在泡沫經(jīng)濟(jì)的浮躁和榮華消逝后，1990年代的日本社會(huì)一直彌漫著濃厚的世紀(jì)末情調(diào)。這十年來，人們固然為銀行的巨額呆帳、制造業(yè)的空心化、景氣的低迷以及失業(yè)率的上升而感到不安，然而更深刻的憂慮則來自先后推行的各種改革措施都未見其成效的事實(shí)。記得十八世紀(jì)的英國保守主義政論家伯克（EdmundBurke）曾經(jīng)說過，“無法改革的國家將也無法存續(xù)下去”。這句名言最適合用來描述當(dāng)前日本有識(shí)之士的心境。正是在上述時(shí)代背景和社會(huì)氛圍下，小泉純一郎總理的口號(hào)“改革無禁區(qū)”居然可以使內(nèi)閣支持率從森喜朗執(zhí)政時(shí)期的9％飆升到近90％并且居高不下：“司法改革”這個(gè)本來始終被認(rèn)為只反映法律界內(nèi)部門戶之爭的冷僻課題也一躍而成為大眾傳播媒體關(guān)注的熱點(diǎn)，得到政界、財(cái)界以及學(xué)界的鼎力推動(dòng)。

關(guān)于現(xiàn)階段的日本司法改革熱，不妨進(jìn)而從兩個(gè)不同的側(cè)面來觀察和解釋。一個(gè)側(cè)面是虛的，基于社會(huì)的求變期盼。在政治改革、行政改革、財(cái)政改革、金融改革等紛紛受阻受挫之后，對(duì)多數(shù)人而言還很新鮮、對(duì)統(tǒng)治者而言又頗安全的司法改革就自然而然成了改革欲望的寄托或者宣泄口，可以在某種程度上引起“山窮水盡疑無路、柳暗花明又一村”式的驚喜。然而，值得注意的是與此相應(yīng)，解決問題的責(zé)任也或多或少得以轉(zhuǎn)嫁，從權(quán)力結(jié)構(gòu)的決策中樞移到本來只屬于決策執(zhí)行機(jī)構(gòu)的審判部門。除非今后日本的法院系統(tǒng)真正能夠在相當(dāng)程度上發(fā)揮創(chuàng)制規(guī)范、形成政策的功能，否則，在問題轉(zhuǎn)換、責(zé)任轉(zhuǎn)嫁之后，“改革的期盼”就會(huì)變質(zhì)，導(dǎo)致“改革的欺瞞”，只落得一付假行頭、一場空歡喜。

另一個(gè)側(cè)面是實(shí)的，基于轉(zhuǎn)變國家管理方式、進(jìn)行“放權(quán)”和“松綁”的需要。眾所周知，日本經(jīng)濟(jì)發(fā)展模式的基本特點(diǎn)是建立了趕超型行政指導(dǎo)的體制，從國家與企業(yè)、市場之間的相互關(guān)系的角度來看，表現(xiàn)為“統(tǒng)籌規(guī)劃、官方作?！?；從國家機(jī)關(guān)之間的相互關(guān)系的角度來看，則表現(xiàn)為“大政府、小司法”。到1990年代，在對(duì)過去的社會(huì)體制和經(jīng)濟(jì)模式進(jìn)行反思的過程中，日本根據(jù)美國的再三啟示提出了“緩和限制”、“促進(jìn)公平競爭”、“行政管理透明化”的改革方案[1]，其邏輯結(jié)果當(dāng)然是要大力加強(qiáng)法治原理特別是司法制度的功能，甚至把國體改造成所謂“司法國家”[2].要適應(yīng)這種形勢，就必須對(duì)司法的機(jī)構(gòu)和程序進(jìn)行大幅度的改革。顯而易見，如果司法改革的目標(biāo)都落實(shí)了，前面所提到的社會(huì)求變期盼也就不會(huì)完全成為“太虛幻境”里的故事。問題是司法改革的具體目標(biāo)是什么，能否真正落實(shí)。因此，本文分析的重點(diǎn)在第二個(gè)側(cè)面，即從“大政府、小司法”過渡到“小政府、大司法”的體制變化以及與此相關(guān)的各種具體改革措施。本文討論的范圍包括∶為什么日本的司法改革會(huì)成為一項(xiàng)重要的政治議題？政界、財(cái)界與法律界之間以及法律界內(nèi)部在司法改革的宗旨和內(nèi)容方面存在著什么樣的異同？2001年6月12日提出的司法制度審議會(huì)意見書的設(shè)想有哪些主要變化以及特點(diǎn)？司法改革的基本目標(biāo)能不能實(shí)現(xiàn)？日本司法改革的經(jīng)驗(yàn)對(duì)中國的借鑒意義何在？為了回答上述設(shè)問，本文首先概述日本司法改革的社會(huì)背景、演變過程以及各種基本主張，然后著重考察其中幾個(gè)最重要的因素，在此基礎(chǔ)上剖析社會(huì)體制與司法改革之間的復(fù)雜關(guān)系，并針對(duì)實(shí)踐中已經(jīng)出現(xiàn)或者將有可能出現(xiàn)的困難提出個(gè)人的預(yù)測和意見。

一日本司法改革的來龍去脈

早在1960年代日本辯護(hù)士連合會(huì)就開始以社會(huì)運(yùn)動(dòng)的方式提倡司法民主化和審判參與、法律家一元化和律師人數(shù)的擴(kuò)充，等等[3].然而，從國家制度建設(shè)的角度來看，這一次司法改革的歷史源頭似乎應(yīng)該追溯到1985年底具有創(chuàng)新意識(shí)的職業(yè)法官矢口洪一被任命為日本最高裁判所長官的那一時(shí)刻。矢口上任伊始就采取了兩大行動(dòng)來積極推動(dòng)在制度層面實(shí)現(xiàn)市民的司法參與，即著手為重新導(dǎo)入陪審制度進(jìn)行準(zhǔn)備以及廢止關(guān)于禁止記者在法廷內(nèi)攝影和記錄的規(guī)則[4].另外，在法律職業(yè)群體的自我更新這一方面，繼法務(wù)省在1987年成立法律家基本問題懇談會(huì)之后，根據(jù)法務(wù)省、最高裁判所以及日本辯護(hù)士連合會(huì)這法律界三家的協(xié)議在1991年又設(shè)置了法律家培訓(xùn)制度等改革協(xié)商會(huì)議，使司法改革得以大張旗鼓。但是，協(xié)商四年有半之后的結(jié)果，卻只是對(duì)司法考試科目進(jìn)行若干調(diào)整、把合格人數(shù)的定額編制由500人增至1000人然后再爭取到達(dá)作為中程目標(biāo)的1500人這樣的修修補(bǔ)補(bǔ)而已，頗令人失望[5].

鑒于這種“雷聲大、雨點(diǎn)小”的情形，為了打破僵局，自民黨在1996年6月成立了司法制度特別調(diào)查會(huì)，同年11月提出了題為“司法制度改革的基本方針”的中間報(bào)告。在1997－98年期間，經(jīng)濟(jì)同友會(huì)、經(jīng)團(tuán)連等財(cái)界核心團(tuán)體、日本辯護(hù)士連合會(huì)以及21世紀(jì)政策構(gòu)想論壇等政界思想庫也先后發(fā)表了關(guān)于建立和健全與全球一體化時(shí)代相適應(yīng)的法制以及加強(qiáng)審判權(quán)的事后監(jiān)控機(jī)制的主張[6]，為掀起司法改革新高潮而呼風(fēng)喚雨。接著自民黨司法制度特別調(diào)查會(huì)在1998年6月發(fā)表了“二十一世紀(jì)司法的明確指針”[7]，向司法系統(tǒng)施加壓力，促使有關(guān)部門轉(zhuǎn)而積極回應(yīng)財(cái)界的改革要求。至1999年7月，又在內(nèi)閣之下正式設(shè)置了司法制度改革審議會(huì)，由京都大學(xué)法學(xué)院憲法學(xué)教授佐藤幸治擔(dān)任座長，另外十二名委員包括中坊公平律師等具有遠(yuǎn)見卓識(shí)和指導(dǎo)力的法律界人士[8].司法制度改革審議會(huì)在組織了一系列的海外考察、實(shí)務(wù)調(diào)研、公聽會(huì)以及各種專題討論的基礎(chǔ)上，于2000年11月提出了中間報(bào)告，七個(gè)月后又提出了最終報(bào)告。至此，1990年代日本司法改革進(jìn)入新階段，今后制度設(shè)計(jì)的輪廓也可以一覽無余。

前言

二十世紀(jì)中后期以降，現(xiàn)代法治走到了一個(gè)新的轉(zhuǎn)折點(diǎn)，世界上很多國家都在進(jìn)行司法改革，形成了一種世界性的改革潮流，中國方興未艾的司法改革似乎也融會(huì)其中。然而，如果稍加考察，就可以看到，各國的司法改革盡管都在追求公正與效率，在價(jià)值和目標(biāo)上有某些相似之處，其中也不乏規(guī)律可循，但由于各國的具體情況和社會(huì)環(huán)境不同，原有的制度基礎(chǔ)不同，因而采取的改革措施和基本理念往往大相徑庭。[1]比較中國和日本兩國的司法改革也是如此：二者盡管存在諸多形似，實(shí)際上卻往往似是而非；盡管在形式上有一定的相近之處，而內(nèi)容和目標(biāo)卻存在著一定的逆向性。

毋庸置疑，日本的司法改革對(duì)于我國有著不同尋常的意義，這不僅是因?yàn)槲覀兪且灰聨泥彴?，更重要的，至少有以下幾個(gè)原因：

其一，日本是第一個(gè)自主移植（即并非依靠殖民主義強(qiáng)制導(dǎo)入）西方國家的法律制度，并獲得成功的范例。一般認(rèn)為，日本成功地完成了法制現(xiàn)代化的歷史課題，因此，日本今天法治所面臨的問題，既可能是我們明天即將遇到的，也可能是我們?cè)诎l(fā)展中能夠盡力避免的。

其二，戰(zhàn)后，日本在原來繼受的大陸法系的基礎(chǔ)上，引進(jìn)了英美法、特別是美國法的一些基本制度，例如憲法和民事訴訟法的相關(guān)制度等，其司法制度已經(jīng)不再是純粹的大陸法模式，而屬于兩大法系的相互融合。這種混合究竟能否成功，是否會(huì)產(chǎn)生所謂“雜交優(yōu)勢”，本身即是比較法及法律發(fā)展中眾說紛紜、備受關(guān)注的重大課題。

其三，日本與中國同屬于東亞國家，都有著深厚的東亞文化傳統(tǒng)。如何協(xié)調(diào)傳統(tǒng)社會(huì)與移植而來的西方法之間的關(guān)系，使現(xiàn)代西方法律制度在本國的環(huán)境中正常運(yùn)作，并成為民眾生活中不可或缺的部分，乃是我們共同需要面對(duì)的現(xiàn)實(shí)問題。

民事訴訟制度不能適應(yīng)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要已經(jīng)成為一個(gè)全球性的問題，并由此引發(fā)了世界范圍內(nèi)民事司法改革的浪潮。與其他國家相比，德國的民事司法制度的運(yùn)行總體上講是比較高效的，但也同樣面臨著不少問題，甚至可以說正經(jīng)歷著某種程度的“危機(jī)”。在德國，關(guān)于民事訴訟制度的改革長期以來一直是各界爭議的焦點(diǎn)，但聯(lián)邦政府始終未下決心對(duì)現(xiàn)有的民事程序規(guī)則進(jìn)行一場全面的變革。直到德國社民黨政府上臺(tái)之后，才第一次把民事訴訟制度的改革列入執(zhí)政黨的政治日程表上。

2000年9月6日，由聯(lián)邦司法部部長赫爾塔·道爾布勒·格梅林所提出的備受爭議的《民事訴訟改革法案》終于在聯(lián)邦參議院會(huì)議上通過了議會(huì)這最后一道難關(guān)，并于2002年1月1日起正式生效。

一、理念：德國民事訴訟的改革目標(biāo)與原則

世界范圍內(nèi)的民事司法改革實(shí)踐已經(jīng)證明，任何國家的訴訟制度改革要想取得成功，必須首先結(jié)合本國的國情確立改革的目標(biāo)與原則，并在該目標(biāo)與原則的指引下逐漸展開改革措施。德國改革法案的起草者在審視了德國民事訴訟制度的運(yùn)行狀況之后，提出了改革的基本目標(biāo)：使民事訴訟更具透明度，更加高效并且更易為一般民眾所理解。

為達(dá)到這一目標(biāo)，必須遵循以下一些基本原則：應(yīng)當(dāng)強(qiáng)化民事訴訟中的和解理念；通過審判作出裁判的過程應(yīng)當(dāng)盡可能透明，并且更易為當(dāng)事人所理解；第一審程序的強(qiáng)化應(yīng)當(dāng)與上訴審程序的重構(gòu)結(jié)合起來；第二審程序的進(jìn)程應(yīng)該加快；上訴救濟(jì)的許可不應(yīng)當(dāng)與案件的標(biāo)的價(jià)額相掛鉤。

二、現(xiàn)狀：德國民事訴訟的結(jié)構(gòu)性缺陷

關(guān)鍵詞：判例法/法制/司法改革

提要：中國近年來對(duì)判例的逐步深入。本文認(rèn)為中國有必要認(rèn)識(shí)清楚判例法在普通法國家的生成基礎(chǔ)，并引進(jìn)判例法制度。引進(jìn)該制度對(duì)正在進(jìn)行的司法改革，對(duì)法官素質(zhì)和能力的培養(yǎng)，對(duì)判決的更加透明化等會(huì)有積極的促進(jìn)作用，同時(shí)也符合世界上兩大法系交融和統(tǒng)一的趨勢。中國建立判例制度要有統(tǒng)一的思想和步驟，首先應(yīng)當(dāng)集中進(jìn)行，有關(guān)地院不應(yīng)該各行其是。

一、引言

國內(nèi)學(xué)者大都同意這樣一個(gè)結(jié)論：中國自古開始就對(duì)判例研究具有悠久的。張晉藩教授認(rèn)為，中國歷史上用判例來輔助實(shí)施經(jīng)歷了這樣幾個(gè)階段：漢以前是簡單的援引階段；由漢迄唐，是判例適用的成熟階段；至明清，是判例的階段。[1]“盡管自清末修律以后，我國完全繼受大陸法，走上法典化道路，但民國以后判例仍然具有拘束力?！盵2]

但是，有些學(xué)者將中國古代和近代重視先前判例的情況簡單地用西方普通法國家的“判例法”命名之，恐怕也是值得商榷的。[3]按照沈宗靈教授的觀點(diǎn)，中國要研究判例法，必須首先分清“判例法”（caselaw）和“判例”（precedent）這兩個(gè)術(shù)語之間的區(qū)別。[4]判例法出現(xiàn)并流行在西方普通法國家，其主要精髓是法官創(chuàng)制法和解釋法，而遵循先例則是判例法得以延續(xù)的關(guān)鍵所在。中國法律史上不乏遵循先例的例子，但是，中國并不存在近代西方意義上的判例法制度，因?yàn)橹袊狈Ψü賱?chuàng)制和解釋法律的土壤和傳統(tǒng)。

那么，與大陸法系淵源深厚的中國法律制度中在今天是否可以給判例法“一席之地，”并使之成為現(xiàn)代中國法律淵源之一呢？這正是國內(nèi)激烈討論的，也涉及中國司法改革的方向；國內(nèi)有的地方法院已經(jīng)在實(shí)施“遵循先例”的原則，甚至實(shí)施“判例法”制度。在此情況下，討論要不要引入判例法的問題似乎已經(jīng)沒有討論如何引入判例法的問題來得重要。筆者的立場是：中國應(yīng)當(dāng)廣泛探討引進(jìn)判例法的制度，以促進(jìn)中國有關(guān)司法制度的改進(jìn)；引入判例法也符合世界上兩大法系交融和統(tǒng)一的趨勢。但是，中國建立判例法制度必須先解決一些具體的基礎(chǔ)問題。這也是本文所要探討的關(guān)鍵問題。

內(nèi)容提要本文分析了德國民事司法制度存在的問題及其原因，論述德國近年來為解決訴訟拖延及成本過高問題所采取的各種改革措施，包括簡化程序、集中審理、限制上訴以及鼓勵(lì)A(yù)DR方式等，并探討德國民事司法改革對(duì)我國的借鑒意義。

關(guān)鍵詞德國民事訴訟司法改革

借鑒在當(dāng)今的中國，由于“市場經(jīng)濟(jì)”和“依法治國”宏偉目標(biāo)的推動(dòng)以及加入WTO所帶來的巨大沖擊，司法制度改革已被提到十分重要的議事日程。人們不約而同地把目光投向了世界上發(fā)達(dá)國家的司法制度領(lǐng)域。其中，德國的司法制度改革受到前所未有的關(guān)注。①人們希望通過了解和理性地分析包括德國在內(nèi)的發(fā)達(dá)國家的司法制度，來切實(shí)思考、把握在當(dāng)代中國的時(shí)空與風(fēng)土國情下，如何準(zhǔn)確定位和有效推進(jìn)中國司法制度改革。放眼全球，司法制度的運(yùn)作不能適應(yīng)社會(huì)的需要是一個(gè)普遍的問題。民眾獲取審判救濟(jì)的途徑受到了高額的訴訟費(fèi)用、拖沓的審理程序等因素的嚴(yán)重阻礙，以致影響了人們對(duì)訴訟制度維護(hù)社會(huì)正義的信心。正是在這個(gè)意義上，我們說許多國家的民事司法制度正在經(jīng)歷危機(jī)。越來越多的國家意識(shí)到了危機(jī)的存在，并相應(yīng)地采取了許多對(duì)策，以求扭轉(zhuǎn)這種局面。在這些銳意進(jìn)取的國家中，德國司法改革的舉措和成效受到了交口稱譽(yù)。

本文對(duì)德國民事司法改革的介紹，主要并不著眼于某種具體的制度和程序，而是為了體現(xiàn)改革中如何對(duì)各種影響司法公正的因素進(jìn)行綜合衡量及分配正義思想（philosophyofdistributivejustice）②的具體運(yùn)用，以期對(duì)我國的民事司法改革能有所啟示。

一、德國的法院體系簡介

德國的法院體系相當(dāng)復(fù)雜，這主要?dú)w因于法院體系組成中的兩個(gè)原則，即專業(yè)化原則和權(quán)力分散原則。①現(xiàn)行的體制反映了保持各州在法律和司法事務(wù)上的獨(dú)立性和希望法律統(tǒng)一之間的一種妥協(xié)。專業(yè)化是指德國的法院在處理案件方面專業(yè)性程度很強(qiáng)，體現(xiàn)為建立了五個(gè)不同的法院體系，即普通法院、行政法院、勞動(dòng)法院、社會(huì)法院和財(cái)政法院。每個(gè)法院體系各有其自己的專業(yè)管轄領(lǐng)域，它們之間互不隸屬、互相獨(dú)立。這樣的劃分使得某一特定種類的爭議和有關(guān)事務(wù)能夠由為此目的而特別設(shè)立的法院來審理，由于法官對(duì)這類事務(wù)有專門的知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)，因此對(duì)于個(gè)人而言，其法律適用的質(zhì)量更高。權(quán)力分散主要是由于聯(lián)邦和州法院的劃分而引起的。②聯(lián)邦法院作為每一法院體系中最高級(jí)別的法院，其主要職責(zé)是作為州法院的終審法院，以確保德國法律的統(tǒng)一解釋和協(xié)調(diào)發(fā)展。由于所有民事訴訟案件及非訟民事案件均歸普通法院管轄，本文所論述的法院系統(tǒng)僅針對(duì)普通法院。③

[內(nèi)容提要]司法權(quán)是法治社會(huì)里最重要的權(quán)力，它是法律的生命之所系，是權(quán)力正常運(yùn)作的基本保障，也是權(quán)利的最后屏障。長期以來，我們對(duì)司法權(quán)的“刀把子”定位是階級(jí)斗爭為綱思想的產(chǎn)物。在法治社會(huì)，司法權(quán)是憲法性的權(quán)力，是中立的權(quán)力，是社會(huì)的權(quán)力。我們應(yīng)當(dāng)在這一社會(huì)主義的司法觀的基礎(chǔ)上，重新審視我們的司法改革，以建立符合法治的司法制度。

[關(guān)鍵詞]司法權(quán)性質(zhì)改革

一對(duì)法學(xué)來說，二十世紀(jì)下半葉可以說是一個(gè)全新的時(shí)代——司法關(guān)懷的時(shí)代。法理學(xué)似乎從一開始就是偏愛法本體研究而忽略司法研究的。自然法學(xué)派、哲理法學(xué)派、規(guī)范法學(xué)派這些早年的法學(xué)流派都把目光投向法律是什么?；蚍蓱?yīng)當(dāng)怎樣。一句話，他們都研究法律本體問題而不關(guān)注或起碼是不怎么關(guān)注司法問題。在二十世紀(jì)初，這一傳統(tǒng)才有所松動(dòng)。自由法學(xué)、利益法學(xué)、社會(huì)法學(xué)、法律現(xiàn)實(shí)主義、社會(huì)法學(xué)等等開始關(guān)注法律的經(jīng)驗(yàn)，關(guān)注動(dòng)態(tài)的法。這一對(duì)法律形式主義的反思運(yùn)動(dòng)改變了人們對(duì)司法的傳統(tǒng)看法：司法再也不是一個(gè)簡單的從規(guī)則演繹出結(jié)果的過程，而是一個(gè)復(fù)雜的法律生命過程的一部分，是追求法律正義的事業(yè)的組成部分。這一對(duì)司法認(rèn)知的改變直接推動(dòng)了對(duì)司法的研究。在二十世紀(jì)下半葉，大量的有關(guān)司法的著作問世。新康德主義的繼承人考夫曼將哲理法學(xué)派傳統(tǒng)的法本體研究引向司法程序的研究，就是一個(gè)典型的例證。

1949年以后的中國法理學(xué)是典型的本質(zhì)主義法理學(xué)，她繼承的是西方19世紀(jì)的傳統(tǒng)，（注：這一傳統(tǒng)的哲學(xué)方面是本質(zhì)主義的，在法的本質(zhì)認(rèn)識(shí)上則是規(guī)則主義的。這種規(guī)則主義的法學(xué)的司法觀是形式主義的。在形式主義的法學(xué)觀下，司法被描述為一個(gè)從大前提（法律）到小前提（個(gè)案事實(shí)）到法律結(jié)論的三段論式的確定的推理過程。其典型的是概念主義法學(xué)或潘特克登法學(xué)。西方反法律形式主義的法學(xué)由于種種原因直到晚近才對(duì)中國法學(xué)產(chǎn)生實(shí)質(zhì)影響。）她的主旨始終在于發(fā)現(xiàn)法的本質(zhì)，發(fā)現(xiàn)法的規(guī)律而忽視司法的研究，對(duì)于這一法學(xué)來說，司法過程只是貫徹或重復(fù)立法者的意志，是立法者的工具。這從改革開放以后（在此之前是談不上真正意義上的法理學(xué)的）發(fā)表的大量的關(guān)于法的本質(zhì)的文章和在本體的意義上研究法律與其他社會(huì)現(xiàn)象的關(guān)系的文章中可以清楚地感知。中國法理學(xué)的司法轉(zhuǎn)向始于1990年代，這是1980年代中期以來人們對(duì)法律實(shí)效的擔(dān)憂的學(xué)術(shù)回應(yīng)。人們先是在社會(huì)條件中去尋找法律實(shí)效差的原因，進(jìn)而轉(zhuǎn)向?qū)λ痉ㄖ贫鹊姆此?。因此，這一轉(zhuǎn)變是以對(duì)司法改革的研究為特色的。不知從什么時(shí)候開始，仿佛一夜之間中國的法學(xué)研究者們，不管是研究法理學(xué)的還是研究部門法的，一下子都成了司法改革家。

法理學(xué)的司法轉(zhuǎn)向是現(xiàn)代社會(huì)司法權(quán)凸顯的理論表現(xiàn)。司法權(quán)在各種權(quán)力中歷來是最不起眼的，在東方，它的存在甚至被忽略。（注：司法權(quán)在東方長期在行政權(quán)的籠罩之下，它只是行政官的一項(xiàng)權(quán)能而已。）古代社會(huì)可以說是行政權(quán)的天下，因?yàn)楣糯鐣?huì)通常為集權(quán)社會(huì)，集權(quán)制下立法權(quán)和司法權(quán)常常生存在行政權(quán)的陰影之下。即使在實(shí)行分權(quán)的古希臘、羅馬，走在前頭的也還是行政權(quán)。因?yàn)楣糯鐣?huì)通行整體主義價(jià)值觀，在整體主義價(jià)值觀下社會(huì)穩(wěn)定是它的首要價(jià)值。這一社會(huì)穩(wěn)定第一的價(jià)值取向自然把“行動(dòng)”放在首位。在向現(xiàn)代轉(zhuǎn)型的社會(huì)階段，凸顯出來的是立法權(quán)。因?yàn)檗D(zhuǎn)型的社會(huì)重在改變規(guī)范，改變規(guī)范需要立法的權(quán)威。只有在現(xiàn)代法治社會(huì)，司法權(quán)才為社會(huì)所重，真正成為終極性的權(quán)力。因?yàn)楝F(xiàn)代社會(huì)是說理的社會(huì)，強(qiáng)力是行政權(quán)的特點(diǎn)，而說理則是司法權(quán)的特點(diǎn)。也因?yàn)樵诂F(xiàn)代法治社會(huì)，合法性成為權(quán)力行使的第一原則，立法權(quán)和行政權(quán)都要接受合法性審查，而合法性判斷的主體只能是法院。這就使司法權(quán)取得了評(píng)價(jià)立法權(quán)和行政權(quán)的主體地位。具體來說，現(xiàn)代社會(huì)司法權(quán)的重要性表現(xiàn)在三個(gè)方面。

其一，司法是法律生命之所系。法律是在運(yùn)動(dòng)中實(shí)現(xiàn)自身價(jià)值的，只有在司法中法律才能成為法律，否則，法律只不過是一張紙或一個(gè)死的規(guī)則，它只具有文化意義而沒有規(guī)范意義。因此，可以說沒有司法就沒有法律。同時(shí)，無論是制定法還是習(xí)慣法，在不同的司法制度與不同的法官手里其結(jié)果會(huì)有很大的差異。司法制度的優(yōu)劣對(duì)法律的可預(yù)測性影響極大。而法律的根本作用就在于它的可預(yù)測性，為人們的行為提供一個(gè)可以預(yù)測結(jié)果的規(guī)范。就這一點(diǎn)來說，司法也是法律的生命之所系，有什么樣的司法就有什么樣的法律。所謂法治，要言之，就是規(guī)則主治，雖然規(guī)范的確定性是有限的，但是，追求法律的確定性是法治社會(huì)首要的道德義務(wù)。這一道德義務(wù)將司法推向了前臺(tái)。第二，司法是權(quán)力正常運(yùn)作的保障。任何社會(huì)的正常運(yùn)作都離不開權(quán)力的有效運(yùn)作和權(quán)力濫用的防止，這兩方面都離不開司法的介入。具體來說可以分成三方面來說。一是政治權(quán)力對(duì)社會(huì)的管理與服務(wù)最終都離不開司法?，F(xiàn)代社會(huì)權(quán)力對(duì)社會(huì)的推進(jìn)與改造主要通過立法的形式來實(shí)現(xiàn)。而立法的目的只有通過司法才能正確貫徹?，F(xiàn)代行政權(quán)擔(dān)負(fù)對(duì)社會(huì)的管理和服務(wù)雙重功能，這兩大功能和實(shí)現(xiàn)本身離不開司法。二是不同權(quán)力間的權(quán)限糾紛離不開司法的裁決，當(dāng)立法權(quán)與行政權(quán)存在不協(xié)調(diào)時(shí)，需要司法權(quán)來評(píng)判。當(dāng)不同層級(jí)的立法權(quán)之間、不同層級(jí)的行政權(quán)之間產(chǎn)生不協(xié)調(diào)時(shí)，同樣要司法權(quán)來評(píng)判。三是對(duì)權(quán)力濫用的控制離不開司法。例如，立法權(quán)是否符合憲法、是否符合一般價(jià)值要有司法裁決，行政行為是否符合法律也離不開司法的裁決。形形色色的權(quán)力腐敗更離不開司法權(quán)的最終裁判。正是司法的介入將不同權(quán)力的沖突由實(shí)力的較量轉(zhuǎn)化為說理，轉(zhuǎn)化為法律問題，以保障權(quán)力的正常運(yùn)作，防止權(quán)力的暴力化傾向以及不同權(quán)力間的暴力沖突。第三，司法之所以重要還在于司法是權(quán)利保障和社會(huì)公正的最后防線。權(quán)利的有無最終得由司法來確認(rèn)，相互沖突的權(quán)利主張要通過司法來裁決，受到損害的權(quán)利需要司法來給予救濟(jì)。這都告訴我們一個(gè)道理，司法是人權(quán)的保障?，F(xiàn)代社會(huì)，司法還是社會(huì)公正的最后一條防線，司法失真將使社會(huì)失去起碼的公正，使人民失去對(duì)政府的信任與信心。所以，司法是一個(gè)社會(huì)得以正常運(yùn)作的基本保障。1962年美國黑人的造反運(yùn)動(dòng)就是因?yàn)楫?dāng)時(shí)阿拉巴馬州的瓊斯法官在蘇利文案的審理中奉行種族主義政策，黑人看到通過司法實(shí)現(xiàn)正義無望才走上街頭的。（注：參閱安東尼。路易士著，蘇亞西譯《不得立法侵犯》，商業(yè)周刊出版有限公司1992年版，第12頁以下。）

關(guān)鍵詞：司法改革；現(xiàn)狀；問題

一、司法改革的實(shí)況及特征

近年來，我國的司法改革正逐步向縱深發(fā)展，15大之后，司法改革已成為國家的政治目標(biāo)。繼1999年10月20日最高法院制定公布了《人民法院五年改革綱要》之后，最高人民檢察院于2000年1月10日通過了《檢察改革三年實(shí)施意見》，改革還準(zhǔn)備進(jìn)一步向“深層次”的推進(jìn)。從目前改革的現(xiàn)狀看，具有以下幾個(gè)特征：

首先，15大提出的法治國和的司法改革目標(biāo)主要是加強(qiáng)法律與司法在社會(huì)調(diào)整中的功能和作用，因此，當(dāng)前的司法改革并未從政治權(quán)力的配置和司法權(quán)在政治體制中的地位的高度設(shè)計(jì)總體的發(fā)展戰(zhàn)略，而是把重點(diǎn)放在實(shí)現(xiàn)司法公正和提高效率上；不是通過修改憲法和法院組織法等改革政治體制的基本框架，而是在現(xiàn)行法制的框架中對(duì)司法制度進(jìn)行完善和改進(jìn)。許多改革，實(shí)際上只是對(duì)現(xiàn)行法的原則和具體規(guī)定的落實(shí)，如公開審判、執(zhí)行等；司法機(jī)關(guān)地位的提高實(shí)際上也只是對(duì)憲法模式的確認(rèn)。因此，現(xiàn)在還不能斷言，司法改革必然以政治體制的全面變革為前提和歸宿。

其次，改革的主體以司法機(jī)關(guān)（法院和檢察院）為主。例如法院從審判方式改革、落實(shí)公開審判、抓審判質(zhì)量和執(zhí)行等環(huán)節(jié)入手，逐步把重點(diǎn)放在人事組織制度的改革上。從改革的實(shí)際運(yùn)作及結(jié)果看，已經(jīng)在很多方面上突破了現(xiàn)行法的規(guī)定或基本框架，并且實(shí)際上已經(jīng)把目標(biāo)直接指向政治體制。這樣，局部改革的指向和實(shí)踐結(jié)果必然會(huì)影響到整體目標(biāo)：如果沒有政治體制變革的支持，司法改革不可能繼續(xù)深入下去，也難以取得某些預(yù)期的目標(biāo)。

最后，由于我國正處于社會(huì)轉(zhuǎn)型和市場經(jīng)濟(jì)建立過程中，改革缺少整體布局，又同時(shí)與人大和政府行政部門的改革相互交錯(cuò)，因而從總體而言，改革的發(fā)展?fàn)顩r十分不平衡。一方面，各地區(qū)之間在司法程序和司法機(jī)關(guān)的人事組織方面都出現(xiàn)了較大的差距；新的改革舉措層出不窮；在落實(shí)最高司法機(jī)關(guān)制定的改革方案方面，也出現(xiàn)了較大的靈活性和差別，這樣就難免出現(xiàn)與改革的目標(biāo)相悖的司法不統(tǒng)一的結(jié)果。另一方面，改革與現(xiàn)行法之間的沖突日益突出，司法與立法權(quán)之間的矛盾也開始顯現(xiàn)；同時(shí)，各種從不同角度進(jìn)行的司法改革本身，也可能會(huì)發(fā)生沖突或相互抵消。

一、現(xiàn)行體制中檢偵關(guān)系之檢討

本文所稱檢偵關(guān)系特指公訴案件庭審前階段檢察機(jī)關(guān)與公安機(jī)關(guān)等偵查機(jī)關(guān)之關(guān)系。

（一）公安機(jī)關(guān)與檢察機(jī)關(guān)的性質(zhì)及法律職責(zé)

依我國現(xiàn)制，公安機(jī)關(guān)與檢察機(jī)關(guān)均有獨(dú)立而嚴(yán)密的組織機(jī)構(gòu)，各自獨(dú)立，互不隸屬。公安機(jī)關(guān)是國家的治安保衛(wèi)機(jī)關(guān)，屬國家行政機(jī)關(guān)，是各級(jí)政府的重要組成部分。在刑事訴訟中，公安機(jī)關(guān)是偵查機(jī)關(guān)，行使國家刑事偵查權(quán)，負(fù)責(zé)法律規(guī)定的刑事案件的立案偵查工作。其具體職責(zé)就是采用各種偵查手段收集案件證據(jù)，查獲犯罪嫌疑人，查明案件事實(shí)，為檢察機(jī)關(guān)提起公訴和出庭支持公訴提供證據(jù)基礎(chǔ)以及必要時(shí)對(duì)嫌疑人采取人身保護(hù)措施以保障刑事訴訟的順利進(jìn)行。此外，還負(fù)責(zé)部分刑事判決、裁定的執(zhí)行，在此不是本文要論述的內(nèi)容。在我國，人民檢察院是國家法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，并采檢察機(jī)關(guān)與行政機(jī)關(guān)平行體制，即檢察機(jī)關(guān)與行政機(jī)關(guān)在國家體制中處于同等的法律地位，各有獨(dú)立的組織體系，彼此之間沒有隸屬關(guān)系。在刑事訴訟中，檢察機(jī)關(guān)依法行使檢察權(quán)，負(fù)責(zé)檢察、批準(zhǔn)逮捕、直接受理的案件的偵查以及提起公訴、支持公訴。

（二）現(xiàn)行檢偵關(guān)系之檢討

現(xiàn)行體制下刑事訴訟中檢察機(jī)關(guān)與公安機(jī)關(guān)等偵查機(jī)關(guān)的關(guān)系可以從以下幾個(gè)層面來描述。

在中國，已經(jīng)連續(xù)幾年出現(xiàn)各級(jí)人民法院的年度工作報(bào)告，僅能在人大以微弱多數(shù)票勉強(qiáng)通過的尷尬場面。這并非一個(gè)孤立的事件，它表明社會(huì)民眾對(duì)司法腐敗的不滿情緒已經(jīng)從個(gè)案體驗(yàn)的私人場域，通過媒體曝光等途徑擴(kuò)散到公共場域，并且傳輸?shù)綑?quán)威體制之中，建立起了權(quán)威與個(gè)體之間的利益關(guān)聯(lián)，這也迫使決策層開始意識(shí)到，司法腐敗泛濫的原因，可能不僅是由于法官個(gè)人道德品質(zhì)和職業(yè)操守在市場經(jīng)濟(jì)條件下的淪喪，其深層的、結(jié)構(gòu)性原因，可能是在制度上、也就是在體制上出了問題，而要遏制司法腐敗，必須要在法院管理制度上作文章。正是在這樣的背景下，最高人民法院接連推出了幾項(xiàng)關(guān)涉法院管理體制的重大改革措施。但是，由于中國現(xiàn)實(shí)政治格局的制約，以部門為單位的改革往往淪為“畫地為牢”，不但鉗制了改革的思路，也使改革的效果大打折扣，甚至與改革的初衷背道而馳。例如，根據(jù)新聞媒體的報(bào)道，中國日前已經(jīng)開始實(shí)行法官等級(jí)制度，根據(jù)1995年2月28日第八屆全國人大常委會(huì)第十二次會(huì)議通過的《中華人民共和國法官法》的規(guī)定，法官的級(jí)別分為首法官、大法官、高級(jí)法官、法官共十二級(jí)，最高人民法院院長為首法官、大法官分為二級(jí)，高級(jí)法官分為四級(jí)，法官分為五級(jí)。目前，全國各級(jí)法院的法官等級(jí)評(píng)定工作已基本完成，據(jù)最高人民法院提供的最新數(shù)字顯示，首法官、一級(jí)大法官各為一人。二級(jí)大法官為40人，高級(jí)大法官有3萬余人，法官共計(jì)18萬余人。法官的等級(jí)確認(rèn)，以法官所任職務(wù)、德才表現(xiàn)、業(yè)務(wù)水平、審判工作實(shí)績和工作年限為依據(jù)。大法官和一級(jí)、二級(jí)高級(jí)法官和最高人民法院其他法官的等級(jí)，由最高人民法院院長批準(zhǔn)；高級(jí)人民法院及所轄法院的三級(jí)、四級(jí)高級(jí)法官和一級(jí)、二級(jí)法官，以及高級(jí)法院其他法官的等級(jí)，由高級(jí)人民法院院長批準(zhǔn)；中級(jí)人民法院及其所轄法院的三級(jí)、四級(jí)、五級(jí)法官的等級(jí)，由中級(jí)人民法院院長批準(zhǔn)。與此同時(shí)，檢察系統(tǒng)也開始了相應(yīng)的檢察官等級(jí)評(píng)定工作，根據(jù)《檢察官法》第19條的規(guī)定：“檢察官的級(jí)別分為十二級(jí)。最高人民檢察院檢察長為首檢察官，二至十二級(jí)檢察官分為大檢察官、高級(jí)檢察官、檢察官?！爆F(xiàn)全國共有27000余名高級(jí)檢察官，檢察官13萬多名。目前，對(duì)于法官和檢察官等級(jí)評(píng)定制度，檢、法系統(tǒng)內(nèi)部以及社會(huì)主流輿論的意見都是積極的，認(rèn)為這是我國法院、檢察系統(tǒng)內(nèi)部管理體制的一次重大革新，有利于理順法院、檢察系統(tǒng)長期以來存在的管理體制比較紊亂的現(xiàn)狀。但是，對(duì)此，我卻存有一絲隱憂，因?yàn)榈燃?jí)評(píng)定制度是一種帶有較強(qiáng)行政色彩的管理制度，對(duì)于檢察系統(tǒng)來說，由于檢察權(quán)本身帶有司法和行政的雙重屬性，或者說檢察官是一種居于司法官和行政官之間的過渡角色，在內(nèi)部管理體制上強(qiáng)調(diào)的是“上命下從、上下一體”的檢察一體原則，因此在檢察系統(tǒng)內(nèi)部確立官階等級(jí)是無可厚非的，它有助于型塑檢察官上下一體的觀念和原則。但是，法院作為行使司法權(quán)的主體，在權(quán)力運(yùn)作邏輯上完全不同于檢察院，它強(qiáng)調(diào)的是權(quán)力運(yùn)行的中立性和獨(dú)立性，即實(shí)行司法獨(dú)立原則，尤其是權(quán)力主體在行使權(quán)力時(shí)的個(gè)體獨(dú)立性。而等級(jí)制度作為一種強(qiáng)化法官之間官階、級(jí)別的管理制度，可能在規(guī)范了法院內(nèi)部管理的同時(shí)，也在法院內(nèi)部建立起類似于行政系統(tǒng)的官僚政治結(jié)構(gòu)，而這無疑將極大地妨礙法官個(gè)體的獨(dú)立性，違背司法獨(dú)立的真正精神。一、司法獨(dú)立與法官等級(jí)制

司法獨(dú)立是近代司法制度的核心原則之一。按照現(xiàn)在的一般理解，司法獨(dú)立包含了兩層要義：一是官廳獨(dú)立。即抽象地看，司法機(jī)關(guān)作為一個(gè)整體，在權(quán)力結(jié)構(gòu)上獨(dú)立于立法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)，這實(shí)質(zhì)上就是強(qiáng)調(diào)三權(quán)的相對(duì)分立；二是官員獨(dú)立。即具體行使司法權(quán)的法官，在審判中獨(dú)立運(yùn)用司法權(quán)審判案件，不受行政機(jī)關(guān)和立法機(jī)關(guān)干擾。在我看來，最高人民法院出臺(tái)法官等級(jí)制度的背景和初衷就在于，可以通過這種等級(jí)評(píng)定制度的確立整飭法院內(nèi)部秩序，為司法機(jī)關(guān)整體獨(dú)立于立法，尤其是行政機(jī)關(guān)贏得空間，因?yàn)橐坏┰诜ㄔ簝?nèi)部建立起官階等級(jí)秩序，就有利于形成一套區(qū)別于其他行政機(jī)關(guān)的選拔、晉升制度，從而可以為法院的整體獨(dú)立提供相對(duì)寬裕的條件。但是，這種僅僅尋求司法機(jī)關(guān)官廳獨(dú)立的改革思路卻與實(shí)現(xiàn)司法獨(dú)立的正當(dāng)邏輯進(jìn)路背道而馳。因?yàn)?，在司法?dú)立的兩層要義中，官員獨(dú)立較之官廳獨(dú)立居于更為重要的地位，官員獨(dú)立是根本，只有保障了官員獨(dú)立，才能確保官廳獨(dú)立，官廳獨(dú)立只不過是官員獨(dú)立的直接后果。因此，實(shí)現(xiàn)司法獨(dú)立的正當(dāng)邏輯進(jìn)路應(yīng)當(dāng)是經(jīng)由官員獨(dú)立來支撐官廳獨(dú)立，只有完全實(shí)現(xiàn)了法官個(gè)體的獨(dú)立，才能真正確保法院的整體獨(dú)立性，正如德國前聯(lián)邦最高法院法官博德指出的，“只要每個(gè)法官作為個(gè)人是獨(dú)立的，則審判機(jī)構(gòu)也就是獨(dú)立的?！盵1]但是，在我國司法理論和實(shí)踐中，歷來強(qiáng)調(diào)的是法院作為司法機(jī)關(guān)的整體獨(dú)立性，而忽視對(duì)法官個(gè)體獨(dú)立的型塑，加上改革者包括最高人民法院自身，在對(duì)司法獨(dú)立的理解方面出現(xiàn)了嚴(yán)重誤識(shí)，因此法院管理制度改革采取了一種錯(cuò)誤的理論進(jìn)路，就是企望通過實(shí)現(xiàn)法院的整體獨(dú)立來促進(jìn)司法獨(dú)立的實(shí)現(xiàn)，但是，由于這一改革思路與實(shí)現(xiàn)司法獨(dú)立的正當(dāng)邏輯進(jìn)路逆向而行，因此結(jié)果恰恰可能造成法院內(nèi)部管理中的行政化趨向，從而損害到法官的個(gè)體獨(dú)立性，使司法的獨(dú)立性被破壞殆盡。這次施行法官等級(jí)評(píng)定制度，實(shí)際上就是這種錯(cuò)誤的理論進(jìn)路的直接體現(xiàn)，因?yàn)榻⒎ü俚燃?jí)雖有利于強(qiáng)化法官相對(duì)于其他公務(wù)員的差別性和獨(dú)特性（因?yàn)樗辽偈狗ü傩蛄信c其他公務(wù)員序列區(qū)別開來，這有利于塑造法官職業(yè)的整體權(quán)威），但是，不幸的是，改革者恰恰忽略了，這種官階等級(jí)制度一旦建立起來，反過來又會(huì)對(duì)法官的個(gè)體獨(dú)立構(gòu)成嚴(yán)重挫傷，危害到司法獨(dú)立的根本，這顯然是得不償失的。本是為加強(qiáng)司法獨(dú)立而生的制度設(shè)置卻可能反過來損害司法獨(dú)立本身，這不能不說我國司法改革中的一個(gè)悖論。

從現(xiàn)實(shí)效果來看，在我國當(dāng)前語境下，建立法官等級(jí)制，極有可能強(qiáng)化法院管理體制上的行政性色彩。從背景上分析，司法權(quán)的類行政化，或者說司法行政化，一直是我國現(xiàn)行司法體制的重癥頑疾。由于歷史和現(xiàn)實(shí)的原因，我國的司法體制帶有極強(qiáng)的行政管理色彩，作為司法機(jī)關(guān)的法院不僅在外部即機(jī)構(gòu)設(shè)置和人員構(gòu)成上依附于行政機(jī)關(guān)，司法管轄區(qū)域與行政區(qū)劃完全一致，法院的人、財(cái)、物供應(yīng)也統(tǒng)統(tǒng)仰賴于地方行政；而且在內(nèi)部管理體制方面也仿行行政建立起一套上命下從的金字塔型權(quán)力架構(gòu)，法院院長就是該級(jí)法院的首腦和最高長官，接下來是庭長，院長、庭長與所屬法官之間是一種“長官”和“屬吏”的上下級(jí)關(guān)系，他們對(duì)下級(jí)法官具有指揮、命令的權(quán)力。根據(jù)我國法院的傳統(tǒng)作法，案件經(jīng)過合議庭法官開庭審理后還不能立即就作出判決，還必須經(jīng)過院長、庭長審批后才能決定，這是一種典型的官僚式的行政管理模式的體現(xiàn)。同時(shí)，根據(jù)我國刑事訴訟法的規(guī)定，重大、疑難的案件，須經(jīng)審判委員會(huì)討論決定，對(duì)審判委員會(huì)討論后形成的結(jié)論，合議庭的法官必須接受并加以執(zhí)行。從權(quán)力構(gòu)造的角度看，審判委員會(huì)不過是一種集體領(lǐng)導(dǎo)制度，要求合議庭法官必須執(zhí)行審判委員會(huì)的決定，仍然體現(xiàn)的是一種上命下從的行政管理模式。這種行政色彩濃厚的管理體制甚至感染到上、下審級(jí)法院，根據(jù)我國憲法的規(guī)定，上、下審級(jí)法院之間本應(yīng)當(dāng)是一種審判監(jiān)督關(guān)系，但在現(xiàn)實(shí)中上、下審級(jí)法院之間的關(guān)系也被簡化為一種行政式上下級(jí)關(guān)系，上級(jí)法院的法官可以在下級(jí)法院法官審判案件時(shí)，作出批示、指示，甚至提前介入下級(jí)法院的審判活動(dòng)，而下級(jí)法官基于上下級(jí)關(guān)系，也只能接受、服從。這種司法權(quán)運(yùn)作中的類行政化趨向，使法院的司法活動(dòng)喪失了基本的獨(dú)立性和公正性，司法權(quán)威面臨著質(zhì)疑，產(chǎn)生了廣泛的司法信任危機(jī)。因此，自80年代中期啟動(dòng)司法改革以來，我國司法體制改革的一個(gè)重要目標(biāo)就是按照司法權(quán)本身的運(yùn)作規(guī)律重新配置司法權(quán)，希望通過相關(guān)制度的調(diào)整和構(gòu)建，逐漸淡化法院管理體制中的行政化色彩，而建立司法相對(duì)獨(dú)立于行政的現(xiàn)代司法管理體制，比如現(xiàn)在正在進(jìn)行的審判長選任制改革，就是增強(qiáng)法官個(gè)人獨(dú)立性的一種有益嘗試。而現(xiàn)在，這種將法官分為三、六、九等，確立法院內(nèi)部等級(jí)秩序的官階、等級(jí)制度，卻可能背離司法改革的大方向，重蹈司法行政化的覆轍，使已經(jīng)逐漸得到淡化的法院管理體制重新強(qiáng)化。

按照最高人民法院有關(guān)負(fù)責(zé)人在接受媒體采訪時(shí)的講話，建立法官等級(jí)制度是順應(yīng)世界潮流、積極同國際慣例接軌的體現(xiàn)和需要。但是，我隨后翻閱了相關(guān)資料，卻發(fā)現(xiàn)英、美、德、法等主要國家，沒有哪一個(gè)國家是對(duì)法官采取了等級(jí)評(píng)定的管理體制。因?yàn)榘凑宅F(xiàn)代法治國家的分權(quán)制衡理念，司法獨(dú)立是司法權(quán)運(yùn)作的本質(zhì)要求，而司法獨(dú)立的要義，用馬克思的話說，就在于“法官除了法律就沒有別的上司。法官的責(zé)任是當(dāng)法律運(yùn)用到個(gè)別場合時(shí)，根據(jù)他對(duì)法律的誠摯理解來解釋法律?！盵2]這實(shí)際上就是強(qiáng)調(diào)司法獨(dú)立的核心要素是法官的個(gè)體獨(dú)立。例如，在德國，基本法（憲法）第97條規(guī)定，“法官獨(dú)立并只服從法律”。在實(shí)踐中，法院完全獨(dú)立于政府機(jī)關(guān)，這種獨(dú)立性甚至是不言而喻的，無需法律特別強(qiáng)調(diào)的。在審判中，任何人無權(quán)以任何方式干涉法官的審判，無論是其頂頭上司（法院院長）還是其他國家機(jī)關(guān)，司法部長或者政府，或者是議會(huì)。因此，在現(xiàn)代法治國家，司法機(jī)關(guān)以及司法官員之間只有審級(jí)之分，而沒有等級(jí)之分。你是上級(jí)審法官，僅僅因?yàn)槟阍谏霞?jí)審法院工作，并不代表你就是我的上級(jí)，可以在我審理案件時(shí)發(fā)號(hào)施令；你可能比我收入高、待遇好，但那也僅僅是因?yàn)槟阍谏霞?jí)審法院工作，并不意味著你就在權(quán)力結(jié)構(gòu)上比我高幾個(gè)等級(jí)，上級(jí)審法官并不意味著就是上級(jí)法官，擁有在業(yè)務(wù)上發(fā)號(hào)施令的權(quán)利。同樣，在同級(jí)法院內(nèi)部，法院院長也只是法院司法行政性事務(wù)的管理者，他不是法官在業(yè)務(wù)上的上級(jí)領(lǐng)導(dǎo)，不能對(duì)法官審判案件發(fā)號(hào)施令，法官也沒有義務(wù)服從法院院長的指揮、命令。在司法獨(dú)立的現(xiàn)代法治國家，法官的一個(gè)普遍信仰是，除了法律，我沒有別的上司，我只服從法律的召喚，而不屈從于任何人的意志。例如在英美國家，法院院長僅僅是司法行政事務(wù)的領(lǐng)導(dǎo)，他絕對(duì)不能影響、干涉法官的審判工作。即使是在法院院長權(quán)限較大的德國，他也不能干涉法官的判決。在德國，法院院長雖然是所在法院法官的領(lǐng)導(dǎo)，并有權(quán)對(duì)法官進(jìn)行監(jiān)督，但是，為防止院長利用其對(duì)法官的職務(wù)監(jiān)督權(quán)影響法官獨(dú)立性，法律規(guī)定，院長的職務(wù)監(jiān)督僅僅局限于對(duì)法官特定行為方式的批評(píng)，以及請(qǐng)求或者敦促該法官將來改變行為方式，他對(duì)法官的判決不能橫加干涉，更不能在法官審理案件時(shí)發(fā)號(hào)施令。而且，受到院長批評(píng)的法官可以向紀(jì)律法院起訴。在德國紀(jì)律法院曾有這樣一個(gè)判例：一個(gè)法院的院長擅自修改了一位法官所作的判決理由書（只是判決理由，而非判決本身）因?yàn)樗J(rèn)為該判決需要修改。結(jié)果，紀(jì)律法院的意見是：院長的行為違法，他損害了法官的獨(dú)立性。在另一個(gè)案件中，一個(gè)法院的院長要求將法律規(guī)定的在具體案件中由法官?zèng)Q定的當(dāng)事人提交論點(diǎn)論據(jù)的期限延長。紀(jì)律法院認(rèn)定院長損害了法官的獨(dú)立性，因?yàn)樗噲D影響法官對(duì)具體案件的審判方式。[3]

司法權(quán)之所以要獨(dú)立，是因?yàn)樗痉?quán)必須要獨(dú)立，否則就沒有足夠的政治空間來按照自身的權(quán)力邏輯正常運(yùn)作，正如孟德斯鳩指出的，“如果司法權(quán)不同立法權(quán)和行政權(quán)分立，自由也就不存在了。如果司法權(quán)同立法權(quán)合而為一，則將對(duì)公民的生命和自由施行專斷的權(quán)力，因?yàn)榉ü倬褪橇⒎ㄕ摺Ｈ绻痉?quán)同行政權(quán)合而為一，法官便握有壓迫者的力量?！睆臍v史上看，司法獨(dú)立首要的目的就是要獨(dú)立于行政權(quán)。孟德斯鳩關(guān)于三權(quán)分立的精辟論述直接來源于英國的經(jīng)驗(yàn)，而促使英國實(shí)行這種三分法的并不是政治理論，而是政治經(jīng)驗(yàn)、邏輯以及某些偶然事件。[4]英國在1701年《王位繼承法》頒布以前，法官被視為王室成員，作為王室成員，他們可以被國王隨意免職。王座法院首席法官愛德華·柯克爵士被詹姆斯一世的免職表明，如果法官作出了對(duì)國王不利的判決，就可能遭到撤職。因此，法官往往被迫屈從于國王，成為國王實(shí)施暴政的工具。在這方面最典型的就是星宮法院。雖然在都鐸王朝時(shí)期，星宮法院是一個(gè)很有用的機(jī)構(gòu)，但在斯圖亞特王朝時(shí)期，它卻變成了實(shí)施暴政的一個(gè)工具，斯圖亞特王朝利用它來實(shí)施他們未經(jīng)議會(huì)同意而的壓迫性法令。更有甚者，它變成了1629到1640年查理一世進(jìn)行“十一年暴政”的主要工具，在這期間，查理一世一直試圖廢除議會(huì)進(jìn)行專制統(tǒng)治。因此，1641年長期議會(huì)的首批法令之一就是廢除星宮法院和樞密院對(duì)司法管轄權(quán)的全面控制。1701年英國議會(huì)借頒布《王位繼承法》之際，最終規(guī)定：法官于品行良好期間應(yīng)保有其職務(wù)，但應(yīng)根據(jù)議會(huì)兩院的要求而被解職。這個(gè)法令使上層法院徹底擺脫了以國王為代表的行政權(quán)的控制，獲得了相對(duì)獨(dú)立的地位。盡管當(dāng)時(shí)這一法令并不適用于治安法官。在18世紀(jì)期間，治安法官仍然經(jīng)常由于政治原因而被剝奪裁判權(quán)力。同時(shí)，這項(xiàng)規(guī)定也不完全適用于19世紀(jì)期間建立的郡法院法官。盡管如此，上層法院的獨(dú)立傳統(tǒng)一直為下層法院所效仿，成為司法獨(dú)立精神的最早淵源。[5]可以說，司法權(quán)與行政權(quán)之間是水火不容、時(shí)代對(duì)立的，司法權(quán)獨(dú)立的最初動(dòng)機(jī)就是要擺脫國王（行政權(quán)）的控制，獲得自主、獨(dú)立的地位，以免司法權(quán)為行政權(quán)所控制，成為壓迫人民的暴政工具。值得注意的是，在英國，基于議會(huì)至上的傳統(tǒng)原則，司法權(quán)從屬于立法權(quán)，作為立法機(jī)關(guān)的上議院同時(shí)也是英國的最高司法機(jī)關(guān)，但是，這并不影響我們認(rèn)定英國仍然是一個(gè)實(shí)行三權(quán)分立的憲政國家，美國制憲元?jiǎng)诐h密爾頓和麥迪遜等人也指出，司法從屬于立法，并不違背三權(quán)分立原則，司法獨(dú)立的底線是司法權(quán)獨(dú)立于行政權(quán)。因此，近代以來，奉行權(quán)力分立的憲政國家一以貫之的思想就是嚴(yán)守司法與行政的分離，法院不在任何方面依附于行政機(jī)關(guān)，包括不能采用行政機(jī)關(guān)的管理模式來管理法官，而我國目前實(shí)行的法官等級(jí)制無疑將強(qiáng)化法院管理中的行政色彩，使我國在司法行政化的陷阱泥潭中愈陷愈深，也離司法獨(dú)立的真正目標(biāo)愈來愈遠(yuǎn)。

更進(jìn)一步說，除了歷史因素以外，司法權(quán)獨(dú)立于行政權(quán)的內(nèi)在動(dòng)因，還在于司法權(quán)本身是一種強(qiáng)調(diào)決定的公正性的權(quán)力，它因?yàn)閺?qiáng)調(diào)決定的公正性而要求法官斷案時(shí)的親歷性，法官必須在親自聽取雙方當(dāng)事人陳述的基礎(chǔ)上，根據(jù)自己聽審后形成的事實(shí)印象，援引法律規(guī)范對(duì)糾紛作出最終裁斷，因此，為了保證判決的公正性，法官司法的過程不能受到任何法外因素的干擾，哪怕是來自上級(jí)的指令，因?yàn)檫@仍然會(huì)動(dòng)搖法官獨(dú)立的心證形成過程。這一特征使得司法權(quán)在本質(zhì)上是一種他人無法替代的個(gè)體性權(quán)力。而行政權(quán)則更多的是強(qiáng)調(diào)決定的效率性，由于強(qiáng)調(diào)決定的效率性而要求決定形成的非親歷性和職務(wù)的可轉(zhuǎn)承性，事件經(jīng)過層層上報(bào)至長官處，長官僅僅依據(jù)下級(jí)的書面或口頭匯報(bào)便形成決定，不必親歷事件本身，在必要時(shí)，上級(jí)官員可以命令下級(jí)官員之間相互轉(zhuǎn)承職務(wù)，上級(jí)官員也可以直接代替下級(jí)官員行使職權(quán)、作出決定，這就使行政權(quán)突顯出一種上命下從、上下一體的集合性特征。行政性決定也被視為是行政機(jī)關(guān)整體所作出的決定，行政官員個(gè)人的人格則被集體所吸收，處在行政權(quán)力等級(jí)體系中的任何一個(gè)位階的權(quán)力主體，都可以為更高位的權(quán)力主體所代替，而不會(huì)影響決定的有效性?？梢?，司法權(quán)與行政權(quán)兩者之間，在權(quán)力構(gòu)造和運(yùn)作邏輯上都存在著內(nèi)在的分裂性，司法權(quán)的重心不在于法院整體，而在法官個(gè)體，司法公正的最終實(shí)現(xiàn)依賴于確保司法官員的個(gè)體獨(dú)立性；而行政權(quán)的重心不在行政官員個(gè)體，而在于行政機(jī)關(guān)整體，行政效率的實(shí)現(xiàn)依賴于行政等級(jí)的森嚴(yán)有序，通過組織完善的科層結(jié)構(gòu)確保行政命令的上命下從、上下一體。司法權(quán)與行政權(quán)在權(quán)力結(jié)構(gòu)和運(yùn)作邏輯上的這種差異性，決定了兩者之間的不可兼容性，在司法機(jī)關(guān)內(nèi)部采用行政管理模式或者在行政機(jī)關(guān)內(nèi)部引入司法管理模式，都是不可取的，只會(huì)造成權(quán)力本身的扭曲、異化。

[摘要]司法制度運(yùn)行難是我國司法改革過程中的一個(gè)大問題。究其原因，關(guān)鍵的一點(diǎn)是我國的司法改革缺乏文化層面的思考。因此，在司法改革中，正確處理司法改革與文化的關(guān)系，理性認(rèn)識(shí)司法改革的文化沖突并妥善進(jìn)行外來文化與傳統(tǒng)文化的整合，將有助于我國現(xiàn)代司法文化的形成，進(jìn)而推動(dòng)司法改革的順利進(jìn)行。

[關(guān)鍵詞]司法改革文化，沖突，整合

當(dāng)前，我國正在進(jìn)行一場轟轟烈烈的司法改革?？陀^地講，司法改革取得了一定成效，庭審功能得到加強(qiáng)，訴訟效率得到提高，司法不公現(xiàn)象有所改善，司法權(quán)威也得到了一定程度的維護(hù)。但是，勿庸諱言，改革中還存在著不少問題與障礙，如司法不獨(dú)立，司法腐敗，司法行政化，刑訊逼供，證人出庭難，執(zhí)行難等等。這些問題歸結(jié)起來，非常關(guān)鍵的一點(diǎn)，是司法制度運(yùn)行難問題。在近20年的司法改革過程中，我國借鑒西方的司法制度，推出了許多改革舉措。但是，這些改革舉措大多只是限于立法層面，在司法實(shí)踐中卻難以運(yùn)行。究其原因，筆者認(rèn)為根本的是中國的司法改革缺乏一種文化的思考。任何制度的產(chǎn)生演變，都植根于一定的文化之中，司法改革也同樣不能忽視其文化背景。我們進(jìn)行司法改革，不僅要考察本土的文化背景，同時(shí)，在借鑒和吸收西方司法制度中有價(jià)值的東西時(shí)，還要注意研究西方司法制度產(chǎn)生的文化背景，通過內(nèi)外文化的有機(jī)整合，培育出適合我國現(xiàn)代司法制度的文化土壤，進(jìn)而推動(dòng)我國司法改革的順利進(jìn)行。

一、司法改革與文化的關(guān)系

文化是一個(gè)被經(jīng)常使用而難以給予一致定義的詞語。英國人類學(xué)家泰羅曾提出過一個(gè)著名的文化定義：“從廣義的人種學(xué)涵義來講，文化或文明是一個(gè)復(fù)雜的整體，它包括知識(shí)、信仰、藝術(shù)、法律、倫理、習(xí)俗，以及作為社會(huì)一員的人應(yīng)有的其他能力和習(xí)慣?！盵1]在此基礎(chǔ)上，法國學(xué)者莫里斯？迪韋爾熱對(duì)文化進(jìn)行了重新定義：“文化是協(xié)調(diào)行動(dòng)方式、思維方式、感覺方式的整體，它們構(gòu)成能夠確定人的集體行為的角色?！盵1]我國亦有學(xué)者從社會(huì)學(xué)角度來闡釋文化。他們認(rèn)為文化是一個(gè)很寬泛的概念，是指一切不是由本能決定而是由后天學(xué)習(xí)和創(chuàng)造所獲得的東西。文化一般分為3個(gè)層次：一是器物層次，泛指一切由人們所創(chuàng)造的各種物質(zhì)性產(chǎn)品和財(cái)富；二是制度層次，指由人們?cè)谏钪型ㄟ^相互之間的行為或者通過專門的程序所創(chuàng)造的，用以維護(hù)人們之間利害關(guān)系、調(diào)節(jié)人們之間利害沖突、規(guī)范人們行為的各種準(zhǔn)則；三是觀念和行為層次，它反映的是人們觀念中的價(jià)值偏好及由此決定的人們的感覺方式、思維方式和行為方式[2].還有學(xué)者認(rèn)為，文化是指特定社會(huì)或群體在長期生活中所生成的環(huán)境反映模式，包括行為方式、信仰、態(tài)度、觀念、價(jià)值取向、推理方式和感性認(rèn)識(shí)等。換句話說，文化，反映了一種特定社會(huì)或群體在許多方面的共同行為方式和思想的構(gòu)成[3].

筆者認(rèn)為，文化無論怎樣定義，都應(yīng)符合3個(gè)特性：第一，文化是社會(huì)主體行動(dòng)方式與思維方式的整體構(gòu)成。行動(dòng)方式和思維方式是意識(shí)形態(tài)或觀念形態(tài)的文化，它是所有文化定義中不可缺乏的構(gòu)成。雖然有些文化定義還包含了物質(zhì)文化、制度文化，但筆者認(rèn)為，把文化限于意識(shí)形態(tài)的文化較為恰當(dāng)。因?yàn)椋粋€(gè)概念如何界定其含義是與其服務(wù)對(duì)象分不開的。本文的文化定義是為制度本身即司法制度的改革服務(wù)的，所以為避免概念混淆，宜限于意識(shí)形態(tài)的文化。第二，文化具有民族性與互融性的雙重特性。世界各民族在長期的社會(huì)發(fā)展過程中，必然形成具有各自獨(dú)特風(fēng)格與精神面貌的民族文化。文化的民族性體現(xiàn)了各民族文化的差異性，這種差異性體現(xiàn)在語言、文字、生活方式、風(fēng)俗習(xí)慣、政治生活等各方面。世界上沒有任何一個(gè)民族的文化是同其他民族的文化完全相同的。當(dāng)然，文化的民族性并不排斥文化的互融性，相反，正是因?yàn)槲幕哂忻褡宀町愋裕艦槠浠ハ嗳诤咸峁┝丝赡苄?。共存于同一世界的各民族文化不可避免地?huì)發(fā)生交流、傳播、互融。交流是文化的重要屬性，各民族文化只有在交流中進(jìn)行互融，才能得到共同發(fā)展。第三，文化具有相對(duì)穩(wěn)定性與動(dòng)態(tài)發(fā)展性?！澳撤N文化類型一旦形成，就沉淀為一個(gè)社會(huì)及其成員的穩(wěn)定的深層心理結(jié)構(gòu)，規(guī)范著他們的思想、態(tài)度、價(jià)值取向和判斷方式等各個(gè)方面?！盵4]在特定的歷史階段，文化是相對(duì)穩(wěn)定的，但是就整個(gè)歷史長河而言，文化又是動(dòng)態(tài)發(fā)展的。文化是社會(huì)主體行動(dòng)、思維方式的整體構(gòu)成，當(dāng)社會(huì)主體行動(dòng)、思維方式整體上改變時(shí)，文化也必然隨之改變。相對(duì)穩(wěn)定性與動(dòng)態(tài)發(fā)展性的結(jié)合，使文化從來都不是孤立地、靜止地存在，而是一個(gè)歷史的連續(xù)過程。