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芻議我國政府采購法中的缺位

------谷遼海

《中華人民共和國政府采購法》自2003年1月1日實施，至今已有兩年多。隨著全國政府采購規(guī)模逐年不斷擴(kuò)大，各地政府采購方面所出現(xiàn)的問題和爭議也隨之增多，政府采購本身所存在的缺陷也日漸顯現(xiàn)，如：公開招標(biāo)為政府采購對象的主要方式卻沒有具體的程序性規(guī)定，而競爭性談判、詢價、單一來源采購等非主要采購方式卻在這部法律中有詳盡的操作規(guī)程和適用條件;工程采購已納入政府采購主管范圍而職能部門卻無力實施其職責(zé)；非主要的采購方式在我國政府采購法中雖有相應(yīng)的法律規(guī)定，但采購主體廣泛采用這些方式卻沒有受到相應(yīng)的約束和制衡；法律明確授權(quán)制定行政法規(guī)而由于行政權(quán)配置問題，相關(guān)部門爭權(quán)奪利，致使這部政府采購的行政法規(guī)遲遲不能出臺。限于篇幅，本文僅對我國政府采購的主要方式即公開招標(biāo)制度所存在的缺位進(jìn)行論述（注：其它采購方式的缺位和失衡，詳見谷遼海所撰寫由群眾出版社出版的《中國政府采購案例評析》，該書共三卷，在案例評析的基礎(chǔ)上，更多是政府采購法理分析）。

根據(jù)我國《政府采購法》第二十六條規(guī)定，政府采購貨物、工程和服務(wù)的方式有公開招標(biāo)、邀請招標(biāo)、競爭性談判、單一來源采購、詢價等；在這些采購方式中，公開招標(biāo)被作為政府采購對象的主要采購方式。公開招標(biāo)采購方式具有信息透明、選擇范圍廣、競爭范圍大、公開程度高等特點，與其他采購方式相比，無論是透明度上，還是程序上，都是最富有競爭力和規(guī)范的采購方式，也能最大限度地實現(xiàn)公開、公正、公平原則，從而也是最大程度地扼制腐敗的有效措施。所以，世界上大多數(shù)國家都將公開招標(biāo)作為主要的采購方式。故我國的政府采購法也將此制度作為法定的主要方式。

我國《政府采購法》實施以來，實踐中，公開招標(biāo)始終是政府采購對象中的主要采購方式。然而，公開招標(biāo)采購過程（包括采購對象的審批、招標(biāo)、投標(biāo)、開標(biāo)、評標(biāo)、定標(biāo)、中標(biāo)、授標(biāo)等環(huán)節(jié)）中所存在的泄露保密資料、陪標(biāo)圍標(biāo)、歧視排斥投標(biāo)、黑白合同等違法現(xiàn)象幾乎都是公開的“秘密”。這類違法行為屢見不鮮的原因一方面是與我國的誠信體系建設(shè)有關(guān)，更重要的則是法律制度上所存在的種種缺陷所致。公開招標(biāo)雖然也為我國所明確規(guī)定的首選方式，但什么樣的情形下適用這一主要采購方式，怎么樣來展開公開招標(biāo)的采購程序，我國的政府采購法中均無詳細(xì)的章節(jié)描述。此外，政府采購法分別將貨物、工程和服務(wù)這三類政府采購對象，適用不同的法律來調(diào)整。其中規(guī)定工程采購適用我國《招標(biāo)投標(biāo)法》，而貨物和服務(wù)的公開招標(biāo)適用什么樣的法律來調(diào)整卻沒有任何的規(guī)定。以下，筆者一方面就現(xiàn)行法律的缺位進(jìn)行闡述和分析，另一方面，對我國相關(guān)的行政規(guī)章與法律的沖突內(nèi)容進(jìn)行剖析。

一、我國政府采購法中公開招標(biāo)法律程序的缺位

根據(jù)我國《政府采購法》第四條規(guī)定，政府采購工程進(jìn)行招標(biāo)投標(biāo)的，適用招標(biāo)投標(biāo)法。筆者認(rèn)為，此規(guī)定所存在的法律漏洞有：其一，政府采購對象中的貨物和服務(wù)應(yīng)該適用《政府采購法》的規(guī)定進(jìn)行公開招標(biāo)；其二，工程采購不適用政府采購法，但這與政府采購法第二條所規(guī)定的適用范圍相矛盾；其三，與工程相關(guān)的貨物和服務(wù)的公開招標(biāo)在適用法律方面遇到兩難的境地，不論是選擇《政府采購法》還是《招標(biāo)投標(biāo)》的規(guī)定，都將遭遇法律障礙；其四，工程如果是通過邀請招標(biāo)、競爭性談判、單一來源采購、詢價等非公開招標(biāo)方式則適用政府采購法的規(guī)定；其五，工程采購如果非公開招標(biāo)則可以排除《招標(biāo)投標(biāo)法》的強(qiáng)行性規(guī)定。對于前述所存在的漏洞試分析如下：

其一，貨物和服務(wù)的公開招標(biāo)應(yīng)該適用《政府采購法》的規(guī)定進(jìn)行。由于法律明確規(guī)定，工程的公開招標(biāo)適用我國《招標(biāo)投標(biāo)法》的規(guī)定，也就意味著貨物和服務(wù)的公開招標(biāo)不適用《招標(biāo)投標(biāo)法》。然而，我國《政府采購法》又沒有對貨物和服務(wù)進(jìn)行公開招標(biāo)的具體操作規(guī)程，這樣以來，勢必就造成法律適用方面的真空狀態(tài)，為政府采購主體任意選擇采購方式開了方便之門。由于采購主體對采購方式的隨意選擇權(quán)不受任何法律監(jiān)督，那么法律所要求的采購過程中的透明度、公平和公正，也就形同虛設(shè)。在法無明文規(guī)定的情形下，供應(yīng)商的權(quán)利受到侵害也就無從救濟(jì)。

其二，工程采購不適用政府采購法，但這與政府采購法第二條所規(guī)定的適用范圍相矛盾。法律明確規(guī)定，工程采購適用《招標(biāo)投標(biāo)法》，意味著采購主體、投標(biāo)供應(yīng)商的權(quán)利義務(wù)、招標(biāo)采購的全部程序、法律責(zé)任等方面的內(nèi)容都應(yīng)該適用《招標(biāo)投標(biāo)法》的規(guī)定。這樣以來，政府采購法第二條的適用范圍和調(diào)整對象應(yīng)該進(jìn)行相應(yīng)的修改。貨物、工程和服務(wù)這三類政府采購對象就需要減去“工程”這一項。否則，必然會造成法律適用方面的沖突和矛盾。在目前所存在的法律盲點的情形下，政府采購采購當(dāng)事人所實施的各種違法行為，主管部門很難有效地行使相應(yīng)的行政主管權(quán)。因為工程的公開招標(biāo)是屬于財政部門管理還是屬于城建或者交通或者發(fā)改等部門，各職能部門的監(jiān)管職責(zé)將會出現(xiàn)相互推卸的情形。

其三，與工程相關(guān)的貨物和服務(wù)的公開招標(biāo)在適用法律方面遇到兩難的境地，不論是選擇《政府采購法》還是《招標(biāo)投標(biāo)》的規(guī)定，都將遭遇法律障礙。如果工程采購不適用政府采購法的規(guī)定，那么根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第三條規(guī)定，與工程相關(guān)的貨物和服務(wù)存在法定情形的也必須公開招標(biāo)采購?！墩袠?biāo)投標(biāo)法》第三條規(guī)定，在中華人民共和國境內(nèi)進(jìn)行下列工程建設(shè)項目包括項目的勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購，必須進(jìn)行招標(biāo)：（一）大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項目；（二）全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；（三）使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。前款所列項目的具體范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)，由國務(wù)院發(fā)展計劃部門會同國務(wù)院有關(guān)部門制訂，報國務(wù)院批準(zhǔn)。法律或者國務(wù)院對必須進(jìn)行招標(biāo)的其他項目的范圍有規(guī)定的，依照其規(guī)定。

這樣以來，與《政府采購法》又有沖突了！我國政府采購法所指的工程中并不包括貨物和服務(wù)的采購而是指建設(shè)工程，包括建筑物和構(gòu)筑物的新建、改建、擴(kuò)建、裝修、拆除、修繕等。政府采購貨物和服務(wù)有多種方式，不論是以那種方式都沒有規(guī)定要適用《招標(biāo)投標(biāo)法》的規(guī)定。這樣以來，同是工程建設(shè)，由于存在工程中的貨物和服務(wù)的采購對象，因而同一項目也就存在多頭管理，這一方面給行政主管部門提出了監(jiān)管的難題，另一方面也給違法行為人大開了方便。

其四，非招投標(biāo)方式采購工程也就排除了《招標(biāo)投標(biāo)法》的適用。這又違反了法律的強(qiáng)制性規(guī)定。由于政府采購方式除了公開招標(biāo)，還有邀請招標(biāo)、競爭性談判、單一來源采購、詢價等非公開招標(biāo)方式。根據(jù)則政府采購法第四條的規(guī)定，如果政府采購工程不是通過招標(biāo)投標(biāo)活動，則只能適用政府采購法的規(guī)定。