導(dǎo)語：國際貿(mào)易術(shù)語的風(fēng)險轉(zhuǎn)移規(guī)則綜述一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

論文摘要：在國際貨物貿(mào)易中，風(fēng)險轉(zhuǎn)移關(guān)系到每個人的親身利益，是國際貨物買賣中最具現(xiàn)實(shí)意義的問題，它是買賣雙方承擔(dān)貨損責(zé)任的關(guān)鍵。各國法律和國際條約都對此問題做出了明確的規(guī)定，但是缺乏統(tǒng)一性，尤其是適用法律方面，顯得十分繁瑣無序，這無疑增加了國際貿(mào)易的無序性和危險性，不利于經(jīng)濟(jì)貿(mào)易的發(fā)展國際貨物買賣的國際慣例主要是指現(xiàn)行的(2000年國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則》，共收集了l3個貿(mào)易術(shù)語，每一個對其風(fēng)險轉(zhuǎn)移都有明確的規(guī)定在國際貨物買賣中，風(fēng)險轉(zhuǎn)移的關(guān)鍵是時間，本文試從法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度對影響風(fēng)險轉(zhuǎn)移的相關(guān)因素進(jìn)行研究，并對其利弊作了比較分析，嘗試提出一種新的思路來解決風(fēng)險轉(zhuǎn)移問題

論文關(guān)鍵字：風(fēng)險風(fēng)險轉(zhuǎn)移風(fēng)險成本法律經(jīng)濟(jì)學(xué)

一、風(fēng)險和風(fēng)險轉(zhuǎn)移的基本概念

風(fēng)險是買賣合同必須考慮的問題，它關(guān)系到買賣雙方的切身利益，但是法律卻沒有給出一個明確的定義。不論是中國的《合同法》、英美法系的《貨物買賣法》，還是《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》，對此均未作一—明確定義。而風(fēng)險轉(zhuǎn)移是用來確定買賣雙方當(dāng)事人對這些可能發(fā)生的各種貨物意外損失的承擔(dān)責(zé)任何時由賣方轉(zhuǎn)移到買方。在國際貨物貿(mào)易中，如果貨物風(fēng)險已經(jīng)由賣方轉(zhuǎn)移至買方，則貨物由于意外事件所遭受的損害或滅失，其損失應(yīng)由買方承擔(dān)；而且買方不能以貨物遭受損害或滅失為理由拒絕支付貨款r如果貨物的風(fēng)險尚未移轉(zhuǎn)給買方，則貨物損害或滅失的損失就仍然由賣方承擔(dān)，而且賣方不能以此為理由要求免除其交貨義務(wù)，除非賣方能證明這是由于不可抗力事件造成的。風(fēng)險轉(zhuǎn)移原則決定風(fēng)險在何時、何地、以何種方式從賣方轉(zhuǎn)移至買方。為此，需要全面地認(rèn)識風(fēng)險，風(fēng)險的本質(zhì)是不確定性因素的影響，對投資主體預(yù)期收益產(chǎn)生的上下波動，從結(jié)果來看風(fēng)險可能產(chǎn)生收益，又可能產(chǎn)生損失。只有從風(fēng)險的產(chǎn)生因素、風(fēng)險的承受主體、風(fēng)險的作用方式及其影響結(jié)果來分析，才能把握風(fēng)險的本質(zhì)。有風(fēng)險就需要風(fēng)險管理等一系列措施，因此就需要風(fēng)險成本。風(fēng)險成本的概念最早由美國著名的保險業(yè)組織RIMS的前任主席道格拉斯·巴(DouglasBarlow)于1962年提出，RIMS及其戰(zhàn)略伙伴Enrst&Young公司在的報告中將其界定為與風(fēng)險相關(guān)的如下費(fèi)用：保險費(fèi)、置留損失、內(nèi)部管理；對外服務(wù)包括咨詢、必備管理和其他銷售服務(wù)；融資擔(dān)保；費(fèi)、稅和類似費(fèi)用。

法律經(jīng)濟(jì)學(xué)研究的風(fēng)險涉及的不僅僅是適當(dāng)降低風(fēng)險的目標(biāo)，而且還涉及到第二個目標(biāo)：風(fēng)險配置和分散來自風(fēng)險的損失。筆者認(rèn)為，在國際貨物買賣中，所謂的風(fēng)險是在對貨物轉(zhuǎn)移所有權(quán)時由于不可抗力、意外事件和第三人造成的風(fēng)險帶來的成本損失，因?yàn)槊總€人都是理性和自私的，這樣的風(fēng)險成本是不愿接受的。亞當(dāng)．斯密曾說：”我們接受殺豬者、制啤酒者和烤面包者的服務(wù)，這不是因?yàn)樗麄兊拇壬贫骰?，而是因?yàn)樗麄兊闹\求私利。”風(fēng)險轉(zhuǎn)移就是通過某種機(jī)制將這種風(fēng)險成本轉(zhuǎn)移給別人。在作為合同當(dāng)事人制定風(fēng)險轉(zhuǎn)移條款時，會盡可能將自己風(fēng)險成本降至最低，因此在猶如戰(zhàn)場的談判桌上，最終的結(jié)局必定是綜合因素的影響，如心理和信息的博弈，甚至是歷史因素。即使是法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的權(quán)威代表人物理查德．波斯納和吉多．卡拉布雷西兩大法官也承認(rèn)：在實(shí)踐中，我們不能簡單地將法律經(jīng)濟(jì)分析作為法律或判決的高效理論進(jìn)行應(yīng)用一我們需要更多的東西本文僅從法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度對國際貿(mào)易術(shù)語中風(fēng)險轉(zhuǎn)移的相關(guān)因素進(jìn)行分析，嘗試一種新的公平合理并且簡便可行的解決風(fēng)險轉(zhuǎn)移的方法。

二、國際貿(mào)易術(shù)語中風(fēng)險轉(zhuǎn)移的形成

現(xiàn)在許多部門法中都有習(xí)慣和慣例的存在，它們雖然不是成文的法律規(guī)范，卻也起著調(diào)節(jié)社會生活的重要作用，但存在不一定代表合理，許多習(xí)慣是由于歷史原因積淀而來，并被人們傳統(tǒng)的道德觀和”身在現(xiàn)在，面向過去”的大眾輿論所保護(hù)。大象作為一種大型動物，力氣是不可小覷的，運(yùn)用其粗壯的鼻子拔樹、搬運(yùn)等力氣活自然不在話下但馬戲團(tuán)的大象在向觀眾施展才能之后，卻能怪怪地受縛于一個既輕又細(xì)甚至能被小孩隨意移動的”栓象樁”上。這就是從小訓(xùn)練的習(xí)慣對其行為的影響。在韋伯看來，絕大多數(shù)人以某種符合法律規(guī)范的方式行事，但是人們卻不是把它作為～種法律義務(wù)來遵守的，而是因?yàn)橹車S多人獲知具有某種權(quán)威的人贊賞這種行為并且非難相反的行為，或者僅是由于人們對某種生活常規(guī)性的不假思索的習(xí)慣而己。對于國際貿(mào)易術(shù)語同樣如此，雖然其在世界上130個國家擁有會員，但是各國家、各地區(qū)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平和經(jīng)濟(jì)發(fā)展要求不同，難免會有強(qiáng)勢和弱勢的劃分，這就自然影響到了合同的當(dāng)事人在談判桌上的談判地位，處于弱勢的一方為了滿足低層次的經(jīng)濟(jì)發(fā)展要求，肯定在締約方面受到一定限制，而強(qiáng)勢的一方則處于有利地位，可以將合同制定盡量利于自己，比如在風(fēng)險轉(zhuǎn)移的方面，處于強(qiáng)勢地位的一方會將風(fēng)險成本大部分或全部轉(zhuǎn)移給另一方。

《2000年國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則》共收集了l3個貿(mào)易術(shù)語，可分為四組，即E組、F組、c組和D組。雖然四組貿(mào)易術(shù)語之間有差別，但都與風(fēng)向轉(zhuǎn)移相關(guān)，故也可以用風(fēng)險轉(zhuǎn)移為標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分這四組術(shù)語。E組：包括一個術(shù)語，即EXW，可譯為工廠交貨，指在賣方的庫房或營業(yè)地交貨，風(fēng)險在工廠交貨時由賣方轉(zhuǎn)移至買方。F組：包括三個術(shù)語，即FCA、FAS和FOB，就風(fēng)險轉(zhuǎn)移而言，風(fēng)險都是在將貨物交付給買方指定的承運(yùn)人或船舶時轉(zhuǎn)移。C組：包括四個貿(mào)易術(shù)語，即CFR、CIF、CPT和CIP，風(fēng)險是在賣方將貨物交付給賣方簽約的承運(yùn)人或船舶時轉(zhuǎn)移。D組：包括五個術(shù)語，即DAF、DES、DEQ、DDU和DDP，這些術(shù)語的共同特點(diǎn)是在目的地或目的港入關(guān)前交貨，故風(fēng)險也在這些地點(diǎn)交付時轉(zhuǎn)移。

筆者認(rèn)為，這四組貿(mào)易術(shù)語很好的反映了風(fēng)險轉(zhuǎn)移規(guī)則形成及變化。在市場經(jīng)濟(jì)下，當(dāng)貨物供不應(yīng)求時，賣方自然處于強(qiáng)勢地位，不僅可以在商品價格上一錘定音，而且還可以再交貨地點(diǎn)、運(yùn)輸、保險、辦理出入境手續(xù)等方面制定有利于自己的合同條款，尤其是風(fēng)險轉(zhuǎn)移方面，風(fēng)險在賣方工廠轉(zhuǎn)移，賣方不承擔(dān)任何運(yùn)輸中的風(fēng)險。這就是典型的E組中的情況，這時貨物的價格明顯高于價值。

當(dāng)通貨緊縮后，市場的調(diào)節(jié)和政府的宏觀調(diào)控會立即對貨物的供銷比例施加影響，賣方的優(yōu)勢地位逐漸削弱，這時風(fēng)險轉(zhuǎn)移的時間慢慢后延，從賣方工廠到賣方在指定地點(diǎn)交給承運(yùn)人，再到賣方的海港港口，然后到賣方港口的船舶上。不僅在風(fēng)險轉(zhuǎn)移方面做出了讓步，甚至在運(yùn)輸和保險方面，賣方從不需要承擔(dān)任何費(fèi)用到需要承擔(dān)費(fèi)用，很清晰的反映了市場調(diào)節(jié)和政府的宏觀調(diào)控下的商品供銷比例對于賣方談判地位的影響。國際貿(mào)易術(shù)語中的F組和c組就反映了賣方地位的變化，這時貨物的價格在價值標(biāo)準(zhǔn)線上下波動，但相差不大。

在市場調(diào)節(jié)和政府宏觀調(diào)控之后，生產(chǎn)者認(rèn)為生產(chǎn)某種貨物有豐厚利潤，會暫停或者放棄原本的生產(chǎn)計劃，大量生產(chǎn)這種貨物：而銷售者則大量囤積以待更高價格出售，而消費(fèi)者由于無法支付高額的售價而選擇不買或者少買這種貨物，生產(chǎn)．銷售一消費(fèi)的鏈條在消費(fèi)處出現(xiàn)了瓶頸，這自然導(dǎo)致了通貨膨脹。這時買方由原來的弱勢地位成為談判桌上的強(qiáng)勢主體，合同條款自然會利于買方，在運(yùn)輸和保險方面，由原來的買方支付費(fèi)用到賣方支付費(fèi)用，在風(fēng)險轉(zhuǎn)移方面，由在賣方工廠轉(zhuǎn)移風(fēng)險到在買方工廠轉(zhuǎn)移風(fēng)險。國際貿(mào)易術(shù)語中的D組反映了買方地位的變化，這時貨物的價格明顯低于價值。

在市場經(jīng)濟(jì)的背景下，買賣雙方像是在”智豬博弈”，都有可能成為”小豬”，在”智豬博弈”的模型中，小豬最佳的策略是選擇等待，然而現(xiàn)實(shí)中小豬卻沒有權(quán)利選擇等待。在社會主義初級階段，大豬和小豬即使充分實(shí)現(xiàn)了民主，決定輪流去踩按鈕，大豬按按鈕時他們的受益比為4：4，小豬按按鈕時的收益比為9：—1，他們單次的平均收益應(yīng)該是6．5：1．5，這樣的分配對于小豬也是不公平的。而在資本主義時代，大豬就是資本家，占有絕大多數(shù)資源，雇傭小豬去按按鈕，報酬是你可以和我同時吃豬食．于是小豬只好每次都去按按鈕，他們的利益分成是7：1．就算是大豬和小豬充分實(shí)行了民主也充分建立了信用機(jī)制，于是他們輪流去按按鈕，然后另一方等按按鈕的豬回來以后一起吃．那么大豬按鈕時候利益分成是5：3，小豬按按鈕的利益分成是7：1，平均單次收益比為6：2。處于弱勢的一方不能選擇等待，市場也不允許等待，即使承擔(dān)風(fēng)險成本也要去踩”按板”，少吃點(diǎn)總比餓肚子強(qiáng)，慢速發(fā)展要比停滯不前強(qiáng)，投機(jī)雖然成本低，但是行不通，只有當(dāng)自己擁有了談判桌上的強(qiáng)勢地位后，這種境遇才會改善。在市場經(jīng)濟(jì)下的買賣雙方不存在”志愿者困境”，利益和發(fā)展的需求推動著”小豬”去按按板，因此需要法律對權(quán)利進(jìn)行配置，調(diào)節(jié)這種不公平，使雙方的勞動和報酬。

三、法律經(jīng)濟(jì)學(xué)對風(fēng)險轉(zhuǎn)移的透視

(一)市場經(jīng)濟(jì)影響權(quán)利的配置

市場經(jīng)濟(jì)的變化影響合同當(dāng)事人的談判地位，進(jìn)而影響到了當(dāng)事人的具體權(quán)利義務(wù)。在權(quán)利配置上，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)追求的是”社會財富的最大化”，在波斯納看來，只有能夠?qū)嶋H上拿出貨幣購買好處或者預(yù)防損失的人才有發(fā)言權(quán)。權(quán)利的變化也是如此，比如說現(xiàn)在有一項(xiàng)法案準(zhǔn)備授權(quán)奴隸最基本的人權(quán)，這些權(quán)利對于他們是寶貴的，但如果按照波斯納的理論，只要奴隸主能夠拿出足夠的貨幣，那么就可以阻止此項(xiàng)法案的通過，標(biāo)準(zhǔn)就是所謂的價值最大化。但是這里的價值最大化并不等于社會財富的最大化，即”帕累托最優(yōu)”并不一定等于社會財富最大化。而科斯認(rèn)為在權(quán)利配置時，外部性的存在并不可怕，只要全局收益大于全局的外部性即可，而且在無交易成本的情況下，法律不論怎樣配置權(quán)利，它都是有效的，只是對于不同階級的利益不同。以買賣雙方為例，在不存在交易成本的情況下，權(quán)利配置都是有效力的。若將權(quán)利配置給賣方，買方會承擔(dān)運(yùn)輸、保險及風(fēng)險成本；若將權(quán)利配置給買方，賣方會承擔(dān)運(yùn)輸、保險及風(fēng)險成本。買賣雙方承擔(dān)的成本是一樣的，對于權(quán)利配置的社會成本來說，這樣的權(quán)利配置都是有效的，但是對于買賣雙方的利益卻是不同的。然而市場是存在交易成本的，所以法律或者一項(xiàng)決議的立場既涉及分配也涉及效力。

(二)權(quán)利配置及保護(hù)的公平和效率

沒有交易成本的市場是不存在的，因此怎樣在這樣的環(huán)境下進(jìn)行權(quán)利配置和保護(hù)就涉及到了公平和效率的問題。羅爾斯認(rèn)為，社會地位、自然天賦都不應(yīng)成為不平等的因素，他主張將談判主體置于無知之幕后進(jìn)行權(quán)利分配，他所追求的是最小值的最大值，倡導(dǎo)機(jī)會的平等與正義。路易斯．卡普洛和斯蒂文．沙維爾在其著作《公平與福利》中嘗試用福利制度扶助權(quán)利的救濟(jì)，雖然以公平的觀念來看，”受害人有權(quán)向加害人要求賠償”是無可挑剔的，這個觀念指導(dǎo)和影響著許多法律規(guī)則的制定與實(shí)施。如果實(shí)現(xiàn)賠償請求的成本過高，則支持獲得賠償?shù)臋?quán)利將極有可能使每個人的境況變得更糟。這就意味著，如果沒有合理的救濟(jì)實(shí)現(xiàn)機(jī)制的話，一味地要求”損害者賠償”的公平觀念反而會導(dǎo)致不公平的結(jié)果。筆者認(rèn)為，國際貿(mào)易術(shù)語中的風(fēng)險轉(zhuǎn)移規(guī)則在確立權(quán)利配置時，不僅需要考慮權(quán)利配置的公平和效率，還要盡量在各國的不同規(guī)則中發(fā)現(xiàn)共同點(diǎn)并反映在其風(fēng)險轉(zhuǎn)移規(guī)則中，因?yàn)樵谝粋€國際貨物買賣中，效率和推動貿(mào)易的發(fā)展和交流優(yōu)先于公平。因?yàn)樵谫I賣合同中，當(dāng)事人有自我的審視權(quán)，如果合同顯失公平，他可以選擇不締結(jié)合約。筆者更傾向科斯的市場經(jīng)濟(jì)模式，只要是全局的利益大于全局的外部性，在國際貨物買賣中，這樣的規(guī)則就是可行的，有效力的。

(三)在權(quán)利實(shí)施中追求社會財富的最大化

個體的外部成本不同，可以合作達(dá)到社會財富的最大化。所以在風(fēng)險轉(zhuǎn)移的規(guī)則中，買賣雙方應(yīng)該進(jìn)行完全信息的合作，并通過建立信任和強(qiáng)制規(guī)則，使買賣雙方共享風(fēng)險的信息，從非合作博弈走向合作博弈。博弈論中有狩獵博弈模型：假設(shè)有甲乙兩個獵人，狩獵時他們的主要謀生手段。再假設(shè)主要的獵物只有兩種，鹿和兔子。在古代，人類的狩獵手段比較落后，弓箭的威力有限。假設(shè)兩個人～起去獵鹿，才能獵獲一只鹿，如果一個獵人單兵作戰(zhàn)，他只能達(dá)到四只兔子。假設(shè)四只兔子只能夠食用4天．一只鹿卻能滿足一個人20天的生活需要。明顯的事實(shí)是，兩個人合作狩獵的收益比客自去打兔子的收益要大得多。狩獵博弈的結(jié)局，在博弈各方之間存在充分信任的情況下，最大可能的具有帕累托優(yōu)勢的納什均衡，即雙方一起去獵鹿的收益最夫。然而現(xiàn)在的世界時一個高速發(fā)展的世界，但是這種高速發(fā)展另一方面還意味著我們處在一個迅速變化的社會中，社會秩序的穩(wěn)定程度較低，甚至給人形成的是一切都在變化”的感覺，人們之間卻反相對一致的價值觀念和標(biāo)準(zhǔn)，尤其是在國際貨物買賣中，因此基于信譽(yù)的信任很難建立起來。這就要求建立基于制度的信任，所以在國際貿(mào)易術(shù)語的風(fēng)險轉(zhuǎn)移規(guī)則中需要建立強(qiáng)制制度來迫使買賣雙方進(jìn)行完全信息的合作。如果風(fēng)險是一方故意或者是不分享風(fēng)險的信息等不完全信息的合作，那么另一方可以突破風(fēng)險轉(zhuǎn)移的局限而對其進(jìn)行追償。