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【內(nèi)容提要】我國已加入WTO，國際貿(mào)易行政訴訟將日益增多。為了適應WTO規(guī)則的要求和國際貿(mào)易發(fā)展的需要，應將與國際貿(mào)易有關(guān)的部分抽象行政行為納入司法審查的范圍，并盡可能減少或取消行政終局裁決。同時，在行政裁判方面要注意與WTO規(guī)則相沖突的法律規(guī)范的適用，并應增加相應的裁判方式及改革裁判文書。此外，用盡當?shù)鼐葷?guī)則的適用也會對我國國際貿(mào)易行政案件的審理工作提出新的要求。

【關(guān)鍵詞】WTO/國際貿(mào)易行政訴訟/司法審查

最高人民法院于去年8月29日公布了《關(guān)于審理國際貿(mào)易行政案件若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》），并已于同年10月1日起正式施行。該規(guī)定首次以司法解釋的形式明確了我國人民法院承擔涉及世貿(mào)組織規(guī)則的司法審查職責的基本態(tài)度?！兑?guī)定》的出臺既是現(xiàn)行行政審判發(fā)生重大轉(zhuǎn)折的標志，也是深化行政審判制度改革的契機。令人振奮之余，《規(guī)定》也存在一些問題值得進一步思考與探討。

一、關(guān)于抽象行政行為的司法審查

（一）將與國際貿(mào)易有關(guān)的抽象行政行為納入司法審查范圍的理由

關(guān)于抽象行政行為是否應納入行政訴訟的受案范圍這一問題，在中國加入WTO之前學界就開始了討論。大多數(shù)意見是應將抽象行政行為納入行政訴訟的受案范圍。

《規(guī)定》第3條明確規(guī)定，"自然人、法人或者其他組織認為中華人民共和國具有國家行政職權(quán)的機關(guān)和組織及其工作人員（以下統(tǒng)稱’行政機關(guān)’）有關(guān)國際貿(mào)易的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的，可以依照行政訴訟法以及其他有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定，向人民法院提起行政訴訟"?？梢姡P(guān)于國際貿(mào)易的司法審查范圍僅限于具體行政行為。這種完全將抽象行政行為排除在司法審查范圍之外的做法顯然是不合理的：

第一，與我國的入世承諾相違背。《中華人民共和國加入議定書》第2條(D)款第1項規(guī)定，"中國應設立或指定并維持審查庭、聯(lián)絡點和程序，以便迅速審查所有與《1994年關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定》(’GATT1994’)第10條第1款、GATS第6條和《TRIPs協(xié)定》相關(guān)規(guī)定所指的法律、法規(guī)、普遍適用的司法決定和行政決定的實施有關(guān)的所有行政行為"。顯然，"所有行政行為"既包括具體行政行為，也包括抽象行政行為。若要嚴格履行自己的承諾，則應將相關(guān)抽象行政行為納入司法審查的范圍。

第二，與WTO的相關(guān)規(guī)定沖突。GATS、反傾銷協(xié)定、補貼與反補貼措施協(xié)定等均有規(guī)定將抽象行政行為納入司法審查的范圍。僅以GATS為例，其第1條第1款規(guī)定，"本協(xié)定適用于各成員為影響服務貿(mào)易所采取的措施"。該條第3款(a)項規(guī)定，"成員的措施是指由以下機構(gòu)采取的措施：(1)中央、地區(qū)或地方政府和當局；(2)由中央、地區(qū)或地方政府和當局授權(quán)行使權(quán)力的非政府團體"。GATS第6條第1款規(guī)定，"在已作出具體承諾的部門中，每一成員應保證所有影響服務貿(mào)易的普遍適用的措施以合理、客觀和公正的方式實施"。第28條定義中將這里的"措施"解釋為"一成員的任何措施，無論是以法律、法規(guī)、規(guī)則、程序決定、行政行為的形式還是以任何其他的形式"。綜合以上條款可以看出，影響服務貿(mào)易的措施既包括具體行政行為，也包括抽象行政行為。GATS第6條第2款(a)項又規(guī)定，"每個成員應維持或按照實際可能，盡快地建立司法的、仲裁的或行政的法庭或程序，在受影響的服務提供者的請求下，對影響服務貿(mào)易的行政決定作出迅速審查，并在請求被證明合理時給予適當?shù)难a救"。由此可見，GATS要求各成員政府作出的影響服務貿(mào)易的措施，當然不論是具體行政行為還是抽象行政行為，都應當接受司法審查。

第三，與WTO主要成員的做法不一致。英、法、美等國均將抽象行政行為納入司法審查的范圍。由于英國一貫奉行議會至上的原則，因此，法院不能審查女王和議會的立法，但可以審查行政機關(guān)根據(jù)議會的授權(quán)而制定的條例。法國設有專門的行政法院，它對行政行為的控制范圍很廣，包括總統(tǒng)的命令和條例。而在美國，一切行政行為都可以接受司法審查，無須法律明文規(guī)定。在法律有規(guī)定時，按照法律的規(guī)定進行法定審查；在法律無規(guī)定時，進行非法定的審查，不能審查的行政行為只是例外。（注：王名揚：《美國行政法》，中國法制出版社1995年版，第604頁。）雖然這些國家的司法審查制度并非盡善盡美，但這畢竟體現(xiàn)了WTO的精神和更為先進的司法理念，值得我們借鑒。

（二）將與國際貿(mào)易有關(guān)的抽象行政行為納入司法審查范圍的具體建議

對如何將抽象行政行為納入司法審查范圍這一問題，學者們各有說法：關(guān)于應納入司法審查范圍的抽象行政行為的效力，有人主張將所有的抽象行政行為都納入司法審查的范圍，也有人認為法院只能對規(guī)章以下的抽象行政行為行使司法審查權(quán)；關(guān)于司法審查的主體，一般都主張不改變現(xiàn)有的法院設置，由各級人民法院的行政審判庭對被訴抽象行政行為進行審查，但也有人建議設立專門的行政法院，還有人主張"在全國人大常委會下設立專門機構(gòu)強化對行政法規(guī)的監(jiān)督，實行主動和被動相結(jié)合的監(jiān)督。"（注：傅士成：《關(guān)于我國抽象行政行為的司法豁免問題》，載《南開學報》2000年第4期。）

理論界眾說紛紜，然而任何一項改革的實施都不能脫離現(xiàn)實的國情，如何將與國際貿(mào)易有關(guān)的抽象行政行為納入司法審查的范圍同樣必須結(jié)合國情來考慮：

第一，我國建立行政訴訟制度的時間還不長，許多法院行政審判庭的審判人員來自民事審判庭，因此無論法院的承受能力還是法官的素質(zhì)均與人們的期望有較大的差距。

第二，我國行政訴訟法第12條第2款明確將抽象行政行為排除在法院受案范圍之外。而《行政復議法》第7條規(guī)定表明若相對人認為某具體行政行為所依據(jù)的規(guī)章以下的抽象行政行為不合法，在對具體行政行為申請復議時，可以一并向復議機關(guān)提出對該抽象行政行為的審查。

第三，在我國，國務院及其各部委作出的抽象行政行為都基于全局利益的考慮，且制定者一般都具有較高專業(yè)素質(zhì)，因此一般不會出現(xiàn)與WTO規(guī)則相沖突而阻礙國際貿(mào)易正常發(fā)展的情況。況且，若將中央政府作出的抽象行政行為納入司法審查范圍，初審法院也難以確定。但是，各地政府為了地方利益都會想盡辦法或明或暗地實行地方保護主義，其主要手段便是制定地方政府規(guī)章或具有普遍約束力的決定、命令，設置貿(mào)易壁壘，從而嚴重違背市場準入及國民待遇原則，勢必對各類國際貿(mào)易的正常發(fā)展造成不利影響。國際貿(mào)易行政訴訟必然會涉及到對這類地方政府抽象行政行為的審查。

因此，筆者認為現(xiàn)階段較合理的做法是將影響國際貨物貿(mào)易、國際服務貿(mào)易、與國際貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)和其他國際貿(mào)易的抽象行政行為（包括地方政府規(guī)章及地方政府制定、的具有普遍約束力的決定、命令）納入司法審查的范圍。同時參照行政復議法的做法，接受司法審查的抽象行政行為必須是行政機關(guān)作出的、相對人認為影響其合法權(quán)益的某個具體行政行為的依據(jù)，并且要在對該具體行政行為提起訴訟時一并向法院提出。這樣既可以維護相對人的合法權(quán)益，促進國際貿(mào)易的健康發(fā)展，也能在具體個案的審理中將清理法律法規(guī)的工作推向深入，同時還能在一定程度上避免濫訴。

將抽象行政行為納入司法審查的范圍必然要引起原告資格上的變化。有人認為，抽象行政行為不是針對特定的對象做出的，那么，究竟誰有權(quán)起訴則難以確定。（注：羅豪才主編：《行政審判問題研究》，北京大學出版社1990年版，第69頁。）其實，抽象行政行為的訴訟原告資格問題只是一個技術(shù)性問題。有權(quán)對抽象行政行為提起訴訟的原告可分為兩類：一是受該行為拘束或影響的任何相對人；二是受該行為拘束或影響的相對人所組成的同業(yè)公會或行業(yè)協(xié)會。（注：葉必豐：《公共利益本位論與行政訴訟》，載《中央政法管理干部學院學報》1995年第6期。）

此外，為了保證案件的順利審理，還應在級別管轄上作出相應的規(guī)定。一審法院應與被訴之抽象行政行為的作出機關(guān)同級。當然，以上建議的實現(xiàn)需要一個前提，即立法上的改變。畢竟《規(guī)定》是最高人民法院的一個司法解釋，它只能完善而無力改變我國的行政訴訟制度。因此，將與國際貿(mào)易有關(guān)的抽象行政行為納入司法審查范圍的任務只能由立法機關(guān)通過修改《行政訴訟法》或制定單行法來完成。

二、關(guān)于行政終局裁決的司法審查

WTO各協(xié)議體現(xiàn)的精神是盡可能減少行政終局裁決，實行司法最終審查。

商標法、專利法均屬知識產(chǎn)權(quán)法的范疇。在我國入世以后，與國際貿(mào)易有關(guān)的此類行為均應受TRIPs協(xié)定規(guī)則的調(diào)整。我國原有的商標法和專利法都有有關(guān)行政終局裁決的規(guī)定，這與TRIPs第41條第4款規(guī)定的"訴訟當事方應有機會要求司法當局對行政終局決定進行審查，并在遵守一成員有關(guān)案件重要性的法律中有關(guān)司法管轄權(quán)規(guī)定的前提下，有機會要求至少對司法初審判決的法律方面進行審查"相沖突。為此，我國分別對商標法、專利法的相關(guān)規(guī)定作了修改，取消了專利復審委員會和商標評審委員會的終局裁決權(quán)。新制定的反傾銷條例和反補貼條例也規(guī)定，利害關(guān)系方對行政決定不服的，可向人民法院提起訴訟。這些都是符合WTO規(guī)則要求和適應國際貿(mào)易發(fā)展需要的。

但目前我國仍然存在一些與WTO規(guī)則相沖突的有關(guān)終局裁決的法律規(guī)定，有些規(guī)定會直接或間接地對國際貿(mào)易行為產(chǎn)生影響。例如《行政復議法》第14條規(guī)定："對國務院部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府的具體行政行為不服的，向作出該具體行政行為的國務院部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府申請行政復議。對行政復議決定不服的，可以向人民法院提起行政訴訟；也可以向國務院申請裁決，國務院依照本法的規(guī)定作出最終裁決"，該法第30條第2款規(guī)定："根據(jù)國務院或省、自治區(qū)、直轄市人民政府對行政區(qū)劃的勘定、調(diào)整或者征用土地的決定，省、自治區(qū)、直轄市人民政府確認土地、礦藏、水流、森林、山林、草原、荒地、灘涂、海域等自然資源的所有權(quán)或者使用權(quán)的行政復議決定為最終裁決"。這兩條規(guī)定顯然將國務院作出的具體行政行為和省、自治區(qū)、直轄市人民政府所作的有關(guān)自然資源的行政復議決定排除在了司法審查范圍之外。根據(jù)我國入世議定書的規(guī)定，應接受司法審查的行為包括"所有與GATT1994第10條第1款、GATS第6條和《TRIPs協(xié)定》相關(guān)規(guī)定所指的法律、法規(guī)、普遍適用的司法決定和行政決定的實施有關(guān)的所有行政行為"。而且，從WTO的規(guī)定來看，只要某個政府行為與國際貿(mào)易有關(guān)并在WTO協(xié)議的框架之內(nèi)，利害關(guān)系人不服就可以對之提起訴訟或請求救濟，并沒有排除最高行政機關(guān)和級別比較高的行政機關(guān)的行為。（注：江必新：《WTO與司法審查》，人民法院出版社2002年版，第103頁。）因此，在今后制定的法律法規(guī)中要盡可能少規(guī)定或取消行政終局裁決。而對現(xiàn)存問題的解決，則需要立法機關(guān)在相應法律的修改上作出努力。

三、關(guān)于裁判

（一）與WTO規(guī)則沖突的法律規(guī)范的適用

《規(guī)定》第7、8、9條分別規(guī)定："人民法院審理國際貿(mào)易行政案件，應當依據(jù)中華人民共和國法律、行政法規(guī)以及地方立法機關(guān)在法定立法權(quán)限范圍內(nèi)制定的有關(guān)或者影響國際貿(mào)易的地方性法規(guī)。地方性法規(guī)適用于本行政區(qū)域發(fā)生的國際貿(mào)易行政案件"；"參照國務院部門根據(jù)法律和國務院的行政法規(guī)、決定、命令，在本部門權(quán)限范圍內(nèi)制定的有關(guān)或者影響國際貿(mào)易的部門規(guī)章，以及省、自治區(qū)、直轄市和省、自治區(qū)的人民政府所在地的市、經(jīng)濟特區(qū)所在地的市、國務院批準的較大的市的人民政府根據(jù)法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)制定的有關(guān)或者影響國際貿(mào)易的地方政府規(guī)章"；"人民法院審理國際貿(mào)易行政案件所適用的法律、行政法規(guī)的具體條文存在兩種以上的合理解釋，其中有一種解釋與中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約的有關(guān)規(guī)定相一致的，應當選擇與國際條約的有關(guān)規(guī)定相一致的解釋，但中華人民共和國聲明保留的除外"。由這三條規(guī)定就產(chǎn)生了一個問題，即當人民法院審理國際貿(mào)易行政案件所依據(jù)或參照的規(guī)范性法律文件與WTO相關(guān)規(guī)則產(chǎn)生沖突時如何適用。當法院在審理案件的過程中參照的部門規(guī)章或者地方政府規(guī)章與WTO相關(guān)規(guī)則沖突時，處理方法一般是不予參照。若作為法院審理案件依據(jù)的法律、法規(guī)的某一條文與WTO相關(guān)規(guī)定沖突，或者法律、法規(guī)具體條文之間相互沖突且無一與WTO相關(guān)規(guī)定一致，或者對某具體條文存在不合理解釋時，又如何適用。顯然《規(guī)定》第9條對這些問題并沒有明確解釋。由于法院所依據(jù)的是法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)，效力等級較高，制定機關(guān)也較具權(quán)威性，因此，遇到以上幾種情況時，法院可以向該法律、法規(guī)的制定機關(guān)或同級人大發(fā)出司法建議，建議其作出相應修改。待修改之后法院再用以作為審判的依據(jù)。

（二）增加裁判方式

我國行政訴訟法及相關(guān)司法解釋僅規(guī)定了維持、撤銷、責令履行、變更、駁回訴訟請求和確認這幾種類型的判決。然而，在我國已加入WTO，國際貿(mào)易迅速發(fā)展的大環(huán)境下，服務行政、給付行政的價值將日益顯現(xiàn)，政府行為的宗旨應該是為每一個經(jīng)濟行為提供盡可能大的便利和支持。在現(xiàn)實生活中，國際貿(mào)易的標的往往很大，并涉及多方經(jīng)濟利益。在這種情況下，即使一個具體行政行為都會對當事人的經(jīng)濟利益產(chǎn)生很大的影響。因此，與其等到行政行為已實施并給當事人造成損害之后再進行司法審查，給予當事人意義不大的救濟，不如阻止這種行政行為的實施，從而避免損害的發(fā)生。其措施就是增加新的具有預防作用的裁判方式。

在實踐中不妨借鑒英美法系的做法，增加類似美國的制止狀的裁判方式。制止狀是法院為了避免損害的發(fā)生或繼續(xù)，命令行政機關(guān)或官員停止執(zhí)行某種違法行為，或采取某種依法必須執(zhí)行的行為。前者稱為禁止性質(zhì)的制止狀(ProhibitoryInjunction)，制止違法行為的實施；后者稱為命令性質(zhì)的制止狀(MandatoryInjunction)，命令執(zhí)行必須執(zhí)行的義務。（注：王名揚：《美國行政法》，中國法制出版社1995年版，第596頁。）命令性質(zhì)的制止狀類似于我國的責令不作為行政機關(guān)履行義務的判決。因此，筆者建議增加的僅為類似禁止性質(zhì)制止狀的判決，即在行政機關(guān)正在實施或有證據(jù)證明其將要實施某種有損國際貿(mào)易當事人利益的行為時，當事人可以請求人民法院判令該行政機關(guān)終止實施或發(fā)出制止令阻止其實施將要實施的行為。

（三）改革裁判文書

我國各級法院歷來不太重視裁判文書的制作。盡管現(xiàn)在有所改善，但也僅僅是簡單記錄雙方的陳述、證據(jù)及法庭經(jīng)審理查明的事實，最后寫明判決結(jié)果。與英美國家內(nèi)容詳盡、規(guī)范嚴格的裁判文書相比，我國法院所做的判決書或裁定書無法令人滿意。通常情況下，國際貿(mào)易行政案件既涉及對國內(nèi)法律法規(guī)的適用，又涉及對WTO規(guī)則的理解；既涉及本國行政機關(guān)，又涉及外國相對人；既涉及執(zhí)法行為，又涉及貿(mào)易活動。因而往往證據(jù)繁多，案情復雜。這樣的案件自然對裁判文書的制作提出了更高的要求。因此，無論是為了適應審理國際貿(mào)易行政案件本身的需要，還是為了符合WTO各項規(guī)則中關(guān)于透明度的要求，嚴格規(guī)范和充實法院的裁判文書都極為必要。

四、關(guān)于用盡當?shù)鼐葷?guī)則

用盡當?shù)鼐葷?guī)則已得到了包括WTO在內(nèi)的眾多國際組織、學術(shù)團體、各國實踐及國際判例的肯定和支持。該規(guī)則的適用及其例外對我國關(guān)于國際貿(mào)易行政案件的審理活動會產(chǎn)生一定的影響。所謂用盡當?shù)鼐葷?guī)則，是指當外國人與東道國政府或企業(yè)、個人發(fā)生爭議時，應將爭議提交東道國的行政或司法機關(guān)，按照東道國的程序法和實體法予以解決。（注：主編：《WTO與中國的司法審判》，法律出版社2001年版，第188頁。）但這個規(guī)則并不是完全絕對的，它也有例外。其例外有兩種情況：一是司法拒絕，二是當?shù)鼐葷?guī)則已被放棄。第二種情況一般不會發(fā)生。第一種情況可以概括為四種情形：第一，司法機關(guān)拒絕對外國人的審判，或不受理外國人的訴訟；第二，審判程序不當；第三，裁判明顯不公；第四，拒絕強制執(zhí)行。（注：主編：《WTO與中國的司法審判》，法律出版社2001年版，第193頁。）若出現(xiàn)以上幾種情形，即可構(gòu)成國家非法行為，該國就要對此承擔國家責任。這就對我國司法機關(guān)的司法審查和行政機關(guān)的行政執(zhí)法提出了更高的要求。

我國歷來重實體，輕程序。然而，當審判程序不當會構(gòu)成司法拒絕并引起國家責任的時候，程序問題就不再無關(guān)緊要了。

所謂裁判明顯不公，指的是法院在某一案件中對應適用的國際法條款作了不正確的解釋，或者在國際法與國內(nèi)法的某項具體規(guī)定相抵觸時，屈就于國內(nèi)法的規(guī)定而導致司法不公正。這就涉及到前文所講的與WTO規(guī)則沖突的法律適用問題。關(guān)于國際貿(mào)易的國際法規(guī)定、國際慣例以及國內(nèi)法規(guī)定紛繁復雜，無論是對它們的理解、選擇還是適用，都不是輕松簡單的工作。對我國的各級人民法院而言，這無疑是一項挑戰(zhàn)。

拒絕強制執(zhí)行則建立在法院做出公正裁判的基礎上。如果該判決對外國人有利，而執(zhí)行機關(guān)故意不予強制執(zhí)行，就構(gòu)成了司法拒絕。在我國國際貿(mào)易行政案件的審判中，拒絕強制執(zhí)行的情況一般有以下幾種：第一，法律判決撤銷違法的具體行政行為，并判令行政機關(guān)重新做出具體行政行為時，該行政機關(guān)拒不重新做出具體行政行為，而法院也拒不采取相應措施；第二，法院做出履行義務判決，行政機關(guān)拒不履行法定職責，且法院不采取相應措施；第三，法院做出確認被訴具體行政行為違法的判決，并責令行政機關(guān)采取相應的補救措施，行政機關(guān)拒不補救，且法院不采取相應措施；第四，法院判決行政機關(guān)承擔賠償責任，行政機關(guān)拒不執(zhí)行，且法院拒不強制執(zhí)行。這就觸及到了我國目前存在的兩個比較頑固的問題：一是法院執(zhí)行難，二是行政機關(guān)實施地方保護。要解決這兩個問題，又牽涉到許多方面。首先是如何真正實現(xiàn)司法獨立。我國的法院設置體制和法官選任晉升管理制度充滿了地方化和行政化色彩。（注：馬懷德、葛波蔚：《WTO與中國行政訴訟制度的發(fā)展--兼論對現(xiàn)行行政訴訟法的修改》，載《政法論壇》2002年第2期。）在這種情況下，司法獨立不可能真正實現(xiàn)，執(zhí)行難的問題也將依然存在。目前我國正積極推行法官職業(yè)化，這將對司法獨立的實現(xiàn)起到一定的推動和促進作用。其次，要徹底解決地方保護問題，除了相應的制度建設以外，最重要的是從根本上轉(zhuǎn)變觀念，樹立服務行政的意識。