導(dǎo)語：探究我國證券投資理財(cái)?shù)姆杉s束論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

005年底，浙江省注冊(cè)資本金最大的金華市信托投資股份有限公司，由于違規(guī)進(jìn)行證券投資委托理財(cái)造成巨額虧損，面對(duì)幾十億元委托理財(cái)資金的支付危機(jī)而關(guān)閉，在被托管清算二年后，2007年底，金信公司被宣告破產(chǎn)。[1]然而，正是這二年多時(shí)間，我國證券市場(chǎng)卻經(jīng)歷了從低迷走向持續(xù)火爆。股市的賺錢效應(yīng)使得大量的銀行存款向股市遷移，大量缺乏證券投資經(jīng)驗(yàn)而又急于進(jìn)入證券市場(chǎng)的中小投資者，紛紛選擇委托理財(cái)方式，給證券投資委托理財(cái)市場(chǎng)帶來了空前繁榮。公募基金2006年平均超過120%的年收益率，使得2007年上百億元的新基金不到半天就被搶購一空，為了控制基金發(fā)行規(guī)模，基金管理公司有關(guān)“限量發(fā)售”、“比例配售”的政策也相繼亮相。[2]大量投資者面對(duì)公募基金資源的稀缺性，往往難以抵擋良莠難分的“私募基金”和“證券理財(cái)師”們?cè)S以高額投資回報(bào)的誘惑，簽下了一份份形式各異的證券投資委托理財(cái)合同，也為自己的證券投資理財(cái)埋下了可能產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)和隱患。當(dāng)前，經(jīng)歷了股市的一輪深幅調(diào)整，在有關(guān)部門大力倡導(dǎo)理性投資的背景下，作為法律工作者，如何依法規(guī)范證券投資委托理財(cái)合同，預(yù)防和減少矛盾、糾紛的發(fā)生，具有十分重要的現(xiàn)實(shí)意義。本文試就通過對(duì)證券投資委托理財(cái)合同性質(zhì)等的分析，就不同理財(cái)主體的合同效力問題，作一粗淺的探討。

一、證券投資委托理財(cái)?shù)母拍?/p>

委托理財(cái)是近年來在我國資本市場(chǎng)上出現(xiàn)的一個(gè)新概念。對(duì)于委托理財(cái)這樣一個(gè)資本市場(chǎng)術(shù)語的解釋，目前尚未有比較明確的法律上的定義。“簡單地說，委托理財(cái)就是委托人（自然人、法人和其他組織）將自己合法擁有的資產(chǎn)委托給專業(yè)機(jī)構(gòu)管理，由受托人按照委托人要求的投資類別和方向自主進(jìn)行投資，由此產(chǎn)生的收益和損失歸于委托人的一種合同安排”。[3]

證券市場(chǎng)作為資本市場(chǎng)的重中之重，是各路英雄、各種投資工具匯集的地方。證券投資委托理財(cái)，就是委托人將其擁有所有權(quán)或者處分權(quán)的資金、證券等金融性資產(chǎn)委托給受托人，由受托人在一定期限內(nèi)管理、投資于證券市場(chǎng)，并按期支付給委托人一定比例收益的資產(chǎn)管理活動(dòng)。證券投資委托理財(cái)是一種將社會(huì)閑散資金與證券專業(yè)投資技能加以有機(jī)結(jié)合的新的投資工具。在我國大力發(fā)展資本市場(chǎng)的宏觀背景下，它從一定程度上滿足了社會(huì)投資者為追求資本的流動(dòng)性而對(duì)金融投資產(chǎn)品多樣化的迫切需求，也有利于推動(dòng)資本市場(chǎng)的發(fā)展。

二、我國證券投資委托理財(cái)?shù)陌l(fā)展現(xiàn)狀

“實(shí)行社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，必然會(huì)有證券市場(chǎng)?！盵4]1990年，為了適應(yīng)改革開放和經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，上海和深圳兩個(gè)證券交易所相繼成立。1992年10月，成立了統(tǒng)一監(jiān)管全國證券市場(chǎng)的中國證監(jiān)會(huì)。1998年上半年，為了進(jìn)一步發(fā)揮證券市場(chǎng)的融資功能，成功地進(jìn)行了5只證券投資基金的試點(diǎn)工作，開創(chuàng)了我國證券投資委托理財(cái)?shù)南群?。我國新修訂的《證券法》，也已將證券資產(chǎn)管理列為證券公司可以經(jīng)營的業(yè)務(wù)范圍，從而為證券公司開展委托理財(cái)提供了法律依據(jù)。近年來，為推動(dòng)證券業(yè)的規(guī)范發(fā)展，鼓勵(lì)證券公司在業(yè)務(wù)和管理等方面開展創(chuàng)新活動(dòng)，在中國證監(jiān)會(huì)的核準(zhǔn)下，綜合類證券公司積極嘗試和開拓證券投資委托理財(cái)業(yè)務(wù)。[5]經(jīng)過不到十年的快速發(fā)展，截止到2007年底，我國開辦了證券公司130多家，兼營證券業(yè)務(wù)的信托投資公司100多家，各類基金管理公司58家，基金數(shù)量321只，基金資產(chǎn)總規(guī)模6312億元。[6]此外，還有形式各異總規(guī)模超過萬億的私募基金。[7]

歸納近年來我國證券市場(chǎng)上的委托理財(cái)產(chǎn)品，主要包括：基金管理體制公司推出的封閉式基金和開放式基金；信托投資公司推出的集合資產(chǎn)信托計(jì)劃；證券公司推出的客戶資產(chǎn)管理；保險(xiǎn)公司推出的投資連接保險(xiǎn)以及投資管理公司的私募基金等。[8]這些委托理財(cái)產(chǎn)品，由于市場(chǎng)定位和投資理念各異，滿足了不同投資者和不同層次風(fēng)險(xiǎn)偏好的投資需求。從實(shí)際運(yùn)行效果看，證券投資受托產(chǎn)品的推出，吸引了社會(huì)大量閑散資金，給證券市場(chǎng)發(fā)展注入了活力，證券投資委托理財(cái)業(yè)務(wù)已迅速成為我國當(dāng)前資本市場(chǎng)中最具發(fā)展?jié)摿Φ耐顿Y工具之一。

三、我國證券投資委托理財(cái)市場(chǎng)存在的問題及根源

當(dāng)前，證券投資委托理財(cái)市場(chǎng)正處于迅速發(fā)展時(shí)期，除證券機(jī)構(gòu)從事受托理財(cái)業(yè)務(wù)外，資產(chǎn)管理公司、投資咨詢機(jī)構(gòu)、一般性公司、個(gè)人也加入到受托投資管理業(yè)務(wù)中分羹，造成證券投資委托理財(cái)市場(chǎng)混亂，問題較多。[9]主要表現(xiàn)在：一是大量違規(guī)資金利用委托理財(cái)?shù)那肋M(jìn)入證券市場(chǎng)操作，一旦造成巨大損失，證券投資機(jī)構(gòu)因無力償還受托投資本息，而陷入經(jīng)營困境。[10]大連證券、南方證券等證券公司被接管，金信公司被宣告破產(chǎn)便是例證。二是不少券商和機(jī)構(gòu)投資者以委托理財(cái)為遮掩，集聚資金優(yōu)勢(shì)，進(jìn)行內(nèi)幕交易，操縱股價(jià)或利用委托理財(cái)資金操作自主性的便利，挪用托管資金搞非法融資等?！暗侣∈录?、“閩發(fā)事件”、“杭蕭鋼構(gòu)大單事件”均對(duì)證券市場(chǎng)帶來嚴(yán)重的消極影響。三是不具證券投資理財(cái)資質(zhì)的投資咨詢公司和機(jī)構(gòu)等紛紛搶灘市場(chǎng)，以高額投資回報(bào)或固定投資利益為引誘，在短時(shí)間內(nèi)集聚大量社會(huì)閑散資金，當(dāng)證券投資理財(cái)造成巨額虧損時(shí)，便人去樓空，極易對(duì)社會(huì)穩(wěn)定構(gòu)成威脅。證券投資委托理財(cái)市場(chǎng)混亂的原因雖然是多方面的，但主要有以下二方面：一是市場(chǎng)對(duì)受托理財(cái)主體管理尚存盲區(qū)，非金融機(jī)構(gòu)和自然人受托理財(cái)處于自由無序狀態(tài)?！蹲C券法》、《信托法》《證券投資基金法》雖已出臺(tái)，這三部法律分別對(duì)金融、證券以及基金管理機(jī)構(gòu)從事委托理財(cái)業(yè)務(wù)作了嚴(yán)加規(guī)制，但對(duì)非金融機(jī)構(gòu)法人以及自然人證券投資受托理財(cái)行為，則現(xiàn)行法律、法規(guī)無明確準(zhǔn)許或禁止的規(guī)定。此外，有關(guān)部門也往往以特定對(duì)象來確定各自的管理范圍，人民銀行監(jiān)管對(duì)象為銀行以及非銀行金融機(jī)構(gòu)，證監(jiān)會(huì)監(jiān)管對(duì)象主要是證券公司，也使非金融機(jī)構(gòu)法人和自然人從事受托理財(cái)業(yè)務(wù)，完全游離于上述部門監(jiān)管范圍之外。二是立法尚未涉及于此，證券投資委托理財(cái)幾乎處于無法可依狀態(tài)。證券投資委托理財(cái)在我國是新生事物，立法跟不上金融創(chuàng)新的步伐，對(duì)證券投資委托理財(cái)沒有任何配套的法律法規(guī)予以有針對(duì)性的調(diào)整。一方面投資規(guī)模已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過公募基金的私募基金，至今沒有取得合法的形式和法人地位，地下操作使其更加混亂并暗藏了更大的風(fēng)險(xiǎn)；另一方面對(duì)現(xiàn)行委托理財(cái)合同法律性質(zhì)、合同效力等問題在法律上沒有明確規(guī)定，在司法實(shí)踐中也分歧較大。最高人民法院《關(guān)于審理委托理財(cái)合同糾紛案件的若干規(guī)定》（征求意見稿）自2002年就開始醞釀，但由于委托理財(cái)問題十分復(fù)雜，對(duì)證券市場(chǎng)的影響非常大，且在實(shí)踐中，各地法院在委托理財(cái)案件合同的效力、受托人的主體資格、投資虧損的責(zé)任承擔(dān)等方面認(rèn)定上也存在較大差異和分歧，使得司法解釋至今尚未出臺(tái)。

四、證券投資委托理財(cái)合同的性質(zhì)

（一）委托合同說

委托合同是指一方委托他方處理事務(wù)，他方允諾處理事務(wù)的合同。證券投資委托理財(cái)合同也是基于雙方相互信任而在委托人和受托人之間訂立的有關(guān)證券投資收益和損失的一種合同安排。但現(xiàn)實(shí)中二者往往有區(qū)別：首先，委托合同一般為無償合同（若有特別約定除外），而證券投資委托理財(cái)合同大多約定了受托人從管理財(cái)產(chǎn)中可以獲取一定比例的收益或收取管理費(fèi)，并且委托人往往不承擔(dān)或很少分擔(dān)將財(cái)產(chǎn)委托給他人處理可能造成的資產(chǎn)損失，這種約定不符合委托合同的一般原則。其次，委托合同的當(dāng)事人只要雙方意思表示一致，無須以物之交付或當(dāng)事人的義務(wù)履行作為合同成立的要件；而證券投資委托理財(cái)合同則以委托人交付資金或證券為前提，是實(shí)踐合同。再次，在證券投資委托理財(cái)合同中，往往還約定由委托人自己或第三方監(jiān)管并可約定由第三方擔(dān)保合同履行等內(nèi)容，這也是證券投資委托理財(cái)合同與現(xiàn)行《合同法》中委托合同不一致之處。因此，證券投資委托理財(cái)合同與委托合同相比，往往具有一定的獨(dú)特性和復(fù)雜性，我國現(xiàn)行《合同法》關(guān)于委托合同的有關(guān)規(guī)定難以完全適用于解決證券投資委托理財(cái)糾紛。

（二）行紀(jì)合同說

行紀(jì)合同，又稱信托合同，是指一方根據(jù)他方的委托，以自己的名義為他方從事貿(mào)易活動(dòng)，并收取報(bào)酬的合同。在證券投資委托理財(cái)合同中，一般投資者也往往將資金或證券交由受托人管理和控制，有少數(shù)合同甚至明確約定受托人接受投資者委托后，以受托人自己的名義為投資者入市交易。這類合同表面上看比較符合行紀(jì)合同的性質(zhì)，但證券投資委托理財(cái)合同的受托人無一例外地都承諾了對(duì)投資者的投資予以保底或保證投資的最低收益，違反了《信托投資公司資金信托管理暫行辦法》第4條規(guī)定“信托投資公司不得承諾信托財(cái)產(chǎn)不受損失或者保證最低收益”，所以，將證券投資委托理財(cái)合同推定為信托合同，既無法律依據(jù)，也與現(xiàn)實(shí)狀況相沖突。所以，用行紀(jì)合同來規(guī)范證券投資委托理財(cái)合同很難解決現(xiàn)存的大部分糾紛。

（三）非法借貸說

在我國，存貸款業(yè)務(wù)屬特許經(jīng)營，任何單位和個(gè)人未經(jīng)審批從事金融業(yè)務(wù)均屬非法經(jīng)營。投資者認(rèn)為將錢放在證券公司、信托公司等機(jī)構(gòu)與放在銀行沒有差別，是沒有風(fēng)險(xiǎn)的。投資者的這種心理狀態(tài)恰恰促成了某些券商或機(jī)構(gòu)違規(guī)經(jīng)營，通過委托理財(cái)方式進(jìn)行融資現(xiàn)象在證券市場(chǎng)也確實(shí)屢見不鮮。確有少數(shù)證券投資委托理財(cái)合同，受托方明確承諾投資者可以獲取固定收益率或約定本息保底，這類合同委托人只要將資金交付給對(duì)方即完成義務(wù)，受托人就必須在約定的期限屆滿前歸還資金本金和相應(yīng)利息，二者之間的法律關(guān)系相當(dāng)簡單明了，往往與一般借貸合同沒有區(qū)別。而絕大多數(shù)證券投資委托理財(cái)合同，雖然約定有保底收益，但委托人往往將自己資金帳戶內(nèi)的資金和證券帳戶內(nèi)的證券一并交給受托人管理，受托人也不直接以自己的名義使用該筆資金而是管理該筆資金，資金的所有權(quán)沒有轉(zhuǎn)移給受托人而是仍然保留在委托人名下，委托人可以通過由其本人掌控的資金和證券帳戶的密碼，確保對(duì)受托人證券交易情況的知情權(quán)和控制權(quán)。對(duì)于這類合同，如將其定性為非法借貸，將保底收益理解為運(yùn)用該筆資金的期望結(jié)果，并不符合其行為的基本特征，也不符合締約各方的真實(shí)意思表示。因此,并不能簡單地將證券投資委托理財(cái)合同機(jī)械地定性為非法借貸關(guān)系。

根據(jù)以上分析，實(shí)踐中由于證券投資委托理財(cái)合同的內(nèi)容和形式多種多樣，其性質(zhì)往往與現(xiàn)有法律中明文規(guī)定的委托、行紀(jì)、借貸等制度相類似，但單純地將其納入上述任何一種制度中予以規(guī)范和調(diào)整，都存在法律上的障礙和當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)的失衡，這也正是當(dāng)前證券投資委托理財(cái)合同糾紛在立法和司法方面難以逾越的難題。因此，實(shí)踐中只有根據(jù)當(dāng)事人在證券投資委托理財(cái)合同中關(guān)于權(quán)利義務(wù)的約定，從平衡當(dāng)事人之間的利益出發(fā)，以民商事法律的基本精神為依托，從而確定不同類型證券投資委托理財(cái)合同的性質(zhì)和效力。

五、證券投資委托理財(cái)合同的效力

（一）自然人代客證券投資理財(cái)合同的效力

目前，自然人代客證券投資理財(cái)合同，按其性質(zhì)可分為四大類：一是委托合同。這類合同的當(dāng)事人一般是雙方基于相互信任，委托人以自己的名義開設(shè)資金和證券帳戶，受托人接受委托為其處理有關(guān)證券投資事務(wù)，其收益和損失的由委托人享有和承擔(dān)。二是借款合同。這類合同的當(dāng)事人雙方在合同中約定，委托人將資金交由受托人在證券市場(chǎng)進(jìn)行投資管理，受托人無論盈虧均保證委托人獲得固定本息回報(bào)，超額投資收益均歸受托人所有的。三是合伙協(xié)議。當(dāng)事人雙方在合同中明確約定，委托人將資產(chǎn)委托給受托人，受托人提供專業(yè)理財(cái)服務(wù)，雙方利益共享，風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)。四是信托合同。證券委托理財(cái)合同的當(dāng)事人在合同中約定，委托人將其資產(chǎn)委托給受托人，由受托人按照委托人的意愿并以受托人自己的名義進(jìn)行管理，委托資產(chǎn)與受托人的資產(chǎn)相互分離，其目的是使委托人或委托人指定的受益人獲得收益。對(duì)于自然人為主體的代客證券投資理財(cái)合同，應(yīng)先根據(jù)合同的具體內(nèi)容確定合同的性質(zhì)，然后，依據(jù)我國《合同法》的有關(guān)規(guī)定確定其效力。

（二）法人代客證券理財(cái)合同的效力

當(dāng)前，我國對(duì)資本市場(chǎng)投資主體的基本政策是，從優(yōu)化市場(chǎng)出發(fā)，積極推進(jìn)投資主體多元化，特別是培育以基金為主的合格機(jī)構(gòu)投資者。[11]根據(jù)上述政策背景，筆者認(rèn)為，除了法律和證券監(jiān)管部門嚴(yán)格禁止入市的投資者，只要符合法律規(guī)定具有民事行為能力的企業(yè)法人、社團(tuán)法人以及自然人，均應(yīng)視為適格的證券投資委托理財(cái)合同的主體，但我國對(duì)少數(shù)機(jī)構(gòu)投資者的主體資格作了明確限制。不適格的代客理財(cái)主體主要包括：一是根據(jù)中國證監(jiān)會(huì)和中國人民銀行的規(guī)定，[12]境外機(jī)構(gòu)投資者在中國境內(nèi)證券市場(chǎng)進(jìn)行投資理財(cái)須經(jīng)中國證監(jiān)會(huì)的批準(zhǔn)，非“合格境外機(jī)構(gòu)投資者”訂立涉及我國證券投資理財(cái)合同，因游離于金融監(jiān)管部門有效掌控的證券投資委托理財(cái)，會(huì)給國際游資肆意投資帶來機(jī)會(huì)，極易引發(fā)國內(nèi)證券市場(chǎng)系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)，破壞國家金融安全與秩序。因此，對(duì)于非“合格境外機(jī)構(gòu)投資者”從事證券投資委托理財(cái)，可根據(jù)我國《合同法》第五十二條所規(guī)定的損害社會(huì)公共利益的規(guī)定，認(rèn)定委托理財(cái)合同無效。二是中國證監(jiān)會(huì)規(guī)定，我國金融機(jī)構(gòu)從事證券投資受托理財(cái)業(yè)務(wù)的，也應(yīng)當(dāng)獲得中國證監(jiān)會(huì)批準(zhǔn)的受托管理業(yè)務(wù)資格，沒有獲取資格的證券公司、信托公司不得從事受托投資理財(cái)業(yè)務(wù)。[13]根據(jù)上述規(guī)定，證券公司、信托公司從事證券投資理財(cái)業(yè)務(wù)的主體資格受到嚴(yán)格的監(jiān)管限制，不符合相關(guān)資質(zhì)規(guī)定的證券公司，或者其分支機(jī)構(gòu)在未經(jīng)授權(quán)的情形下簽訂的委托理財(cái)合同，應(yīng)根據(jù)最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（一）》第十條關(guān)于“當(dāng)事人超越經(jīng)營范圍訂立合同，人民法院不因此認(rèn)定合同無效。但違反國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營規(guī)定的除外”之規(guī)定，認(rèn)定合同無效。

（三）未經(jīng)授權(quán)他人簽訂的證券投資委托理財(cái)合同的效力

我國《合同法》的規(guī)定，行為人未經(jīng)授權(quán)以被人的名義簽訂的合同，如未經(jīng)被人追認(rèn)，對(duì)被人不發(fā)生效力，由行為人自行承擔(dān)責(zé)任。據(jù)此，無權(quán)而簽訂的證券投資委托理財(cái)合同屬于效力待定合同，應(yīng)視被人事后追認(rèn)與否來決定行為的效力。司法實(shí)踐中，如夫妻一方以另一方名義委托證券投資理財(cái)?shù)那樾尾⒉簧僖?，?duì)其合同效力的爭議也較大。大多數(shù)人認(rèn)為證券投資委托理財(cái)是一項(xiàng)具有較大市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)的商事投資行為，即使夫妻一方以另一方名義委托理財(cái)，也應(yīng)得到明確授權(quán)或者事后追認(rèn)，否則其簽訂委托理財(cái)合同的行為無效。但筆者認(rèn)為，現(xiàn)實(shí)中，夫妻一方以另一方名義委托理財(cái)?shù)?，表面上看雖無權(quán)，但實(shí)質(zhì)上足以讓善意相對(duì)人有充分理由相信行為人具有權(quán)，應(yīng)直接產(chǎn)生的法律效果，也無須被人追認(rèn)。理由主要有二：一是證券投資委托理財(cái)合同具有特殊性，是實(shí)踐性合同。人簽訂合同后，還必須以委托人將資金或證券交付為前提。二是證券投資理財(cái)行為具有特殊性，交易密碼由委托人掌控。證券投資理財(cái)一般是由委托人將自己的資金帳戶和證券帳戶的交易密碼一并告知受托人后，受托人憑交易密碼打開委托人的資金和證券帳戶，從而實(shí)現(xiàn)對(duì)委托人帳戶內(nèi)的資金和證券進(jìn)行管理操作。由于我國《證券法》明確規(guī)定，資金和證券帳戶的初始密碼由開戶者本人憑身份證明設(shè)置，證券交易結(jié)算后提取資金也必須憑本人的身份證明，且規(guī)定開戶者本人才能查詢和修改交易密碼。因此，委托人不提供證券和資金的交易密碼，任何人都難以對(duì)其證券帳戶內(nèi)的證券和資金帳戶內(nèi)的資金進(jìn)行交易和處分。

（四）證券投資委托理財(cái)合同保底條款的效力

證券投資委托理財(cái)合同保底條款是指在委托理財(cái)合同中約定受托人保證委托人的資金不受損失，并且有固定的收益回報(bào)，超額部分歸受托人或受托人可對(duì)超額部分分成等內(nèi)容條款。關(guān)于保底條款的效力問題在學(xué)界和實(shí)務(wù)界一直有爭論。筆者認(rèn)為，對(duì)于保底條款的效力，應(yīng)當(dāng)按照“法無禁止即自由”的規(guī)定，區(qū)別對(duì)待。理由有二：首先，法律并未將全部的保底條款一律打死，現(xiàn)行法只是規(guī)定了券商不得以保底條款招引顧客。目前，除《證券法》對(duì)證券公司、《證券、期貨投資咨詢管理辦法》對(duì)專門從事證券投資咨詢的機(jī)構(gòu)和人員承諾保底收益加以禁止外，我國法律和行政法規(guī)并未對(duì)其他機(jī)構(gòu)、個(gè)人簽訂的委托理財(cái)合同的保底條款加以禁止。根據(jù)意思自治原則，當(dāng)事人之間自愿約定的風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)方式應(yīng)該得到支持；其次，委托人想獲得收益，但不想受到損失；受托人有專業(yè)判斷能力，但缺乏資金。將二者集合起來并以保底條款作為激勵(lì)機(jī)制可以有效收集閑散的社會(huì)資金，穩(wěn)定投資人的投資信心。因此，對(duì)于證券等金融機(jī)構(gòu)，因投資屬于一項(xiàng)高風(fēng)險(xiǎn)的經(jīng)營活動(dòng)，不可能只贏不虧，保底條款違背了最基本的經(jīng)濟(jì)規(guī)律和市場(chǎng)交易準(zhǔn)則，應(yīng)按照《證券法》第143條的規(guī)定認(rèn)定無效；對(duì)于個(gè)人之間證券投資委托理財(cái)合同的保底條款，原則上只要當(dāng)事人簽訂的協(xié)議不損害其他人的利益，除了過高的保底條款不予支持外，其余應(yīng)按照合同的約定確定當(dāng)事人的責(zé)任；對(duì)于其他非金融法人，只要不違反法律、法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，也認(rèn)定保底條款有效。公務(wù)員之家

六、立法建議

（一）對(duì)以盈利為目的開展證券投資委托理財(cái)業(yè)務(wù)的非金融法人和自然人應(yīng)建立市場(chǎng)準(zhǔn)入制度

目前，由于法律、行政法規(guī)并無明確的禁止性規(guī)定，非金融法人和自然人開展證券投資委托理財(cái)業(yè)務(wù)原則上不屬于法律禁止之范疇，但鑒于實(shí)踐中的證券投資委托理財(cái)作為一種衍生金融業(yè)務(wù)，尤其是我國歷來對(duì)金融采取嚴(yán)管政策并實(shí)行金融業(yè)務(wù)特許經(jīng)營，故應(yīng)將證券投資委托理財(cái)業(yè)務(wù)納入特許經(jīng)營范疇。中國證監(jiān)會(huì)的《證券公司客戶資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)試行辦法》規(guī)定：“經(jīng)中國證監(jiān)會(huì)批準(zhǔn)從事客戶資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的其他機(jī)構(gòu)，遵照?qǐng)?zhí)行本辦法。”盡管該《辦法》沒有明確“其他機(jī)構(gòu)”的含義，但筆者認(rèn)為，已隱含了監(jiān)管部門的態(tài)度：受托投資管理屬于金融機(jī)構(gòu)經(jīng)營的業(yè)務(wù)，從事該業(yè)務(wù)的機(jī)構(gòu)應(yīng)經(jīng)批準(zhǔn)。同時(shí)，根據(jù)銀監(jiān)會(huì)的有關(guān)資金集合計(jì)劃的規(guī)范文件，也表明監(jiān)管部門是不支持以盈利為目的的非批準(zhǔn)機(jī)構(gòu)和個(gè)人從事受托投資管理。因此，筆者建議，立法部門盡早出臺(tái)法律，進(jìn)一步明確凡是以盈利為目的從事證券投資委托理財(cái)業(yè)務(wù)，均應(yīng)獲得相應(yīng)資質(zhì)；如非以盈利為目的，則無須獲得相應(yīng)資質(zhì)。

（二）盡快出臺(tái)司法解釋，以引導(dǎo)和規(guī)范證券投資委托理財(cái)?shù)男袨楹蛯徟泄ぷ鳌?/p>

證券投資委托理財(cái)已越來越成為人們經(jīng)濟(jì)生活活動(dòng)中不可或缺的投資方式，委托者和受托者日眾，范圍越來越廣，但由于法律、法規(guī)的欠缺和局限，致使證券投資委托理財(cái)始終處于一種“半明半灰”的狀態(tài)。首先，法律沒有禁止，也沒有明確規(guī)定哪些民事主體可以受托從事證券投資理財(cái)業(yè)務(wù)，是只有經(jīng)過批準(zhǔn)的證券公司和信托公司才能從事證券受托理財(cái)，還是投資公司、咨詢公司和自然人都可以從事？一般投資者不知道，許多已經(jīng)涉足受托證券理財(cái)業(yè)務(wù)的受托者自己也不清楚經(jīng)營行為是否合法，他們往往抱著有利益就干，出了問題再跑的僥幸心理在經(jīng)營。其次，面對(duì)紛至沓來的證券投資委托理財(cái)糾紛，由于我國缺少一部專門針對(duì)這類案件審理的法律和法規(guī)，法官對(duì)如何審理這類案件并沒有統(tǒng)一的尺度。不同的法院和法官因?qū)ξ凶C券投資委托理財(cái)存在不同的認(rèn)識(shí)，往往采取不同的法律原則及條文來裁判，因而審理的結(jié)果很不一致，甚至出現(xiàn)了事實(shí)清楚的基本相同的案件，在不同的法院和同一法院不同法官手里作出了完全相反的判決，影響了司法權(quán)威。為此，建議最高法院盡早出臺(tái)醞釀已久的《關(guān)于審理委托理財(cái)合同糾紛案件的若干規(guī)定》，以規(guī)范和指導(dǎo)證券投資委托理財(cái)?shù)膶徟泄ぷ?，也有利于引?dǎo)和規(guī)范現(xiàn)實(shí)中證券投資委托理財(cái)行為。

注釋:

[1]參見李建勛：《浙江“金信信托”42億黑洞的前前后后》，載《中國商報(bào)》2008年3月21日。

[2]參見楊磊：《我國現(xiàn)有基民1781萬偏股型基民直逼1500萬》，載《證券時(shí)報(bào)》2007年4月5日。

[3]廖凡：《別問我是誰——委托理財(cái)?shù)姆杀嫖觥?，載《金融法苑》2003年第4期，第20頁。

[4]：《關(guān)于〈證券知識(shí)讀本〉的批語》，載周正慶主編《證券知識(shí)讀本》，中國金融出版社1998年7月版。

[5]2001年11月，中國證監(jiān)會(huì)《關(guān)于規(guī)范證券公司委托理財(cái)管理業(yè)務(wù)的通知》（證監(jiān)機(jī)構(gòu)字[2001]265號(hào)對(duì)“證券公司受托投資管理業(yè)務(wù)”界定：指證券公司作為受托投資管理人（簡稱受托人），依據(jù)有關(guān)法律、法規(guī)和投資委托人（簡稱委托人）的投資意愿，與委托人簽訂受托投資管理合同，把委托人委托的資產(chǎn)在證券市場(chǎng)上從事股票、債券等金融工具的組合投資，以實(shí)現(xiàn)委托資產(chǎn)收益最優(yōu)化的行為。2003年12月，中國證監(jiān)會(huì)《證券公司客戶資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)試行辦法》（中國證監(jiān)會(huì)令[2003]第17號(hào)）針對(duì)證券公司開展受托投資理財(cái)，設(shè)定了“證券公司客戶資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)”，包括為單一客戶辦理定向資產(chǎn)管理；為多個(gè)客戶辦理集合資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)；為客戶辦理特定目的的專項(xiàng)資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)。

[6]參見楊漢青：《基金2006年年度報(bào)告》，載《上海證券報(bào)》2007年4月5日。

[7]據(jù)全國政協(xié)委員李雅芳測(cè)算：目前國內(nèi)私募基金總規(guī)模已超過1萬億元，2006年在投資者交易資金中占30%左右，整體規(guī)模已遠(yuǎn)超過公募基金。

[8]韋磊：《我國證券市場(chǎng)委托理財(cái)產(chǎn)品比較及法律分析》，吳弘主編《華東金融法制評(píng)論》（第一卷），中國方正出版社2004年12月版，第305頁。

[9]上海高院民二庭：《上海法院審理委托理財(cái)案件的情況分析》，載《人民司法》2005年第12期。

[10]《法人》2005年第8期：“據(jù)統(tǒng)計(jì)，我國目前100家左右的證券公司共吸納委托理財(cái)資產(chǎn)約人民幣2500億元，而其中違規(guī)資金超過人民幣1000億元。”

[11]中國證監(jiān)會(huì)：《關(guān)于推進(jìn)證券業(yè)創(chuàng)新活動(dòng)有關(guān)問題的通知》（證監(jiān)機(jī)構(gòu)字［2005］96號(hào)）。

[12]中國證券監(jiān)督管理委員會(huì)、中國人民銀行2002年第12號(hào)令《合格境外機(jī)構(gòu)投資者境內(nèi)證券投資管理暫行辦法》。該辦法所稱合格境外機(jī)構(gòu)投資者，是指符合本辦法規(guī)定條件經(jīng)中國證監(jiān)會(huì)批準(zhǔn)的中國境外基金管理機(jī)構(gòu)、保險(xiǎn)公司、證券公司以及其他資產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)。

[13]經(jīng)證監(jiān)會(huì)批準(zhǔn)為綜合類證券公司；凈資產(chǎn)不低于人民幣2億元，且符合中國證監(jiān)會(huì)關(guān)于綜合類證券公司各項(xiàng)風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)控指標(biāo)的規(guī)定；客戶資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)人員具有證券從業(yè)資格，無不良行為記錄，其中具有3年以上證券自營、資產(chǎn)管理或者證券投資基金管理從業(yè)經(jīng)歷的人員不少于5人；具有良好的法人治理結(jié)構(gòu)、完備的內(nèi)部控制和風(fēng)險(xiǎn)管理制度，并行到有效執(zhí)行；最近一年未受到過行政處罰或者刑事處罰等。