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前言

二十世紀中后期以降，現(xiàn)代法治走到了一個新的轉折點，世界上很多國家都在進行司法改革，形成了一種世界性的改革潮流，中國方興未艾的司法改革似乎也融會其中。然而，如果稍加考察，就可以看到，各國的司法改革盡管都在追求公正與效率，在價值和目標上有某些相似之處，其中也不乏規(guī)律可循，但由于各國的具體情況和社會環(huán)境不同，原有的制度基礎不同，因而采取的改革措施和基本理念往往大相徑庭。[1]比較中國和日本兩國的司法改革也是如此：二者盡管存在諸多形似，實際上卻往往似是而非；盡管在形式上有一定的相近之處，而內容和目標卻存在著一定的逆向性。

毋庸置疑，日本的司法改革對于我國有著不同尋常的意義，這不僅是因為我們是一衣帶水的鄰邦，更重要的，至少有以下幾個原因：

其一，日本是第一個自主移植（即并非依靠殖民主義強制導入）西方國家的法律制度，并獲得成功的范例。一般認為，日本成功地完成了法制現(xiàn)代化的歷史課題，因此，日本今天法治所面臨的問題，既可能是我們明天即將遇到的，也可能是我們在發(fā)展中能夠盡力避免的。

其二，戰(zhàn)后，日本在原來繼受的大陸法系的基礎上，引進了英美法、特別是美國法的一些基本制度，例如憲法和民事訴訟法的相關制度等，其司法制度已經(jīng)不再是純粹的大陸法模式，而屬于兩大法系的相互融合。這種混合究竟能否成功，是否會產(chǎn)生所謂“雜交優(yōu)勢”，本身即是比較法及法律發(fā)展中眾說紛紜、備受關注的重大課題。

其三，日本與中國同屬于東亞國家，都有著深厚的東亞文化傳統(tǒng)。如何協(xié)調傳統(tǒng)社會與移植而來的西方法之間的關系，使現(xiàn)代西方法律制度在本國的環(huán)境中正常運作，并成為民眾生活中不可或缺的部分，乃是我們共同需要面對的現(xiàn)實問題。

今天，我國的司法改革已經(jīng)進入了一個關鍵時期。在改革的進程中，關注世界改革的潮流，既可以使我們拾取他山之石，開闊眼界，超越局限；亦可以使我們借鑒他人的教訓，避免盲目，減少彎路。尤其是，在確定改革發(fā)展戰(zhàn)略和方針之際，如能克服急功近利的浮躁心態(tài)，冷靜地做些比較研究，可能會達到事半功倍之效。當然，這些比較研究必須是客觀和科學的，建立在實證性事實、數(shù)據(jù)和分析論證的基礎上的。這里，筆者試圖通過中日兩國司法改革的宏觀比較和例證分析，對中國的司法改革的理念、方法和方式提出幾點看法，求教于法學界同仁。

一、中日兩國司法改革的進程與同異

日本目前正在推進的司法改革，是繼1868年明治維新、1947年日本戰(zhàn)敗后新憲法制定實施以來的所謂“第三次司法改革”。實際上，戰(zhàn)后日本司法改革的呼聲始終在持續(xù)，并曾實行過若干局部性的改革措施[2]，但直至90年代末，改革才開始進入實質性階段。1999年6月，日本國會通過了《司法改革審議會設置法》，并成立了由13個委員會組成的審議會，正式拉開了全面改革的序幕。在此次關于司法改革的討論中，社會各界、尤其是法律界報以極大的熱情，司法改革審議會經(jīng)過一系列海外考察、實務調研、聽證會和長時間的論證，以及2000年11月的中間報告之后，2001年6月，向政府提出了關于改革的“最后意見書”（最終報告）[3].之后，政府據(jù)此向國會提出了《司法制度改革推進法》，即改革的實施方案。2001年12月，該法案被國會通過。2002年3月，政府內閣會議決定了司法改革的推進計劃。同時，由各界人士組成的10個專題討論會正在進行方案細節(jié)的設計論證。

相比之下，我國的司法改革在最初并沒有提出特定的規(guī)劃或方案，目前也尚未形成一次由國家或社會全面推進的徹底變革。嚴格地說，迄今為止的改革，實際上是一系列實踐活動或嘗試，追求的多是一些局部的短期目標。從80年代法院的“審判方式改革”開始，司法改革主要是分別由司法機關和司法行政部門推進的，中共15大之后，司法改革被確定為國家的政治目標，但國家并未提出改革的具體目標和方案，也沒有發(fā)動全社會的參與與論證，改革的主體仍然是司法機關。繼1999年10月20日最高法院制定公布了《人民法院五年改革綱要》之后，最高人民檢察院于2000年1月10日通過了《檢察改革三年實施意見》，目前的改革在此基礎上正在進一步向“深層次”推進。2002年統(tǒng)一司法考試，是法院、檢察院和司法部在改革上的第一次聯(lián)合行動，但由于沒有提出更為實質性的法律職業(yè)培訓制度的方案，因此同樣停留在局部性嘗試的層次上。[4]

耐人尋味的是，中日兩國在司法改革盡管背景和動因截然不同，但所提出的口號和目標卻有許多相近之處，概括起來，至少包括以下幾個方面：首先，都試圖通過改革現(xiàn)行司法制度和訴訟程序，提高司法民主化程度，擴大公民利用司法的途徑，擴大司法的社會功能和作用。這意味著在權力配置上，司法權的社會地位和權威將進一步提高，法院的規(guī)則創(chuàng)制（自由裁量權）進一步擴大，并成為參與政治決策的部門之一。在司法民主化和民眾對司法的參與上，都試圖通過建立或完善陪審制（和參審制）增加民眾參與的機會，等。[5]

其次，提高司法效率、降低司法成本，實現(xiàn)司法程序的簡易化，從而增加民眾利用司法的機會（accesstoJustice）。通過簡化訴訟程序提高司法效率、降低訴訟成本，是當代世界司法改革的共同目標，日本在1995年完成了民事訴訟法的修改，簡化了訴訟程序；在目前的改革中正在考慮如何將勝訴方的訴訟成本（包括律師費）合理轉移到敗訴方，以及建立訴訟保險等。中國的法院目前在訴訟量急速增長，司法壓力加大的情況下，強調把效率作為與公正并列的司法價值，也同樣在推行訴訟程序的簡易化[6].除此之外，兩國共同考慮的問題還有如何為公民提供及時有效的法律援助等。

再次，在法律職業(yè)構成方面，努力增加律師人數(shù)，改革法官選任途徑，嘗試從律師中選拔法官的途徑。法律家（法曹）一元化是日本此次改革最為重要的部分之一，目前已經(jīng)達成共識的方案將大幅度提高每年通過司法考試的合格人數(shù)，以增加律師人數(shù)，并逐步實現(xiàn)從律師中選任法官的目標[7].而我國今年正式開始實行的統(tǒng)一司法考試，盡管對于今后法律家職業(yè)的分工及其產(chǎn)生方式并沒有提出一個具體的、可操作的方案，但從律師中選任法官已經(jīng)成為正在醞釀的提案之一。同時，近年來法律教育的迅速擴大，正在源源不斷地向社會輸送著大量的法律專業(yè)人才。

最后，嘗試通過建立美國式的“法學院”（LawSchool），改革法律教育，實現(xiàn)法律教育的實務化。中國在這方面似乎走得更快，1996年即已開始模仿美國法學院（LawSchool）的J.D.，設立“法律專業(yè)碩士”（JM）學位。目前，已在全國各高等院校法律專業(yè)全面推行，大有取代法律本科教育的趨勢。日本此次司法改革也將以美國法學院（LawSchool）為模范，建立“法科大學院”。即在大學本科教育階段之后，再進入“法科大學院”（LawSchool）進行專門的法律教育；畢業(yè)之后，才能夠參加司法考試，合格者進入司法研修所，經(jīng)職業(yè)培訓后成為法律家。由此，將以往的大學法學教育分為素質教育和法律專業(yè)教育兩個階段，使法律家教育的時間延長，并改變以往大學通才式法學教育的局限，促成法學教育的實務化。這種改革，一方面是為了進一步提高法律家的專業(yè)素質，增強其在國際競爭中的實力；另一方面，則是為了使法律家、特別是律師更多地與社會接近，體驗社會，了解民眾，避免讓青年學子（精英）過早地成為法官，在與世隔絕的職業(yè)生涯中失卻公眾意識和社會常識。[8]

值得注意的是，中日兩國的法律制度盡管在理念、體制和形式上更接近于大陸法系[9]，然而在司法改革中都試圖采用或參考美國的模式（例如法學院、法律家一元化，陪審團的設想等）。同時，與英美國家司法改革中加強法院職權管理的趨勢相反，兩國在程序的改革中都提出從職權主義進一步向當事人主義轉化的口號，這必將引起原有的法律傳統(tǒng)發(fā)生深刻的變動?？傊瑥乃痉ǜ母锏囊恍┡e措上看，中日兩國確有許多相似之處。

然而，如果透過這些表面的相似，可以看到更本質的是兩國改革目標的不同，主要表現(xiàn)在以下幾個方面：

第一，改革推進的戰(zhàn)略和步驟不同。司法改革一旦成為國家的政治目標，就不僅是改變或調整一些個別的制度和程序，也決非局部動作可以完成。因此，由誰來推動司法改革，怎樣進行改革，怎樣確定改革的目標、戰(zhàn)略和具體方案是決定改革成敗、得失的關鍵。正如季衛(wèi)東教授所分析的那樣，在日本，“這次司法改革之所以受到廣泛重視，就因為它是與政治改革、行政改革互相關聯(lián)的，是為‘牽一發(fā)而動全身’的社會工程收尾的復雜作業(yè)，……也許有人認為這次司法改革涉及的主要是審判制度所固有的問題或者與之相關的技術性問題，即使不搞權力結構的整體改革、即使政治改革和行政改革在受挫后陷于停頓，司法改革也照樣可以順利實現(xiàn)。這是大錯而特錯的。我們固然可以說司法改革能夠成為政治改革、行政改革的突破口和杠桿，但決不可幻想離開了政治改革、行政改革也能夠把司法改革進行到底。其實，日本司法改革的最大障礙在于包括律師和法官在內的職業(yè)法律家各自為政，熱衷于維護自己的身分性特權以及壟斷性利益。這與政治家和行政官僚堅持小集團的既得利益而致使政治改革、行政改革半途夭折的問題并沒有什么根本的區(qū)別。如果不打破這些既得利益集團的盤根錯節(jié)的關系網(wǎng)，任何改革都無法深入?！盵10]這也就是日本的司法改革，較之西方一些國家所進行的側重于訴訟程序和糾紛解決機制方面的改革更為徹底、更為深刻的特點所在。正因為如此為了適應這一目標，日本的司法改革采取了全社會動員，循序漸進的方式。

與日本司法改革方案形成的慎重和自上而下的推進方式構成鮮明對照的是，我國的司法改革始終是以司法機關自下而上、各自為政、“摸著石頭過河”的方式推進的。改革進展到今天，盡管確實取得了一些成績，也更加接近政治體制改革的方向，然而，這種富有特色的做法中隱藏的種種的問題也已日漸凸現(xiàn)。

首先，15大提出的法治國和的司法改革目標，主要是加強法律與司法在社會調整中的功能和作用，因此，當前的司法改革并未從政治權力的配置和政治體制改革的高度設計總體的發(fā)展戰(zhàn)略，而是把重點放在實現(xiàn)司法公正和提高效率上；不是通過立法或變法總體設計改革的基本框架，而是在現(xiàn)行法制的框架中對司法制度進行完善和改進。許多改革，實際上只是對現(xiàn)行法的原則和具體規(guī)定的落實，如公開審判等[11]；司法機關地位的提高實際上也只是對憲法既定原則制度的確認。因此，僅從現(xiàn)有的改革舉措和政治資源的調動看，還難以斷言司法改革必然推動政治體制的全面變革。

其次，迄今為止，改革的主體始終是以司法機關[12].例如，法院從審判方式改革、落實公開審判、抓審判質量和執(zhí)行等環(huán)節(jié)入手，逐步把重點放在人事組織制度的改革上。從改革的實際運作及結果看，已經(jīng)在很多方面上突破了現(xiàn)行法的規(guī)定或基本框架，并且實際上已經(jīng)把目標直接指向政治體制。這樣，局部改革的指向和實踐結果必然會影響到整體目標：如果沒有政治體制變革的支持，司法改革不可能繼續(xù)深入下去，也難以取得某些預期的目標。由于司法改革涉及到政治權力配置以及司法功能的定位，并關系到整個國家結構和體制，需要調動國家和社會的大量政治資源和財政投入。司法機關自行進行的改革，既不可能從全局上掌握司法改革的正確方向，也難以克服體制上的障礙，同時，也可能會因為其自身利益的作用，對改革的走向產(chǎn)生不利影響[13].作為改革主體的司法機關所處的地位，決定其無法將改革真正推動下去。實際上，即使單純的程序改革往往也并非僅靠司法機關自身的力量所能完成。

最后，由于改革缺少整體布局，因此，發(fā)展很不平衡。一方面，各地區(qū)之間在司法程序和司法機關的人事組織方面都出現(xiàn)了較大的差距；新的改革舉措層出不窮；在落實最高司法機關制定的改革方案方面，也出現(xiàn)了較大的靈活性和差別，這樣就難免出現(xiàn)與改革的目標相悖的司法不統(tǒng)一的結果。另一方面，改革與現(xiàn)行法之間的沖突日益突出，司法與立法權之間的矛盾也開始顯現(xiàn)；同時，各種從不同角度進行的改革本身，也可能會發(fā)生沖突或相互抵消。由于司法機關本身不具備立法權限，其推行的程序改革如果與現(xiàn)行法律不符，就會招致關于改革的合法性、正當性及成本等方面的質疑。

對于我國司法改革中的種種問題，已有許多學者和各界人士提出了相似的意見[14]，2002年3月人大全體會議上，也有代表提出了應建立全國司法改革指導委員會的提案。總之，司法改革既然已經(jīng)成為國家的一項政治目標，就應從全局的角度提出總體的改革方案，并通過立法加以統(tǒng)一的施行。在改革方案未經(jīng)充分論證之前，可以允許司法機關進行改革的嘗試，但應有一定的限度或作出明確的授權，避免過大的隨意性和靈活性。

第二，中日兩國司法改革所處的時代背景及改革的基礎不同；法律家素質及社會法治化程度不同。中國的司法改革，實際上是以法制現(xiàn)代化為目標的，其核心問題是確立司法獨立和司法權威。目標是在強化立法權、強調法律統(tǒng)一的前提下，加強司法在“社會主義法治”中的作用和職能。在司法制度和訴訟、審判制度方面，改革的重點是改變“傳統(tǒng)的”司法審判制度的模式，實現(xiàn)規(guī)范化和正規(guī)化，與國際“接軌”。而在實現(xiàn)司法獨立中，最大的障礙是由于法律家，特別是司法官素質低而帶來的社會對“司法腐敗”問題的憂慮，由此，對司法的強化監(jiān)督（例如個案監(jiān)督、錯案追究、競爭上崗以及法院內的集體領導制度和行政式管理）和反監(jiān)督（審判獨立）成為司法改革博弈的主要領域。為此，司法機關的改革者們把建立法律職業(yè)共同體，實現(xiàn)法官的精英化作為改革的目標。隨著法官員額制度、逐步精簡法官人數(shù)措施的出臺，在法律界，已經(jīng)有人為法官設計了與社會保持距離，清高孤傲，學識淵博的“學者型”的理想形象。

日本的司法改革則是在現(xiàn)代法制發(fā)展到新的歷史階段之后，適應社會需要而進行的根本性政治社會體制的重組，其宗旨實際上是實現(xiàn)更大程度的自由化，打破壟斷，以自由競爭促進經(jīng)濟、政治和法律的活力和發(fā)展[15].社會在擴大和調整司法的社會功能和地位的同時，要求司法實現(xiàn)民主化、自由化——不僅要打破法官職業(yè)的壟斷，讓律師和檢察官等能夠進入法官行列；而且要打破職業(yè)律師對法律事務的壟斷，允許非法律家進入法律等工作中。對法律家、特別是法官，則要求他們更加接近社會、接受民眾監(jiān)督和民意的制約。在法官的人事任命上，計劃改變僅僅由最高裁判所來決定下級審判機構的法官任命名單的做法，設立對法官人事進行外部監(jiān)督的組織（反映國民意志的任命咨詢委員會），同時明確人事鑒定的主體資格和判斷標準，訂立申請再議的程序。在這方面，中日兩國對法官素質的要求和改革目標具有明顯的逆向性。

需要注意的是，中國的現(xiàn)代化課題盡管還并沒有完全完成，但卻與現(xiàn)代世界共同面臨著許多相同的“后現(xiàn)代”課題，例如新型糾紛和訴訟的頻發(fā)，消費者權益保護運動，環(huán)境保護，經(jīng)濟的全球化，法律對弱者的保護等等，這就使中國司法改革的問題愈顯復雜化和多元化，道路和方案的選擇更需慎重。

第三，司法模式不同。如前所述，日本早已完成了西方法的移植，建立了獨立的司法機制，并形成了自身的傳統(tǒng)。在此基礎上，其改革實際上與其他西方國家相似，帶有一定的“后現(xiàn)代”特色，即改革現(xiàn)代法制和司法程序固有的弊端，如程序復雜、成本高昂、拖延以及過高的技術化和對抗性，以簡易、便捷、低廉、平和為改革的基本目標。并通過建立小額訴訟程序，發(fā)展ADR，促進社會糾紛解決途徑的多元化和公民對司法的利用（accesstoJustice）。

與此不同的是，中國在建立現(xiàn)代法制的過程中，曾形成了自己獨特的訴訟模式。在民事訴訟方面，其顯著特點是：程序設計和運作上的常識化、非對抗性、簡易化、強職權主義、重視司法效率[16]，在理念上則歷來強調積極的司法工具主義、實質正義和司法效率。一方面，審判方式改革和司法改革的重點是轉換訴訟模式，努力建立健全現(xiàn)代訴訟程序，確立程序正義的理念和與國際接軌的程序保障制度。而另一方面，盡管原有的訴訟模式已經(jīng)發(fā)生了不同程度的變革，但由于社會條件和法制環(huán)境的原因，在一定程度上仍然保留著其固有的影響力，在訴訟量增長、法院壓力加大，以及新型訴訟不斷涌現(xiàn)的情況下，中國的司法改革在追求司法效率、實質正義、司法簡易便利的同時，往往容易導向某種形式上的回歸?，F(xiàn)代社會需要具有創(chuàng)新能力的司法，對法官的素質和威望，及其自由裁量權的要求必然隨之提高，而這又恰恰與中國社會目前對司法官的整體評價形成巨大的落差。因此，改革目標在很大程度上取決于司法官的的素質和司法體制；同時又在客觀上受制于法制環(huán)境、當事人的能力以及民眾的法律意識和價值觀。

最后，中日兩國司法改革的指導思想和基本理念不同。盡管改革都是基于對現(xiàn)行制度的批判和危機意識上發(fā)動的，但是由于背后的經(jīng)濟社會原因和動機各有不同，因此，雖然不乏相同的課題和相近的思路甚至相似的舉措，但二者的差異依然清晰可見。例如：在司法運作原理上所分別追求的精英化與民主化；司法精密化與常識化；司法獨斷與多元化；內部獨立化與外在監(jiān)督的結合等方面，兩國的思路都顯示出迥然不同的個性。即使在最為相似的法律教育模式的選擇上，即法學院（LawSchool）的理想方面，從產(chǎn)出的結果看，日本法科大學院的追求高質量的法律家培養(yǎng)模式也與中國追求法律家普及的JM模式不可同日而語。

二、日本司法改革的啟示

毫無疑問，由于中日兩國司法改革的主客觀因素和現(xiàn)實環(huán)境方面存在著諸多差異，我們不可能簡單地照搬日本司法改革的思路及方案。此外，對于日本的司法改革，我們也仍然有理由提出許多質疑。

首先，需要質疑的是，日本的經(jīng)濟衰退與司法制度及其運作究竟有什么關系？司法改革真正能夠促進日本社會經(jīng)濟的發(fā)展嗎？眾所周知，日本的司法制度在戰(zhàn)后的運作以保守而穩(wěn)健著稱，據(jù)其國內統(tǒng)計，日本民眾對法院的權威和公正性評價頗高，并逐步上升。而在世界上，日本的“小司法”路線（即法律家人數(shù)少而精且分工細致，訴訟率相對較低，注重協(xié)商和解和關系維系）被評價為一種獨具特色、成本低、效率高，并且具有很強的適應性的道路[17].而日本的協(xié)商、調解和企業(yè)法律顧問制度等，甚至在20世紀60年代對美國的企業(yè)經(jīng)營之道和ADR產(chǎn)生過重要的影響。日本的律師長久以來以民眾的代表自居，一直心儀美國的法律家一元化模式，對本國司法制度、特別是法官人事制度持強烈的批判態(tài)度，始終是司法改革最積極的推進者，然而，這是與該集團的特殊利益分不開的，因此，很長一段時間其改革的呼聲在社會上始終未獲得共鳴。20世紀80年代“泡沫經(jīng)濟”破滅之后，日本社會對其經(jīng)濟和政治體制的自信也隨之破滅。在內外壓力下，財界不得不同意進行司法改革，如果說導致財界重視司法改革的外因是“應付國際磨擦”，那么可以說內因不外乎“擴大經(jīng)營自主權”[18].而自民黨長期執(zhí)政的格局被打破之后，“在內外緊迫的困境中對司法改革表現(xiàn)出驚人的熱忱，并運用各種權力資源來動員法律界的有關方面。這里其實展現(xiàn)了一道很奇特的政治風景線：那個以酒館談合政治著稱、其派閥活動的模式離民主性法治主義的理念相去甚遠的政黨，在權力結構真正實現(xiàn)了多元化的條件下，突然顯得比誰都更對民主法治主義情有獨鐘”[19].雖然，我們能夠理解這次司法改革的動因和目標，卻仍然很難判斷司法改革能否對振興日本經(jīng)濟起到直接的作用，因為沒有多少實證依據(jù)表明是司法制度阻礙了經(jīng)濟的發(fā)展，而改革后的司法能否在日本經(jīng)濟自由化和政治民主化方面發(fā)揮更大的作用，促進日本在國際上的競爭力，也還需要在今后的實踐中觀察。然而，長期形成的行之有效的制度和經(jīng)驗，一旦消失將不可再生；如果把孩子與洗澡水一同倒掉，又如何是好？難怪司法改革的方案如此謹慎。

其次，需要質疑的是，引進美國司法的因素能夠使日本司法改革成功嗎？是否會造成既有法律體系的混亂和效率的低下？日本原有的大陸法體系在戰(zhàn)后曾數(shù)次引進了英美法因素，其中憲法的制定確實是劃時代的。然而，在民事訴訟中引進的交叉質證，效果卻并不理想，甚至被評價為最糟糕的嫁接[20].原因是顯而易見的，在一個固有體系中嫁接進一個異體，期待的雜交優(yōu)勢并不必然產(chǎn)生，卻很難避免功能的紊亂和變異。此外，在日本，美國的司法制度之所以受到青睞，很大程度上是因其經(jīng)濟政治地位的強大。實際上，眾所周知，美國進入20世紀后半之后，面對司法的“危機”，也在積極地推進司法改革，出于訴訟的壓力和對現(xiàn)行訴訟制度固有弊端的反思和批判，國會在1990年提出《民事司法改革法案》，在聯(lián)邦法院系統(tǒng)全面進行訴訟程序改革和推行ADR.在美國，許多司法制度本身也在經(jīng)受著時間和實踐的檢驗，例如集團訴訟，陪審團制度，律師的勝訴酬金制度，甚至也包括法學院教育。美國人對世界最大的貢獻，恰恰在于他們以實用主義的精神在不斷創(chuàng)造著諸如ADR和訴辨交易之類的變通性制度，用以彌補既有制度的不足。而為了改革訴訟的延遲、高成本和程序濫用，英美的司法改革恰恰是從大陸法系借鑒了許多經(jīng)驗和制度，強化法院的職權管理和訴訟指揮權、促進和解等等。因此，不言而喻，美國的制度和經(jīng)驗并非是放之四海而皆準的，并且，不能僅根據(jù)美國的經(jīng)濟繁榮或衰退來判斷其司法制度的優(yōu)劣。當然，我們并不是說美國的制度不適用于大陸法系國家或亞洲國家，但至少，這種局部的嫁接需要慎之又慎，必須考慮到所需的制度條件和社會條件以及成本的付出（效益）。對此，有很多日本法學家也指出了日美兩國法律制度的差異并非僅僅靠法律家一元化就可以改變。[21]

接下來的問題就是，基于傳統(tǒng)文化和社會心理，日本國民能夠接受美國式的司法嗎？這是比較法研究中一個傳統(tǒng)性的問題，無疑會有見仁見智的觀點，但是唯一能夠確定的是，這個問題的答案也只能留待實踐和時間來回答了。

如果再進一步探討日本司法改革的具體措施，可能提出的問題無疑會更多，而且難免會涉及到種種理論悖論，以及理想與現(xiàn)實之間顯而易見的差異等等。

盡管存在著如此這般的一些疑問，然而，從日本司法改革的理念中，我們仍然可以汲取到許多發(fā)人深省的啟示，并用以審視我們自身的改革理念。特別是，由于日本的司法改革是在經(jīng)濟全球化背景下展開的，這一點與中國今天面臨的問題有很多共同之處。季衛(wèi)東教授認為，日本司法改革對于中國最重要的啟示在于應該正視社會體制與司法改革的關系，“因而中國和日本之間在司法改革方面的許多制度性舉措和實踐經(jīng)驗是互相可資借鑒的”，[22]并對此作了精辟深刻的分析。此外，日本的司法改革能夠促進我們積極思考的問題還有：怎樣在建立現(xiàn)代司法制度的同時避免其弊端？在司法改革中如何認識和解決中國的法制現(xiàn)代化、本土化與全球化關系？在建立現(xiàn)代法制的進程中，如何協(xié)調法與社會的聯(lián)系，奠定司法的社會基礎，解決好司法的民主化與專門化的矛盾，法律統(tǒng)一與社會的多元化的矛盾，以及司法資源的短缺與司法需求增長的矛盾，等等。

在本文中，筆者不可能對這些問題一一進行探討，下面，僅以法律職業(yè)與法律教育為重點，著重探討當前我國司法改革中提出的司法精英化路線中存在的邏輯難題，并在下一節(jié)對法律教育問題作一個實例分析。

隨著我國司法改革從程序向人事方面的深化，建立法律共同體，實現(xiàn)法律職業(yè)集團的精英化，推動法律運作的精密化和法律教育的實務化等問題，已經(jīng)成為當前法學界最為關注的話題。特別是，由于司法官素質和所謂“司法腐敗”問題已經(jīng)成了改革的瓶頸，人們自然而然地把司法公正和法制現(xiàn)代化的希望寄托于司法官的職業(yè)化和精英化上。學歷成為衡量素質的基本標準，高學歷（高學位）的青年精英或學者型法官似乎預示著法院的未來。在探討新時代法官形象時，人們的要求是：他們在嚴肅的法庭上身穿法袍、手持法槌，形象威嚴；他們能夠進行嚴謹?shù)姆伤季S和推理，判決書和學術論文寫得同樣精彩；同時，他們在法庭下應該與世隔絕，深居簡出，決不可流連于大排檔與市井之間。只有這樣的法官才能真正成為精密司法的主體，也只有這樣的法官才能放心讓他們獨立審判。

筆者認為，法官的職業(yè)化確實是我國法制建設的治本之道，保證進入法院的法官有基本的學歷要求和資格是絕對必要的。如果說“精英化”是指培養(yǎng)司法官的高素質，并無不妥。但是，目前在精英化的問題上必須注意以下幾個方面[23]：

首先，不應僅以高學歷作為精英化的標準，精英化不等于高學歷（學位）化、學理化和年輕化。這里姑且不論要使20萬法官都成為學者型的“精英”需要什么條件和多少時間，僅從司法實踐的實際需求和法官素質的構成而言，這種判斷無疑是簡單化和片面的[24].我們既不能把學歷等同于法官的職業(yè)道德，因為，沒有任何證據(jù)表明高學歷的人必然有更好的職業(yè)道德修養(yǎng)；也不能把學識簡單地等同于法官必需的社會經(jīng)驗、良知與常識。一般而言，在現(xiàn)代法治社會，法律家所應具備的素質至少應包括以下三個方面：第一，法律家的職業(yè)道德。其中最重要的要求是公正和公平，這既是執(zhí)法的技術問題，又是一種道德要求，鑒于司法腐敗對法制權威的損害遠遠大于執(zhí)法技術上的失誤，因此，維護公正首先應被視為一種對法律家職業(yè)道德品質方面的要求。執(zhí)法的公正與否很大程度上是依靠司法官的“良心”保證的。第二，法律家的職業(yè)技能，包括法律思維與推理能力、對法律規(guī)范的理解與解釋技能、法律意識、掌握證據(jù)和事實的能力、思辨、辯論和撰寫法律文書的能力等等。這方面的技能決定著法律運作過程及其結果的質量與效率，也就是所謂“執(zhí)法水平”的問題。這些技能不同于文化素養(yǎng)，并非能夠通過書本和一朝一夕即可掌握的，它的掌握和提高主要依賴于實踐經(jīng)驗的積累。第三，法律家的學識，包括他們對法律規(guī)范的理解和法律意識，更重要的是他們在處理法律事務中所必需的社會常識，即對社會生活、人性、價值和利益等的深刻理解和感悟，并應該具有高度的社會責任感[25].對于基層法院的法官而言，一定的社會經(jīng)驗和人生經(jīng)歷還意味著對當?shù)厣鐣捌湟话阈袨橐?guī)范和價值觀的了解，這些都是處理法律事務所必需的。因此，從基層法院糾紛解決的實際需要而言，經(jīng)驗派與學院派的結合，年輕與年長法官的互補，具有更實際的價值和意義。

其次，“精英化”在語義上隱含著對“平民化”和“社會化”的否定，在這個意義上，過于強調精英化可能會導致與司法民主化的背離。當我們?yōu)椤八痉ǜ瘮　蓖葱募彩讜r，不應該把司法隔絕于社會之外作為通向司法公正的唯一道路；在極力追求司法獨立時，也不能把社會和民眾的合法監(jiān)督視為禁忌?？傊?，在實現(xiàn)法律家精英化的同時，不能不面對一個難以解決的悖論：怎樣協(xié)調職業(yè)法律家的精英思維與民眾常識思維（社會意識），即司法民主化的問題。

世界各國的司法制度在現(xiàn)代化之初，都曾面臨這樣的問題。美國把司法民主化視為司法公正的基礎，在這樣的理念指導下設計了民選法官和陪審團制度。經(jīng)過長時間的發(fā)展，盡管終身制職業(yè)法官已經(jīng)越來越普遍，陪審團也不再應用于每一個案件的審判，但通過社會化的律師，通過地方法院與高級法院的分工，通過憲法保證的陪審團制度，司法民主化的精髓仍然滲透在其司法制度之中。與此相反，德國早期的法官職業(yè)化并沒有使其脫離法西斯政治的控制，在戰(zhàn)前的歷史上曾留下了恥辱的一頁。戰(zhàn)后德國的憲法法院和參審制，以及擴大民眾對司法的利用，都體現(xiàn)了對司法民主化的追求。日本的司法改革又一次清楚地昭示：司法民主化并沒有成為一個過時的理念。長久以來，日本社會一直以其廉潔、公正、保守和獨立的法院和法官自詡，關于這一點我們并不存異議，并且很自然地希望以此為榜樣讓我們的法官也如此清正廉潔。然而，在這次司法改革中卻尖銳地對這些真正的精英提出了質疑。

季衛(wèi)東教授指出：“必須承認，自我封閉式的法院系統(tǒng)有效地保障了審判的清廉公正，職業(yè)終身制也有助于法官像手藝人那樣畢生不間斷地琢磨改進法庭技術和積累審判經(jīng)驗，從所謂‘精密司法’的判決質量很高以及職業(yè)法官所享有的無與倫比的社會威信等方面的事實我們都可以確切地感受到日本現(xiàn)代司法模式的成功之處。但是，其代價是法官逐步脫離市民社會。法院與日常生活世界‘雞犬之聲相聞，老死不相往來’。潔身自好的審判人員為了避嫌，大有把一切好友故舊的酒會邀請都當做兇險‘鴻門宴’的架式，猶有甚者連挑兒女親家都不肯容忍‘非我族類’來攀龍附鳳。久而久之，職業(yè)法官的正義感就與一般老百姓的正義感發(fā)生了不同程度上的游離和隔閡。在僅憑對法律的忠實和精通就可以應付裕如的案件的審理過程中，外行與內行的乖背倒也不至于導致嚴重的問題。然而，由于現(xiàn)代社會日益復雜化、動態(tài)化，法律中沒有明文規(guī)定的糾紛層出不窮，需要法官在審理案件時臨機應變、進行適當?shù)牟昧亢鸵?guī)范創(chuàng)造，這時判決能否得到社會的普遍認可、能否充分正當化就成為‘茲事體大’了。換言之，按照現(xiàn)代憲政主義的觀念，法律必須由民意代表制定；當法官的角色限于嚴格適用法律時，采取職業(yè)終身制當然是無可厚非的，然而法官一旦染指法律的創(chuàng)制活動，職業(yè)終身制與代議民主制的沖突就會顯露出來；于是乎，法官的判決也必須接受民意的洗禮——這就是當代各國強調司法參與或民主司法的基本邏輯。

“站在這條思路上來考察自1985年以來日本司法改革的過程、特別是最近三年來的司法制度改革審議會的活動和各種提案，我們可以更清楚地認識到，這次司法改革的主軸是把法院從‘精密司法’的判決作坊轉變成‘民主司法’的公共領域、從只容許‘內行看門道’的劇場轉變成也容許‘外行看熱鬧’的廣場，使日本除了國會這個政治性審議的論壇之外另行設置一個規(guī)范性推理的論壇。這兩個公共領域的不同在于：前者采取‘少數(shù)意見服從多數(shù)意見’的原則，后者采取‘整體意見尊重個人意見’的原則。在某種意義上也可以說，法院的廣場化意味著審判活動的進一步政治化。如此這般的變化過程里存在著一個非常有趣的悖論：有些方面職業(yè)法官的功能加強了（例如在法院內也創(chuàng)造規(guī)范），但另一些方面職業(yè)法官的功能卻相應地被減弱（例如到法院外去解決糾紛），甚至正是審判權的擴大導致了審判權的縮?。ɡ纭畬徴呤軐彙降乃痉ūO(jiān)督和司法參與）。然而，換一個角度來看，民主化、政治化的‘大司法’或者‘積極司法’也未嘗不會反過來導致政治的司法化——審判者取代立法者成為秩序的重心所在，規(guī)范性推理的論壇對于社會公共性的重構越來越重要，其結果，現(xiàn)代法治主義原則將逐漸地真正滲透到包括政治決定在內的國家活動的各個方面當中去?！盵26]

顯而易見，上述理念與我國司法改革中人事部分的指導思想幾乎背道而馳。其基本邏輯是：司法民主化以及法官與社會的聯(lián)系，是法院能夠參與決策、行使自由裁量權、創(chuàng)制規(guī)則的正當化基礎；有利于良法的產(chǎn)出以及司法與社會的親和。相比之下，純粹的職業(yè)化和精英化的法院和法官則更適于嚴格遵守既定的法律程序，精密地適用法律規(guī)則，保證法律適用的統(tǒng)一。就我國現(xiàn)階段法官的實際情況而言，或許更應該以后一種標準來塑造我們的法官，通過職業(yè)化實現(xiàn)精密司法。然而，另一方面，由于我國的實體法和程序法遠未達到完備，在社會轉型期面臨層出不窮的新問題和社會沖突，法院又不得不大量行使其裁量權進行利益的平衡和規(guī)則的發(fā)現(xiàn)，這樣，法官的社會經(jīng)驗就更加必不可少。純粹的學院派固然能夠進行嚴謹?shù)耐评恚敲撾x了社會常識和經(jīng)驗，脫離了地方性知識，一個基層法官的判決怎樣保證其合理性并為社會公眾認同？隨著司法功能的擴大，法院將在參與決策、進行司法審查的過程中發(fā)揮越來越重要的作用，社會對其要求也將越來越高。因此，法官的良知與社會良知不僅不能隔離，反而需要更加密切。在中日司法改革研討會上，一位日本法學家兼律師宣稱：“司法的獨立就是對人民的依賴”，道出了他們在這次司法改革中的基本理念。誠然，目前提高我國法律家素質的關鍵，無疑應是實現(xiàn)職業(yè)化和真正的獨立，克服法律家的地方化、關系化；但是，司法民主化的理念仍然是不可忽視和否定的。我們社會一向倚重的對司法的外在監(jiān)督，實際上正反映了社會的這種需求。因此，如何認真對待這一悖論，處理好司法精英化與民主化，以及司法獨立與社會監(jiān)督的關系，的確是我們不可忽視的重要課題。

再次，精英化并不意味著貴族化。在我國現(xiàn)實條件下，由于當事人和社會條件所限，律師的法律服務仍屬于高消費，因此，法官的作業(yè)方式停留在粗放狀態(tài)，人數(shù)眾多，分工不細。實際上，司法官并不具備與社會脫離的經(jīng)濟條件和社會條件。毫無疑問，我國目前司法官們的收入明顯偏低，甚至不足以讓他們衣食無憂、抵制各種物質誘惑，物質利誘與關系網(wǎng)的作用結合在一起，是對法官在辦案中保持中立和公正的最大威脅。從根本上，提高司法官的薪俸是必然趨勢，這既是司法公正的物質基礎，也是實現(xiàn)司法官身份保障的前提。但是，把法官公正、特殊身份和精英化的標志說成是深居簡出的貴族化生活，則顯然是片面的。在今天，一個用自己不夠豐厚的工資到大排檔吃飯的法官（當然不應身穿法官制服），要比在高檔星級飯店夜總會心安理得地享受律師招待的法官更值得贊賞，因為后者已經(jīng)失去了公正的前提。此外，從當代司法改革的總趨勢而言，為當事人提供簡便、低廉的糾紛解決途徑，也是司法的宗旨之一，因此，就全國范圍而言，在基層法院的一般民事糾紛中（尤其是適用簡易程序的案件），律師未必會成為普遍和必需的[27].在當事人本人訴訟中，要求法官更多地盡到釋明義務、對程序誠實信用的把握和對判決的說理解釋，這些都需要法官更好地體諒民情，不僅會使用法言法語，而且需要適當運用民眾能夠理解的通俗話語甚至方言，在舉止上也應該平易近人[28].應該說，披上法袍并不意味著就是正義的化身，法官的獨立和公正主要是靠其良心和職業(yè)道德保證的，而并非因其貴族化的私人生活而產(chǎn)生。

最后，精英化更重要的是實現(xiàn)司法官素質的整體提高，為此，應確立符合實際、切實可行的標準。任何國家法律家的教育程度和收入水平都是與一個社會的整體發(fā)展狀況相適應的，并且與法律家的人數(shù)相關。我國以往司法官整體學歷偏低，并不是因為《法官法》和《檢察官》所定的標準太低，而是因為連這一下限在許多地方上不能實現(xiàn)，為了保證司法官素質的整體提高，恰恰應該從全面落實這一下限標準開始。當這一近期目標之后，隨著社會整體文化教育水準和層次的提高，法官的學歷標準自然會逐步相應提高。目前片面追求高學歷化式的精英化，實際上并不利于提高司法官的整體素質。例如，對兩法的修改和統(tǒng)一司法考試，表面上提高了法律家入門的標準，實際上又留下了變通的可能，這無異于加劇標準的不統(tǒng)一和現(xiàn)實差距的擴大，進一步造成了司法官素質的參差不齊：一方面，一些不發(fā)達地區(qū)的法院連本科生仍屬罕見，不得不對標準進行變通，導致法定標準在地方性的變通下被虛置，甚至使司法機關成為安插地方官僚親屬子女的場所；另一方面，一些發(fā)達地區(qū)過早實行了學歷的高消費，在職法官忙于提高學歷；學歷和論文成為評價司法官業(yè)績和水平的標準；司法官的選任完全被名牌大學的高學位畢業(yè)生所壟斷，法律本科幾乎已經(jīng)無緣進入法院大門。不僅如此，學歷化=精英化的模式更大的危險，還在于容易導致人們忽視甚至無視對法律家進行專門化的法律實務培訓的重要性。

三、關于法律教育的實例分析

上述關于法律家精英化的意見，絕不意味著筆者反對法律家接受高等教育，恰恰相反，筆者認為，解決司法官素質低下的關鍵就在于把住進人渠道，嚴格標準，統(tǒng)一培訓，把司法官的選任從地方的控制中解脫出來。我們可以看到，法律家精英化的口號及其錯誤理解，直接刺激了高等法學院法律教育的市場需求，同時也阻礙了司法專業(yè)培訓制度的建立。筆者曾經(jīng)專門撰文[29]論證當務之急并非提升法律家的學位教育，而是應該盡快建立法律家的職業(yè)培訓制度。而目前最為合理和經(jīng)濟的方案，應該是經(jīng)過統(tǒng)一司法考試后，進入（法官、檢察官和律師統(tǒng)一的或分立的）實務培訓機構，由此獲得法律家的任職資格。也就是世界上大多數(shù)國家，尤其是大陸法系國家普遍實行的制度。然而，已經(jīng)設立的法官學院和檢察官學院并沒有承擔起這一使命。而近年來，法律碩士（JM）的設置卻使市場需求和人們的功利主義動機發(fā)揮到極致——在最短的時間內，學校取得了規(guī)模和收入的增長，大批現(xiàn)任司法官取得了更高的學位學歷，體現(xiàn)在學歷比例上的司法官素質得到了迅速提高，大量非法律專業(yè)的人獲得了最快捷地進入法律職業(yè)的途徑，大量法律家被源源不斷地培養(yǎng)出來。面對種種關于法律碩士質量的非議，僅僅以其原型是美國的法學院來論證其合理性顯然是難以服人的。在這里，我們再次以日本司法改革中提出的法科大學院方案（東京大學方案）為例進行比較研究，來看一下法學院的移植至少應該考慮和解決哪些基本問題。

中國與日本的大學法律教育屬于大陸法系類型，即大學主要是以法學體系性、通才教育為主，注重人文精神的培養(yǎng)和知識的系統(tǒng)性與科學性，畢業(yè)生在畢業(yè)后仍然可以由多種擇業(yè)選擇，而其中選擇作實務法律家的人，需要經(jīng)過嚴格的司法考試，合格者進入作為專門培訓機構（日本是司法研修所），經(jīng)過專門的職業(yè)培訓，才能成為法律家。這種大學法律教育與職業(yè)培訓之間的合理分工，是迄今世界上多數(shù)國家采用的法律家教育模式。而美國特有的法學院教育，則不設置大學本科階段的法學教育，而直接由法學院承擔職業(yè)培訓的使命。來自各種專業(yè)的本科畢業(yè)生在法學院獲得從事法律實務所需的各種專門知識，畢業(yè)后再經(jīng)過司法考試成為律師，通過律師職業(yè)生涯的經(jīng)驗積累，再從中選任出法官。兩種模式各有優(yōu)劣，大陸法系的模式更重視法律職業(yè)的分工和專門化；而美國的模式則更重法律家的一元化和司法的民主化。但兩者有一點是相同的，即法律家的職業(yè)培訓必不可少；而這正是我國法律教育和法律家培養(yǎng)中最迫切需要而又缺如的環(huán)節(jié)[30].日本之所以考慮引進美國法學院模式，是為了增加司法的民主化和社會化程度；而我國的法律家從不缺少與社會的聯(lián)結，并無這樣的特定需要。至于認為美國模式可以使從事法律職業(yè)的最初年齡更趨向成熟的說法[31]，同樣可以通過為期兩年的司法培訓和實習來彌補，況且我國恰好是以年輕化作為精英化的標志的。

筆者并不認為美國的制度不可借鑒、不能移植。然而，在借鑒移植中必須注意的是，我們不可能把兩種相互對立和沖突的制度同時建立在同一塊土壤上。為了培養(yǎng)高素質的法律家，美國的法學院確實有其獨特的價值，但是要在原有的體系中引進法學院模式，至少需要解決以下幾個問題：

首先，在準備全面移植法學院之前，必須解決如何與現(xiàn)有的法學本科法律教育相互銜接的問題。選擇那一種模式都有其合理性，但唯一不能允許的是，讓兩種相互沖突的制度同時存在。日本在考慮法科大學院的方案時，感到最棘手的，就是如何與原有本科法學教育銜接的問題。經(jīng)過激烈的爭論，東京大學的方案提出，以法律本科生為基礎建立法科大學院，作為本科后教育。其中主要來源為法律本科畢業(yè)生，實行兩年制專業(yè)教育，其他專業(yè)的畢業(yè)生（少數(shù)，約占四分之一）則需要學習三年。只有法學院畢業(yè)生才可以參加司法考試，進入法律家行列。這樣，在進入司法考試之前的法律教育實際上比過去延長了。

而我國設立法律碩士（JM）時，并沒有把如何與本科教育銜接的問題考慮進去。近年來，受過系統(tǒng)法學教育的四年制本科生已經(jīng)不敵僅經(jīng)過兩到三年速成法律教育的JM，遇到了嚴重的就業(yè)危機。由于不允許法律本科畢業(yè)生報考法律碩士，這些系統(tǒng)學習四年的法律本科學生實際上成了犧牲品。目前，有關方面已經(jīng)提出法律教育向JM教育轉向的意見。然而，JM真的提升了法律教育的水準嗎？實際上，非法律專業(yè)參加JM學習后，盡管擁有碩士學位，但實際學習法律專業(yè)的時間和效果甚至不如本科生；因此，JM實際上提升的僅僅是學位，反而降低了法律專業(yè)教育的水準，縮短了實際的專業(yè)學習時間。在現(xiàn)有的大學法律教育體系和方式并未進行調整的前提下，以這種方式批量生產(chǎn)所謂復合型法律實務型人才，其結果不僅難以達到職業(yè)培訓的目的，而且必然造成極大的資源浪費，并且使這一社會工程演變?yōu)楦纳苽€人競爭條件（或升職）的機會，而完全無助于法律家整體素質的提高。即使在“拉動經(jīng)濟”和提高在職司法官的學歷上有某些立竿見影的效果，但其帶來的結構性的混亂和后患則不是短時間可以糾正的。

其次，要從法學教育向法學院的職業(yè)教育轉化，必須考慮到現(xiàn)有的大學能否承擔專業(yè)培訓的任務，或如何使其具備進行實務培訓的能力。這不僅涉及教育者能力與既定目標的協(xié)調問題，同時也關系到如何協(xié)調法學的批判性思維與法律實務的邏輯思維的問題。就第一個方面而言，不言而喻，并非任何一個法學教授都自然而然地能夠培養(yǎng)實務法律家，也并不是任何一門法學課程都是實務法律家所必需的。因此，法學院式專業(yè)培訓是以教育者具備豐富的實務知識和經(jīng)驗，教育方法符合實務需要為基本要求的。為此，美國法學院以著名的案例教學、臨床教育和蘇格拉底教學法為基本方式，試圖教會學生“像法律家那樣思維”，并能夠應對法律實務中的各種實際問題。而一個以體系性、學理性教育為主的大學，要想承擔專業(yè)實務培訓的職能，決不可能一蹴而就。

另一方面，還必須注意到，本質上，法學教育和法律教育有所區(qū)別的。作為一門科學，法學應具有體系性、原理性和批判性的特征，以理性思辨和邏輯自足為基本要求；而且，法學是批判性的，并不必須以忠實現(xiàn)行法為基本原則——它不僅能夠建構系統(tǒng)的理論體系來闡明法的本質和價值，而且能夠通過對現(xiàn)行法的積極評價、批判和重構，成為推動法律發(fā)展的動力。相比之下，法律實務則以現(xiàn)行法為基礎展開，其基本要求是嚴格性、統(tǒng)一性、操作性和保守性，以及消極主義原則。這樣才有助于培養(yǎng)實務法律家對現(xiàn)行法的信仰與忠誠，恪守自己的權限，有所為而有所不為，以保證法律適用中的統(tǒng)一性、連續(xù)性和穩(wěn)定性。這些區(qū)別不僅決定了嚴格意義上的學者與實務法律家必然在法律的運作和發(fā)展中扮演不同的角色；與之相適應，這兩種角色的職業(yè)道德和素質的要求、乃至知識結構都應有所不同。而且，這種區(qū)別也決定了法學教育和法律教育各自的價值和不可替代性[32].法學教育并不等于法律家的職業(yè)教育培訓，大學法學院的體系性、原理性法學教育和實用性的實務法律教育是可以、并應該相互區(qū)別的。即使在美國，法律二者也是有本質區(qū)別的[33].

針對這方面的問題，日本提出的改革方案是：其一，法學院（即法科大學院，下同）不能取代司法研修所的職業(yè)培訓；其二，只有經(jīng)過專門設立的中立評價機關評定的大學，才有資格舉辦這樣的法學院，并必須接受定期評估。具有認證資格的法學院將在全國招收法學本科及部分非法律本科生，進行深造，只有其畢業(yè)生才可以參加司法考試，進入法律實務界。這樣，使法學院教育成為銜接普通法學教育和司法培訓之間的一個環(huán)節(jié)。第三，法學院的教育形式不再以大教室講義為中心，而廣泛采取研習班討論的方法。并聘請法官、檢察官、律師等具有實務經(jīng)驗的職業(yè)法律家任教。同時，在課程設置上也考慮到了法學與法律實務之間的銜接與過渡[34].由此可見，法學院的設置，目的是在豐富現(xiàn)有的法律教育，使其社會化和實務化，增加受教育的年限，并與法律家一元化形成配套，以改善法官任職前社會經(jīng)驗和修養(yǎng)不足的問題。

相比之下，盡管關于法律院校畢業(yè)生實務能力差的怨言充耳可聞，但我國的法律碩士（JM）教育卻是在原有的教育機構、人員、方式方法和教師素質沒有發(fā)生任何改變的情況下匆匆上馬、迅速普及的。我們經(jīng)常看到的現(xiàn)象是：眾多來源不一、法律知識和經(jīng)驗相差懸殊的學生們在同一個大教室（至少50—60人，多則100—200人）、聽教師用滿堂灌的方式講授各種法學原理；既沒有實習，也很少研討，學生沒有時間讀書，其中主要精力和時間都在用來對付外語過關，另一部分時間用于寫學位論文。而他們的教師，很多甚至從沒有進過法院的大門；卻擅長用批判的精神對現(xiàn)行制度和判例進行分析。對于現(xiàn)任的司法官而言，這樣的教育或許最多不過使他們對現(xiàn)行法制產(chǎn)生更多的批判精神，而對那些沒有任何法律知識的初學者，除了大致把握法學知識體系的框架外，怎么可能被培養(yǎng)成一個能夠從事法律實務工作，具有職業(yè)道德和法律思維能力的合格的法律家呢？即使此后他們通過了司法考試，獲得了某種資格證書，但是，在任職前仍然沒有任何專業(yè)培訓，試問，由此怎能使法律家的整體素質得以提高呢？

第三，法學院的設置必須考慮到社會對法律人才的需求，在保證質量的前提下保證一定數(shù)量法律人才的合理產(chǎn)出。我們看到，日本建立法科大學院的第一步，是與法律家一元化的進程相適應，制定出循序漸進、逐步發(fā)展的法律家增長目標。司法考試合格者人數(shù)從2001年1000人，到2010年增至3000人。而為數(shù)很少的法科大學院對招生人數(shù)也做出了規(guī)劃，東京大學預計招收法律本科生150人，非法律畢業(yè)生50人。而我國近年來法律教育的所謂多層次、多渠道的無序狀態(tài)，是所謂司法的顯著標志之一，而如果遵循教育和法律的客觀規(guī)律，事先經(jīng)過認真論證、小心決策，這些本來是可以避免的。然而，或許是市場的需求被無條件地引入法律教育領域；或許是這一領域涉及了太多的主管部門及其利益，因此，出現(xiàn)了為發(fā)展而發(fā)展，以數(shù)量規(guī)模為一切的結果。至今，盡管司法考試已經(jīng)開始作人數(shù)上的控制，但法律教育的整體規(guī)模仍然在繼續(xù)擴大；JM教育已經(jīng)成為一個具有誘惑力的大市場。

最后，法學院的設置必須考慮與司法培訓制度的銜接。日本的司法改革盡管設立了法律家一元化的目標，卻并沒有取消現(xiàn)有的司法研修所的動議。因為每一個日本法律家都承認，司法研修所是他們法律生涯的起點，經(jīng)過這一階段，他們才開始懂得法律的現(xiàn)實運作程序，才開始形成共同的法律思維和理念，才開始與法學家及純粹法學拉開距離，才開始接受法律職業(yè)的行為準則。一言以蔽之，只有這樣的專門司法培訓才能真正完成一個學生向一個實務法律家的轉變。日本的法律家認為，即使完成了法律教育向實務化的轉型，并且實現(xiàn)了法律家一元化，即從律師中選任法官，也不能廢除司法培訓制度[35].顯然，試圖通過JM教育，把我國現(xiàn)有的法學院或法律系改造成美國式的實務培訓機構，決非想象中的易事。這不僅意味著需要把傳統(tǒng)法學從法學院徹底清除出去，而且必須以從資深律師中選任法官作為制度前提。我國既沒有法律家一元化的制度基礎，又遲遲不建立急需的司法培訓機構，唯獨急功近利地建立并快速推廣了JM教育。這種割裂必要條件和相關聯(lián)系的“改革”，是否能夠實現(xiàn)其標榜的目標，只需對其運作和產(chǎn)出作一點真實的實證考察，就一目了然了。

不言而喻，以上實例分析并不能改變JM教育已經(jīng)形成的既定事實和相關各界從中已經(jīng)獲得的既得利益，因此，筆者無意于也并不試圖推動決策者對它的否定；同樣也不是反對對現(xiàn)行法律教育進行任何改革。這里所做的，不過是以此為例，說明一個真正的改革絕不可以基于局部的利益，也決不應把“摸著石頭過河”視為顛撲不破的真理，至少，應該讓每一個公民對改革有一點發(fā)言權和參與權；是“改革”的成本、風險及其所帶來的負面效應降到最低。

結語

中日兩國的司法改革都剛剛開始，因此，目前對于改革的任何結論性的意見或許都為時過早。改革戰(zhàn)略方案的論證，目的是集思廣益，選擇最適宜的路徑，避免不必要的損失，爭取最好的效果。而方案確立之后，則必須密切關注并及時解決實施中遇到的問題。比較法和法社會學最重要的研究方法，不僅在于運用以往的資料需求最佳的方案和途徑，還在于對現(xiàn)實的處于動態(tài)的法律現(xiàn)象進行實證的跟蹤性研究。這也是筆者在本研究中所持的態(tài)度。

注釋：

[1]筆者在題為“世界司法改革的潮流、趨勢與中國民事審判方式的改革”的文章中，對中國與西方司法改革的異同作了具體分析，指出：由于歷史背景和政治杜會體制不同，這兩種司法改革的目標呈現(xiàn)出某種逆向性。并提出了對我國司法改革問題的意見，請參閱。有關世界各國司法改革的內容，已有大量文獻作了專門論述，本文不再贅述。請參閱：劉立憲、謝鵬程主編：《海外司法改革的走向》，北京，中國方正出版社，2000年；徐昕著：《英國民事訴訟與民事司法改革》，北京：中國政法大學出版社，2002年；齊樹潔主編：《民事司法改革研究》，廈門大學出版社，2000年等。

[2]例如，1975年設立了“司法三曹協(xié)議會”，以協(xié)調各法律職業(yè)間的關系；1990年日本辯護士連合會（律師協(xié)會）提出《司法改革宣言》；1991年改革了司法考試制度；1995年修改《民事訴訟法》等。有關情況還可參見潘劍鋒、楊素娟：“日本司法改革之評價”，載《中外法學》2000年6期，以及“中日司法改革研討會”（中國人民大學法學院、2001年6月）材料：（日）石川元也：日本司法制度改革的現(xiàn)狀與課題。

[3]具體內容包括：司法改革的宗旨；建構能滿足公民需求的司法制度；法律家人數(shù)的大幅度增加；公民的司法參與等，詳細介紹可參閱季衛(wèi)東：世紀之交日本司法改革述評，載《人民法院報》2001年11月5日。

[4]在這個意義上，統(tǒng)一司法考試的意義不可能估計過高，因為它僅僅提供了若干可能性，而沒有解決法律家任職前的專門培訓問題。如果把司法考試作為資格考試，考試合格者即可成為司法官，則實際上并沒有提高其整體素質，反而割裂了資格考試與一定的實務訓練和經(jīng)驗積累（無論是通過作書記員或是當律師，或者是專門的司法培訓）之間的聯(lián)系，降低了法官的標準。相比之下，大陸法國家的司法考試屬于入門考試，與任職前培訓相通，法官從基層法院逐步升遷；而美國的司法考試則在法學院的職業(yè)培訓完成后進行，屬于律師（而不是法官）的資格考試，律師必須經(jīng)過若干年實踐經(jīng)驗的積累才可能成為法官。

[5]日本司法改革中由律師界提出的意見是認為，高度精英化的法官過于脫離民眾和社會實際；法院內部的升遷制導致法官的獨立性受到破壞，因此，需要加強民眾的司法參與。具體意見是：首先，在案件審理中引入以（當事人）選擇制為基礎的陪審制，從國民中隨機選出陪審員參加案件評議，決定刑事案件的有罪或無罪，以及民事訴訟得勝訴或敗訴的判斷。其次，采用參審制，隨機選出普通民眾作為“審判員（裁判員）”，和法官一同審理，具有與法官同等的評議權。例如在勞動爭議案件的審理中，民眾裁判員能夠彌補職業(yè)法官在判斷時所缺少的社會常識和平民意識。

[6]目前基層法院適用簡易程序審理的民事案件已經(jīng)占80%以上，最高法院正在制定司法解釋，擴大和規(guī)范簡易程序的適用。

[7]具體目標是：爭取在2004年使現(xiàn)行司法考試的每年合格者人數(shù)提前達到1500人，到2010年增至3000人（為2001年1000人的3倍），從而使從事司法實務的法律家人數(shù)在2018年左右達到5萬人規(guī)模（為2001年約2萬人數(shù)的2倍以上），實現(xiàn)法官和檢察官人數(shù)的較大幅度增加。預計其中法官人數(shù)將增加500至700人。到2020年，司法考試以3次報考為限，但合格率從2000年的占應考人數(shù)的3％左右提高到70至80％（但前提是只允許法科大學院畢業(yè)生報考）。

[8]有關材料參見（日）小口彥太：日本的法科大學院構想（中日司法改革研討會材料）。

[9]嚴格地說，中國以往的法律體系是結合了社會主義法、大陸法以及傳統(tǒng)法律文化及現(xiàn)實性要素綜合而成的獨具特色的模式。請參見拙作：簡論馬錫五審判方式——一種民事訴訟模式的形成及其歷史命運。

[10]前引季衛(wèi)東：世紀之交日本司法改革述評。

[11]刑事訴訟法中盡管早已明確規(guī)定僅有口供不能定罪，某些檢察機關仍然“標新立異”地創(chuàng)造了所謂“零口供”改革，并將其與所謂“沉默權”混為一談，一時被媒體大加炒作。實際上，許多稱之為改革的措施，往往都源于法律本身并沒有被嚴格遵循。

[12]應該承認，由司法機關發(fā)起和推動的司法改革具有重要的積極作用。盡管這種改革最初可能是起源于一種簡單的功利性動機（如民事審判中的舉證責任，最初是為了提高辦案效率而全力推行的），但一旦啟動就可能成為推動改革的重要一步，并可能在短期內出現(xiàn)明顯的效果，有利于克服司法機關長期以來存在的某些錯誤做法或慣例，并以一種積極的態(tài)度回應社會對司法公正和效率的需求。司法機關作為改革的主體，還有利于通過司法實踐設計出符合司法實際需要的改革方案。同時，在國家的總體改革方案不可能很快出臺的情況下，實際上也只能由司法機關來充當改革的先行者。然而，另一方面，這種方式的改革自始就不可避免地存在著固有的、不可克服的局限性。

[13]例如，程序方面的改革如果完全以法院為基點，容易出現(xiàn)以追求效率和業(yè)績導向（往往體現(xiàn)在收案率、結案率、當庭判決率、審限等指標中）的理念和程序設計，如在強調法律真實、程序正義的同時，忽視社會的整體利益和當事人的實際情況，簡單免除法院的職權調查、釋明權或義務；限制訴訟合并和變更訴訟請求；擴大法院受案范圍，如協(xié)議離婚等；在訴訟收費上也存在。這不僅容易誘發(fā)法院在市場經(jīng)濟條件下的市場化傾向，而且實際上會增加當事人的訴訟成本和負擔。

[14]參見拙作“司法改革的現(xiàn)狀與問題”。近年來相關論文和意見很多，不再一一列舉。

[15]但另一方面，由于此次日本的司法改革的目標是使民眾更多地參與司法運作，從而使法律成為國民的、而不僅是政治家和法律家的法，因此，亦被理解為“尚未經(jīng)歷過現(xiàn)代化的日本”走向現(xiàn)代化的構想。參見：棚瀨孝雄著，易平譯：《現(xiàn)代日本的法和秩序》，中國政法大學出版社，2002年，312頁。

[16]關于我國原有民事訴訟模式的分析，參見拙作：簡論馬錫五審判方式——一種民事訴訟模式的形成及其歷史命運，這里不再贅述。

[17]參見朱景文：比較法社會學的框架和方法，第6章“法律職業(yè)的比較研究”，中國人民大學出版社，2001年。

[18]前引季衛(wèi)東：世紀之交日本司法改革述評。

[19]前引季衛(wèi)東：世紀之交日本司法改革述評。

[20]見谷口安平著，王亞新、劉榮軍譯：程序的正義與訴訟，38頁，中國政法大學出版社，1996年。

[21]棚瀨孝雄對此有深刻的分析，見“法律家一元制的構想和現(xiàn)代司法的建構”即“司法改革的視角——現(xiàn)代·后現(xiàn)代”，收入前引棚瀨孝雄著：《現(xiàn)代日本的法和秩序》。作者指出：主張通過國民的司法參與來實現(xiàn)這種“面向國民”、反映國民意愿的司法的法律家一元論中，世上隱含著巨大的矛盾和對立（300頁）。此外，美國的司法理念是通過一系列相關的制度相互配合共同實現(xiàn)的，如陪審制度、法官選舉制度、訴訟費用分配制度，等等；沒有這些前提條件和基礎，個別制度的移植很難產(chǎn)生期待的效果和目的。

[22]前引季衛(wèi)東：世紀之交日本司法改革述評。

[23]毫無疑問，職業(yè)化與精英化雖然被很多人在同等意義上使用，實際上卻并非同一概念，職業(yè)化的概念比精英化更為合理和準確，并可以減少許多誤解。

[24]實際上，正是由于把法官素質等同于學歷教育的誤區(qū)，使已經(jīng)建立的司法官培訓機構熱衷于學歷教育，而沒有發(fā)揮應有的其職前專業(yè)實務培訓的功能。

[25]具體分析論證參閱拙作法律家素質及法律教育芻論。關于這個問題，王晨光教授作了精辟的分析，在其題為“法官的職業(yè)化精英化及其局限”一文中，他提出應“認真反思，認識職業(yè)化和精英化所具有的某種局限性”。這些局限包括：判決的形式化，法律運行中的繁文縟節(jié)，法律行業(yè)的壟斷性，訴訟程序中財力和時間的大量投入，等等?！八J為需要考慮三個方面的問題：一、職業(yè)化和精英化的設想，是否能在當前中國的各個基層法院中行得通。二、正規(guī)化教育培養(yǎng)出來的精英與鄉(xiāng)土社會的關系。三、法律與其他社會規(guī)范的關系，和法律的局限性問題。該文載《人民法院報》2002年5月27日、6月10日。

[26]前引季衛(wèi)東：世紀之交日本司法改革述評。

[27]法官員額制和精簡可能會刺激律師業(yè)，訴訟程序和舉證責任等方面的改革也會增加當事人在訴訟活動中對律師的依賴。對社會而言，這一方面可能會將一部分訴訟的公共成本轉化為私人成本，并導致總體上訴訟成本的大幅增加；另一方面，當事人本人訴訟的價值也會極大地受到否定，而這本是當代西方國家司法改革所追求的目標之一。

[28]在日本的民事程序改革中，為了促進當事人的和解，強調法官要脫下法袍，在圓桌前與當事人用平常的話語對話交流。

[29]范愉：法律家素質及法律教育芻論，。

[30]對法律家進行從職業(yè)道德到專業(yè)技能等全方位的實務培訓，不僅能夠使法律家在思維和技術上達到相對統(tǒng)一和較高水準，全國統(tǒng)一的培訓制度還有利于打破地方錄用的種種弊端，使法律家的整體素質相對接近和穩(wěn)定；而且，這才是法律家共同體形成的真正途徑。同時，統(tǒng)一司法考試后的專門培訓，恰好能夠使來自所謂多種類、多層次的“法律教育”的學生，在這里獲得任職前的統(tǒng)一。

[31]賀衛(wèi)方：法律教育向JM教育的轉向，《人民法院報》2002年5月10日。認為法學本科“學習時間只有短短的四年，又必須在法律之內與法律之外進行兩線作戰(zhàn)，年齡幼小又無法使學習者真正地領悟法學的真諦，把握法律職業(yè)的必要技能，我們的法律教育便只能是進退失據(jù)，左右為難?！逼鋵崳绻由蟽赡甑乃痉ㄅ嘤?，這些進入實務界的法學本科畢業(yè)生將受到6年的法律專業(yè)教育，其中包括必不可少的職業(yè)道德方面的專業(yè)培訓；而現(xiàn)在的非法律專業(yè)本科生在法律碩士畢業(yè)后僅能受到不到兩年的法律教育（因其大部分時間在學習外語）。兩者年紀相同，在素質上孰優(yōu)孰劣，應當是一目了然的。

[32]詳細分析見范愉：法律家素質及法律教育芻論。

[33]美國的法學教育與世界其他國家的大學法學教育都不同，因此有必要區(qū)別兩種不同意義上的法學教育。蘇力教授指出：“從某種意義上說，美國的法學研究即作為學術性的法學教育和研究并不僅僅、甚至主要不是在法學院中進行，而是在其他系、科或法學院附屬的研究所、中心進行的。之所以出現(xiàn)這種現(xiàn)象，首先是由美國法學院的性質決定的。法律訓練和教育在美國屬于職業(yè)訓練，最早是由律師事務所進行的，后來才正式進入大學；進入大學后也一直是作為職業(yè)訓練學校。其目的是培養(yǎng)合格的律師，學生一畢業(yè)就可以進行法律實務的操作。由于這一目的，法學院集中力量進行種種律師的技能訓練，學術性探討也是為培養(yǎng)合格和優(yōu)秀的律師而附設的，在法學院并不占主導地位?！@種制度和訓練在功能上保證學生遵循現(xiàn)存的法律，保持了法律的穩(wěn)定性，并進而對美國法律和政治的穩(wěn)定起了重要作用。這是一種相當有效的保守的（不帶貶義）的法律教育制度?！碧K力著：法治及其本土資源，北京：中國政法大學出版社，1996年，320—321頁。關于美國法學院J.D的情況，還可參見王?。褐袊腏.D——評“法律專業(yè)碩士學位教育”，收入賀衛(wèi)方編：中國法律教育之路，83頁以下。

[34]參見棚瀨孝雄：法學研究生院的構想和法社會學教育，收入前引棚瀨孝雄著：《現(xiàn)代日本的法和秩序》。

[35]實際上，如果全面實現(xiàn)了從資深律師中選任法官，司法研修所的功能有可能會逐步消亡，而通過律師的繼續(xù)教育，完成從律師到法官的資質培養(yǎng)過程。

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