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本文作者：劉娟工作單位：南京航空航天大學(xué)

遷徙自由權(quán)作為現(xiàn)代法治國家公民應(yīng)當(dāng)享有的一項基本人權(quán)，受到世界各國憲法和國際人權(quán)公約的普遍尊重和保護。19世紀70年代世界各國憲法直接涉及遷徙自由權(quán)的占57%，而未在憲法中直接規(guī)定遷徙自由權(quán)的國家也通過憲法判例或慣例的方式對該權(quán)利進行確立和保障。同時，遷徙自由權(quán)也為《世界人權(quán)宣言》、《公民權(quán)利與政治權(quán)利公約》等一系列國際公約所確認和保護。在我國，遷徙自由權(quán)曾被寫入1954年憲法，但是1958年頒布施行的《中華人民共和國戶口登記條例》使得該項權(quán)利在憲法中形同虛設(shè)，公民的遷徙自由權(quán)非但沒有得到切實保障，反而受到了嚴格限制。此后的1975憲法干脆取消了遷徙自由權(quán)，1978年憲法和現(xiàn)行1982年憲法均未予以恢復(fù)。直到如今，公民的遷徙自由權(quán)仍被排斥在憲法所規(guī)定的公民基本權(quán)利范圍之外。改革開放以來，我國社會經(jīng)濟形勢發(fā)生了巨大變化，社會主義市場經(jīng)濟體制已經(jīng)全面確立，從憲法上確認并保障公民遷徙自由權(quán)的時機已基本成熟。然而，這并不表示在我國遷徙自由權(quán)的憲法保護不存在任何阻礙因素。將遷徙自由權(quán)從政府層面引向憲法層次，就必須正視和克服以下影響遷徙自由權(quán)的不利因素。

一、現(xiàn)實制度方面的障礙

（一）戶籍管理制度障礙為了社會穩(wěn)定和經(jīng)濟發(fā)展，世界上許多國家都有人口管理制度，如日本、泰國、瑞典等。我國現(xiàn)行的戶籍制度是在計劃經(jīng)濟體制下建立和完善起來的二元戶口管理制度，與其他國家的戶籍制度有本質(zhì)上的不同。首先，中國的二元戶籍制度包括遷移審批制度。公民遷徙需要政府事前審批，否則就不被承認。而其他國家的戶籍制度是單純的事后登記制度，體現(xiàn)了遷徙自由。中國的戶籍制度還與就業(yè)、教育、社會保障等制度緊密結(jié)合，對權(quán)利和資源進行分配，將城鄉(xiāng)居民隔離成差別對待的利益主體，進一步限制了公民的遷徙自由。其次，其他國家的戶籍制度僅用來進行人口統(tǒng)計，而中國的戶籍制度還具有證明人的不同身份的職能。這種身份具有世襲性，有高低之分、貴賤之別。戶籍這一社會管理的技術(shù)性措施從而也被制度化為“權(quán)利的等級證書”和“身份的象征與符號”，加深著城鄉(xiāng)之間的差距與歧視，維持著一種不公正的社會結(jié)構(gòu)，并直接形成了與憲政精神的對撞。[1]它鉗制了人才的自由流動，阻礙著農(nóng)民往城市尋求幸福生活的嘗試和努力，使他們遭受著制度性的歧視，嚴重傷害了他們的感情。可以說，戶籍制度是目前我國實現(xiàn)遷徙自由的最大制度性障礙。

（二）與戶籍制度相關(guān)的制度障礙1、教育制度我國當(dāng)前教育體制中的不公平現(xiàn)象，可謂人所周知。現(xiàn)行戶籍制度明確規(guī)定個人只能在常住戶口所在地接受教育，如果跨越戶口所在地就學(xué)，必須繳納借讀費，而且通常情況下只有經(jīng)過批準或找關(guān)系才能獲得就讀機會。而擁有城市戶口的居民，天生就享有在城區(qū)接受高質(zhì)量教育的權(quán)利。高校招生中也存在著戶籍歧視問題。我國高等教育考試制度規(guī)定考生必須在戶口所在地參加考試，許多隨父母在城市讀書的學(xué)生無法參加當(dāng)?shù)亟M織的高考，從而造成極大不便。這樣一種由戶口決定教育地點的制度，隱含著個人在受教育權(quán)利方面的不平等，極大地損害了公立高等教育的公平性。人才需要公平教育來培養(yǎng)，需要公正考試來發(fā)現(xiàn)。公民遷徙自由權(quán)的保障和實現(xiàn)需要教育資源的公平享有。2、社會保障制度改革開放以來，雖然國家在社會保障領(lǐng)域進行了一些改革，但是農(nóng)村人口的福利待遇還是明顯低于城市人口。目前我國城市居民的社會保障相對健全、完善。而農(nóng)村社會保障的形式主要是農(nóng)村社會救濟和農(nóng)村合作醫(yī)療保險。農(nóng)村養(yǎng)老保險僅在少數(shù)地區(qū)試點，其他的失業(yè)保險、工傷保險等社會保障更無曾談起。對任何一個國家而言，不把農(nóng)民這樣一個特殊的利益群體置于社會保障的陽光沐浴下，它就不能說自己建立了社會保障制度。[2]如果社會保障制度不能覆蓋全體國民，如果仍然存在很大的城鄉(xiāng)差別和地區(qū)差別，那么戶籍制度改革就難以取得實質(zhì)性進展，公民的遷徙自由權(quán)也無法得到保障和實現(xiàn)。3、農(nóng)村土地使用權(quán)制度《土地管理法》明確規(guī)定，集體所有的土地屬于村農(nóng)民集體。然而，村集體是一個非常抽象的概念，現(xiàn)實中往往是農(nóng)民集體組織掌握著實際的土地所有權(quán)，而村集體中的農(nóng)民則失去了參與權(quán)和決策權(quán)。農(nóng)村土地集體產(chǎn)權(quán)界定不清，農(nóng)民對土地只是獲得了使用權(quán)和收益權(quán)，其他的權(quán)利無法得到保障。這就使得部分農(nóng)民寧可荒廢土地也不愿無償放棄土地，更多農(nóng)民不愿舍棄自己的那份土地，而種地顯然又難以滿足自身以及家庭日益增長的生活需要，因此，他們普遍選擇“兼業(yè)”這種就業(yè)方式，農(nóng)閑時在城市務(wù)工，農(nóng)忙時回家種地。這種不徹底的轉(zhuǎn)移，從現(xiàn)實角度而言，不利于城鎮(zhèn)化的發(fā)展，也不利于農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化的實現(xiàn)；從人權(quán)的角度而言，不利于公民遷徙自由的實現(xiàn)。

（三）憲法司法化的缺失無救濟則無法最終實現(xiàn)權(quán)利。所以，憲法賦予公民權(quán)利固然重要，保障這些權(quán)利實現(xiàn)的司法救濟機制更為關(guān)鍵。我國沒有憲法司法化制度，憲法無法通過司法途徑得到落實。當(dāng)憲法權(quán)利受到侵害時，公民只能通過提起行政訴訟的方式獲得救濟，救濟途徑單一，在某些情況下，法院根本不予受理，這就使得公民基本權(quán)利的保護存在很大漏洞?，F(xiàn)實中很多地方政府對外來人口可以隨便趕走而不觸犯任何法律，顯然不利于對弱勢群體的保護。當(dāng)公民遷徙自由受到國家權(quán)力侵害，其他法律救濟手段被用盡的情況下，憲法是公民權(quán)利的終極的、不可剝奪的救濟渠道，憲法應(yīng)當(dāng)作為法院審理爭端的依據(jù)，法官應(yīng)根據(jù)憲法精神和憲法原則保護公民的遷徙自由。[3]傳統(tǒng)觀念認為，憲法作為母法不能適用于日常司法實踐，否則就會降低憲法的身份。這實在是一個誤區(qū)。憲法作為一切社會主體最高的活動準則，應(yīng)當(dāng)具有直接適用性。憲法只有在被司法機關(guān)適用時才是真正有效的法。西方國家憲法經(jīng)常被引用于法庭上，所以給人以崇高感、具體感、剛性感。因此，憲法司法化不會降低憲法的地位，相反，只有司法化憲法才能受到公民的敬仰和愛戴。

二、法學(xué)理論發(fā)展滯后

現(xiàn)行1982年憲法是在特殊的歷史背景下制定的。這一時期，法學(xué)界對權(quán)利問題探討的比較少，立憲欠缺完備的法律理念與理論支持。立憲之初，由于固守片面的國情論，又奉行成熟一條、制定一條的原則，許多基本的公民權(quán)利都被排除在憲法規(guī)范之外。此后，我國歷次修憲并不直接關(guān)注微觀的公民權(quán)利體系變遷，而是著重于宏觀體制建構(gòu)。而西方國家的法律受天賦人權(quán)思想的影響，只對公民固有的或已有的權(quán)利進行表述。最近十幾年來，我國法學(xué)界對權(quán)利問題日益關(guān)注，相關(guān)理論研究也取得了豐碩成果，但必須承認我國權(quán)利理論（特別是人權(quán)理論）的基礎(chǔ)還相當(dāng)脆弱。法學(xué)理論發(fā)展滯后必然會影響立法實踐。遷徙自由權(quán)作為一項憲法權(quán)利至今不能得到憲法的保護，與我國憲法在法學(xué)理論上的欠缺有很大關(guān)系。令人欣慰的是，近幾年，相關(guān)的人權(quán)問題研究不斷發(fā)展，更有不少學(xué)者對遷徙自由權(quán)進行了專門研究。時值今日，人權(quán)理論和人權(quán)制度成為我們完善公民權(quán)利條款的參照系，在社會經(jīng)濟、文化不斷發(fā)展的今天，我們應(yīng)該也有能力去保護更多的人權(quán)類型和更深層次的人權(quán)。加強對遷徙自由權(quán)的保障，就必須站在基本人權(quán)的高度來強調(diào)，并將它作為人權(quán)的一部分重新寫入憲法。

三、思想認識與法律文化方面的障礙

（一）缺乏公正、平等的文化觀念西方自然法所蘊涵的自由、平等和正義的觀念造就了西方的法治傳統(tǒng)。在西方，法就是理性、就是正義，法具有至高無上的權(quán)威。這些思想已經(jīng)潛入西方人的文化心理中，成為一種穩(wěn)定的社會意識。中國是一個有著幾千年人治傳統(tǒng)的國家，人治思想根深蒂固，所以中國缺乏自由、平等、民主等法治傳統(tǒng)，等級特權(quán)成為深入人們骨髓之中的觀念。傳統(tǒng)的等級特權(quán)思想至今仍然影響著一部分國人，造就了他們的狹隘思想。他們頭腦中缺乏公正、平等的思想觀念，固執(zhí)的認為城里人高貴，鄉(xiāng)下人低賤。普通民眾的思想往往會影響當(dāng)?shù)卣臎Q策，事實上，在城市往往是官、商聯(lián)手人為設(shè)置種種障礙阻止農(nóng)村人口流入城市。越是大城市，越是經(jīng)濟發(fā)達地區(qū)，這種不讓流入的現(xiàn)象越嚴重。于是，曾為國家早期工業(yè)化建設(shè)做出過巨大貢獻的廣大農(nóng)民，為了生存走向城市，為城市經(jīng)濟建設(shè)再做貢獻，卻受到種種不公平待遇，甚而被蔑視為盲流，最為痛心的是，有人因為這一身份付出了健康甚至生命。[4]

（二）對法律上確認和保障遷徙自由權(quán)可能產(chǎn)生的負效應(yīng)存在認識誤區(qū)遷徙自由權(quán)至今未被我國憲法所確認，一個重要的原因是有人擔(dān)心人口的大量流動會導(dǎo)致人口管理失控，從而造成城市交通擁擠、住房緊張、失業(yè)增多以及犯罪率上升等一系列的社會問題。在我國，有不少學(xué)者持此種觀點。我國現(xiàn)行戶籍制度對人口遷移的嚴格限制就是基于這樣一種思路。筆者對此并不認同，因為這些社會問題的出現(xiàn)只是一種可能性，而并非是賦予公民遷徙自由權(quán)的必然結(jié)果，退一步說，即使公民在遷徙的過程中給社會帶來了一些問題，政府也完全可以通過有計劃地制定一系列的政策和措施加以解決。確認并保障公民的遷徙自由權(quán)，不會導(dǎo)致“城市病”，從長遠來看，還有利于社會的長期穩(wěn)定和發(fā)展。具體原因如下：

（一）市場經(jīng)濟條件下，人口的自由流動主要是市場在起作用，行政權(quán)力的運用有限。人口的遷徙即受到市場上客觀條件的限制，也受到勞動者自身能力和素質(zhì)等主觀條件的限制。每個人在遷徙之前，都會在主觀愿望與客觀現(xiàn)實之間權(quán)衡，通過理性分析，做出理智選擇。人們不僅會考慮自己的能力和適應(yīng)力，還會考慮城市對自己的需要程度以及在城市能否發(fā)揮自己的優(yōu)勢。事實上，城市對外來人口的吸引力不完全取決于戶籍制度，更多的是取決于有沒有經(jīng)濟利益。如果遷徙并不能帶來收入的增加，生活狀況的改善，人們是不會選擇遷往城市的。所以，放松戶口管制并不一定就導(dǎo)致農(nóng)村人口蜂擁涌進入城市，那種認為只要戶口不受限制，人人都會跑到城里去的觀念是不符合邏輯的，也是沒有實際依據(jù)的。[5]

（二）地區(qū)間及行業(yè)間的差異是導(dǎo)致人口流動的主要原因，只要差異存在，流動就無法避免。因此，一定規(guī)模的人口遷移是一種正常的社會現(xiàn)象，也是維持社會良性運行所必不可少的。人口的大規(guī)模流動對社會帶來的影響，我們應(yīng)該辯證分析。它可能會給社會帶來一些問題，但是，我們更應(yīng)該看到它給社會帶來的積極影響。外來人口也是一種資源，允許人口的自由流動有助于縮小差異，促進城市和農(nóng)村，發(fā)達地區(qū)和落后地區(qū)的共同和諧發(fā)展，也有助于緩解社會矛盾，維護社會的穩(wěn)定。事實上，外來人口對社會安定的影響，某種程度上取決于城市如何對待他們。如果城市人口以一種開放的態(tài)度接受他們，他們對城市會有認同感，他們會很穩(wěn)定；如果遭受歧視，情況就會不同，他們可能違法甚至犯罪。因為，一個被主流社會拋棄的邊緣群體，天生就是暴力犯罪的供應(yīng)體。[6]只要采取措施加速外來人口融入城市的過程，他們就很有可能成為安定因素，至少不會是不穩(wěn)定的土壤。

（三）在農(nóng)村生存環(huán)境、發(fā)展條件明顯好轉(zhuǎn)的情況下，人們不再盲目向城市遷徙。近幾年來，“三農(nóng)”問題受到社會普遍關(guān)注。國家也頒布實施了一系列惠農(nóng)政策，如，減免農(nóng)業(yè)稅，加大糧食補貼力度，增加對農(nóng)村教育的財政投入等，這些政策的實行，使得農(nóng)村經(jīng)濟快速發(fā)展，農(nóng)民生活水平不斷提高，有些農(nóng)村的發(fā)展甚至超出一般的城市。農(nóng)民安居樂業(yè)，當(dāng)然就不會盲目遷移。（四）城市的承受力具有一定彈性，沒有人們想象的那般脆弱。在70年代末，中國經(jīng)濟處于逐步恢復(fù)時期，根本談不上發(fā)展，但是，當(dāng)時上千萬的下鄉(xiāng)知識青年短期內(nèi)返城，雖然給城市造成了某些壓力，但并未引起大的動蕩和混亂，何況是在經(jīng)濟持續(xù)發(fā)展和人們理性遷移的當(dāng)今時代。[7]盡管在法律上確認和保障遷徙自由權(quán)存在上述障礙，但這不足以成為等待遷徙自由權(quán)時機的充分理由。我們應(yīng)該重視和克服上述障礙，并將與遷徙自由權(quán)相關(guān)的立法提上日程，從而解除對人們遷徙自由的限制，使全體國民享受同等待遇。