導(dǎo)語：消費(fèi)者言論自由經(jīng)營(yíng)論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

「摘要」本文對(duì)“恒升筆記本電腦案”一審判決中的錯(cuò)誤作了深入而細(xì)致的分析。本文認(rèn)為，該判決在對(duì)關(guān)鍵事實(shí)的把握、“消費(fèi)者”概念的法律解釋、誹謗侮辱標(biāo)準(zhǔn)的適用、媒體侵權(quán)行為的歸責(zé)原則的適用以及立法者價(jià)值取向的探求上都存在著嚴(yán)重不足。本文還在總結(jié)美國(guó)和我國(guó)經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，發(fā)展了對(duì)言論進(jìn)行分析的理論框架。

1999年12月15日，北京市海淀區(qū)人民法院對(duì)備受社會(huì)關(guān)注的“恒升筆記本電腦案”作出一審判決，認(rèn)定王洪等三被告侵犯了原告北京恒升遠(yuǎn)東電子計(jì)算機(jī)集團(tuán)名譽(yù)權(quán)，其中被告王洪應(yīng)賠償原告經(jīng)濟(jì)損失50萬元。社會(huì)輿論和法律界迅速作出強(qiáng)烈反應(yīng)，對(duì)該判決提出了嚴(yán)厲批評(píng)。

本案提出的法律主題是：消費(fèi)者的言論自由與經(jīng)營(yíng)者的名譽(yù)權(quán)之間的沖突。在這一具有重大實(shí)踐價(jià)值的課題上，一審法院并沒有向我們提供許多有價(jià)值的思考。相反，在這篇不長(zhǎng)的判決中，一審法院卻犯了不少基本的錯(cuò)誤。在這篇評(píng)論中，筆者將主要分析以下五點(diǎn)錯(cuò)誤：

1.對(duì)關(guān)系名譽(yù)權(quán)侵權(quán)認(rèn)定最重要的事實(shí)即原告恒升公司的產(chǎn)品質(zhì)量和服務(wù)質(zhì)量是否如王洪所述那樣存在嚴(yán)重問題不予查明，而是對(duì)無關(guān)緊要的消費(fèi)者身份問題吹毛求疵，大做文章；

2.不遵守法律解釋的基本操作規(guī)程，甚至很可能根本未細(xì)讀法條，就將“消費(fèi)者”概念限縮解釋為購(gòu)買者；

3.將最高人民法院“基本內(nèi)容失實(shí)”標(biāo)準(zhǔn)修改為“客觀全面”標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)應(yīng)予嚴(yán)格把握的侮辱標(biāo)準(zhǔn)失之過寬；

4.將法律明確規(guī)定的對(duì)名譽(yù)權(quán)糾紛案件采用過錯(cuò)責(zé)任原則修改為無過錯(cuò)責(zé)任原則；

5.不遵循探求立法者價(jià)值取向的基本方法，任性地將一己之價(jià)值取向凌駕于法律之上。

而且，其中有些錯(cuò)誤也是以往的判決所經(jīng)常犯的錯(cuò)誤，并很可能將延續(xù)下去。經(jīng)驗(yàn)未能堅(jiān)持，錯(cuò)誤未能糾正，缺乏法律知識(shí)的積累，只能說明我們的法律批評(píng)工作做得很不好。因此筆者寫這篇評(píng)論，主要是希望引起大家對(duì)目前在我國(guó)侵犯名譽(yù)權(quán)案件司法實(shí)踐中反復(fù)出現(xiàn)的一些重要問題的討論。

雖然這篇評(píng)論主要是按照對(duì)該判決中的主要錯(cuò)誤的分析展開的，不過換一個(gè)角度講，筆者也想向讀者展示，法律家們已經(jīng)高超而嫻熟地將消費(fèi)者的言論自由與經(jīng)營(yíng)者的名譽(yù)權(quán)相沖突這一問題置換成法律上可以操作的問題了。即使在這一看起來非常復(fù)雜的領(lǐng)域，侵權(quán)法也已發(fā)展出一套較成熟的分析工具。遵循嚴(yán)格的司法操作規(guī)程，法律家們可以憑借這些分析工具進(jìn)行精細(xì)的法律思考。也就是說，在消費(fèi)者的言論自由與經(jīng)營(yíng)者的名譽(yù)權(quán)之間劃一條大致的界線，我們是可以有所作為的。

一、基本案情和基本法律問題

基本案情：1997年8月，本案第一被告王洪（河北保定市科華公司職員）從北京安特明公司（恒升公司商）購(gòu)買恒升SLIM-I筆記本電腦一臺(tái)，收據(jù)上記載的購(gòu)買單位為保定市科華公司，交款人為該公司的法定代表人王立成（科華公司及王立成皆向法院證明，電腦實(shí)際是王自費(fèi)購(gòu)買，屬王個(gè)人所有）。1998年6月，王洪因電腦出現(xiàn)質(zhì)量問題將電腦送安特明公司維修。次日，安特明公司要求王交納7300元修理費(fèi)，否則不予維修。王認(rèn)為電腦尚在保修期內(nèi)，應(yīng)免費(fèi)修理，雙方發(fā)生分歧。王數(shù)次至京交涉未果。王自覺上當(dāng)受騙，在互聯(lián)網(wǎng)上發(fā)表《請(qǐng)看我買恒升上大當(dāng)?shù)倪^程》（下稱《上大當(dāng)》）。該文詳細(xì)介紹了購(gòu)買經(jīng)過、所出現(xiàn)的質(zhì)量問題和交涉過程。最后稱：“為了讓商家知道現(xiàn)在的消費(fèi)者不都是任人宰割，也為了讓恒升的垃圾品不繼續(xù)在中國(guó)傾銷，請(qǐng)網(wǎng)友們幫助轉(zhuǎn)貼到其他的BBS上面去”。此后，王洪直接向恒升公司要求維修，恒升公司仍堅(jiān)持原來立常王洪曾向北京市海淀區(qū)消協(xié)投訴。王洪在互聯(lián)網(wǎng)上設(shè)立名為《聲討恒升，維護(hù)消費(fèi)者權(quán)益》的個(gè)人主頁，并通過鏈結(jié)方式指向其它留言板。1998年8月10日，中國(guó)計(jì)算機(jī)世界出版服務(wù)公司所屬《微電腦世界周刊》發(fā)表《誰之過？一段恒升筆記本的公案》一文，報(bào)道了雙方的糾紛情況。1998年7月28日，《生活時(shí)報(bào)》發(fā)表題為《消費(fèi)者網(wǎng)上訴糾紛，商家E-MAIL律師函》一文報(bào)道了該事件。此后，恒升公司于同年8月免費(fèi)修理好電腦。

恒升公司認(rèn)為上述三方的言論和報(bào)道有誹謗、侮辱內(nèi)容，侵害其名譽(yù)權(quán)，向北京市海淀區(qū)人民法院訴請(qǐng)司法保護(hù)。

一審判決要旨：1.王洪并非該電腦的購(gòu)買者，不是恒升商品的消費(fèi)者；2.《上大當(dāng)》一文未能客觀全面地介紹恒升集團(tuán)對(duì)其產(chǎn)品售后服務(wù)的過程……，主觀上明顯存有毀損恒升集團(tuán)名譽(yù)的故意；3.王洪在其主頁上開設(shè)留言板（注：實(shí)為提供鏈結(jié)），收有大量侮辱恒升集團(tuán)的文字，構(gòu)成對(duì)恒升集團(tuán)名譽(yù)權(quán)的侵害；4.《微電腦世界》發(fā)表了王洪含有侮辱性的評(píng)論，《生活時(shí)報(bào)》稱“開設(shè)的主頁中也滿是全國(guó)各地消費(fèi)者對(duì)王洪的聲援和對(duì)‘恒升’的聲討”，完全失實(shí)，損害了恒升名譽(yù)權(quán)。（注：北京市海淀區(qū)人民法院《民事判決書》（1999）海民初字第3538號(hào)。下同。）

本案基本法律問題：1.第一被告王洪是不是消費(fèi)者這一問題對(duì)于本案訴由名譽(yù)權(quán)糾紛來講，是否為重要事實(shí)？第一被告王洪是不是《消法》上保護(hù)的消費(fèi)者？

2.第一被告王洪在《上大當(dāng)》一文及其主頁上關(guān)于原告產(chǎn)品質(zhì)量和服務(wù)質(zhì)量所作的陳述，是否虛假而構(gòu)成誹謗？被告王洪將恒升電腦稱作“垃圾”、“豆腐”，是否構(gòu)成侮辱？

3.第二被告中國(guó)計(jì)算機(jī)世界出版服務(wù)公司所屬《微電腦世界周刊》的報(bào)道，轉(zhuǎn)述王洪把恒升電腦稱為“垃圾”、“豆腐”的評(píng)論，是否構(gòu)成侮辱？第三被告《生活時(shí)報(bào)》社的報(bào)道，是否虛假而構(gòu)成誹謗？第一被告王洪在網(wǎng)上提供指向留言板的鏈結(jié)，應(yīng)否對(duì)他人在留言板上的言論負(fù)責(zé)？

4.在消費(fèi)者與經(jīng)營(yíng)者的關(guān)系中，法官應(yīng)如何探求立法者的價(jià)值取向？

為了使論證的結(jié)構(gòu)變得清晰，本文將按照列出相關(guān)材料、提出法律問題、法律分析和結(jié)論的步驟展開。

二、消費(fèi)者身份問題

一審判決認(rèn)定：

1997年8月5日，科華公司在安特明公司購(gòu)買恒升SLIM-I型筆記本電腦一臺(tái)。價(jià)格14200元，交款人為該公司法定代表人王立成。

被告王洪舉出科華公司及王立成的證言，證明是其自費(fèi)購(gòu)買該電腦。

一審判決認(rèn)為：

由于王洪并非該筆記本電腦的購(gòu)買者，并不是恒升集團(tuán)商品的消費(fèi)者，其在網(wǎng)上發(fā)表文章介紹其‘上大當(dāng)’的行為，并稱‘為了讓恒升的垃圾品不繼續(xù)在中國(guó)傾銷，請(qǐng)網(wǎng)友們幫助轉(zhuǎn)貼到其他的BBS上面去’，其目的并非是善意的解決糾紛，而是主觀上明顯存有毀損恒升集團(tuán)名譽(yù)的故意。

一審法院法官在接受《南方周末》記者采訪時(shí)說：

判決書中對(duì)于有必要說的問題都說了。譬如根據(jù)法庭質(zhì)證，不是王洪本人掏錢買的恒升電腦，因此，他不是恒升的消費(fèi)者，也就談不上“我買電腦上大當(dāng)”。（注：“判賠50萬可起懲戒作用”，《南方周末》1999年12月24日第5版，下同。）

本案提出的首要問題是：1.第一被告王洪是不是消費(fèi)者這一問題，對(duì)于本案訴由名譽(yù)權(quán)糾紛來講，是否為重要事實(shí)？2.第一被告王洪是否《消法》上保護(hù)的消費(fèi)者？

最讓我們困惑不解的是，在名譽(yù)權(quán)糾紛案件中，一審法院為什么如此熱衷于探究王洪的消費(fèi)者身份這樣一個(gè)本來無足輕重的問題。

最高人民法院于1993年通過的《關(guān)于審理名譽(yù)權(quán)案件若干問題的解答》（下稱《解答》）第七項(xiàng)中，問：“侵害名譽(yù)權(quán)責(zé)任應(yīng)如何認(rèn)定？”答：“以書面或口頭形式侮辱或者誹謗他人，損害他人名譽(yù)的，應(yīng)認(rèn)定為侵害他人名譽(yù)權(quán)?！币酪话惴ɡ斫忉?，目前我國(guó)法律規(guī)定的侵害名譽(yù)權(quán)有兩種形式：誹謗和侮辱。誹謗是指以捏造、歪曲事實(shí)等方式作與客觀事實(shí)相反的陳述。侮辱是指嚴(yán)重違反社會(huì)道德，對(duì)他人人格的丑化。因此，在該侵犯名譽(yù)權(quán)案件中，法院的首要任務(wù)是查明，被告王洪在《上大當(dāng)》一文及其主頁上，關(guān)于原告產(chǎn)品質(zhì)量和服務(wù)質(zhì)量所作的陳述是否虛假，是否有侮辱內(nèi)容。如果被告王洪在反映的基本問題上嚴(yán)重失實(shí)，則構(gòu)成誹謗；如有侮辱人格內(nèi)容，則構(gòu)成侮辱。只有確定有誹謗或侮辱行為，才能建構(gòu)起“行為人行為違法”這一法律要件，從而完成法律推理。這應(yīng)當(dāng)是法學(xué)常識(shí)。

但是，在這里，法官卻“獨(dú)辟蹊徑”，要從被告王洪是否消費(fèi)者問題上成全他的法律推理：王洪不是消費(fèi)者，因此其稱“我買電腦上大當(dāng)”為虛假陳述，文章基本失實(shí)。我們姑且不論“王洪不是消費(fèi)者”這一前提是否成立（我們將在下文看到，法官錯(cuò)誤地解釋了“消費(fèi)者”概念），僅這一推理本身就是錯(cuò)誤的。最高人民法院司法解釋《解答》第八項(xiàng)規(guī)定：“文章的基本內(nèi)容失實(shí)，使他人名譽(yù)受到損害的，應(yīng)認(rèn)定為侵害他人名譽(yù)權(quán)?！边@里的“基本內(nèi)容”包含兩層含義：第一、所認(rèn)定的失實(shí)陳述須與基本問題密切相關(guān)，此為相關(guān)性要求；第二、從比重上講，整個(gè)陳述基本失實(shí)。本案中，基本問題是產(chǎn)品質(zhì)量問題和服務(wù)質(zhì)量問題。王洪是不是消費(fèi)者，與產(chǎn)品質(zhì)量、服務(wù)質(zhì)量問題根本就不相關(guān)。所以，僅以此認(rèn)定文章基本失實(shí)是錯(cuò)誤的。即使我們退一萬步講，承認(rèn)在是不是消費(fèi)者問題上被告王洪作了不實(shí)陳述，這一陳述在文章反映的基本問題，即產(chǎn)品質(zhì)量問題和服務(wù)質(zhì)量問題，的整個(gè)陳述中又占多大比重呢？因此，法官這里的主要錯(cuò)誤是避重就輕，回避了本案的基本問題，即被告王洪在《上大當(dāng)》一文及其主頁上關(guān)于原告產(chǎn)品質(zhì)量和服務(wù)質(zhì)量所作的陳述是否虛假，是否有侮辱內(nèi)容。

第一被告王洪是不是《消法》上保護(hù)的消費(fèi)者呢？

首先，一審法院的事實(shí)認(rèn)定在證據(jù)采信上欠妥。法院認(rèn)定科華公司為電腦購(gòu)買人，而被告王洪不是電腦購(gòu)買人的重要證據(jù)是“購(gòu)貨發(fā)票”上的記載。但是，被告王洪出示了科華公司和法定代表人王立成的證據(jù)，證明被告王洪為真正購(gòu)買人。因此這里的問題是，法院能否僅憑“購(gòu)貨發(fā)票”就認(rèn)定被告王洪不是電腦購(gòu)買人。我國(guó)《民事訴訟法》及其《適用意見》并未賦予“購(gòu)貨發(fā)票”以排他的證據(jù)效力。按照證據(jù)的采納規(guī)則，法官在面臨證據(jù)沖突時(shí)，應(yīng)據(jù)合理的自由心證，排除部分證據(jù)。這里有兩個(gè)限制條件：其一，必須根據(jù)合理的邏輯判斷；其二，必須說明不予采信的理由。本案中，并無足夠的理由相信“購(gòu)貨發(fā)票”證據(jù)優(yōu)于被告王洪所舉出的證據(jù)。同時(shí)，法官對(duì)被告證據(jù)不予采納并未說明理由。

最重要的是，法官錯(cuò)誤地將“消費(fèi)者”概念限縮解釋為購(gòu)買者。判決書認(rèn)為“由于王洪并非該筆記本電腦的購(gòu)買者，其不是恒升集團(tuán)商品的消費(fèi)者，其在網(wǎng)上發(fā)表文章……?！边@一段文字表明了法官對(duì)“消費(fèi)者”概念的理解：只有購(gòu)買者才能成為消費(fèi)者。但這一理解是嚴(yán)重錯(cuò)誤的。《消法》第二條規(guī)定：“消費(fèi)者為生活消費(fèi)需要購(gòu)買、使用商品或者接受服務(wù)，其權(quán)益受本法保護(hù)”。根據(jù)法律解釋方法的適用規(guī)則，首先應(yīng)以文義解釋方法探求規(guī)范意思。如果在意思上并無二解，就無須以其它解釋方法嘗試，除非這種解釋將導(dǎo)致嚴(yán)重不公平的結(jié)果。（注：梁慧星：《民法解釋方法》，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社1995年版，第243頁—246頁。）于是，問題焦點(diǎn)集中在“購(gòu)買、使用商品或者接受服務(wù)”一句文字的解釋上。顯然，立法者在這里列舉了兩種消費(fèi)形式：商品消費(fèi)和服務(wù)消費(fèi)，并用“或者”表達(dá)了這種并列關(guān)系。在商品消費(fèi)中，立法又列舉了兩種形式，購(gòu)買商品和使用商品，都可以成為消費(fèi)者。不過，可能有人會(huì)論證，“購(gòu)買、使用商品”，使用標(biāo)點(diǎn)符號(hào)“、”連接，意即，只有既是購(gòu)買者又是使用者的才能成為消費(fèi)者。但是這種解釋是不能不成立的，因?yàn)椤啊ⅰ痹谡Z法上表示并列關(guān)系，而不是合取關(guān)系。如果還不確信，我們還可以進(jìn)行以下三個(gè)論證：首先，購(gòu)買者可分兩種，一種是購(gòu)買后使用的，另一種是購(gòu)買后不使用的。對(duì)于購(gòu)買后卻不使用的人，顯然不能因其不使用而否認(rèn)其為消費(fèi)者，這是無庸置疑的。因此購(gòu)買后無論使用還是不使用，購(gòu)買人都應(yīng)是消費(fèi)者。既然如此，那么立法者僅需直接規(guī)定“購(gòu)買商品或接受服務(wù)”，而無須畫蛇添足，再在“購(gòu)買”后面加上“使用”以作限

定。其次，在本句中，立法者用“或者”一詞列舉了兩種消費(fèi)形式，如果再以“或者”一詞來連接“購(gòu)買”和“使用”，就會(huì)違反劃分原則，使人誤以為購(gòu)買商品、使用商品是和接受服務(wù)居于同一劃分層次，從而混淆了基本的邏輯關(guān)系。所以，這里用“、”而不是用“或者”來表示并列關(guān)系。最后，如果立法者真要強(qiáng)調(diào)必須是購(gòu)買且使用商品的人才能成為消費(fèi)者的話，那么準(zhǔn)確而并不費(fèi)事的表達(dá)法是“購(gòu)買且使用商品或接受服務(wù)”。但是《消法》第二條并非如此措辭。因此，根據(jù)以上文義解釋，商品的使用者也是《消法》第二條中的消費(fèi)者。另外，立法者的規(guī)范意旨是調(diào)整商品經(jīng)營(yíng)者與商品消費(fèi)者之間因產(chǎn)品質(zhì)量問題而發(fā)生的法律關(guān)系。如果將商品的使用者排除于消費(fèi)者之外，法律對(duì)現(xiàn)實(shí)生活中許許多多的使用者的產(chǎn)品質(zhì)量問題受到的損害便無法進(jìn)行有效救濟(jì)，終將導(dǎo)致嚴(yán)重不公平的結(jié)果。因此，法院的解釋為不正當(dāng)解釋。

通過上面的分析，我們得出兩個(gè)重要結(jié)論：1.王洪即使不是購(gòu)買者，其作為使用者確定無疑地成為《消法》保護(hù)的消費(fèi)者。2.一審法院法官回避了本案的基本問題，即被告王洪在《上大當(dāng)》一文及其主頁上關(guān)于原告產(chǎn)品質(zhì)量和服務(wù)質(zhì)量所作的陳述是否虛假，是否有侮辱內(nèi)容。

三、言論自由與名譽(yù)權(quán)保護(hù)

一審判決認(rèn)為：

王洪在國(guó)際互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)上設(shè)立名稱為“聲討恒升，維護(hù)消費(fèi)者權(quán)益”的個(gè)人主頁，張貼《過程》一文，該文未能客觀全面的介紹恒升集團(tuán)對(duì)其產(chǎn)品售后服務(wù)的過程，并使用了侮辱性的語言。

所稱侮辱性語言是指被告王洪將其購(gòu)買的電腦稱作“豆腐”、“垃圾品”。原話為《微電腦世界周刊》中引述的王洪稱其電腦“嬌氣得象塊豆腐，這樣的東西和好產(chǎn)品比起來，不是垃圾是什么？”

在回答《南方周末》記者的采訪時(shí)，一審法院法官解釋了其所指文章基本失實(shí)是什么：

判決書中對(duì)于有必要說的問題都說了。譬如根據(jù)法庭質(zhì)證，不是王洪本人掏錢買的恒升電腦，因此他不是恒升的消費(fèi)者，也就談不上“我買電腦上大當(dāng)”；王洪向恒升公司送修電腦時(shí)，已私自更改配置，將內(nèi)存升級(jí)，違反了恒升的保修規(guī)定，這足以表明，其維修問題責(zé)任也不在恒升。中并未如實(shí)介紹上述情況。

本節(jié)核心問題：1.第一被告王洪在《上大當(dāng)》一文及其主頁上關(guān)于原告產(chǎn)品質(zhì)量和服務(wù)質(zhì)量所作的陳述是否虛假，構(gòu)成誹謗？2.被告王洪將恒升電腦稱作“垃圾”、“豆腐”，是否構(gòu)成侮辱？

無論政治哲學(xué)家們?nèi)绾螤?zhēng)論言論自由的重要性，最終都不得不面對(duì)如何界定言論自由的范圍，以協(xié)調(diào)其與國(guó)家安全、名譽(yù)權(quán)保護(hù)沖突的問題。對(duì)言論自由的范圍進(jìn)行界定是法律家們的一項(xiàng)引以自豪的事業(yè)。沒有法律家們發(fā)展出的精細(xì)分析工具，言論自由和名譽(yù)權(quán)的保護(hù)只能停留在無益的吵吵嚷嚷中。那么，法律家們是如何將言論自由這個(gè)政治哲學(xué)上的概念置換成法律可以操作的對(duì)象的呢？本節(jié)的目的在于通過對(duì)我國(guó)最高人民法院相關(guān)司法解釋和美國(guó)聯(lián)邦最高法院判例的檢討，建立一個(gè)分析的理論框架，然后對(duì)本案判決進(jìn)行分析批判。

我國(guó)《民法通則》于第101條對(duì)名譽(yù)權(quán)保護(hù)作了原則性規(guī)定：“公民、法人享有名譽(yù)權(quán)，公民的人格尊嚴(yán)受法律保護(hù)，禁止用侮辱、誹謗等方式損害公民、法人的名譽(yù)?！弊罡呷嗣穹ㄔ河?3年、98年分別頒布了《最高人民法院關(guān)于審理名譽(yù)權(quán)案件若干問題的解答》（下稱《解答》）和《最高人民法院關(guān)于審理名譽(yù)權(quán)糾紛案件若干問題的解釋》（下稱《解釋》）兩個(gè)司法解釋，對(duì)訴訟管轄、可訴事項(xiàng)、侵權(quán)認(rèn)定、責(zé)任承擔(dān)等作了細(xì)則規(guī)定，以便利下級(jí)法院的審判工作。對(duì)侵權(quán)認(rèn)定，《解答》第八問：“因撰寫、發(fā)表批評(píng)文章引起的名譽(yù)權(quán)糾紛，應(yīng)如何認(rèn)定侵權(quán)？”答：“因撰寫、發(fā)表批評(píng)文章引起的名譽(yù)權(quán)糾紛，人民法院應(yīng)根據(jù)不同情況處理：文章反映的問題基本真實(shí)，沒有侮辱他人人格的內(nèi)容的，不應(yīng)認(rèn)定為侵害他人名譽(yù)權(quán)。文章反映的問題雖基本屬實(shí)，但有侮辱他人人格的內(nèi)容，使他人名譽(yù)受到損害的，應(yīng)認(rèn)定為侵害他人名譽(yù)權(quán)。文章的基本內(nèi)容失實(shí)，使他人名譽(yù)受到損害的，應(yīng)認(rèn)定為侵害他人名譽(yù)權(quán)?！币酪话銓W(xué)理解釋，與《民法通則》相一致，最高人民法院的司法解釋對(duì)如何認(rèn)定侵權(quán)確立了兩個(gè)基本標(biāo)準(zhǔn)：誹謗標(biāo)準(zhǔn)和侮辱標(biāo)準(zhǔn)。若基本內(nèi)容失實(shí)則構(gòu)成誹謗；若有侮辱他人人格內(nèi)容則構(gòu)成侮辱。最高人民法院的這一分析工具是司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)，有一定的分析價(jià)值。但這一分析工具由于缺乏有效的分析框架的支撐，遇到稍微復(fù)雜的言論就捉襟見肘了。下級(jí)法院只能“照方抓藥”，而不能根據(jù)醫(yī)理自行看病配藥。對(duì)許多復(fù)雜的侵權(quán)情形，無法依據(jù)一般理論進(jìn)行透視和處理。這里，我們可以參照一下美國(guó)法院在處理名譽(yù)權(quán)案件中發(fā)展出來的分析框架。

美國(guó)法院關(guān)于名譽(yù)權(quán)案件的理論框架的關(guān)鍵，在于把言論分解為對(duì)事實(shí)的陳述和對(duì)意見的陳述兩種。這種事實(shí)／意見的二分法成為整個(gè)分析框架的基矗對(duì)意見的陳述是絕對(duì)受保護(hù)的，稱為意見特權(quán)（PriviledgetoOpinion）。對(duì)事實(shí)的陳述是作者對(duì)客觀發(fā)生的事實(shí)的具體描述，其衡量的標(biāo)準(zhǔn)是是否“真實(shí)”。而對(duì)意見的陳述是作者對(duì)已發(fā)生事實(shí)的性質(zhì)、意義、價(jià)值等的主觀評(píng)價(jià)，無所謂真實(shí)不真實(shí)的問題。美國(guó)聯(lián)邦最高法院在1974年的吉爾茲訴羅伯特·韋爾齊公司案的意見中認(rèn)為：“根據(jù)第一修正案，根本不存在所謂的錯(cuò)誤的思想這樣的東西。”（注：Gertzv.RobertWeltch，Inc.，418U.S.323（1974）。）隨著司法實(shí)踐的發(fā)展，這種簡(jiǎn)單的二分法在某些情況下顯得太過于武斷，不利于名譽(yù)權(quán)的保護(hù)。美國(guó)聯(lián)邦最高法院在1990年的米爾科維奇訴洛倫雜志公司案（注：Milkovichv.LorainJournalCo.，497U.S.1（1990）。）中認(rèn)為，最高法院在吉爾茲一案中并未確立“對(duì)可標(biāo)為意見的陳述進(jìn)行絕對(duì)的保護(hù)?！比绻袥Q這樣的錯(cuò)誤陳述不侵權(quán)，就“忽略了這樣的事實(shí)，那種意見的表達(dá)可能隱含了對(duì)客觀事實(shí)的主張?！痹擁?xiàng)判決確立了一項(xiàng)新的法律標(biāo)準(zhǔn)（LegalTest）可證偽性標(biāo)準(zhǔn)：即對(duì)于那些可以合理地解釋為對(duì)事實(shí)有所主張，且該事實(shí)具有可證偽性的意見，不享受意見特權(quán)。最高法院的這一新標(biāo)準(zhǔn)提出了“對(duì)事實(shí)有所主張的意見”這一問題，并表明了基本立常但是，這項(xiàng)新的標(biāo)準(zhǔn)仍欠明確，不能給下級(jí)法院以更切實(shí)的指導(dǎo)。正如《哈佛法律評(píng)論》上的一篇總結(jié)評(píng)論道：“同樣的，一個(gè)陳述是否可被證明虛假依賴于法院的解釋，而法院傾向于運(yùn)用模糊的常人標(biāo)準(zhǔn)（Reasonable-PersonStandard）來確定陳述的意思。很不幸，在解決這些問題上，作出米爾科維奇案判決的最高法院沒有給予新聞界和下級(jí)法院以任何指導(dǎo)。”（注：TheSupremeCourt-LeadingCases，HarvardLawReview，1990，vol.104，pp.224.）目前，美國(guó)法院在如何確定意見的可證偽性上仍存在若干小的法律標(biāo)準(zhǔn)，并不統(tǒng)一，仍處于不斷探索之中。

美國(guó)法院運(yùn)用其嫻熟的問題置換的技巧，將言論自由／名譽(yù)權(quán)保護(hù)這樣一個(gè)復(fù)雜的問題置換為法律上可進(jìn)行處理的事實(shí)／意見問題，為名譽(yù)權(quán)糾紛案件處理架構(gòu)出了基本分析框架。在這一基本分析框架里，又從意見陳述中劃出對(duì)事實(shí)有所主張的意見陳述，進(jìn)行特殊處理，使這一分析框架更趨合理。相比之，我國(guó)最高人民法院關(guān)于誹謗、侮辱的法律標(biāo)準(zhǔn)則過于粗糙，特別是欠缺理論框架的支撐，對(duì)言論自由的保護(hù)非常不利。

不過，依我之見，美國(guó)聯(lián)邦最高法院由于對(duì)可證偽性標(biāo)準(zhǔn)內(nèi)在機(jī)理的理解還有待深入。美國(guó)聯(lián)邦最高法院法院的缺陷在于沒有進(jìn)一步反思“意見是怎么形成的”這一關(guān)鍵問題。所謂意見，是人依據(jù)一定的主觀標(biāo)準(zhǔn)對(duì)客觀事實(shí)的主觀評(píng)價(jià)。簡(jiǎn)明地講，意見就是指你對(duì)事情是怎么看的。根據(jù)這一理解，意見通常包含兩個(gè)要素：所指向的一定事實(shí)和所據(jù)以判斷的主觀標(biāo)準(zhǔn)。比如球迷對(duì)球賽的意見陳述：“今晚的球賽踢得真臭1這一意見依據(jù)一般人的理解，可解釋為主張了這樣一些事實(shí)：球員傳接配合失誤頻頻，臨門一腳都未進(jìn)球等等。其主觀標(biāo)準(zhǔn)則為，好的球賽應(yīng)是拼搶積極，傳接配合熟練，臨門不亂的球賽。對(duì)事實(shí)的主張，在意見中有時(shí)很具體很明顯，但有時(shí)卻是很抽象很淡化的，以至于人們忘卻甚至不認(rèn)為該意見中包含了對(duì)事實(shí)的主張。這樣，意見中只有那些明確而具體的事實(shí)的主張可以以客觀方法予以驗(yàn)證，而抽象的事實(shí)主張則很難驗(yàn)證。

在對(duì)事實(shí)有具體主張的意見中，其所包含的兩項(xiàng)要素在實(shí)踐中都可能出現(xiàn)問題。第一個(gè)難題是，作為公正的評(píng)論，應(yīng)以怎樣的事實(shí)依據(jù)為已足。根據(jù)普通人的認(rèn)識(shí)，意見都是基于一定的事實(shí)依據(jù)而作出的。如果將意見從所依據(jù)的事實(shí)中抽離出來孤立存在，普通人依思維慣性，仍會(huì)認(rèn)為其中隱含有對(duì)事實(shí)的主張，不然不會(huì)發(fā)表這樣的意見。這就是美國(guó)最高法院所稱的對(duì)事實(shí)有所主張的意見的形成原因。這樣看來，這些事實(shí)依據(jù)無論陳述與不陳述，一般并不影響普通人對(duì)所隱含事實(shí)的理解。對(duì)事實(shí)依據(jù)不予陳述，純粹是一種指稱，因此司法可少給予保護(hù)。對(duì)于有事實(shí)依據(jù)的意見，可分為有合理必要依據(jù)的意見和無合理必要依據(jù)的意見。作為發(fā)表意見的人，如果要求他在掌握完全充分的事實(shí)之后再發(fā)表意見，則會(huì)因?qū)嶋H的不可能而鉗制其意見的發(fā)表。因此，這里對(duì)事實(shí)充足度的要求是“合理充分標(biāo)準(zhǔn)”，即依普通人的認(rèn)識(shí)，其所依據(jù)的事實(shí)雖非完全充分，但對(duì)于其所發(fā)表的意見而言已達(dá)合理程度，足以支持自己的意見。對(duì)于有合理充足的事實(shí)依據(jù)的意見，法律應(yīng)予保護(hù)；而對(duì)于無合理充分事實(shí)依據(jù)的意見、如果證明其隱含的事實(shí)主張為假，則不予保護(hù)。這一類意見就是美國(guó)法院可證偽標(biāo)準(zhǔn)所劃定的不予保護(hù)的意見。對(duì)于事實(shí)的陳述或隱含的事實(shí)主張，還存在一個(gè)“合理容錯(cuò)率”的問題。意見發(fā)表者由于受自身經(jīng)濟(jì)、機(jī)會(huì)、認(rèn)識(shí)能力方面的限制，錯(cuò)誤是難免的。如果茍求事事準(zhǔn)確，則無言論自由可言。這一問題也是我國(guó)最高人民法院司法解釋中關(guān)于“基本內(nèi)容”這一概念所要解決的問題。對(duì)這一概念內(nèi)涵的理解已在上一節(jié)中分析過，在此不作贅述。

在意見的主觀標(biāo)準(zhǔn)方面面臨的問題是：這種主觀標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)采社會(huì)常人標(biāo)準(zhǔn)，還是選擇個(gè)人價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)？這是美國(guó)聯(lián)邦最高法院采納可證偽性標(biāo)準(zhǔn)后在理論上面臨的巨大隱患。因?yàn)椋绻麖?qiáng)調(diào)社會(huì)常人標(biāo)準(zhǔn)，則在美國(guó)這樣一個(gè)道德多元化的國(guó)家將嚴(yán)重威脅思想觀念的自由選擇。這是美國(guó)最高法院并未認(rèn)識(shí)到的重大問題。不過，這一點(diǎn)與本案無多大關(guān)聯(lián)，在此不作詳細(xì)闡述。

還有一個(gè)理論任務(wù)我們沒有完成，即應(yīng)怎樣把我國(guó)最高人民法院所定的侮辱標(biāo)準(zhǔn)嵌入我們的分析框架。最高人民法院《解答》的規(guī)定是：“有侮辱他人人格的內(nèi)容?！边@里的內(nèi)容是指文章中的各種陳述，不是指哲學(xué)中內(nèi)容／形式范疇中的內(nèi)容。排除這樣一個(gè)誤解后，我們可將之納入我們的分析框架。所謂侮辱，是指在對(duì)事實(shí)或意見的陳述中，違反嚴(yán)重社會(huì)公德、貶低他人人格的表達(dá)形式。根據(jù)這一定義，侮辱是指對(duì)事實(shí)或意見的一種不正當(dāng)表達(dá)形式。它既可存在于事實(shí)的陳述中，亦可存在于意見的陳述中，而不象一般學(xué)者認(rèn)為那樣僅存于意見陳述中。那么，我們又怎樣安排“修辭”的位置呢？修辭是為增強(qiáng)陳述的表現(xiàn)力的一種文學(xué)方法，亦屬表達(dá)形式的一種。因此，貶低他人人格的對(duì)事實(shí)或意見的陳述的修辭也就構(gòu)成侮辱。

至此，在檢討已有分析工具的基礎(chǔ)上，筆者已建立起了一個(gè)比較完備的分析框架了，我們下一步的工作就是如何運(yùn)用這一分析框架來分析本案中所涉及的侵權(quán)言論。

如何分析第一被告王洪的評(píng)論呢？“豆腐”、“垃圾”是比喻的詞語，屬于對(duì)陳述的修辭。將該修辭還原為意見的陳述，則是“恒升電腦質(zhì)量太差”。這是對(duì)事實(shí)有具體主張的意見?，F(xiàn)在的分析工作則是問：其是否為有合理充分事實(shí)依據(jù)的意見。該文中敘述了該機(jī)顯示屏出現(xiàn)壞點(diǎn)，“速度慢，溫度燙，頻繁的死機(jī)?！辈⑹?8年4月機(jī)器毛病越來越明顯，于是向恒升公司商聯(lián)系維修事宜。該段重要事實(shí)，法院視而不見（它獨(dú)群蹊徑尋找那些無關(guān)重要的事實(shí)，已如上所述），亦未否認(rèn)。即使被告在其它方面極力扭曲事實(shí)，在這一方面卻未表示異議。而且該電腦確實(shí)經(jīng)過維修才好的。因此，我們可以初步認(rèn)為，這段事實(shí)的陳述基本內(nèi)容屬實(shí)，應(yīng)無異議。那么，按照普通人的認(rèn)識(shí)標(biāo)準(zhǔn)，這些對(duì)事實(shí)的陳述是否已達(dá)到作出“質(zhì)量太差”這一意見的合理充分程度呢？答案顯然是肯定的。商品在出現(xiàn)這樣的質(zhì)量問題后，如果還要說未達(dá)到“質(zhì)量太差”意見的合理充分程度，顯然違背常理。因此，本段論述屬于法律所保護(hù)的有合理充分事實(shí)依據(jù)的意見陳述。

王洪的這段敘述在表達(dá)形式上是否有嚴(yán)重違反社會(huì)公德、侮辱他人人格的性質(zhì)呢？筆者以為，“豆腐”、“垃圾”這些詞匯具有貶義，卻并未構(gòu)成侮辱。語言的內(nèi)涵是社會(huì)而不是個(gè)人所賦予的，而社會(huì)處在不斷的流變之中，它賦予某一詞的內(nèi)涵也在變化。在當(dāng)前中國(guó)社會(huì)，“豆腐”、“垃圾”已經(jīng)是公眾形容產(chǎn)品質(zhì)量低下、品質(zhì)差的經(jīng)常性用語。比如我國(guó)公共話語里就經(jīng)常使用“垃圾股”、“豆腐渣工程”之類的詞語。中國(guó)民眾對(duì)“豆腐”與“垃圾”的語言創(chuàng)新，恐怕主要是對(duì)當(dāng)今中國(guó)社會(huì)普遍充斥著劣質(zhì)產(chǎn)品的半是憤怒，半是無奈的嘲諷。而現(xiàn)在，我們的法院卻要禁止消費(fèi)者使用這樣的語匯。這是否太違背社會(huì)的公平正義感了，是否過強(qiáng)地使用了司法權(quán)力呢？它們只不過表達(dá)了公眾對(duì)產(chǎn)品質(zhì)量的不滿而已。如果禁止社會(huì)對(duì)這些流行語的使用，那就真的是剝奪了人們言論自由的權(quán)利了。老實(shí)說，侮辱應(yīng)是在司法實(shí)踐中嚴(yán)格把握的標(biāo)準(zhǔn)。按常人標(biāo)準(zhǔn)，“豆腐”、“垃圾”離真正的侮辱還遠(yuǎn)得很呢！我相信，任何一位法官，只要他不是一味偏袒經(jīng)營(yíng)者商譽(yù)而無視消費(fèi)者言論自由對(duì)維護(hù)消費(fèi)者權(quán)益的重要意義，都會(huì)得出被告王洪的表述亦不構(gòu)成侮辱的理性結(jié)論。

不是王洪本人掏錢買的恒升電腦，因此他不是恒升的消費(fèi)者，也就談不上“我買電腦上大當(dāng)”；王洪向恒升公司送修電腦時(shí)，已私自更改配置將內(nèi)存升級(jí)，違反了恒升的保修規(guī)定，這足以表明，其維修問題責(zé)任也不在恒升。中并未如實(shí)介紹上述情況。

對(duì)于第一項(xiàng)所謂的失實(shí)，本文已在上一節(jié)已經(jīng)論證了被告王洪是《消法》所保護(hù)的消費(fèi)者，而且指出了這種法律推理的種種荒謬之處，在此不作贅述?，F(xiàn)在惟需考慮的是第二個(gè)指稱。

首先，筆者認(rèn)為，法院的這種認(rèn)定是很苛刻的。電腦升級(jí)是很普遍的事情?，F(xiàn)在電腦硬件技術(shù)更新很快，成幾何級(jí)發(fā)展，很多硬件，過不了半年，就很落伍了。因此，電腦用戶普遍都有升級(jí)換代的欲望。而且現(xiàn)代的電腦配件都是按規(guī)格生產(chǎn)的，組裝一臺(tái)電腦就象搭積木似的。而電視機(jī)不一樣，一般說來其更新?lián)Q代慢，用戶更新的欲望不強(qiáng)，而且其配件不便組裝。所以，我們隨處可見攢電腦的卻沒見過攢電視的。鑒于這種民法上所稱民間慣例的存在，在電腦行業(yè)要實(shí)行“三年內(nèi)禁止用戶升級(jí)，否則不予保修”規(guī)定，是否剝奪了用戶對(duì)自己的電腦的利用權(quán)呢？如果承認(rèn)這種三年不準(zhǔn)升級(jí)的規(guī)定的合法性，就象要規(guī)定“寡婦三年內(nèi)不得改嫁”一樣荒謬、蠻橫。這一保修規(guī)定是廠家單方制定的“格式合同”。對(duì)于社會(huì)上普遍存在的這種損害消費(fèi)者利益的“格式合同”，《合同法》第40條已有明確否定其效力的具體規(guī)定，不知為何法院不予援用？我們還可以從民法上的法益衡量方法來認(rèn)識(shí)這一問題：一般說來，從技術(shù)上講用戶的升級(jí)根本不會(huì)導(dǎo)致電腦出現(xiàn)本文中所述的質(zhì)量問題，因此其升級(jí)行為并不會(huì)對(duì)廠家的維修帶來什么困難，而將極大地滿足用戶對(duì)電腦的利用；而禁止用戶升級(jí)，將嚴(yán)重影響用戶對(duì)電腦的利用，而對(duì)廠家并未帶來顯著收益。因此，實(shí)在找不出有什么正當(dāng)理由維護(hù)這一專橫的保修規(guī)定。

第二，被告王洪未在文中介紹私自更換內(nèi)存是事實(shí)遺漏，并非故意隱瞞，誤導(dǎo)讀者。在本案中，原告與被告的爭(zhēng)執(zhí)，并不是由于原告以這一規(guī)定為由拒修產(chǎn)生的，而是由于原告提出更換顯示屏，不正當(dāng)索取7300元引發(fā)的。原告在爭(zhēng)執(zhí)過程中并未援引這一保修條款，而且收下了電腦，并打了收條。那么，即使我們不能推定恒升默示放棄這一權(quán)利，我們也完全可以有信心地認(rèn)為，被告王洪在其主頁中認(rèn)為恒升沒有認(rèn)真履行保修義務(wù)，而未提及保修條款問題，決不是故意隱瞞重要事實(shí)，誤導(dǎo)公眾。因?yàn)?，保修條款問題在當(dāng)時(shí)并不是雙方爭(zhēng)執(zhí)的問題。它只是在恒升事件曝光后，恒升嚷著要上法院后拋出一個(gè)借口。而法院不知出于什么緣故將這一問題硬插入當(dāng)時(shí)雙方的爭(zhēng)執(zhí)之中。

最后，法官將最高人民法院“基本內(nèi)容失實(shí)”標(biāo)準(zhǔn)修改為“客觀全面”標(biāo)準(zhǔn)。判決書稱：“該文未能客觀全面的介紹恒升集團(tuán)對(duì)其產(chǎn)品售后服務(wù)的過程”。而最高人民法院的司法解釋從來都是明確的“基本內(nèi)容屬實(shí)”。

通過以上分析，我們可以得出這樣的結(jié)論：法院沒有充分理由認(rèn)為第一被告王洪在《上大當(dāng)》一文及其主頁上關(guān)于原告產(chǎn)品質(zhì)量和服務(wù)質(zhì)量的基本問題上作了不實(shí)陳述；法院在侮辱標(biāo)準(zhǔn)的把握上失之過寬。并且，一審法院法官將最高人民法院“基本內(nèi)容失實(shí)”標(biāo)準(zhǔn)修改為“客觀全面”標(biāo)準(zhǔn)。

四、媒體的責(zé)任

一審判決認(rèn)為：

《微電腦世界周刊》的《誰之過？一段恒升筆記本的公案》一文發(fā)表了被告王洪稱恒升的筆記本電腦‘嬌氣的象塊豆腐，這樣的東西和好產(chǎn)品比起來不是垃圾又是什么？’的含有侮辱性質(zhì)的評(píng)論，亦損害了恒升集團(tuán)的名譽(yù)。《生活時(shí)報(bào)》發(fā)表的《消費(fèi)者網(wǎng)上訴糾紛，商家EMAIL律師函》一文稱‘據(jù)網(wǎng)上反應(yīng)大多數(shù)消費(fèi)者認(rèn)為’恒升‘在產(chǎn)品出現(xiàn)問題的前提下對(duì)消費(fèi)者采取不負(fù)責(zé)任的態(tài)度，構(gòu)成了對(duì)消費(fèi)者的侵權(quán)’，并稱‘專為此開設(shè)的主頁中也滿是全國(guó)各地消費(fèi)者對(duì)被告王洪的聲援和對(duì)’恒升‘的聲討’。上述報(bào)道完全失實(shí)，已構(gòu)成對(duì)恒升集團(tuán)名譽(yù)權(quán)的侵害。

生活時(shí)報(bào)社未能證明哪些消費(fèi)者對(duì)恒升進(jìn)行聲討，也沒有證明恒升對(duì)消費(fèi)者構(gòu)成侵權(quán)。

法律問題：1.第二被告中國(guó)計(jì)算機(jī)世界出版服務(wù)公司所屬《微電腦世界周刊》的報(bào)道轉(zhuǎn)述王洪把恒升電腦稱為“垃圾”、“豆腐”的評(píng)論是否構(gòu)成侮辱？第三被告《生活時(shí)報(bào)》社的報(bào)道是否虛假而構(gòu)成誹謗？2.第一被告王洪在網(wǎng)上提供指向留言板的鏈結(jié)，應(yīng)否對(duì)他人在留言板上的言論負(fù)責(zé)？3.第一被告王洪在網(wǎng)上提供指向留言板的鏈結(jié)，應(yīng)否對(duì)他人在留言板上的言論負(fù)責(zé)？

本文上一節(jié)已論證了王洪的言論不構(gòu)成侮辱性評(píng)論，相應(yīng)地，被告中國(guó)計(jì)算機(jī)世界出版服務(wù)公司也不構(gòu)成侵權(quán)。

但本案提出了一個(gè)重要的法律問題：媒體侵權(quán)行為的歸責(zé)原則是過錯(cuò)責(zé)任原則，還是無過錯(cuò)責(zé)任原則？如果采無過錯(cuò)責(zé)任原則，只要媒體發(fā)表了侵權(quán)言論，不論其是否盡審查義務(wù)，是否有過錯(cuò)，一律承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。如果采過錯(cuò)責(zé)任原則，則應(yīng)確定媒體審查義務(wù)的范圍，再查明在這一范圍內(nèi)是否因過錯(cuò)未履行法定義務(wù)。根據(jù)《民法通則》第121—127條規(guī)定，僅有高危作業(yè)、產(chǎn)品質(zhì)量損害、動(dòng)物致入損害等七種特殊侵權(quán)采用無過錯(cuò)責(zé)任原則。最高人民法院1993年《解答》中對(duì)侵害名譽(yù)權(quán)的責(zé)任認(rèn)定做了解釋：“是否構(gòu)成侵害名譽(yù)權(quán)的責(zé)任，應(yīng)當(dāng)根據(jù)受害人確有名譽(yù)被損害的事實(shí)、行為人行為違法、違法行為與損害后果之間有因果關(guān)系、行為人主觀上有過錯(cuò)來認(rèn)定?！币虼耍覈?guó)對(duì)侵害名譽(yù)權(quán)采過錯(cuò)責(zé)任原則當(dāng)無疑義。而本案中，法官一旦判定被告王洪侵權(quán)成立，就根本不考慮媒體在履行審查義務(wù)時(shí)存不存在過錯(cuò)，一律判定媒體承擔(dān)責(zé)任，明顯采用的是無過錯(cuò)責(zé)任原則。有人認(rèn)為這是過錯(cuò)推定原則。但是從判決書中可以清楚看到，法院是在判定被告王洪侵權(quán)成立后就直接判決媒體侵權(quán)成立，根本未考慮媒體對(duì)自己已盡適當(dāng)謹(jǐn)慎義務(wù)不存在過錯(cuò)的舉證，顯然不是采過錯(cuò)推定原則。這種司法實(shí)踐明顯違反了《民法通則》和最高人民法院1993年《解答》的規(guī)定。就《微電腦世界周刊》所載《誰之過？一段恒升筆記本的公案》來講，有幾點(diǎn)值得注意：1.文章分別發(fā)表了各方的言論內(nèi)容，而不是偏袒一方；2.文章是引述他人的言論，而非記者自己的言論，在對(duì)其注意義務(wù)的把握上法律應(yīng)有所區(qū)別；3.文章只作客觀記錄未作主觀評(píng)論；4.文中記載的王洪所謂的“侮辱性質(zhì)”評(píng)論，從整個(gè)文章反映的問題來看，是一個(gè)非常小的細(xì)節(jié)，整個(gè)報(bào)道在其它細(xì)節(jié)上都是屬實(shí)的；5.本文記者為避免偏聽一詞，也努力向原告方了解了情況。從這些基本事實(shí)來看，服務(wù)經(jīng)營(yíng)者已盡適當(dāng)注意義務(wù)。而法院在處理本案時(shí)，曲解了法律，采用了無過錯(cuò)責(zé)任原則，因此在確定被告王洪言論侵權(quán)后就直接認(rèn)定登載了該所謂侵權(quán)言論的文章構(gòu)成侵權(quán)，而根本沒考慮報(bào)社是否已盡適當(dāng)注意義務(wù)。

而對(duì)《生活時(shí)報(bào)》社的責(zé)任認(rèn)定就顯得更荒唐、古怪了。筆者對(duì)法院認(rèn)定為“完全失實(shí)”的文字細(xì)細(xì)讀過幾遍，實(shí)在讀不出有什么失實(shí)之處?！皳?jù)網(wǎng)上反映”，這是用得很小心的詞匯了，準(zhǔn)確地指明了新聞來源，它并未說“社會(huì)普遍反映”：“大多數(shù)消費(fèi)者認(rèn)為構(gòu)成了對(duì)消費(fèi)者侵權(quán)”，這一分句也很準(zhǔn)確，并無夸大，而且說明消費(fèi)者認(rèn)為而非記者認(rèn)為：“專為此開設(shè)的主頁中也滿是消費(fèi)者對(duì)王洪的聲援和對(duì)‘恒升’和‘聲討’”，這一句確實(shí)反映了留言板上的言論總體情況，并未失實(shí)。而且，這些事實(shí)也與法院在留言板上的事實(shí)認(rèn)定一致的：“在名為‘簽名聲討恒升’的欄目中設(shè)有留言簿，該留言簿內(nèi)收有大量侮辱恒升的文字?！睘楹畏ㄔ涸谑聦?shí)認(rèn)定上如此前后不一致？！法院在判決中認(rèn)為“生活時(shí)報(bào)社未能證明哪些消費(fèi)者對(duì)恒升進(jìn)行聲討，也沒有證明恒升對(duì)消費(fèi)者構(gòu)成侵權(quán)?！边@一意見簡(jiǎn)直可用“荒謬絕倫”來形容。首先，在對(duì)“留言簿”的事實(shí)認(rèn)定中，法院自己已經(jīng)認(rèn)定有許多“侮辱”“恒升”的言論，為什么在這里又出爾反爾呢。其次，法院是不是要求記者在報(bào)道總體情況時(shí)必須把每一個(gè)發(fā)言者的姓名、IP地址記錄下來，作為以后訴訟中的證明呢。如果幾十人發(fā)言那還可以辦到，如果幾百人，上千人的發(fā)言呢？最后，證明主體錯(cuò)誤。文章只是客觀地記載了主頁中消費(fèi)者們的看法，認(rèn)為“構(gòu)成了對(duì)消費(fèi)者的侵權(quán)”。這應(yīng)是由發(fā)言人證明的事實(shí)，而不是需要由報(bào)社證明的事實(shí)。

本案涉及的另一重要問題是：第一被告王洪在網(wǎng)上提供指向留言板的鏈結(jié)，應(yīng)否對(duì)他人在留言板上的言論負(fù)責(zé)？目前我國(guó)法律對(duì)網(wǎng)絡(luò)言論的管理尚未有明確的規(guī)定，因此很難依照法律進(jìn)行處理。網(wǎng)絡(luò)的特點(diǎn)給民法帶來了很多問題，如印刷媒體可對(duì)所登載文章進(jìn)行事前審查，而板主卻只能在侵權(quán)文章發(fā)表后才能刪除它；印刷媒體的技術(shù)性特點(diǎn)建立了信息的生產(chǎn)者（報(bào)刊和作者）和信息的接受者（讀者）之間嚴(yán)格的等級(jí)關(guān)系，決定了信息生產(chǎn)者對(duì)信息生產(chǎn)應(yīng)負(fù)嚴(yán)格的審查義務(wù)，而在網(wǎng)絡(luò)上，由于超級(jí)鏈接和BBS的出現(xiàn)使信息交流出現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)結(jié)構(gòu)特征，打破二者之間的等級(jí)制，是否還應(yīng)使板主負(fù)那么嚴(yán)格的責(zé)任呢？這些都是網(wǎng)絡(luò)給民法帶來的挑戰(zhàn)。筆者說這些，并不意味著就贊同法官對(duì)被告王洪的責(zé)任認(rèn)定。因?yàn)榉ü俚呢?zé)任認(rèn)定是建立在許多錯(cuò)誤的前提上的。筆者傾向于不構(gòu)成侵權(quán)。理由如下：1.技術(shù)上能找到發(fā)表言論的IP地址，應(yīng)該直接追究發(fā)言者的責(zé)任，如果確有侮辱性評(píng)論的話；2.認(rèn)真考慮被告王洪不是板主，即使發(fā)現(xiàn)有過分言論也無法刪除的情況；3.運(yùn)用第三節(jié)所建立的分析框架，認(rèn)真分析留言簿上的言論是否正常評(píng)論；4.這些言論在整個(gè)事件中并不是核心問題，核心問題是原告恒升公司的產(chǎn)品質(zhì)量和服務(wù)質(zhì)量是否如王洪所述那樣存在嚴(yán)重問題。而更重要的是，我們應(yīng)認(rèn)真反思裁判者在處理消費(fèi)者與經(jīng)營(yíng)者的侵害名譽(yù)權(quán)糾紛中應(yīng)持什么價(jià)值取向。這才是最重要，也是本案判決一再發(fā)生錯(cuò)誤的問題所在。如果立法者的價(jià)值取向是鼓勵(lì)和支持消費(fèi)者對(duì)經(jīng)營(yíng)者進(jìn)行嚴(yán)格社會(huì)監(jiān)督，經(jīng)營(yíng)者應(yīng)對(duì)社會(huì)承擔(dān)更嚴(yán)格的社會(huì)責(zé)任，我們就沒有必要太糾纏于這些在整個(gè)事件中并不重要的問題。當(dāng)然，我們必須從法律中獲得這樣的認(rèn)識(shí)，這是下文的任務(wù)。

本節(jié)中，我們發(fā)現(xiàn)法院的最大錯(cuò)誤是，在確定媒體責(zé)任時(shí)，將過錯(cuò)責(zé)任原則修改為無過錯(cuò)責(zé)任原則。

五、裁判者的價(jià)值取向問題

法官在本案中的表現(xiàn)已經(jīng)使人開始質(zhì)疑其在本案中的價(jià)值取向問題了。幸好《南方周末》記者的采訪證實(shí)了我們這種懷疑。一審法院法官評(píng)論道：

近年來，個(gè)人名譽(yù)權(quán)逐步得到了重視，但法人名譽(yù)權(quán)相對(duì)被忽視了。實(shí)際上，法人名譽(yù)受到侵害，其損失往往更大。讓王洪個(gè)人賠償50萬元，相信可以起到一個(gè)很好的懲戒作用。希望這一判決能為保護(hù)法人名譽(yù)權(quán)起到一點(diǎn)作用。

本節(jié)問題：在消費(fèi)者與經(jīng)營(yíng)者之間的侵犯名譽(yù)權(quán)糾紛中，法律向我們宣示了什么樣的價(jià)值取向？

也許有人會(huì)感到，在價(jià)值取向這個(gè)主觀性很強(qiáng)的領(lǐng)域，很難確立一個(gè)判斷的基準(zhǔn)。即使法官判斷錯(cuò)誤，也很難確證。這種主張有道理，卻不全對(duì)。經(jīng)過現(xiàn)代民法一百多年的發(fā)展，在司法領(lǐng)域，已經(jīng)發(fā)展出了一系列原則和解釋規(guī)則以約束法官在價(jià)值取向上的自由裁量權(quán)。正如德國(guó)學(xué)者拉侖茲教授所言：“法學(xué)針對(duì)‘價(jià)值取向’的思考也發(fā)展出一些方法，藉助它們可以理解及轉(zhuǎn)述既定的價(jià)值取向，而進(jìn)一步的評(píng)價(jià)行為，其至少在一定的界限內(nèi)，必須以此等先決的價(jià)值取向?yàn)闇?zhǔn)則。就此而論，評(píng)價(jià)行為是可審查的，對(duì)之亦得為合理的批評(píng)?！保ㄗⅲ海鄣拢堇瓉銎潱骸斗▽W(xué)方法論》，陳愛娥譯，臺(tái)灣：五南圖書出版公司1996年版引論第3頁。）

那么，法官應(yīng)通過何種法學(xué)方法探求立法者的價(jià)值取向？按照民法的基本原理，在法律的基本原則條款中，集中體現(xiàn)了立法者的整個(gè)價(jià)值傾向。因此，尋求法律的價(jià)值取向，首先應(yīng)從《消法》的基本原則尋找。在《消法》第6條中，我們看到了立法者的價(jià)值取向：

“保護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益是全社會(huì)的共同責(zé)任。

國(guó)家鼓勵(lì)、支持一切組織和個(gè)人對(duì)損害消費(fèi)者合法權(quán)益的行為進(jìn)行監(jiān)督。

大眾傳播媒介應(yīng)當(dāng)做好維護(hù)消費(fèi)者合法權(quán)益的宣傳，對(duì)損害消費(fèi)者合法權(quán)益的行為進(jìn)行輿論監(jiān)督。“

這里的措辭要特別注意：1.第1款將消費(fèi)者權(quán)益的保護(hù)提升到全社會(huì)的共同責(zé)任的高度來認(rèn)識(shí)，表明了立法者對(duì)消費(fèi)者在現(xiàn)代社會(huì)所處不利境遇的憂慮和對(duì)問題本身的高度重視；2.第2款“國(guó)家鼓勵(lì)、支持一切組織和個(gè)人對(duì)損害消費(fèi)者合法權(quán)益的行為進(jìn)行監(jiān)督”表明了立法者在經(jīng)營(yíng)者與消費(fèi)者關(guān)系上力量失衡的一種矯正的努力；3.第3款更為特別。它不是賦予大眾傳播媒介權(quán)利進(jìn)行社會(huì)監(jiān)督的權(quán)利，而是用義務(wù)性規(guī)范，將對(duì)消費(fèi)者權(quán)益的維護(hù)和對(duì)損害消費(fèi)者利益行為的輿論監(jiān)督，作為一種社會(huì)責(zé)任分配給它們，這在一項(xiàng)民事特別法中是非常突出的特征。從這些條文中，每個(gè)人都能強(qiáng)烈地感受到立法者對(duì)消費(fèi)者境遇的同情、對(duì)問題越來越嚴(yán)重的憂慮、對(duì)廠商肆意侵犯消費(fèi)者權(quán)益的憤怒和對(duì)解決問題的迫切心情。而且在具體條文中仍能感受到立法者力圖透過文字而直擊我們心靈的立法精神。立法者在我國(guó)民事立法中首次引入了懲罰性賠償金制度（即大家所熟知的第49條的雙倍賠償制），這在民法中是個(gè)非常顯著的變化。不知一審法院法官為什么對(duì)《消法》中的這些強(qiáng)烈的價(jià)值宣示如此視若無睹，而一意孤行地去宣揚(yáng)自己的價(jià)值取向：法人名譽(yù)權(quán)相對(duì)弱化了，希望此判決能為法人名譽(yù)權(quán)的保護(hù)起一點(diǎn)作用?！断ā返幕九袛嗍牵M(fèi)者的處境正在惡化，而一審法院法官的基本判斷是，法人名譽(yù)權(quán)相對(duì)弱化了；《消法》將保護(hù)消費(fèi)者利益提高到“全社會(huì)的共同責(zé)任”的高度，動(dòng)員各種社會(huì)力量來加強(qiáng)對(duì)消費(fèi)者權(quán)益的保護(hù)，而一審法院法官則宣揚(yáng)要為保護(hù)法人名譽(yù)權(quán)作貢獻(xiàn)。

亦可以從民法理論來支持我們的結(jié)論。在現(xiàn)代社會(huì)中，由于大企業(yè)、大公司的成長(zhǎng)，擁有了強(qiáng)大的經(jīng)濟(jì)實(shí)力，生產(chǎn)者與消費(fèi)者之間已經(jīng)不是平等的關(guān)系了，實(shí)質(zhì)上是一種支配與被支配的關(guān)系。這種不平等關(guān)系亦不能通過雙方位置的互換而恢復(fù)平等。正如日本學(xué)者北川善太郎先生感到的憂慮：在這里，人性受到威脅。（注：［日］北川善太郎：李薇譯，《關(guān)于最近之未來的法律模型》，載《民商法論叢》總第6卷，第283-312頁。）在這種不平等的關(guān)系中，堅(jiān)持平等保護(hù)，本身就是不平等。面對(duì)這種變化，民法自身作了很大的調(diào)整。各國(guó)普遍制定了《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》，通過給予消費(fèi)者這一弱勢(shì)群體更特殊的保護(hù)，矯正失去的平衡，實(shí)現(xiàn)民法從形式正義向?qū)嵸|(zhì)正義，安定性向妥當(dāng)性，抽象的人格向具體的人格的轉(zhuǎn)變，實(shí)踐著民法對(duì)社會(huì)正義的承諾。（注：梁慧星：《從近代民法到現(xiàn)代民法》，載《民商法論叢》1997年總第7卷，第241-246頁。）

具體而言，我們強(qiáng)化對(duì)消費(fèi)者群體的特殊保護(hù)有以下四個(gè)基本的正當(dāng)理由：

1.經(jīng)營(yíng)者是公共人物，載負(fù)著公共利益，應(yīng)該受到更嚴(yán)格的輿論監(jiān)督。個(gè)人與個(gè)人之間的物品轉(zhuǎn)讓，僅涉及購(gòu)買人的利益，一般不會(huì)涉及第三人的利益。而經(jīng)營(yíng)者卻迥然不同，它通過大量的商品出售與不特定的千家萬戶消費(fèi)者建立了利益關(guān)系。其在商品質(zhì)量和服務(wù)質(zhì)量上的每一個(gè)行為都直接影響著無數(shù)消費(fèi)者的利益。在這一點(diǎn)上，經(jīng)營(yíng)者與政府一樣，都載負(fù)著公共利益。因此，對(duì)它們的社會(huì)監(jiān)督應(yīng)該更加的嚴(yán)格。要讓消費(fèi)者把對(duì)商品和服務(wù)的意見大膽地公開表達(dá)出來，使這些分散的消費(fèi)者互通信息，形成一個(gè)信息共同體。要讓大眾傳媒發(fā)揮其影響力和專業(yè)優(yōu)勢(shì)，加強(qiáng)對(duì)經(jīng)營(yíng)者侵犯消費(fèi)者權(quán)益行為的揭露。

2.雙方地位不平等，給予消費(fèi)者特殊的保護(hù)可以有力地矯正這種不平等。我們可以從自身生活體驗(yàn)中獲得這種體認(rèn)，并可以與《消法》的內(nèi)容相印證。例如，消費(fèi)者到商場(chǎng)去購(gòu)買商品，就與購(gòu)買上門推銷的商品的感覺很不一樣。在人家的地盤上進(jìn)行交易，首先在心理上就處于劣勢(shì)了。所以，《消法》第12條賦予了消費(fèi)者到商場(chǎng)購(gòu)物時(shí)享有公平交易權(quán)，防止商家利用這種心理劣勢(shì)施加不公平條件。由于現(xiàn)代社會(huì)生產(chǎn)的高度復(fù)雜化，消費(fèi)者在這種信息不對(duì)稱中不得不嚴(yán)重依賴于經(jīng)營(yíng)者。所以，《消法》第8條賦予了消費(fèi)者知情權(quán)。立法者知道經(jīng)營(yíng)者是有組織的，消費(fèi)者往往是孤立無援的，非常不利。所以，《消法》第12條賦予了消費(fèi)者結(jié)社權(quán)。還有，消費(fèi)者在互通信息方面存在成本太高的問題。所以，《消法》第15條賦予了消費(fèi)者言論自由的權(quán)利。

3.經(jīng)營(yíng)者化解損害的能力優(yōu)于個(gè)人。經(jīng)營(yíng)者由于載負(fù)著公共利益，關(guān)系到許許多多消費(fèi)者的利益，因而享受著更大的社會(huì)注意，有更多的機(jī)會(huì)媒體接觸。一個(gè)小小的新聞會(huì)就可以將真實(shí)的信息出去。與消費(fèi)者相比，用不著司法小心翼翼的保護(hù)，社會(huì)機(jī)制已經(jīng)作到了這一點(diǎn)。有鑒于此，美國(guó)有學(xué)者已提出應(yīng)建立一種澄清事實(shí)的制度作為司法救濟(jì)，而不是把賠償損失作為救濟(jì)手段。（注：DanielFarber，TheFirstAmendment，NewYork：FoundationPress，1998，pp.87.）

4.言論的生產(chǎn)。我們的社會(huì)常識(shí)告訴我們，我們的言論在多么大的程度上依賴于自身的物質(zhì)利益。所以，當(dāng)我們面臨物質(zhì)利益將要受到大的損害時(shí)，我們會(huì)選擇忍氣吞聲。如果我們?cè)诜缮喜捎昧丝量痰臉?biāo)準(zhǔn)，人們經(jīng)過成本收益的比較，就會(huì)選擇忍氣吞聲，從而減少言論這種公共產(chǎn)品的生產(chǎn)，削弱了對(duì)經(jīng)營(yíng)者的輿論監(jiān)督。正如布熱南大法官（JusticeBrennan）在紐約時(shí)報(bào)案中所言：“人們會(huì)因害怕受懲罰而不敢發(fā)表意見，產(chǎn)生一種‘冷凍效應(yīng)’（chillingeffect）”。（注：NewYorkTimesCo.v.Sullivan，376U.S.254.）社會(huì)經(jīng)驗(yàn)告訴我們，一個(gè)報(bào)道不可能作到全面，真實(shí)的陳述總是混雜著虛假的陳述，一個(gè)抱怨的表達(dá)很難做到心平氣和。因此，完全禁止片面的報(bào)道，就是禁止報(bào)道；完全禁止不實(shí)的陳述，就是禁止真實(shí)的陳述；苛求抱怨的人心平氣和，就是剝奪人們抱怨的權(quán)利。完全拒絕可能是片面的、虛假的、激烈的表達(dá)，就是拒絕真相。我們保護(hù)這些言論，不是因?yàn)樗鼈儽旧硎怯行У?，而是因?yàn)樗鼈兪窍嚓P(guān)的。

通過對(duì)法律條文的細(xì)致分析、對(duì)民法理論的求證和對(duì)正當(dāng)理由的探究，我們可以非常確定地判斷：在消費(fèi)者與經(jīng)營(yíng)者的關(guān)系中，立法者的價(jià)值取向是，在二者事實(shí)上的不平等關(guān)系中應(yīng)給予消費(fèi)者以特殊保護(hù)，經(jīng)營(yíng)者應(yīng)承擔(dān)更大的社會(huì)責(zé)任。具體到本案就是，在消費(fèi)者與經(jīng)營(yíng)者的名譽(yù)權(quán)糾紛中，應(yīng)極度弱化經(jīng)營(yíng)者的名譽(yù)權(quán)。而本案中，一審法院法官不遵循探求立法者價(jià)值取向的基本方法，任性地將一己之價(jià)值取向凌駕于法律之上。正如一位法律評(píng)論者所言：“那么我們只能說，我們尊敬的法官只有魯莽的大膽，而沒有傾聽法律的聲音?！保ㄗⅲ簭?qiáng)世功：《社會(huì)轉(zhuǎn)型中法官的作用》，法學(xué)研究。著重號(hào)為筆者所加。）

陳實(shí)馬億南