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[摘要]許多學者認為最密切聯(lián)系原則賦予法官過大的自由裁量權，增加了隨意性，威脅了法律適用的確定性、穩(wěn)定性、可預見性和一致性。據(jù)此，筆者確定了在不當?shù)美蛇m用選擇過程中應以最密切聯(lián)系原則為基礎，并通過列舉限定的幾種連接因素，及制定依法選擇的順序規(guī)則的方式加以限制，再輔之以當事人意思自治原則。

[關鍵詞]不當?shù)美蠲芮新?lián)系原則，國際私法

解放以后，新中國的國際私法走上了一條坎坷不平的發(fā)展道路。隨著市場經(jīng)濟體制的建立和對外開放的擴大，國內(nèi)經(jīng)濟與國際經(jīng)濟的銜接及國內(nèi)市場與國際市場的接軌也必將加快，從而必然會加強我國國際私法與國際社會的普遍實踐同步發(fā)展的態(tài)勢[①].借鑒國外相關法令，國際慣例，并結合我國國情，在立法上創(chuàng)設一些國際私法的條文，進行從無到有的研究，是提升我國國際私法水平的捷徑。在此，本文參考國外相關立法和學理研究，嘗試探討在國內(nèi)尚屬空白的國際私法上的不當得利問題。希望拋磚引玉。

一。不當?shù)美耪?/p>

不當?shù)美醋粤_馬法，雖然羅馬法上并沒有概括的不當?shù)美拍睢！妒矸ā返?條規(guī)定，果實落在鄰人的土地上，果樹的所有人有權將其取回[②].后來，大法官創(chuàng)立了“請求返還之訴”，以此來保護丟失東西而要求取回丟失物的權利人的利益，后世法學著作概括羅馬法這一精神，稱其為不當?shù)美鸞③].

在我國，不當?shù)美蔀橐豁棯毩⒌膫ㄖ贫龋怯伞睹穹ㄍ▌t》確立的?！睹穹ㄍ▌t》第92條規(guī)定，“沒有合法根據(jù)，取得不當利益，造成他人損失的，應將取得的不當利益返還受損失的人?！睋?jù)此，不當?shù)美侵笩o法律上的原因而受益，致使他人受到損失的事實[④].

不當?shù)美臉嫵梢兴膫€，首先是取得利益，即當事人一方獲得利益。此利益以能用金錢價值衡量者為限[⑤].表現(xiàn)形式通常有財產(chǎn)利益的積極增加和消極增加兩種。其次是致人受損，指因取得利益而使他人受到財產(chǎn)損失，既包括積極的損失也包括消極的損失。第三個要件是因果關系，即取得利益與受到損失之間有因果關系。理論上有直接因果關系和非直接因果關系之爭。我國《民法通則》所采意見應為非直接因果關系[⑥].最后一個為無法律上的原因，既缺乏取得利益的法律上的原因，但非指權利或財產(chǎn)的取得沒有法律上的直接原因[⑦].

大陸法系對不當?shù)美膭澐质加趭W地利人WILBURG.他將不當?shù)美麆澐譃榻o付的不當?shù)美头墙o付的不當?shù)美Ｇ罢甙ńo付原因自始缺乏，給付目的未能達到和給付目的消滅等情況；非給付的不當?shù)美ɑ谑芤嬲叩男袨椋ò聦嵭袨?，法律行為，?zhí)行行為）的不當?shù)美诘谌诵袨榈牟划數(shù)美?，基于受損失者行為的不當?shù)美?，基于事件的不當?shù)美突诜梢?guī)定的不當?shù)美鸞⑧].

二。不當?shù)美蓻_突的表現(xiàn)及國際私法上的識別

各國對不當?shù)美牡匚缓托再|(zhì)的認識是不一樣的，對不當?shù)美姆梢?guī)定也就不盡相同。有些國家（主要是大陸法系國家）在民法中以專門章節(jié)規(guī)定不當?shù)美怪蔀橐豁棯毩⒌拿穹ㄖ贫?；另外一些大陸法系國家將不當?shù)美?guī)定在“準契約”中，將其與其他請求權并列；英美法系國家雖然沒有專門的不當?shù)美贫龋樟恕皳p人而利己乃違反衡平”原則，對不當?shù)美枰跃葷鶾⑨].正是基于以上原因，造成國際私法上不當?shù)美姆蓻_突，主要包括：[⑩]

㈠原因關系上的沖突。

羅馬法創(chuàng)制不當?shù)美V訟，完全基于物權行為獨立性的理論。德國繼承了羅馬法，創(chuàng)立了物權行為無因性理論，并以此為不當?shù)美l(fā)生的原因。而英美法系不承認物權行為無因性理論，他們認為不當?shù)美l(fā)生的基礎是契約，將其視為契約的補救措施之一。

㈡應用范圍上的沖突。

法國人不承認物權行為的無因性，認為物之所有權轉移取決于當事人之間契約的效力，當契約不成立或無效時，受益人之已受利益其所有權仍在給付人一方，此所謂所有權的復歸。這里不需要不當?shù)美贫鹊拇嬖?，即給付人可以直接憑所有權請求返還原物。而承認物權行為無因性的德國，則允許給付人以不當?shù)美麨榛A請求保護。

㈢成立要件上的沖突。

不當?shù)美某闪⒁匀〉美鏋橐?。英國法上的“受益”一般僅限于財產(chǎn)金錢或勞務，而德國則主張包括知識產(chǎn)權和期待權。

對于因果關系要件，德國民法傳統(tǒng)理論主張限于直接因果關系，使受到損失的人不能向取得利益的第三人請求返還其所得利益[11].我國臺灣地區(qū)也是如此。而我國大陸則采納非直接因果關系。

㈣受益人返還利益的范圍上的沖突。

大陸法系區(qū)分受益人的善意和惡意，受益人不知沒有法律上的原因而取得他人利益致他人受損的，為善意，其返還范圍為原物以及由原物取得之其他利益，所受利益不存在的，免負返還義務，即只返還現(xiàn)存利益。反之，明知無法律上的原因而取得利益的受益人為惡意受益人，其取得利益，不論是否存在，應當全部返還。而英美法則沒有這種區(qū)分，如在確定受益人的獲益時，他們采取的是復雜的主觀方法和客觀方法，其中主觀方法占重要地位，即認為此返還物品的價值要根據(jù)具體特定的情況而分別確定。

要解決不當?shù)美姆蛇m用沖突問題，勢必還要先解決另一個國際私法上的問題-識別。

識別是指在適用沖突規(guī)范時，依據(jù)一定的法律觀念，對有關事實構成作“定性”或“分類”，將其歸入一定的法律范疇，并對有關的沖突規(guī)范進行解釋，從而確定應適用哪一沖突規(guī)范的過程[12].同理，對不當?shù)美M行識別，也就是依據(jù)一定的規(guī)則或觀念，對不當?shù)美氖聦嵾M行法律上的分類以及賦予法律特征，同時對有關不當?shù)美臎_突規(guī)范進行解釋，比如，將不當?shù)美R別為專門的不當?shù)美贫?，或是識別為準契約，準qq，或非法律行為而生之債等等。

對于識別的依據(jù)，有法院地法說，準據(jù)法說，分析法學與比較法說，個案識別說，兩級識別說，功能定性說，折中說[13]等，其中法院地法為通說。有學者提出了“自體識別說”[14]，筆者深以為是，就此以“自體識別說”對不當?shù)美M行識別，表述如下：

對不當?shù)美姆诸?，依法院地法；對管轄權?guī)則的識別依法院地法；對與不當?shù)美嘘P的沖突規(guī)范的識別依沖突規(guī)范所屬的法律體系；如果依上述標準不能恰當?shù)亟鉀Q識別問題（比如依法院地法識別而法院地法中無不當?shù)美@一法律概念），則依與案件有最密切聯(lián)系的法律制度來識別。

三。不當?shù)美姆蛇m用的現(xiàn)狀

如前述，正是由于世界各國對不當?shù)美牡匚缓托再|(zhì)的認識不同，導致對不當?shù)美姆梢?guī)定也不盡相同，國際私法上不當?shù)美姆蛇m用沖突也就不可避免。