個國家界定最高法院，首先是強調(diào)其作為一個政治性機構(gòu)，是一國中央政府權(quán)力體系中履行國家司法職能的重要組成部分，將其與行使國家立法職能的立法機關(guān)及實施國家行政職能的行政機關(guān)區(qū)別，聯(lián)邦制國家的各州最高法院在此也得到區(qū)分。其次是強調(diào)其在一國司法體系中的最高位階，將其區(qū)別于低級別的法院。大部分國家的憲法直接規(guī)定了最高法院及其職權(quán)，但在有的國家，最高法院則指實際上發(fā)揮最高法院作用和意義的機構(gòu)。例如，英國上議院和聯(lián)邦德國憲法法院，這一點在學者Becker所定義的法院原型和法院概念中得到認同。[1]總體而言，諸如美國聯(lián)邦最高法院、英國上議院、聯(lián)邦德國憲法法院、法國憲法委員會、日本最高法院、印度最高法院以及中國最高法院等等，都是上述意義上的最高法院。

最高法院也是一個制度范疇，它不僅僅是一種法律制度，也是一種政治制度，涵括了最高法院的制度創(chuàng)設(shè)、角色與功能定位、權(quán)力與結(jié)構(gòu)安排、人員與機構(gòu)設(shè)置及資源配置、運作的程序與理念等等方面的內(nèi)容，也因此賦予了最高法院概念的豐富蘊涵和重大意義。有鑒于此，下文擬就目前尚乏研究的最高法院基本制度若干問題作一初步探討。

一、最高法院的地位與功能

在現(xiàn)代法治國家，最高法院是獨立的政治主體、也是最高的司法主體。按照分權(quán)原理，最高法院通常是一個國家政府權(quán)力體系中獨立履行司法權(quán)的司法機關(guān)；在實際運作上，最高法院的地位呈現(xiàn)結(jié)構(gòu)和特征差異。在采取三權(quán)分立制衡的國家，最高法院獨立且制衡著立法機關(guān)及行政機關(guān)，美國最高法院即是典型；在強調(diào)議會和民選權(quán)力機關(guān)主權(quán)至上的國家，最高法院則是執(zhí)行議會立法或者對民選權(quán)力機關(guān)負責的相對獨立的政治主體，例如，中國最高法院獨立行使司法權(quán)，不受任何行政機關(guān)、組織和個人的非法干涉，并對全國人民代表大會及其常委會負責。谷口安平認為，“司法作為維持政治及社會體系的一個基本支點發(fā)揮著正統(tǒng)性的再生產(chǎn)功能”，[2]那么，最高法院則作為司法的最高支點發(fā)揮著一種“原生產(chǎn)功能”，因為，最高法院是最高的司法主體，有著司法終審權(quán)、統(tǒng)一司法權(quán)、最高司法權(quán)以及對整個司法系統(tǒng)信息和資源的統(tǒng)一配置與處理的功能。

最高法院地位的彰顯有賴于最高法院功能的活化。最高法院具有兩種基本功能：政治性功能、司法性功能。

首先，最高法院的政治性功能表現(xiàn)為權(quán)力制約功能和公共政策形成功能。近現(xiàn)代憲政國家的一項核心原則——司法獨立的根本動因就在于制約行政權(quán)和立法權(quán)的民主需求以及法治社會實現(xiàn)司法治理的公正需求，因此最高法院政治功能的要義便在于權(quán)力制約和形成社會公共政策。

最高法院的權(quán)力制約功能主要是通過司法審查機制而生效。從政治制度架構(gòu)的層面上，司法審查實質(zhì)上是一種分權(quán)制衡的機制，它通過法院行使司法審查權(quán)來平衡、制約議會的立法權(quán)和政府的行政權(quán)，以防止其膨脹和濫用。顯然，“當違憲審查權(quán)交諸法院行使時，法院的地位便大大提升，如果說法院的傳統(tǒng)地位僅是糾紛解決機關(guān)，那么違憲審查功能便使法院上升為政治機構(gòu)，且獲得一種對行政、立法機關(guān)特別是對立法機關(guān)的俯視地位，因為僅僅依據(jù)憲法來審查法律，便使得以司法為準則的法院獲得一種在傳統(tǒng)體制下難以想象的地位?！盵3]在這方面，美國最高法院司法審查制度和聯(lián)邦德國憲法法院違憲審查的功能尤為典型。

最高法院的另一種政治性功能是公共政策形成功能。這關(guān)乎法官尤其最高法院法官是如何參與政治和發(fā)展法律的問題，即在現(xiàn)有的權(quán)力空間內(nèi)，最高法院如何形成政策從而參與對社會和國家的政治控制，以及如何發(fā)展法律使之符合社會的需要，它體現(xiàn)了司法權(quán)在國家權(quán)力配置與運作中的角色與意義定位，也是最高法院在現(xiàn)代法治社會的政治性功能與社會性地位的顯著象征。所謂公共政策，在本質(zhì)上屬于旨在解決或處理社會、經(jīng)濟或政治問題的政府行為，它表示在政治過程中形成的目標，反映政策聯(lián)盟期望的社會結(jié)果，也反映決策者認為可以用來取得這些結(jié)果的手段。在政治學理論中，公共事務的決策權(quán)往往被視為特定政治實體的最高權(quán)威或權(quán)威機關(guān)的專有權(quán)力。[4]隨著“政治司法化”（Vallinder）歷程的推進，“法院和法官開始制定或逐漸掌握公共政策形成，而非司法的決策范圍也逐漸由司法規(guī)則和程序所掌握”。[5]在現(xiàn)代法治社會，最高法院的權(quán)力獨立性和自主性得到高度尊重，最高法院在公共政策形成方面發(fā)揮著越來越顯著的作用?！胺ü倏偸侵贫ㄕ?，這是由于他們有義務處理社會問題；一些法官十分熱切地制定新政策”。[6]此種司法政策被認為是“對個體和組織都能產(chǎn)生直接的物質(zhì)性或象征性利益的決定”，包括“結(jié)構(gòu)性政策”和“分配性政策”（Salisbury、Heinz）。最高法院公共政策形成功能不僅通過具體案件審判和抽象規(guī)則制定的傳統(tǒng)方式來發(fā)揮，更主要的是通過違憲審查來實現(xiàn)。一方面，在傳統(tǒng)上，“法院把制定公共政策作為審判案件的必然產(chǎn)物”，[7]“即便法官固守判案的老方式，他們也通過維持現(xiàn)狀的方式制定決策。不論司法判例的具體內(nèi)容如何，法官都在制定政策。”[8]另一方面，隨著近現(xiàn)代憲政主義實踐機制和方式的演進，違憲審查已逐漸成為最高法院公共決策功能的最主要生成機制。美國最高法院違憲審查在公共政策形成方面尤為顯著，“在美國，諸如少數(shù)民族的平等待遇，對墮胎的法律限制，以及教會與國家之間關(guān)系等重大問題在很大程度上是由法官宣告的法律，而不是由立法機關(guān)制定的法律所支配的”[9]：“最高法院的違憲審查制度是司法部門在美國政府機制中發(fā)揮其核心作用的基礎(chǔ)，而司法部門的作用是美國法治的基礎(chǔ)，這是美國成功的秘密所在”。[10]在德國，聯(lián)邦憲法法院通過違憲審查及憲法訴愿制度，在人權(quán)保護方面的公共政策形成相當?shù)湫?，“憲法法院的一個個判決，催生了人們對憲法和基本人權(quán)的尊重，這種尊重以前就根本沒存在過”[11]；相反，中國最高法院由于違憲審查功能的暫缺而在公共決策方面相對微弱。事實表明，具有違憲審查功能的憲法型法院在公共政策形成方面通常要比普通司法型最高法院強。

其次，最高法院的司法性功能包括糾紛解決功能、法制統(tǒng)一功能。

“爭議的解決是司法體系的首要職能”，而“法院是為了解決爭議而設(shè)立的機構(gòu)”，[12]糾紛解決和司法裁判是司法職能天然的最本質(zhì)含義，最高法院的司法性功能首先是糾紛解決功能。所謂糾紛解決功能，即一套定紛止爭機制的功效及價值，其意旨在對個案進行公正的司法處理，實現(xiàn)司法對社會沖突和民間糾紛的最終解決的理想。盡管有些憲法法院也從立法審查的角度對立法的妥當性進行事前、事中或事后的審查，而與一般的糾紛處理相區(qū)別；但對立法適當性所存在爭議的解決，其本身也是一種特殊的糾紛解決。所以，當社會的沖突積累到務必通過一種特定的方式來化解和排除的時候，相應的糾紛解決機制便隨著社會自身進化而形成，最高法院糾紛解決功能同樣生成。當然，對最高法院糾紛解決功能的應用，不同國家有著各自的實際做法。例如，印度最高法院對糾紛解決抱持充分積極的姿態(tài)，強調(diào)最高法院在糾紛解決中的初審功能；而德國聯(lián)邦法院則主要發(fā)揮在刑、民案件上訴審中的糾紛解決功能。同時，美國最高法院的糾紛解決功能主要演化為對典型案件尤其是憲法性案件的解決。而在日本，最高法院的糾紛解決功能仍然相當發(fā)達。中國最高法院的糾紛解決主要針對刑事死刑復核案件、重大疑難民事經(jīng)濟案件。一般而言，當今最高法院糾紛解決功能的實現(xiàn)通過上訴審的方式，而初審權(quán)的行使則不多見?？梢哉J為，一國最高法院糾紛解決功能的行使程度，在一定程度上關(guān)系到它在該國社會治理中的角色定位，往往最高法院糾紛解決功能的過分發(fā)揮則會消減其他功能的實現(xiàn)程度。當然，各國最高法院的糾紛解決功能不但有強弱之別，而且在法律適用和事實認定上有區(qū)別，如美國最高法院的糾紛解決釬對法律適用問題，而中國最高法院實施糾紛解決功能則要涉及事實認定問題。

顯然，個案處理過程的功能是多元的，基于最高法院終極和統(tǒng)一的運作理念，糾紛解決過程實際上也與法制統(tǒng)一功能息息相關(guān)。最高法院即使形式上承擔著解決糾紛的職責，其實質(zhì)也是為了維護國家法制統(tǒng)一。因而法制統(tǒng)一功能是最高法院的另一項重要司法性功能。在近現(xiàn)代法治進程中，法律的精神和司法的理念已提升到關(guān)乎社會進步、國家存亡的高度，最高法院也因此被普遍定位成法治國家推行法制統(tǒng)一的主角。作為一國最高位階的司法機構(gòu)，最高法院具有司法資源和信息方面等諸多優(yōu)勢，幾乎所有國家都對其預設(shè)了法制統(tǒng)一的使命。必須指出，作為司法政策的統(tǒng)一推行者，最高法院法制統(tǒng)一功能的實踐形式也是多樣的，總體而言，實踐方式大致有三：判例拘束式、司法解釋式和判決撤銷式。所謂判例拘束式，即通過判例制度及其遵循先例的司法習慣來實現(xiàn)法制統(tǒng)一，美國最高法院是典型。而中國最高法院司法解釋也帶有顯著的法制統(tǒng)一功能，也就是通過制訂司法解釋及設(shè)定司法解釋在整體司法實踐中的普遍拘束力的方式來實現(xiàn)法制統(tǒng)一。所謂判決撤銷式，則是通過最高法院上訴審判權(quán)的行使對有悖于法制統(tǒng)一的下級法院判決作出具有終極裁判力的撤銷裁判，目前法國的最高法院便以此方式運作。

綜觀當今世界各國最高法院的具體形態(tài)，以主要功能為基準，大致存在三種基本的最高法院類型。一種是普通司法型最高法院，它以解決糾紛的普通司法功能為首要功能，當前，中國等部分國家的最高法院就屬此種類型。最高法院的另一種類型即是憲法型最高法院，它以違憲審查為主的憲法性功能為主要功能，以聯(lián)邦德國憲法法院為典型。在德國，憲法法院是專門創(chuàng)設(shè)以實施違憲審查、監(jiān)督憲法實施、保護公民基本憲法權(quán)利的機構(gòu)，據(jù)統(tǒng)計，從1951年以來，憲法法院已處理50000余件憲法性案件，近年來差不多每年3000件，當中主要是憲法訴愿，并曾有兩次對政黨違憲進行審查，憲法法院在德國的政治民主生活中充當極其重要的角色并發(fā)揮重大意義；截至20世紀80年代初，建立這種憲法型最高法院的國家就已達到37個，而90年代以來其數(shù)量又有增長，如東歐各國大都建立了憲法法院。還有一種則是綜合型最高法院，既履行糾紛解決的普通司法功能，又實施違憲審查的憲法性功能，當今大多數(shù)國家的最高法院屬于此種類型，據(jù)不完全統(tǒng)計，[13]僅在20世紀80年代之初便有64個國家賦予普通最高法院以違憲審查的功能。在其中，有的以憲法性功能為顯著，如美國最高法院；有的則偏重司法性功能，如日本最高法院。

二、最高法院的組織體系

最高法院組織體系，首先是最高法院的系統(tǒng)結(jié)構(gòu)問題，第二個層面是最高法院的審判組織模式問題，第三個層面是最高法院的業(yè)務機構(gòu)設(shè)置問題。

最高法院系統(tǒng)作為一個整體，其系統(tǒng)構(gòu)造在不同國家有差異，大致存在單一制最高法院系統(tǒng)與多元制最高法院系統(tǒng)兩種基本結(jié)構(gòu)。所謂單一制最高法院系統(tǒng)，即一個國家的最高法院系統(tǒng)由單獨一個最高法院機構(gòu)構(gòu)成，由其實施最高法院職權(quán)和功能。目前大部分國家諸如美國、日本、中國等國家最高法院系統(tǒng)都是單一制結(jié)構(gòu)。例如，日本憲法第81條直接創(chuàng)設(shè)和規(guī)定了最高法院的唯一終審法院地位及其違憲審查和統(tǒng)一解釋法令的功能。多元制最高法院系統(tǒng)結(jié)構(gòu)，則是指一個國家的最高法院系統(tǒng)由多個最高法院子系統(tǒng)構(gòu)成，各個子系統(tǒng)之間有專業(yè)分工與權(quán)力分配，在各自管轄權(quán)力范圍內(nèi)履行特定的最高法院職能。德國就是這種最高法院結(jié)構(gòu)的典型，聯(lián)邦德國的最高法院系統(tǒng)包括6個子系統(tǒng)：憲法法院、普通法院、行政法院、財政法院、社會法院、勞工法院，每個子系統(tǒng)之間有明確的專業(yè)分工，各自在法定的受理案件管轄范圍內(nèi)行使最高的司法終審權(quán)。其中，憲法法院專門受理憲法性案件，履行違憲審查、憲法解釋和憲法監(jiān)督的職能，維護憲法的實施和憲法基本權(quán)利保障；普通法院和專門法院在具體司法過程中涉及法律合憲性問題時，應當先行將案件移送憲法法院作違憲審查，而憲法法院則一般不干預案件具體處理。最高法院的系統(tǒng)結(jié)構(gòu)與一個國家特定的政制體系、法律文化及司法習慣密切相關(guān)。整體而言，多元制結(jié)構(gòu)最高法院的功能分化程度相對顯著，單一制結(jié)構(gòu)最高法院的功能則呈現(xiàn)多樣性。當然，兩種結(jié)構(gòu)的最高法院系統(tǒng)在權(quán)力運作和功能發(fā)揮上存在諸多差別。

最高法院的審判組織模式，主要有兩種：分庭模式（分配模式）和全體模式（參與模式）。所謂“分庭模式”，是指最高法院根據(jù)法律專業(yè)、管轄區(qū)域、司法習慣或者具體需要等特定的標準分別設(shè)置和組成若干審判庭，由特定的審判庭行使審判職權(quán)。它強調(diào)最高法院內(nèi)部以庭為基本單位對案件的分配機制及審判任務的有序處理，因此也稱“分配模式”。當前推行分庭模式的國家有德國、法國和中國等?！霸O(shè)立專門審判組織的目的，在于通過法院內(nèi)部機構(gòu)的劃分，使案件分流從而在整體上減輕法院的工作負擔，并且，通過依案件性質(zhì)對案件分流以強化司法的專門化程度?！盵14]聯(lián)邦德國普通最高法院平均每7名法官編為一組，設(shè)立了5個刑事法庭和12個民事法庭，分別處理各類刑事、民事等案件。聯(lián)邦德國憲法法院分設(shè)2個庭，即第一庭和第二庭，每個法庭由8名法官組成，其中包括3名聯(lián)邦法官和5名具有一定任期的定期任職法官（Richteraufzeit），2個法庭的地位和審判權(quán)力平等，各自獨立運作，案件審理數(shù)量大致相當，主要在案件管轄范圍方面有所差別；當然，根據(jù)《聯(lián)邦德國憲法法院法》第14條第2項規(guī)定，“聯(lián)邦憲法法院的某個法庭如果暫時負擔過重，聯(lián)邦憲法法院的聯(lián)合庭則可另作決議，對2個庭的管轄權(quán)進行變更。”在法國，普通法院系統(tǒng)的最高法院設(shè)有民事審判庭和刑事審判庭，分別受理民事、刑事案件。中國最高法院則主要依照案件專業(yè)劃分為刑事審判庭、民事審判庭、行政審判庭等。所謂“全體模式”，是指最高法院的審判組織由最高法院全體法官組成和參與，最終的判決或意見由全體法官共同作出。此種模式凸顯了法官在最高法院案件處理機制中的參與性，因而又稱“參與模式”，美國最高法院審判權(quán)的運作就是一個典型。美國聯(lián)邦最高法院由1名首法官和8名大法官組成，審理案件時，原則上由全體大法官參加，至少有6位大法官出席才能開庭審理，有學者將此種審判組織稱為“一個合議庭”。[15]如果分庭模式體現(xiàn)的是一種“大眾司法”樣式及相應分工問題，那么全體模式體現(xiàn)的則是一種“精英司法模式”及司法一體化，這只有在最高法院法官制度為高度精英型的國家才可能。需要指出，最高法院在主要采取一種模式的同時，也不排除在特定情況下采用另一模式，從而實際上構(gòu)成一種混合模式。這主要是推行分庭模式的國家，根據(jù)案件的特定情況和需要而決定具體審判組織形式：一般實行分庭模式，特殊情況下則實行全體模式，以日本為例，日本最高法院審判組織是由全體法官組成的大法庭和各有5名最高法院法官構(gòu)成的3個小法庭。大法庭審判法定法官人數(shù)為9名，小法庭為3名。理論上，日本最高法院以大法庭行使審判權(quán)為原則，尤其對于法令違憲問題案件的判定必須由全體最高法院法官組成大法庭并且有8名以上的法官意見一致來作出。在日常司法中，小法庭行使審判權(quán)也極為常見。在司法資源分配和案件處理效率方面，這種大法庭的全體模式和小法庭的分庭模式并存具有相得益彰的司法效果。同樣，德國聯(lián)邦法院為了維護法律的統(tǒng)一，也設(shè)置了1個民事案件大法庭、1個刑事案件大法庭和1個聯(lián)合大法庭，以處理各刑庭之間、各民庭之間、刑民庭之間有意見分歧的案件。

除了審判組織和法官，最高法院的機構(gòu)設(shè)置還涉及一些管理型、輔助性機構(gòu)以及臨時性機構(gòu)及其工作人員（尤其是法官助理），這在不同國家之間表現(xiàn)出很大的差別。美國聯(lián)邦最高法院相關(guān)司法行政人員約百余人，分別擔任法律助理、技術(shù)助理、法律研究、計劃、教育培訓、人事管理、會計、統(tǒng)計、數(shù)據(jù)庫等工作，以保障法院系統(tǒng)的正常運轉(zhuǎn)。聯(lián)邦最高法院每位大法官通?？梢該碛?至4名法律助理、2名秘書和1名行政助理，這些助理具有較高的知識和專業(yè)能力，往往是會計、計劃、統(tǒng)計、檔案、計算機、圖書管理、速記、公共信息、法律等方面的專家。在德國，聯(lián)邦最高法院設(shè)有法官助理，主要職責是審閱卷宗材料，查閱相關(guān)法律條文、案例、有關(guān)學術(shù)觀點等資料，向法官提出參考性意見，開庭時旁聽，起草判決書等。在日本，最高法院法官每人配備秘書長官1名；另設(shè)調(diào)查官，對民事、家事和少年案件有關(guān)審判的事實進行調(diào)查；還設(shè)速記官和庭吏，分別負責審判重大、特定案件的速記和開庭事務處理、法庭秩序維護及協(xié)助司法文書送達。當然，日本最高法院在機構(gòu)設(shè)置方面的特色是事務總局：根據(jù)裁判所法第13條，最高法院事務總局掌管最高法院的庶務。它主要處理與司法行政有關(guān)的事務：輔助法官會議決議事項的執(zhí)行；編輯、整理、刊行判例集及其他審判參考資料；處理有關(guān)法院職員人事事項；為制定規(guī)則作準備；等等。在法國，據(jù)統(tǒng)計，最高法院除去法官84人以外，還有其他法院職員共約78人：協(xié)助法官進行審判工作的調(diào)查法官37人、從事司法行政工作的調(diào)查官18人、檢察官23人。顯然，一個國家最高法院在審判組織以外的機構(gòu)設(shè)置，關(guān)系到司法資源的優(yōu)化配置和案件審判的高效率問題，而最高法院司法審判組織與行政性、服務型事務機構(gòu)的分離對于保障司法獨立和司法經(jīng)濟非常必要。具體而言，是否設(shè)置、如何設(shè)置最高法院的行政性機構(gòu)以及員的多少，首先都與最高法院的行政管理功能的狀況有關(guān)。如果最高法院具備廣泛的行政管理功能，包括對下級法院的管理活動，則勢必要求更多的管理人員。日本最高法院事務總局人員達數(shù)百人之多，就與日本最高法院對下級法院行使統(tǒng)一行政管理權(quán)有關(guān)。其次，這也與最高法院本身工作的負擔及法官的多少有關(guān)。一般而言，法官越多，案件處理量越大，則行政人員越多。印度最高法院行政人員就明顯因此而多于美國最高法院。

從總體上講，最高法院的組織體系事實上與一國法院的設(shè)置乃至國家權(quán)力的宏觀配置有密切關(guān)系。美國和法國最高法院組織何以會出現(xiàn)如此大的差異，就是基于國家權(quán)力配置的不同最終決定了兩者法院設(shè)置上的重大差異，在這里，涉及到不同國家權(quán)力配置中對司法權(quán)及最高法院的價值與角色的初始預設(shè)問題。在美國政制的“原初設(shè)計者”那里，司法權(quán)被想象為獨立自治的國家權(quán)力，司法部門包括最高法院“既無軍權(quán)，又無財權(quán)，不能支配社會的力量和財富，不能采取任何主動的行動；既無強制又無意志，而只有判斷”，[16]最高法院被認為有精英型法官所組成的對美國聯(lián)邦事務發(fā)揮重要作用的最高司法機構(gòu)，所以，少量的法官和精簡的機構(gòu)設(shè)置便成為當然。然而，在法國政制“原初設(shè)計者”的概念中，法院的公正性是有疑義的，法國大革命前普遍的司法腐敗，保守、反動司法對立法與行政的進步的干預，使得公民對法院包括最高法院持有強烈的不信任乃至警惕的立場，于是法國并不授予普通司法優(yōu)越地位。法國大革命確立了司法權(quán)不得干預立法權(quán)與行政權(quán)的原則。所以，普通最高法院功能的有限性、作用發(fā)揮方式的有限性乃至隨著時代變化而新出現(xiàn)的行政法院、憲法委員會多個機構(gòu)并存的最高法院體系便理所當然。

三、最高法院的法官制度

最高法院法官制度，包括法官體系與結(jié)構(gòu)，法官遴選制度，法官保障制度等。當今各國的法官體系大致呈現(xiàn)為兩種基本樣式：精英型法官體系和職業(yè)型法官體系。精英型法官體系以法官的精英化為首要結(jié)構(gòu)特征，表現(xiàn)為法官數(shù)量和質(zhì)量的少而精，法官選拔的高標準、法官優(yōu)秀的職業(yè)能力和法律素養(yǎng)以及超然的職業(yè)倫理、法官的優(yōu)質(zhì)待遇和職業(yè)保障，等等。美國、英國、日本等國家最高法院法官體系就帶有顯著的精英化特征。在日本，最高法院共有15位法官，其中院長1名，從法官總體知識架構(gòu)可發(fā)現(xiàn)法官的精英性：法官出身5人、律師出身5人、學者和實際經(jīng)驗者（學者、檢察官、行政官等出身）5人。根據(jù)法律規(guī)定，在15位法官的構(gòu)成中，法官、檢察官、律師、法學家必須達到10人，其他5人為“見識高又具有法律素養(yǎng)者”。[17]英國上議院的最高司法權(quán)主要由上議院中被稱為“貴族法官”的法律議員行使（必須曾擔任15年以上出庭律師或具有曾任高等法院法官2年以上的資歷），其上訴案件的審理由10名法律議員、以及曾經(jīng)擔任高級司法職務的上議員和上訴法院常任法官參與。美國聯(lián)邦最高法院由9位大法官組成，即1名首法官和8名大法官。在美國最高法院司法史上，法官的精英化特征尤為顯著：1790年成立聯(lián)邦最高法院時，華盛頓總統(tǒng)委任了以約翰。杰伊為首的6名法官；1807年增加到7名；1834年增加到9名；在林肯總統(tǒng)位任職時曾增加到10名；1869年，美國國會通過法令，規(guī)定聯(lián)邦最高法院由1名首席法官和8名大法官組成；1937年羅斯?？偨y(tǒng)推行“新政”，為對付聯(lián)邦最高法院中的保守勢力，決定再增加6名法官，但終究沒有成功；時至今日，美國聯(lián)邦最高法院法官仍然固定為9位。美國最高法院一貫以來抱持法官精英化原則，大法官法蘭克福特曾言，最高法院大法官除了必須是獲得法律職業(yè)博士和經(jīng)驗豐富的律師，最重要的還應具備：哲學家、歷史學家、預言家的品質(zhì)。[18]“毋庸置疑，美國最高法院的大法官是這塊土地上最令人崇敬的法官”。[19]精英型法官體系具有諸多共性：首先，法官選拔機制實質(zhì)上是將律師精英和法學家精英轉(zhuǎn)化為法官精英的一個過程機制，它們大多從經(jīng)驗豐富的律師和優(yōu)秀法學家中選拔法官；所以，亞里士多德將法官視為“活生生的正義”[20]的概念在精英型法官體系中可謂得到最為貼切的詮釋。其次，其精英型司法機制塑造和張揚了精英法官形象，美國最高法院法官9人，日本最高法院法官15人，英國上議院法律議員加上常任法官人數(shù)最多時也僅有30余人，在這些國度，“以法官為中心的職業(yè)化傳統(tǒng)已經(jīng)使法官成為了法律界最優(yōu)秀的分子”，[21]其中不乏崇高的法官形象：創(chuàng)立違憲審查制的馬歇爾（JohnMarshall）、倡導少數(shù)意見的詹森（WilliamJohnson）、致力于黑人平等的哈蘭（JohnM.Harlan）、被譽為“美國良知的象征”的霍姆斯（OliverW.Holmes）、被推崇為注釋法學泰斗的卡多佐（BenjaminN.Cardozon）、被尊奉為“民眾的法學家”的布蘭岱（LouisD.Brandeis）、為司法注入新生命的沃倫（EarlWarren）、被奉為“法秩序的守護神”的伯格（WarrenE.Burger）、被敬奉為“自由之神”的道格拉斯（WillainO.Douglas），等等。從一定意義上可謂，精英的司法造就了精英的法官，精英的法官營造了精英的司法。

相對而言，職業(yè)型法官體系，則以法官的職業(yè)化、公務員化為特征，法官的精英化程度較低，法官人員較多，法官的選拔、任免、晉升、考核、獎懲程序與公務員管理特征有相似性。德國、法國的法官制度就帶明顯的職業(yè)化特征。法國最高法院現(xiàn)行法官84人，絕大部分法官是法律專業(yè)畢業(yè)生或者公務員考試合格者，經(jīng)由國立法官學院培養(yǎng)并經(jīng)司法部門實習之后就開始了法官職業(yè)。根據(jù)法國的法官等級制度和晉升制度，最高法院法官通常從下級法院中逐級晉升而來。同樣，聯(lián)邦德國最高法院任職的法官，大部分也是從下級法院尤其是上訴法院的法官中逐級選調(diào)上來的，其晉升標準是工作經(jīng)歷和成績，雖然德國最高法院可以直接任命杰出的律師或大學教授來擔任法官，但這種情況實屬罕見。[22]在職業(yè)型法官體系，法官的精英個性容易受到模糊，正如梅里曼所言，“執(zhí)行一個重要而基本上非創(chuàng)造性職能的文官，……法官的名字幾乎被遺忘殆盡，其現(xiàn)今的續(xù)任者們也都差不多在默默無聞地工作”。[23]

法官遴選制度是最高法院法官制度的另一重要方面，關(guān)鍵在于法官的遴選標準和程序。

首先，是法官遴選的標準問題。幾乎所有國家最高法院法官遴選都有一個司法技術(shù)性標準，該標準往往被量化為法學學歷、司法資格、司法經(jīng)驗、法官業(yè)績，等等，因為，“除非經(jīng)過嚴格的專門訓練的法律家，常人是難以具備司法所要求的特殊的技術(shù)理性”。[24]

在美國，擔任最高法院大法官必需具備兩個基本條件：第一，在美國大學法學院畢業(yè)并獲得法律職業(yè)博士學位；第二，通過律師資格考試取得律師資格，并從事律師行業(yè)若干年。在英國，要成為大法官以及上議院常任法官，則必須通過律師考試，從事律師職業(yè)，并進入英國四大律師公會（林肯、內(nèi)殿、格林和中殿律師公會）接受傳統(tǒng)的法律思維和技巧的訓練；而且，必須是已經(jīng)任職15年以上的出庭律師或者有曾任高等法院法官2年以上的資歷。[25]日本最高法院法官必須“學識淵博，具有法律素養(yǎng)”；必須通過全國統(tǒng)一司法考試，接受司法進修所培訓2年；并曾擔任高等法院院長或法官累計時間達到10年以上，或曾擔任高等法院院長、法官、簡易法院法官、檢察官、律師以及其他法律規(guī)定的大學法學教授、副教授累計時間達到20年以上。[26]

在德國，根據(jù)法官法規(guī)定，普通法院系統(tǒng)聯(lián)邦最高法院法官，必須具備：第一，通過大學法律專業(yè)考試，獲得法學學士學位；第二，通過第二次司法考試并通過由國家司法人員培訓中心的職業(yè)培訓；之后按照其法官晉升制度，達到相當程度的工作時間和成績才能最終晉升為聯(lián)邦最高法院法官。聯(lián)邦德國憲法法院法官，則必須具備被任命為高級法官的資格；或者是曾在聯(lián)邦最高法院、聯(lián)邦行政法院、聯(lián)邦社會法院、聯(lián)邦財政法院以及聯(lián)邦勞動法院任職的法官，同時任職時間達到3年以上。在法國，充當最高法院法官則必須完成4年法律大學課程學習畢業(yè)，并進入國立法官學院通過為期31個月的專業(yè)培訓，在此基礎(chǔ)上通過第二次司法考試，之后經(jīng)過法官工作經(jīng)歷和業(yè)績的積累才能逐級晉升為最高法院法官。

當然，上述標準僅是基本標準，對最高法院法官的實際標準要求遠超于此。美國法官漢德認為，“對一名被要求審核一個有關(guān)憲法的問題的（最高法院）法官來說，他除了要熟悉關(guān)于這個問題的專著，還需懂得一點阿克頓和梅特蘭、修昔底德、吉本和卡萊爾、荷馬、但丁、莎士比亞和彌爾頓、馬基雅弗利、蒙田、拉伯雷、柏拉圖、培根、休謨和康德。因為在這些知識中，每一種都全有助于解決擺在他面前的問題?！盵27]可見，最高法院的獨特使命對法官的遴選標準提出相當高的要求。

除了技術(shù)理性，職業(yè)倫理也是最高法院法官遴選的一個必要標準。在英國，任命最高法院法官時一般要考慮其個人品行，包括道德素養(yǎng)、婚姻狀況、宗教信仰等。在美國，是否具有良好的品德操守也是被遴選為最高法院法官所必須被考慮的，有學者將之歸納為“法官候選人的品德操守，應是令人無可指責，……起碼不能讓人說三道四”。[28]另外法官遴選標準還有一個生理性指標，諸如《德國聯(lián)邦憲法法院法》第3條第1項的規(guī)定，被選任為聯(lián)邦憲法法院法官必須年滿40歲。

所以，對最高法院法官的遴選標準是所有法院中最高的。反過來，也可以說最高法院的法官在整體上是最為優(yōu)秀的法官群體。

其次，是最高法院法官的遴選程序，主要在法官的提名主體和決定主體上呈現(xiàn)差異。目前，基本上均采取提名制，主要有行政提名、司法提名和委員會提名三種具體提名方式；有立法機構(gòu)決定、行政機構(gòu)決定和司法機構(gòu)決定三種決定方式。

在美國，最高法院法官由總統(tǒng)提名，參議院審議和批準。當然，在該法官遴選程序中，除總統(tǒng)和參議院，司法部、美國律師協(xié)會和政黨的影響因素很大。在候選人選名單確定及審查中，司法部要參照其領(lǐng)導下的聯(lián)邦調(diào)查局對每一人選的背景和社會活動進行了解和分析；參議院士要由其下設(shè)的司法委員會在審查過程中召開針對每一人選的聽證會，征求各方面意見；美國律師協(xié)會則在正式提名程序之前以“評級”的方式考核每一人選的素質(zhì)，在6到8周之內(nèi)將考核的結(jié)果報送司法部長。當然，黨派利益也是美國最高法院大法官遴選的重要影響因素，“美國聯(lián)邦法院法官的選擇，從某種意義上看是政治上的選擇”（富萊徹語）。

在德國，根據(jù)1951年《聯(lián)邦憲法法院組織法》的規(guī)定，聯(lián)邦普通最高法院和各專業(yè)最高法院法官，由聯(lián)邦司法部長擔任主席的法官挑選委員會（由16名聯(lián)邦議院議員和16名各州司法部門的代表組成的“32人委員會”，主要職責是決定新任法官和晉升法官的人選）依法官選舉法選舉，并由聯(lián)邦總統(tǒng)任命。德國聯(lián)邦憲法法院法官均由聯(lián)邦議會選擇，聯(lián)邦眾議院和聯(lián)邦參議院分別選擇聯(lián)邦憲法法院兩個法庭中的四名法官，并選擇每個庭的庭長。在參議院，4名法官由全體參議員選出；在眾議院，4名法官則由12名眾議員組成的司法選擇委員會代表眾議院選擇。[29]同樣，法國最高法院法官由法國最高司法委員會（協(xié)助總統(tǒng)實行司法監(jiān)督的機構(gòu)，由總統(tǒng)任主席，司法部長任當然副主席，以及總統(tǒng)依照法院組織法任命的其它10名委員組成）提名，法國總統(tǒng)根據(jù)最高司法委員會的建議案任命。

在日本，根據(jù)法院法的規(guī)定，最高法院院長由天皇基于內(nèi)閣的提名而任命，其余的14名法官由內(nèi)閣任命，并接受天皇的認證。[30]通常，在任命最高法院法官時，先由最高法院事務總局制作出原案并提交給首席法官，再由首席法官向內(nèi)閣總理大臣推薦，內(nèi)閣最終有權(quán)決定是否任命最高法院提出的推薦人。[31]日本針對最高法院法官的任命設(shè)置了國民審查制度，根據(jù)1947年《最高法院法官國民審查法》第2條規(guī)定，每名法官在被任命后第一次進行的眾議員選舉時，接受國民審查。所謂國民審查，是指通過國民投票的方式對最高法院的法官是否信任以及決定是否給予罷免。但至今日本并未發(fā)生過最高法院法官在任命后因國民審查而被罷免的情形。

顯然，由專業(yè)機構(gòu)或人士在嚴格審查后提名，在提名后經(jīng)過審查再決定，且往往在整個過程中乃至事后都向社會公開化，允許社會尤其法界討論批評的作法，如上個世紀90年代美國參議院任命托馬斯為最高法院大法官時的聽證風波，是最高法院法官任命不同于其他法院法官的鮮明特色。當然，這既與人們對最高法院法官的高標準要求有關(guān)，往往也與最高法院法官事關(guān)國家未來而引發(fā)黨派之爭有關(guān)。

最高法院法院制度的又一項重要方面是法官保障制度，包括法官任期、法官待遇、法官晉升、法官培訓等保障法官職業(yè)獨立性和穩(wěn)定性的各方面制度。

在法官的任期方面，目前主要有終身制和任期制兩種，但基本上均傾向于從任期的長久維護上著力保障法官職業(yè)的穩(wěn)定性，而對法官的彈劾、罷免和辭職方面考慮較為慎重。美國聯(lián)邦憲法規(guī)定，在“良好行為”的前提下，法官除非因違法犯罪受彈劾或者自動辭職，其職務是終身的，工作也是終身的。因此，70歲乃至80多歲的大法官比比皆是。法國憲法和法院組織法規(guī)定，法官實行終身制，法官在任期內(nèi)，非因可彈劾之罪并經(jīng)法定程序，不得被免職、撤換或者強令退休。英國法官也是終身任職，只要其行為端正，法官職位就受到法律保護，只有在違反正當行為原則并在上下兩院的共同要求下才能由女王予以免職。日本憲法和法律規(guī)定，法官任期10年并可以連任，并規(guī)定最高法院法官達到法定年齡70歲時退休，同時，法官除因身心故障法院不能執(zhí)行職務，或受國會彈劾裁判，或國民審查中被罷免，或由于瀆職經(jīng)裁判以外，不能違反其意愿進行罷免、轉(zhuǎn)官、轉(zhuǎn)院、停止職務和減少報酬。

當前，法官的待遇問題越來越得到重視，法官待遇制度日益為各國的司法改革所關(guān)注。據(jù)有關(guān)統(tǒng)計，[32]1988年至1990年，美國聯(lián)邦最高法院大法官年薪為110000美元，首法官年薪為115000美元；而從1993年至1995年，大法官和首法官年薪分別高達164100和171500美元。并且，美國法官的工資由憲法和法律予以保障，任職期間薪金不得減少，總統(tǒng)和國會都不得降低法官的工資數(shù)目和水平。在日本，憲法和《法官工資法》對法官的工資待遇也作了明確規(guī)定。以1990年日本最高法院法官的收入為例，最高法院院長的月工資收入為1892000日元，達到內(nèi)閣總理或國會兩院議長的同等工資水平；最高法院法官則為1379000日元，相當于內(nèi)閣部長的工資水平。[33]《法官工資法》還規(guī)定，在法官任職期間，工資不得減額。顯然，法官尤其是最高法院之大法官的工資與高階位政府官員看齊應是國外的主流作法。

總體而言，最高法院的法官制度在不同國家既存在顯著共性，又存在重要差異。就其差異的原因而論，主要與對司法的尊重度、司法的政治功能、最高法院的政治地位等因素相關(guān)，也與不同國家的司法歷史和法律傳統(tǒng)有關(guān)。在這方面，美國與法國的對比就相當明顯，歸結(jié)到一點就是，具有司法優(yōu)越的歷史與社會資源的國度，其法官制度尤其最高法院法官制度就較為精英化。同時，法官制度的這種差異也反過來會影響最高法院的運作，例如，在精英型最高法院法官體系的國度，最高法院的庭審模式就傾向于采用全體式，而在職業(yè)型最高法院法官體系的國家，其審判幾乎都通過分庭模式來運作。這種差異還直接影響最高法院功能的實際運行，例如，精英型法官體系的國度，其最高法院著重于統(tǒng)一法制、政策形成等宏觀功能的把握；在職業(yè)型法官體系的最高法院，其糾紛解決功能能夠較為充分的行使。

四、最高法院的權(quán)力體系

最高法院權(quán)力體系主要涵括審判性權(quán)力、立法性權(quán)力和管理性權(quán)力及其運作模式。最高法院的審判性權(quán)力是指其通過審判的方式解決個案糾紛的權(quán)力，它是司法權(quán)的最基本含義和表現(xiàn)形式，包括初審權(quán)、上訴審判權(quán)等。從當今各國最高法院審判權(quán)的表現(xiàn)形態(tài)來看，上訴審判權(quán)是最高法院審判權(quán)的最主要表現(xiàn)方式，從某種程度上，最高法院幾乎成為一切國家最重要的“上訴法院”；盡管多數(shù)國家最高法院同時擁有初審和上訴審的管轄權(quán)，但初審權(quán)實際上大都較少行使；而在有些國家，最高法院就不具備初審權(quán)。例如，在美國，聯(lián)邦最高法院同時擁有初審權(quán)和上訴管轄權(quán)，在少數(shù)情況下，它也直接受理一些屬于其初審管轄權(quán)范圍內(nèi)的案件。但事實上，美國建國以來最高法院僅僅動用其初審管轄權(quán)大約165次，1970年馬塞諸塞州對印度支那戰(zhàn)爭違憲提起的初審訴訟就受到美國最高法院的拒絕受理。到目前為止，美國最高法院的主要職能是上訴管轄，案件通過確認令、上訴狀和調(diào)卷令三種主要途徑上訴到最高法院。[34]在德國，聯(lián)邦行政法院就享有初審權(quán)，可以對一些重大案件進行初審，而聯(lián)邦財稅法院就只有上訴管轄權(quán)，僅審理涉訟金額不低于1000馬克的案件的法律方面的上訴問題；聯(lián)邦憲法法院則既是初審法院，也是終審法院。在中國，最高法院享有初審權(quán)、上訴審管轄權(quán)和審判監(jiān)督權(quán)，最高法院的初審權(quán)主要集中在全國有重大影響的疑難、重大、典型案件，但在實踐中極少甚至基本不行使；目前，最高法院主要受理來自各省高級法院初審案件的上訴，同時，其審判監(jiān)督權(quán)力較為強大，頗具特色。

顯然，上訴審管轄權(quán)是各國最高法院的最主要審判權(quán)力，但在上訴審權(quán)力運作方面各國有特征差異，主要是在法律審與事實審、書面審與開庭審等方面的區(qū)分。從一般訴訟原理及司法技術(shù)理性出發(fā)，上訴審首先應當是法律審，正如有學者指出，“上訴應當優(yōu)先針對法律問題的觀點已有長期的歷史，現(xiàn)在正成為不言而喻的?！碑斍按蟛糠謬易罡叻ㄔ荷显V審采取法律審，例如美國，聯(lián)邦最高法院只就案件法律適用問題作出裁判；英國上議院上訴程序只針對具有普遍意義的重大法律問題的上訴案件。當然，在有些國家，最高法院上訴審程序也采取事實審，諸如中國。另外，最高法院上訴審程序在采取書面審與開庭審、公開審與秘密審方面，沒有必然的區(qū)別，一般是憲法型最高法院可能采取書面審，而普通司法型最高法院則基于訴訟公正和訴訟經(jīng)濟的考慮而選擇特定的審理方式。

最高法院的立法性權(quán)力主要指法律形成權(quán)和規(guī)則制定權(quán)。一方面，最高法院通過對案件的審判履行法官“造法”的功能，從而實質(zhì)上進行司法立法，這在英美法系國家就很顯著；而在成文法傳統(tǒng)國家，最高法院這種司法立法功能也逐漸顯示出增強的傾向。另一方面，最高法院通過“抽象司法行為”來制定程序規(guī)則、證據(jù)規(guī)則等，從而進行直接的司法立法。

美國最高法院在規(guī)則制定和法律形成方面的權(quán)力相當顯著。在以判例法為主要法律淵源的美國，先例拘束制度使得法官“造法”成為最高法院一種不折不扣的權(quán)力和事實，而對司法先例的嚴格遵循成為一種司法“慣習”，[35]這便使最高法院判例的形成本身就演化為一個法律規(guī)范的形成過程。而“國會之所以將制定民事訴訟規(guī)則等的權(quán)力授予聯(lián)邦最高法院行使，主要的考慮是這些規(guī)則具有高度的技術(shù)性和專業(yè)性，由最高法院在終結(jié)聯(lián)邦各級法院經(jīng)驗的基礎(chǔ)上制定這些規(guī)則，最為有利”，[36]于是，程序規(guī)則的制定權(quán)便歸屬最高法院。

日本最高法院規(guī)則制定權(quán)及其運作程序較有特色。日本憲法第77條第1款確立了最高法院就訴訟程序、律師、法院內(nèi)部規(guī)章以及司法事務處理等事項的規(guī)則（最高法院規(guī)則）制定權(quán)。據(jù)此，日本最高法院規(guī)則制定權(quán)的范圍為：關(guān)于訴訟程序事項；關(guān)于律師的事項；關(guān)于法院內(nèi)部規(guī)制的事項；以及關(guān)于司法事務處理的事項。確立最高法院規(guī)則制定權(quán)的根據(jù)一般認為是為了強化司法權(quán)獨立的保障，也因為由明了訴訟實際情況的法院來隨機應變地就訴訟程序等事項的規(guī)則進行立、改、廢是合目的的。最高法院規(guī)則由最高法院的法官會議議定。作為制定規(guī)則的咨詢機關(guān)，最高法院設(shè)置了四種最高法院規(guī)則制定咨詢委員會：民事規(guī)則制定咨詢委員會、刑事規(guī)則制定咨詢委員會、家庭規(guī)則制定咨詢委員會以及一般規(guī)則制定咨詢委員會。各委員會由最高法院從法官、律師、檢察官、有關(guān)機關(guān)的職員、學者中任命25名以內(nèi)的委員組成。其宗旨在于充實強化司法權(quán)的自主性，尊重裁判程序的專業(yè)技術(shù)性，便于裁判程序的有效運作。日本最高法院于1947年制定了《最高法院裁判事務處理規(guī)則》，1948年制定了《下級法院事務處理規(guī)則》和《日本刑事訴訟規(guī)則》，1952年制定了《法院旁聽規(guī)則》等。在大陸法系的德國和法國最高法院，其立法性權(quán)力相對要弱。這與大陸法系法律文化傳統(tǒng)有關(guān)，諸如，議會立法權(quán)力至上，在德國，“聯(lián)邦議院是德國的最高政治機構(gòu)，它在所有立法事項方面是所有的和唯一的代議機構(gòu)，其他任何組織都不能在聯(lián)邦議院大廈的界限之內(nèi)行使權(quán)力”[37]；成文法傳統(tǒng)濃厚，在法國，“最高法院是在法國大革命后才出現(xiàn)的，它的目的是為了監(jiān)督法院，不讓它偏離法律條文”[38]；等等。

然而，必須指出，隨著司法的現(xiàn)代化，最高法院的司法立法權(quán)能日益得到激發(fā)。在最高法院的權(quán)力機制中，“法官造法已從一個具體問題轉(zhuǎn)變?yōu)橐粋€規(guī)范性問題，問題不再在于法官是否造法，而是法官造法的基礎(chǔ)是什么，他們所根據(jù)的價值是什么?！盵39]法官造法，實際上成為具體司法中尤其是最高法院自然而然享有和存在的一項重要立法性司法權(quán)力。近現(xiàn)代政治理念從分權(quán)原理出發(fā)，特別強調(diào)三權(quán)分立中司法權(quán)的制衡作用，“人們似乎覺得，不論最高法院有多少缺點，它始終是我們的制度中將抽象理論轉(zhuǎn)化為憲法法令的最獨立、最不帶感情色彩和最值得信任的守護人”（大法官杰克遜語）。從傳統(tǒng)到現(xiàn)代之法治歷程看，司法過程的性質(zhì)“不是發(fā)現(xiàn)，而是創(chuàng)造”，（卡多佐語），[40]尤其是英美法系對法官“造法”一直抱持充分肯定的態(tài)度?！捌胀ǚòl(fā)展到今天，大多數(shù)的法學者和律師都已傾向于認為，法律不再是以先于或外在于司法判決而存在之獨立體；他們不再認為法官所作的只是從取之不盡的法律規(guī)則中作選擇而已，而是共同承認了法官的造法事實，并在理論上也主張法官應該造法”。[41]即使在大陸法系國家，正如有學者所言，盡管法典化在很大程度上會限制法官造法和最高法院規(guī)則制定的空間，但是“大陸法系的法典并未使法律成為一潭死水，相反的，法官們把握時機，通過創(chuàng)造性地解釋發(fā)展了法律。在某些領(lǐng)域，大陸法系的法官沒有守株待兔地坐等立法的變更，而是成功地將法典的抽象性條款靈活的運用到了新的社會條件之中”[42]；而且，最高法院“實質(zhì)上通過法律救濟和訴訟形式創(chuàng)立了新的法律權(quán)利和新的法律”。[43]

最高法院的管理性權(quán)力主要表現(xiàn)在對司法資源的配置和司法信息的處理；諸如法官的人事調(diào)控，法官考核與培訓，法院財政安排等。它是為了確保法院系統(tǒng)的順利運轉(zhuǎn)并有效發(fā)揮功能，確保司法獨立（法官獨立）和司法效率而進行事務管理的權(quán)限。就范圍而言，最高法院的管理性權(quán)力包括其對最高法院系統(tǒng)本身的橫向行政權(quán)力和其對整個司法系統(tǒng)的縱向行政權(quán)力。應當指出，各國的最高法院都有相當之行政管理權(quán)力，但又有差異，且在歷史上往往有一個發(fā)展與變化過程。例如，在英國，上議院議長同時也是全國司法部門的首腦，負責推薦法官人選，指導其他法院的司法行政事務，任命各巡回區(qū)的司法行政長官，定期召集司法行政長官會議，決定法官的增補、調(diào)配和司法財務事項，等等。[44]同樣，在美國，聯(lián)邦最高法院首法官雖然首要是行使法官職能，但同時也是個司法管理者，作為最高法院的代表，不僅處理全聯(lián)邦法院系統(tǒng)的行政事務，而且處理最高法院自身的行政事務。一方面，首法官首先是美國司法委員會的領(lǐng)導，而這一委員會是聯(lián)邦司法體系的政策制定者。首法官也是聯(lián)邦司法中心的主席，該中心主要任務在于研究、培訓以及再教育法官。首法官還管理美國法院行政辦公室，該辦公室負責財政預算及數(shù)據(jù)統(tǒng)計等事項。另一方面，首法官還是“最高法院大廈的建筑師”，最高法院的行政人員都受其管理。有人發(fā)現(xiàn)，在伯格任美國聯(lián)邦最高法院首法官時，常常親自處理雜務，諸如購買裝飾油畫、種花、調(diào)查法庭房間的燈光等等，實際上，首法官每周約77小時的工作時間的三分之一用于非司法活動。[45]

從管理性權(quán)力角度，當今各國最高法院基本上可以區(qū)分為強影響型最高法院和弱影響型兩種。相對而言，強影響型最高法院的司法行政權(quán)力較大。例如，司法行政權(quán)在日本就顯得尤為突出，戰(zhàn)后，日本在設(shè)置最高法院的過程中，曾經(jīng)圍繞司法行政權(quán)的歸屬發(fā)生過激烈的爭論，最終結(jié)果是，司法行政權(quán)從內(nèi)閣（行政部門）轉(zhuǎn)移到最高法院，日本最高法院被賦予了廣泛的管理性權(quán)限：第一，關(guān)于下級審法官的人事行政事務，包括下級法院法官的調(diào)動、晉升均由最高法院決定。第二，關(guān)于法院組織構(gòu)成等運營管理方面的事項。第三，關(guān)于廳舍等法院各種物質(zhì)設(shè)施管理方面的事項。第四，關(guān)于會計、預算、報酬等財務管理事項。為此，日本最高法院專門設(shè)立了事務總局這一機構(gòu)來協(xié)助法官會議、最高法院院長處理日常行政事務。[46]

與強影響型最高法院不同的是，弱影響型最高法院對下級法院的控制較為有限。例如中國最高法院，對地方各級法院無論在法官人事還是在法院財政方面，無論從制度上的功能創(chuàng)設(shè)還是從實際上的影響，都相當有限。從最高法院行政性功能的世界性發(fā)展趨勢來看，司法行政權(quán)及其功能主要被定位為對最高法院司法性功能和政治性功能實現(xiàn)的日常性、輔助性、服務性功能；同時，從司法系統(tǒng)內(nèi)部的縱向考察，最高法院的行政性權(quán)力則傾向于一種宏觀控制和政策導向。

五、最高法院的案件處理機制

案件處理機制，指最高法院在審判權(quán)運作過程關(guān)于案件的選擇、分配、審理、裁判等方面的程序和規(guī)則，主要包括最高法院案件選擇機制、案件審理機制以及案件判決機制。其中，對于最高法院司法運作具有先決性影響的是案件選擇機制。

最高法院高踞司法系統(tǒng)最高位階，但是，如若最高法院對所有案件都主張司法管轄權(quán)，則嚴重有損司法理性?，F(xiàn)代司法要求最高法院有選擇地進行司法管轄，幾乎所有的國家法律都規(guī)定了最高法院的管轄權(quán)和管轄范圍?，F(xiàn)代司法發(fā)展也要求，“最高法院對提交給它的案件的審判價值予以審查，在實質(zhì)上行使自由裁量權(quán)，由其自己決定對哪些案件進行審判。”[47]實際上，不少國家都把是否受理案件作為最高法院的自由裁量范圍由其自主決定，從而與強制受理的上訴審和初審相區(qū)別。這就關(guān)系最高法院案件選擇機制的存在意義了。因為，最高法院案件選擇機制實質(zhì)上是最高法院對司法資源配置及其運作的過程，也是對司法信息進行處理的過程。這個機制的運轉(zhuǎn)過程，釋放了這樣一個信號：最高法院對審判價值、司法意義、以及司法權(quán)運作所抱持的主觀姿態(tài)。當然，案件選擇機制還受諸多客觀因素所塑造，各國的選擇機制因而呈現(xiàn)差異，如美國和德國最高法院就在案件選擇機制方面表現(xiàn)出顯著的差異。因為，“德國最高法院案件選擇程序主要施行法律標準，而美國最高法院的案件選擇似乎更具有政策導向性?！盵48]實際上，案件選擇一直是美國聯(lián)邦最高法院司法運作和審判管轄問題上的焦點?！坝捎诼?lián)邦最高法院每年從數(shù)千件案件中只選擇了很少一部分進行審理，所以在它傾向于對哪種案件、爭議、當事人的選擇方面，最高法院所公布的意見中就發(fā)出了很強的信號”，“最高法院擁有一套決定受理案件的實質(zhì)性標準”。[49]

美國最高法院在案件選擇方面具備丁一套較為成熟和良好的機制及經(jīng)驗。在美國，最高法院每年收到6000多個案件，而審理的不足150件，案件選擇機制的主要功能就是濾掉大部分案件不予復審，而案件審理機制的主要使命則是極力彰顯所選擇案件的審判價值。而“選擇案件的重要性并不亞于隨后的判決過程”（赫爾曼語）。美國最高法院案件選擇機制，部分基于法律的設(shè)定，比如法律對最高法院初審管轄權(quán)力范圍的設(shè)定（如對兩個或以上的州之間的爭議享有初審而排他的管轄權(quán)）在一定程度上就發(fā)揮了分配案件的作用。同時，調(diào)卷令程序機制在美國最高法院案件選擇機制中充當了重要角色。據(jù)統(tǒng)計，聯(lián)邦最高法院在1953年院期，收到1302個申訴，復審115個案件；1963年院期，收到2294個申訴，復審142個案件；1973年院期，收到3943個申訴，復審142個案件；1983年院期，收到4201個申訴，復審180個案件；40年間申訴增加了4倍多，而受理的數(shù)量卻基本沒有增加，其中發(fā)揮關(guān)鍵作用的就是調(diào)卷令程序機制。[50]當然，在美國最高法院案件選擇中，法官的經(jīng)驗也是一個影響因素，“通常一個案件是否值得復審是一個經(jīng)驗問題，而不是確定的規(guī)則問題”（哈蘭語），有學者就指出，“最高法院對所有案件進行監(jiān)測，這使它找到其司法權(quán)力運作的目標，使它具有何時何地有必要運用這種權(quán)力的直覺?！倍T如涉及重大的政治經(jīng)濟影響、憲法基本權(quán)利保障、民權(quán)問題、法律發(fā)展問題等便是最高法院案件選擇過程通常加以考慮的重要因素。在日本，最高法院的案件選擇和決策過程也常常被置于日本政治和社會的大環(huán)境下加以考慮，和美國一樣，“兩國最高法院都形成并始終運用可以充分確認通往最高法院的有規(guī)律的方便途徑及制度程序，但同時它們也都發(fā)現(xiàn)運用嚴格的案件選擇程序來消除雞毛蒜皮的案件或迅速處理案件的必要性”，“研究職員（Chosakn）在日本最高法院的案件選擇機制中發(fā)揮了重要角色。”[51]

在案件審理和判決機制方面，最高法院往往區(qū)別于地方各級法院。就案件審理機制而言，最高法院一般具有不同于下級法院初審和上訴審的特征：首先，它不是以庭審為中心的機制。盡管可能也有庭審，但實際上案件處理的重心階段，在于庭審之外的思考、討論與論爭、妥協(xié)階段。這在美國最高法院表現(xiàn)就很充分。其次，它的庭審具有不充分性、象征性。一方面，最高法院庭審往往不具有對抗性，法官職權(quán)色彩濃厚。在美國的口頭辯論中，最高法院大法官往往打斷雙方的陳述，而直接與律師進行口頭的問答，且這種問答有可能帶有質(zhì)問性。[52]而在德國聯(lián)邦法院，甚至有時候一方律師不出庭。另一方面，庭審往往較為短暫，美國最高法院庭審口頭辯論的標準時間為1個小時，筆者在德國看到過聯(lián)邦法院僅用20分鐘審理案件。就案件判決機制而言，最高法院也與各級法院往往有別，表現(xiàn)為，首先，判決一定要制作判決書，在判決的形式要素方面不同于某些下級法院的初審判決；其次，判決書的形成往往要精推細敲，反復思考，在判定的規(guī)范性和說理的充分性上有著更高的要求；再次，判決有可能存在意見沖突，往往有反對意見或附隨意見，以美國最高法院為典型，充分表現(xiàn)出判決機制本身的民主特征；最后，為達到判決往往有一個妥協(xié)過程，這與最高法院判決利益的多元性和司法對社會利益分配和權(quán)衡的客觀要求有關(guān)。

必須指出，最高法院案件處理機制的特征與幾個因素相關(guān)：首先是最高法院功能的特殊性，最高法院的個案糾紛解決功能相對于其統(tǒng)一法制和政策形成的功能的價值有限性，決定了最高法院的受案范圍和解決案件的獨特模式；其次是最高法院地位的獨特性，最高法院高踞于整個司法系統(tǒng)的頂端，又是作為法治社會的重要政治性機構(gòu)，它在案件的安排和處理方面自然具有較大的自主性和顯要性。同時，最高法院的案件處理機制和模式實際上也是一個國家司法治理理念及其司法對社會整合理路的一個映射。

六、最高法院的發(fā)展與改革

最高法院發(fā)展與改革日益成為各國司法改革以至政制建設(shè)的重要部分，中國最高法院也提出了加強自身建設(shè)和改革的目標。涵括了制度建設(shè)、功能健全、組織體系優(yōu)化、法官制度完善、權(quán)力機制、運作程序改革諸多層面的課題漸漸為人們所關(guān)注。筆者認為，世界范圍內(nèi)最高法院改革和發(fā)展呈現(xiàn)的若干趨勢，也應為中國最高法院改革所借鑒。

其一，最高法院憲政功能的強化。最高法院憲政功能的健全成為近代特別是現(xiàn)代最高法院發(fā)展的主題之一，憲政功能在二戰(zhàn)后的歐洲和亞洲國家表現(xiàn)尤為顯著。這主要表現(xiàn)在最高法院違憲審查功能的獲得和推行，最高法院在各國憲政建設(shè)中扮演了越來越關(guān)鍵的角色。因此，“憲政型最高法院”的建構(gòu)成為當今法治國家建設(shè)最高法院，推進司法改革的一個目標。它要求最高法院行使違憲審查功能，監(jiān)督憲法實施，保障民眾的基本憲法權(quán)利，推動憲法司法化，實現(xiàn)最高法院的憲政價值。中國最高法院是否以及如何進行違憲審查值得思考。

實際上，中國最高法院2001年（第25號）“關(guān)于以侵犯姓名權(quán)的手段侵犯憲法保護的公民受教育的基本權(quán)利是否應當承擔民事責任的批復”，就從實質(zhì)上提出了這個深刻的憲法問題：公民憲法基本權(quán)利能否通過訴訟程序獲得司法保障和救濟。齊玉苓訴陳曉琪等侵犯姓名權(quán)與受教育權(quán)糾紛一案因此被賦予深遠的憲政意義：開創(chuàng)法院保護公民憲法基本權(quán)利及憲法司法化的先河。[53]以此為契機，學界熱列呼吁確立違憲審查制度；當前，孫志剛案更是引發(fā)了強烈的違憲審查啟動風波。在中國，最高法院違憲審查功能的創(chuàng)沒逐漸成為一種趨勢，違憲審查已不是一個應否創(chuàng)制，而是如何創(chuàng)制的問題?；谖覈闹贫拳h(huán)境和歷史文化背景，當前，我國應當建構(gòu)“憲政型最高法院違憲審查制度”。筆者以為，適應我國國情的這種制度模式應當是司法型最高法院與憲法型最高法院雙重違憲審查主體的一種互動機制。[54]

其二，最高法院司法的現(xiàn)代化。在全球范圍，基本趨勢是最高法院的傳統(tǒng)功能——司法功能隨著“法院制度現(xiàn)代化”[55]的演進，其糾紛解決功能也逐漸演化為主要是針對典型、疑難、重大個案的糾紛解決，而最高法院在判例形成、法制統(tǒng)一、司法政策形成等“抽象司法行為”的宏觀層面功能得以彰顯。同時，最高法院的司法性功能和行政性權(quán)力分開設(shè)置而運作，最高法院的行政性權(quán)力聚焦于法官的職業(yè)素質(zhì)培訓和司法資源的優(yōu)化配置問題上也成主流。對于中國最高法院而言，問題的關(guān)鍵在于可能需要淡化個案糾紛解決功能，強化法制統(tǒng)一功能。其方式也需要改革，如判例功能是否強化就需要思考。同時，是否與如何淡化目前過多過大的行政性權(quán)力，如不必要的內(nèi)部機構(gòu)，又強化在中國國情下所需的宏觀權(quán)力，如是否及如何管理下級法院的資源乃至負責部分人事問題就值得思考。

筆者認為，中國最高法院司法的現(xiàn)代化有賴于最高法院功能的分化與優(yōu)化。首先，最高法院糾紛解決功能應該弱化，嚴格限制在對典型、疑難和重大上訴案件的解決上，主要行使上訴管轄權(quán)，取消最高法院初審制度。其次，最高法院的法制統(tǒng)一功能應當強化，主要通過規(guī)則制定、司法解釋和司法判例的方式來實現(xiàn)。再次，最高法院的政策形成功能應當逐漸凸顯，發(fā)揮最高法院在國家治理和社會整合方面的影響。同時，最高法院的功能優(yōu)化有待于其在程序化、公開化、民主化和科學化方面的規(guī)范和加強，如司法解釋的制定程序就可考慮借鑒立法程序模式而公開化、民主化與科學化。

其三，最高法院精簡化、精英化。最高法院的機構(gòu)設(shè)置直接影響了司法運作的模式，從有益于司法運作的角度出發(fā)，最高法院應精簡化，注重司法審判機構(gòu)和司法業(yè)務服務型機構(gòu)設(shè)置的科學性。從現(xiàn)實與發(fā)展看，最高法院法官制度的法官精英化正是趨勢。中國最高法院的改革關(guān)鍵之一可能在于如何改革法官制度，精簡法官數(shù)量，如何選拔與吸收最優(yōu)秀的法界精英組成最高法院法官群體，當然，是否以及如何構(gòu)建標準，創(chuàng)制程序，都值得思考。

具體而言，最高法院的精簡化一方面在法院內(nèi)部機構(gòu)的精簡化方面。最高法院的審判部門、管理型機構(gòu)與服務型機構(gòu)的設(shè)置應當從重要性和必要程度考慮。另一方面，在法官精英化建設(shè)方面，全國性法官職業(yè)水平的強化是一個趨勢，但法官體系的建構(gòu)應當分具體情況考慮，最高法院精英型法，官體系和下級法院職業(yè)型法官體系的雙重結(jié)構(gòu)建設(shè)應當是中國法官制度改革的一個方向。作為一個中長期目標，中國最高法院法官人數(shù)應當控制為50至100人之間，并重點在法官選拔上作改革，最高法院法官結(jié)構(gòu)應當充分融合優(yōu)秀學者、律師、檢察官、政府官員和法官的知識構(gòu)成。

其四，最高法院改革的過程性。最高法院改革和建設(shè)需要經(jīng)歷一個漸進的過程，這個過程應當有確定的近期、中期和長期目標及相應步驟和措施，根據(jù)各國政治、經(jīng)濟、文化條件的發(fā)展變化而不斷發(fā)展。二戰(zhàn)后乃至20世紀90年代，各國設(shè)置并運作憲政性最高法院的成功經(jīng)驗便證明了這一點。同樣，中國最高法院的發(fā)展與改革也有一個過程性，有一個中長期的目標設(shè)定及相應努力過程。同時，針對中國不斷變化的具體情況，最高法院的發(fā)展與改革也有不同于其他國家的特殊性，如違憲審查模式便可因中國立法機關(guān)作為國家權(quán)力機關(guān)及其與司法機關(guān)的特殊關(guān)系而有差異，又如，是否設(shè)置最高法院分院以控制行政與地區(qū)差異、限制不當司法如過多復核死刑便值得思考。

總之，由于高踞司法系統(tǒng)的最高位階，最高法院自身的改革對整個司法改革會發(fā)生引導效應，我們有理由相信，積極、穩(wěn)步展開的改革，是可以此帶動整個司法系統(tǒng)建設(shè)和司法改革的有序展開。在這一點上，中國最高法院的發(fā)展與改革也應當如此。

注釋

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[2]［日］谷口安平：《程序的正義與訴訟》，王亞新、劉榮軍譯，中國政法大學出版社1996年版，第68頁。

[3]左衛(wèi)民、周長軍：《變遷與改革：法院制度現(xiàn)代化研究》，法律出版社2000年版，第98頁。

[4]左衛(wèi)民、周長軍：《變遷與改革：法院制度現(xiàn)代化研究》，法律出版社2000年版，第98頁。

[5]C.Tate&T.Wallinder，TheGlobalExpansionofJudicialPower，NewYorkUniversityPress，1996.

[6]［美］亨利·R·格林科：《美國法律中的司法決策》，載宋冰：《讀本：美國與德國的司法制度及司法程序》，中國政法大學出版社1998年版。

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[8]［美］亨利·R·格林科：《美國法律中的司法決策》，載宋冰：《讀本：美國與德國的司法制度及司法程序》，中國政法大學出版社1998年版。

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[10]［美］托馬斯·L·弗雷德曼：《外交事務：榮譽勛章》，載《紐約時代周刊》2000年12月15日，第39頁。

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[23]［英］格倫敦：《比較法律傳統(tǒng)》，中國政法大學出版社1993年版，第74頁。

[24]左衛(wèi)民、周長軍：《變遷與改革法院制度現(xiàn)代化研究》，法律出版社2000年版，第107頁。

[25]周道鸞：《外國法院組織和法官制度》，人民法院出版社2000年版，第143頁。

[26]方立新：《西方五國司法通論》，人民法院出版社2000年版，第348頁。

[27]［美］亨利·J·亞伯拉罕：《法官與總統(tǒng)——一部任命最高法院法官的政治史》，商務印書館1990年版，第42頁。

[28]甄樹青：《法官遴選制度比較研究》，《外國法譯評》1999年第4期。

[29]宋冰：《讀本：美國與德國的司法制度及司法程序》，中國政法大學出版社1999年版，第163頁。

[30]龔刃韌：《現(xiàn)代日本司法透視》，世界知識出版社1993年版，第65頁。

[31]［日］小島武司：《現(xiàn)代審判法》，三嶺書房1987年版，第71頁。

[32]［美］理查德·A·波斯納：《聯(lián)邦法院：挑戰(zhàn)與改革》，鄧海平譯，中國政法大學出版社2002年版，第24頁。

[33]周道鸞：《外國法院組織與法官制度》，人民法院出版社2000年版，第275頁。

[34]［美］亨利·亞伯拉罕：《美國法院的雙重體制》，載宋冰：《讀本：美國與德國的司法制度及司法程序》，中國政法大學出版社1999年版。

[35]［法］布迪厄、華康德：《實踐與反思——反思社會學導論》，李猛、李康譯，中央編譯出版社1998年版，第157～186頁。

[36]湯維建：《美國民事司法制度與民事訴訟程序》，中國法制出版社2001年版，第286頁。

[37]KayHaibronner&HansPeterHummel，"ConstitutionalLaw"，inWernerF.EbkeMatthewW.Finkin，ed.IntroductiontoGermanLaw（1996）。

[38]［日］小島武司等：《司法制度的歷史與未來》，汪祖興譯，法律出版社2000年版，第97頁。

[39]EdwardMcwhinney，SupermeCourtsandJudicialLaw-Making：ConstitutionalTribunalsandConstitutionalReview，MartinusNi.J.HoffPublishers，1986.

[40]Cardozo，TheNatureoftheJudicialProcess，YaleUniversityPress，1955，PP166～167.

[41]Friedmann.W，Legal，PhilosophyandJudicialLaw-Making，61Col.L.R.821（1961），P830.

[42]PeterStein，LegalInstitutions——TheDevelopmentofDisputeSettlement，1984，P103.

[43]沈宗靈：《比較法研究》，北京大學出版社1998年版，第86頁。

[44]［德］丹尼爾·J·門多：《德國上訴法官：職業(yè)模式兼與美英的比較》，載宋冰：《讀本：美國與德國的司法制度及司法程序》，中國政法大學出版社1998年版。

[45]SusanLowBloch&G.Krattenmaker，SupremeCourtPolitics：TheInstitutionandItsProcedures，WestPublishing，INC，1994.

[46]［日］園部逸夫：《今日的最高法院：最高法院的課題和展望——最高法院院長矢口洪－訪談錄》。

[47]SusanLowBloch&ThomasG.Krattenmaker，SupremeCourtPolitics：TheInstitutionandItsProcedures.WestPublishing，INC，1994.

[48]RalfRogowski&HomasGawron，ConstitutionalCourtsinComparison：TheU.S.SupremeCourtandGermanFederalConstitutionalCourt，BerghahnBooks，2002.

[49]SusanLowBloch&G.Krattenmaker，RalfRogowski&HomasGawron，ConstitutionalCourtsinComparison：TheU.S.SupremeCourtandGermanFederalConstitutionalCourt，BerghahnBooks，2002.

[50]SusanLowBloch&ThomasG.Krattenmaker，RalfRogowski&HomasGawron，ConstitutionalCourtsinComparison：TheU.S.SupremeCourtandGermanFederalConstitutionalCourt，BerghahnBooks，2002.

[51]JohnR.Schmidhauser，ComparativeJudicialSystem：ChallengingFrontiersinConceptualandEmpiricalAnalysis，ButterWorkths，1987.

[52]JohnR.Schmidhauser，ComparativeJudicialSystem：ChallengingFrontiersinConceptualandEmpiricalAnalysis，ButterWorkths，1987.

[53]黃松有：《憲法司法化及其意義》，載《人民法院報》2001年8月13日。

[54]關(guān)于最高法院違憲審查的相關(guān)理論與實踐問題，參見左衛(wèi)民、謝進杰：《歷史、模式與理念：最高法院違憲審查論》一文。

[55]左衛(wèi)民、周長軍：《變遷與改革：法院制度現(xiàn)代化研究》，法律出版社2000年版。