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主流學(xué)說的責(zé)任分配及其缺陷

在某種程度上，一重勞動關(guān)系說與雙重特殊勞動關(guān)系說都有一定的合理性，為勞務(wù)派遣制度的存在提供了依據(jù)，但采用不同的學(xué)說會導(dǎo)致采取不同的責(zé)任分配模式。(一)一重勞動關(guān)系說的責(zé)任分配及其缺陷根據(jù)勞動給付請求讓與說，用工單位以債權(quán)人的身份出現(xiàn)明顯加重了勞務(wù)派遣單位的責(zé)任，勞務(wù)派遣單位單獨對被派遣勞動者承擔(dān)雇主責(zé)任。但實踐中勞務(wù)派遣單位并不干涉用工單位的具體用工過程，與被派遣勞動者發(fā)生爭議的往往是用工單位［9］，立法也難以規(guī)定讓派遣單位對工作條件和勞動保護承擔(dān)全部責(zé)任。根據(jù)真正利他契約說，用工單位在這個法律關(guān)系中作為受益人存在，但該學(xué)說沒有解決被派遣勞動者權(quán)益受到侵害時，作為受益人的用工單位是否需要與勞務(wù)派遣單位分擔(dān)雇主責(zé)任的問題。僅依據(jù)勞動合同關(guān)系來追究侵害被派遣勞動者合法權(quán)益的責(zé)任，勞動者只能就被派遣單位提出勞動仲裁或訴訟，用工單位就會利用這個法律空位來規(guī)避自己的法律責(zé)任。雖然現(xiàn)在采取一重勞動關(guān)系說的日本判例學(xué)說認為可以讓第三人在享有權(quán)利的同時附隨負擔(dān)義務(wù)，本文且不論這個附隨義務(wù)的正當性與否，僅就這個負擔(dān)的范圍極為有限，一般僅限于安全衛(wèi)生的保障責(zé)任，其基本觀點還是認為派遣單位應(yīng)承擔(dān)雇主責(zé)任。根據(jù)一重勞動關(guān)系雙層運行說，派遣單位與用工單位對于被派遣勞動者的權(quán)利保護需承擔(dān)連帶責(zé)任。該學(xué)說雖然讓被派遣勞動者得到雙重責(zé)任保障，但可能會導(dǎo)致對勞務(wù)派遣單位不公。派遣單位承擔(dān)責(zé)任的理論依據(jù)是控制理論，適用的是過錯責(zé)任原則，對被派遣勞動者在勞動過程中的安全衛(wèi)生保障義務(wù)無法承擔(dān)連帶責(zé)任。讓派遣單位對用工單位承擔(dān)連帶責(zé)任，筆者認為會導(dǎo)致勞務(wù)派遣單位因為用工單位的違法違規(guī)加重責(zé)任，派遣單位只能約束自身，不能約束用工單位。(二)雙重特殊勞動關(guān)系說的責(zé)任分配及其缺陷采用雙重特殊勞動關(guān)系說最典型的代表是美國，美國部分州的勞動立法認為被派遣勞動者由派遣單位直接雇傭，因此關(guān)于勞動者權(quán)益保護的各方面，派遣單位應(yīng)承擔(dān)雇主責(zé)任。至于作為使用勞動力的用工單位，其責(zé)任承擔(dān)則按照美國法上共同雇主(jointemployer)的規(guī)定。美國的“共同雇主”理論③雖然會產(chǎn)生用工單位與派遣單位承擔(dān)連帶責(zé)任的情形，但是美國對于用工單位與派遣單位承擔(dān)連帶責(zé)任的態(tài)度還有所保留。大多數(shù)情況下用工單位承擔(dān)連帶責(zé)任的適用需要經(jīng)過關(guān)聯(lián)判斷，因此在實踐中，派遣單位對勞動者承擔(dān)的責(zé)任比較大。例如在美國《職業(yè)安全與衛(wèi)生法》規(guī)范下，派遣機構(gòu)(派遣單位)即使對于要派機構(gòu)(用工單位)的工作環(huán)境和相關(guān)條件不知情，或者知情但缺乏管理控制，仍要與要派機構(gòu)(用工單位)共同承擔(dān)雇主責(zé)任。對于中國而言，勞務(wù)派遣制度的發(fā)展比較晚，在我國設(shè)立派遣單位并不需要得到勞動行政部門的審批，市場準入的門檻較低。我國《勞動合同法》第57條規(guī)定，勞務(wù)派遣單位應(yīng)當依照公司法的有關(guān)規(guī)定設(shè)立，注冊資本不得少于50萬元。但勞動行政部門對公司的注冊資本不進行實質(zhì)審查，在現(xiàn)實中無法保證足額繳納，更談不上設(shè)立風(fēng)險備用金。我國勞務(wù)派遣單位從資金實力、管理制度和信譽等方面與美國的派遣機構(gòu)相比還有距離。在我國勞務(wù)派遣單位得到規(guī)范之前，讓其承擔(dān)過多的責(zé)任并不現(xiàn)實，也無法切實保護勞動者的合法權(quán)益。

勞務(wù)派遣制度性質(zhì)的選擇

在勞務(wù)派遣制度中，被派遣勞動者只出現(xiàn)勞動力與用工單位生產(chǎn)資料的一次結(jié)合，屬于一重勞動關(guān)系。王全興教授認為作為勞動法調(diào)整的勞動關(guān)系是指勞動力所有者與勞動力使用者之間，為實現(xiàn)勞動過程而發(fā)生的一方有償提供勞動力由另一方用于同其生產(chǎn)資料相結(jié)合的社會關(guān)系［10］。這個定義將勞動關(guān)系的界定標準主要集中在勞動力的使用層面。我國的勞務(wù)派遣制度中，由用工單位使用勞動力并通過被派遣勞動者的勞動獲得經(jīng)濟利益，因此，用工單位與被派遣勞動者之間形成實質(zhì)上的一重勞動關(guān)系。用工單位與被派遣勞動者之間的一重勞動關(guān)系，并不排斥被派遣勞動者與派遣單位之間的法律關(guān)系，甚至可以說用工單位與被派遣單位分工合作，通過勞務(wù)派遣制度的雙層運行實現(xiàn)效率價值。雙層運行主要包括以下三個方面:一是勞動關(guān)系基本要素的雙層運行。雇傭和使用作為兩個基本要素共同構(gòu)成了勞動關(guān)系［11］，勞務(wù)派遣制度的創(chuàng)設(shè)實現(xiàn)了“雇傭”和“使用”兩個要素的雙層運行。勞務(wù)派遣單位加入雇傭單位中，勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者簽訂勞動合同;用工單位則保留了勞動關(guān)系中的使用要素。被派遣勞動者與派遣單位是形式上的勞動合同關(guān)系，與用工單位則是實質(zhì)上的勞動合同關(guān)系。派遣機構(gòu)是名義上的雇主，用工單位是實際雇主［12］。二是用人單位的職能在兩個層面運行。派遣單位與用工單位存在職能分工的關(guān)系，兩個相互獨立的主體共同區(qū)分行使用人單位的職能，原本應(yīng)由用工單位的選任義務(wù)轉(zhuǎn)由派遣單位承擔(dān)。派遣單位對被派遣勞動者進行專業(yè)、集中的社會化管理，替代了用工單位的內(nèi)部勞動管理。用工單位的職能主要是在勞動過程中對被派遣勞動者的組織和管理。《勞動合同法》第62條規(guī)定，“用工單位應(yīng)當履行下列義務(wù):(一)執(zhí)行國家勞動標準，提供相應(yīng)的勞動條件和勞動保護;(二)告知被派遣勞動者的工作要求和勞動報酬，支付加班費、績效獎金，提供與工作崗位相關(guān)的福利待遇;(三)對在崗被派遣勞動者進行工作崗位所必需培訓(xùn);(四)連續(xù)用工的，實行正常的工資調(diào)整機制。用工單位不得將被派遣勞動者再派遣到其他用人單位?！比?a href="http://www.eimio.cn/lunwen/shys/laodongguanxilunwen/201303/549214.html" target="_blank">責(zé)任承擔(dān)的雙層運行。勞務(wù)派遣單位分擔(dān)了原本在傳統(tǒng)標準勞動關(guān)系中勞動力使用單位的部分責(zé)任，從而降低用工單位的用工成本和用工風(fēng)險。從整個勞動就業(yè)群體權(quán)益保護層面看，被派遣勞動者處于低解雇保護的狀態(tài)。2008年中國《勞動合同法》的實施體現(xiàn)了我國對于勞動合同工“高標準”的解雇保護，用人單位不得隨意解除勞動者。我國階梯式的用工模式導(dǎo)致對于勞動合同工的特別保護，必然迫使用人單位尋找解雇保護較低或者是沒有解雇保護的勞務(wù)派遣工。正是基于利益和風(fēng)險的選擇，用工單位在勞動合同工和派遣工之間更傾向了使用后者?？傮w而言，筆者基本贊成一重勞動關(guān)系雙層運行說，但不同意其中理論的應(yīng)用，即勞務(wù)派遣單位并不是作為用工單位的人而存在。根據(jù)說，顯名中人是以被人的名義實施民事法律行為，只有在隱名中人可以自己的名義與第三人簽訂合同。因此，派遣單位與用工單位之間如果存在委托關(guān)系，那也只能是隱名。在隱名中被人與第三人之間并不接觸，但勞務(wù)派遣制度的目的就是為了被派遣勞動者與用工單位建立用工關(guān)系。此外，持一重勞動關(guān)系雙層運行說的學(xué)者認為派遣單位與用工單位之間存在相互承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的情形，這不符合中人實施的民事法律行為的法律后果歸于被人。綜上所述，筆者認為，只有在剔除理論的基礎(chǔ)上，一重勞動關(guān)系雙層運行說才符合勞務(wù)派遣制度勞動關(guān)系的本質(zhì)。

建立責(zé)任區(qū)分制度的構(gòu)想

按照勞務(wù)派遣制度的主體劃分責(zé)任，主要有勞務(wù)派遣單位的責(zé)任、用工單位的責(zé)任以及被派遣勞動者自身的責(zé)任。本文從保護勞動者權(quán)益的角度出發(fā)，主要討論前兩種責(zé)任人的責(zé)任承擔(dān)問題。勞務(wù)派遣單位的責(zé)任稱為雇傭人的責(zé)任，用工單位的責(zé)任稱為使用人的責(zé)任。(一)勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)區(qū)分責(zé)任的依據(jù)1．勞務(wù)派遣單位承擔(dān)責(zé)任的依據(jù)勞務(wù)派遣單位的責(zé)任可以區(qū)分為對用工單位的責(zé)任與對被派遣勞動者的責(zé)任。勞務(wù)派遣單位對于用工單位的責(zé)任依據(jù)是勞務(wù)派遣單位與用工單位之間的派遣協(xié)議。我國《勞動合同法》第59條規(guī)定:“勞務(wù)派遣單位派遣勞動者應(yīng)當與接受以勞務(wù)派遣形式用工的單位(以下稱用工單位)訂立勞務(wù)派遣協(xié)議。勞務(wù)派遣協(xié)議應(yīng)當約定派遣崗位和人員數(shù)量、派遣期限、勞動報酬和社會保險費的數(shù)額與支付方式以及違反協(xié)議的責(zé)任?！币虼?，勞務(wù)派遣單位對于用工單位的責(zé)任系基于選派被派遣勞動者的過失，比如選派的被派遣勞動者不符合具體就業(yè)崗位的要求，相關(guān)的職業(yè)技能和資格證書不能勝任用工單位的工作要求等。王利明教授認為，勞務(wù)派遣單位的過錯主要是指其在選任、培訓(xùn)等方面的過錯［14］。勞務(wù)派遣單位對于被派遣勞動者的責(zé)任根據(jù)在于勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者之間存在勞動關(guān)系?！秳趧雍贤ā返?8條第1款規(guī)定:“勞務(wù)派遣單位是本法所稱用人單位，應(yīng)當履行用人單位對勞動者的義務(wù)。勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者訂立的勞動合同，除應(yīng)當載明本法第十七條規(guī)定的事項外，還應(yīng)當載明被派遣勞動者的用工單位以及派遣期限、工作崗位等情況?！币虼耍瑒趧?wù)派遣單位對于用工單位及其提供的就業(yè)崗位有合理調(diào)查的義務(wù)，因未盡到合理調(diào)查義務(wù)的，應(yīng)當對被派遣勞動者承擔(dān)過錯責(zé)任。2．用工單位承擔(dān)責(zé)任的依據(jù)用工單位的責(zé)任主要是作為勞動力使用人對于被派遣勞動者的責(zé)任。所謂使用人責(zé)任，在其他國家和地區(qū)的立法中被稱為雇主責(zé)任。使用人責(zé)任［15］有廣義與狹義之分，本文討論的使用人責(zé)任僅包括用工單位侵害被派遣勞動者權(quán)益時應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。用工單位對被派遣勞動者承擔(dān)責(zé)任的主要依據(jù)是兩者之間形成事實上的勞動關(guān)系，用工單位與被派遣勞動者之間雖然不簽訂勞動合同，但被派遣勞動者在用工單位實際工作，用工單位履行用人單位的主要職能和義務(wù)。按照報償理論“利之所在，損之所歸”的規(guī)則［16］，用工單位應(yīng)承擔(dān)主要的雇主責(zé)任。筆者認為，剝離勞務(wù)派遣單位自身對被派遣勞動者的非生產(chǎn)性管理責(zé)任之外，用工單位的責(zé)任與標準勞動關(guān)系中用人單位的責(zé)任區(qū)別不大。(二)勞務(wù)派遣單位與用工單位區(qū)分責(zé)任的承擔(dān)我國《勞動合同法》第92條規(guī)定，勞務(wù)派遣單位給被派遣勞動者造成損害的，由勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶責(zé)任。由此可見，我國立法對于勞務(wù)派遣單位與用工單位的責(zé)任承擔(dān)采取連帶責(zé)任方式，但立法沒有區(qū)分情況，也沒有明確該連帶責(zé)任的性質(zhì)。有學(xué)者指出勞務(wù)派遣制度在責(zé)任分配上需要區(qū)分情況:第一，派遣單位與用工單位承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，依據(jù)義務(wù)的主從關(guān)系來劃分責(zé)任的承擔(dān)順序，分為第一責(zé)任人與第二責(zé)任人，在第一責(zé)任人無法承擔(dān)責(zé)任時，第二責(zé)任人需承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。第二，派遣單位與用工單位在共同侵權(quán)時承擔(dān)共同的連帶責(zé)任。第三，在不存在擔(dān)保責(zé)任與共同侵權(quán)時，侵權(quán)人根據(jù)過錯單獨承擔(dān)責(zé)任［4］。筆者也認為需要在勞務(wù)派遣制度中構(gòu)建區(qū)分責(zé)任制度。首先，在一般情況下，即不存在擔(dān)保責(zé)任與共同侵權(quán)時，由勞務(wù)派遣單位與用工單位根據(jù)其過錯單獨承擔(dān)責(zé)任。如果是勞務(wù)派遣單位在其非生產(chǎn)性管理的范圍內(nèi)侵害了被派遣勞動者的合法權(quán)益，應(yīng)當由勞務(wù)派遣單位根據(jù)過錯責(zé)任原則獨立承擔(dān)責(zé)任;在用工單位的業(yè)務(wù)活動中侵害被派遣勞動者的合法權(quán)益，則由用工單位承擔(dān)責(zé)任。其次，在兩者共同侵權(quán)時，勞務(wù)派遣單位與用工單位之間并不存在相互承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的情形。在勞務(wù)派遣制度中，只存在用工單位作為第一責(zé)任人，勞務(wù)派遣單位作為第二責(zé)任人的情況，由勞務(wù)派遣單位對用工單位承擔(dān)補充連帶責(zé)任。如勞務(wù)派遣單位將勞動者派遣到缺乏相關(guān)從業(yè)資質(zhì)的用工單位，派遣單位只能承擔(dān)因為其未盡到合理注意義務(wù)的責(zé)任，并且這種責(zé)任也只能是一種與其過錯相適應(yīng)的補充責(zé)任。在用工單位未承擔(dān)責(zé)任或者是被派遣勞動者未要求用工單位承擔(dān)責(zé)任時，勞務(wù)派遣單位并不承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。當然，在用工單位向被派遣勞動者承擔(dān)賠償責(zé)任后，可以向有過錯的勞務(wù)派遣單位追償。

2008年我國實施《勞動合同法》之后，被派遣勞動者的增長速度更快，其合法權(quán)益受到侵害引發(fā)了理論界對勞務(wù)派遣制度的性質(zhì)和責(zé)任承擔(dān)的相關(guān)思考。主流觀點有一重勞動關(guān)系說與雙層特殊勞動關(guān)系說。一重勞動關(guān)系說中的勞動給付請求讓與說與真正利他契約說側(cè)重勞務(wù)派遣單位的責(zé)任，一重勞動關(guān)系雙層運行說的委托說與雙重特殊勞動關(guān)系說則主張派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶責(zé)任。勞務(wù)派遣制度的產(chǎn)生使得勞務(wù)派遣單位分擔(dān)了用工單位的責(zé)任，但責(zé)任的分擔(dān)并不等于責(zé)任的轉(zhuǎn)移，否則會難以平衡勞務(wù)派遣單位、用工單位以及勞動者三者之間的法律關(guān)系，最終傷及制度本身，妨礙其進一步發(fā)展。因此，勞務(wù)派遣單位與用工單位之間要根據(jù)具體情況區(qū)分責(zé)任，健全勞務(wù)派遣制度。

本文作者：黃瀟工作單位：浙江師范大學(xué)