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一、高校學(xué)生工作法律風(fēng)險控制的本質(zhì)與內(nèi)涵

(一)高校學(xué)生工作法律風(fēng)險的本質(zhì)與特征

控制法律風(fēng)險，首先要科學(xué)地理解和把握法律風(fēng)險的內(nèi)涵和特質(zhì)。對于法律風(fēng)險的概念界定以及法律風(fēng)險防范的途徑，目前并沒有一個普遍的、科學(xué)的、可操作性強(qiáng)的理論闡述和運(yùn)行機(jī)制。一些國際組織和國外學(xué)者對法律風(fēng)險的研究起步較早。國際律師協(xié)會認(rèn)為，法律風(fēng)險是指因經(jīng)營活動不符合法律規(guī)定或者外部法律事件導(dǎo)致風(fēng)險損失的可能性。《巴塞爾新資本協(xié)議》規(guī)定，法律風(fēng)險是一種特殊類型的操作風(fēng)險，它包括但不限于因監(jiān)管措施和解決民商事爭議而支付的罰款、罰金或者懲罰性賠償所導(dǎo)致的風(fēng)險敞口。在國內(nèi)，吳江水先生認(rèn)為法律風(fēng)險是指在特定的法律風(fēng)險體系管轄范圍內(nèi)，法律規(guī)范對人們的各種行為有著具體的禁止、允許和授權(quán)自行約定等規(guī)定，當(dāng)人們的作為或者不作為與這些規(guī)定或基于這些規(guī)定的約定存在差異時，行為主體就存在因違反法律禁止性規(guī)定或者基于法律規(guī)范相關(guān)規(guī)定的約定，或者由于未能充分利用法律所賦予的權(quán)利，從而承擔(dān)不利后果的可能性。祝寧波認(rèn)為法律風(fēng)險是指在特定的法律風(fēng)險環(huán)境下，風(fēng)險主體由于直接或者間接法律原因?yàn)榛蛘卟粸槟撤N行為而產(chǎn)生的各種法律后果的可能性。上述理論的闡述和分析雖然存在差別，但對高校學(xué)生工作實(shí)踐仍具有重要的指導(dǎo)和借鑒意義。高校學(xué)生工作的法律風(fēng)險在于學(xué)生工作的主體在人治思想的錯誤指引下，嚴(yán)重脫離當(dāng)代大學(xué)生成長成才的時代特征和客觀規(guī)律，工作方式粗暴武斷，表現(xiàn)為學(xué)生工作主體實(shí)施的行為沒有法律授權(quán)或未履行法律賦予的作為職責(zé)，甚至逾越權(quán)力邊界，在客觀上侵犯了廣大青年學(xué)生的合法權(quán)益，造成了背離高等教育目標(biāo)的后果。高校學(xué)生工作法律風(fēng)險的誘發(fā)因素多種多樣，其表現(xiàn)形式也各有差別。但由于法律的穩(wěn)定性和強(qiáng)制性，各種損害性后果的可能性也是可以預(yù)見的。因此，高校學(xué)生工作的各種法律風(fēng)險是可控制的。控制法律風(fēng)險必須建立法律風(fēng)險的監(jiān)測、識別、處置、修正等機(jī)制，并建立一套有明確法律授權(quán)的、科學(xué)規(guī)范的法律風(fēng)險管理體制。這種體制越完善、機(jī)制運(yùn)行越高效，高校學(xué)生工作的法律風(fēng)險就越小。

(二)高校學(xué)生工作的行政化與“去行政化”

高校行政化一直以來飽受詬病卻生命力頑強(qiáng)，集中表現(xiàn)為高校的一切運(yùn)作都以行政權(quán)力為主導(dǎo)。高等教育行政化傾向表現(xiàn)在兩個方面:一是政府對學(xué)校管理的行政化傾向;一是學(xué)校內(nèi)部管理的行政化傾向，即對外表現(xiàn)為行政機(jī)關(guān)對高校的管理過強(qiáng)、干預(yù)太多，高校沒有辦學(xué)自主權(quán);對內(nèi)表現(xiàn)為崇尚權(quán)力和官本位，內(nèi)部管理行政化?！叭バ姓笔侵傅硞€行業(yè)、職業(yè)或某項(xiàng)工作的行政色彩，盡可能地突破行政的束縛，從而突出行業(yè)或者職業(yè)的主導(dǎo)地位。有專家曾指出，高?！叭バ姓钡谋举|(zhì)就是要按高等教育的規(guī)律辦高等教育。原南開大學(xué)校長饒子和認(rèn)為高?！叭バ姓本褪且獜?qiáng)化學(xué)生和教授的話語權(quán)。上述關(guān)于高校“去行政化”的理解和闡述各有區(qū)別和側(cè)重點(diǎn)，也有共性，即高?！叭バ姓本褪且诟咝Ｍ七M(jìn)政校分開、管辦分離，逐步取消實(shí)際存在的行政級別和行政化管理模式，堅(jiān)持教授治校、學(xué)術(shù)至上，承認(rèn)教學(xué)、科研第一線的教師、教授代表著學(xué)校學(xué)術(shù)發(fā)展方向，在高校形成崇尚知識和作為而不是崇尚權(quán)力和地位的氛圍。作為高校整體工作的一部份，高校學(xué)生工作的“去行政化”必須在尊重高等教育客觀規(guī)律的基礎(chǔ)上，以構(gòu)建和諧的高校與學(xué)生新型關(guān)系為目標(biāo)，堅(jiān)持以學(xué)生為本，堅(jiān)持依法治校，強(qiáng)化民主管理，嚴(yán)格控制行政管理的領(lǐng)域和邊界，淡化行政命令的管理模式。但學(xué)生工作自身兼具的管理屬性和特點(diǎn)決定了高校學(xué)生工作無法也不應(yīng)該完全去除其自身的行政管理屬性;而且高校依據(jù)我國相關(guān)立法，具有法律授予的對在校學(xué)生的行政管理權(quán)。因此，“去行政化”的更準(zhǔn)確說法應(yīng)該是“淡行政化”或“弱行政化”，即在嚴(yán)格控制行政管理權(quán)的適用范圍和權(quán)力邊界的基礎(chǔ)上，逐步削弱和淡化學(xué)生工作的行政管理屬性，進(jìn)一步突出民主對話、民主管理的特色。

二、高校學(xué)生工作行政化誘發(fā)法律風(fēng)險

(一)高校學(xué)生工作的行政化嚴(yán)重忽視了當(dāng)代大學(xué)生的個性特點(diǎn)

不管我們是否認(rèn)識到或者是否愿意接受，我們當(dāng)今所處的時代正在從“權(quán)力社會”走向“權(quán)利社會”，高校學(xué)生工作的對象已經(jīng)發(fā)生了顛覆性的變化，集中表現(xiàn)為:當(dāng)代大學(xué)生思想獨(dú)立，某些時候甚至顯得有些叛逆。他們的法治觀念強(qiáng)，權(quán)利意識空前高漲，主人翁意識濃厚，不甘心置身事外，特別是在涉及自身權(quán)益的事情上表現(xiàn)得非常敏感和敏銳，參政議政的愿望強(qiáng)烈，渴望被認(rèn)可，崇尚平等、公平、民主和法治。遺憾的是，高校的學(xué)生工作和學(xué)生工作者有意無意地對上述種種變化視而不見，仍然熱衷于傳統(tǒng)的行政管理模式，由此引發(fā)高校師生矛盾的增多甚至激化。

(二)高校行政管理權(quán)適用的事實(shí)基礎(chǔ)與法律基礎(chǔ)正在弱化

目前我國高校學(xué)生工作行政管理權(quán)適用的法律依據(jù)是《民法通則》《高等教育法》等法律法規(guī)，但這些法律法規(guī)在賦予高等學(xué)校享有特定的行政職權(quán)、具有特定行政主體地位的同時，也明確界定了雙方還具有民事法律關(guān)系的屬性，進(jìn)一步說是一種合同關(guān)系。另外，《中華人民共和國合同法》《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》等其他民事法律法規(guī)對調(diào)整學(xué)生與高校各項(xiàng)具體的后勤社會化服務(wù)項(xiàng)目也適用，而且更符合實(shí)際。伴隨著我國市場經(jīng)濟(jì)的進(jìn)一步發(fā)展以及高校后勤社會化的進(jìn)一步實(shí)施，高校與學(xué)生之間的法律關(guān)系更多地表現(xiàn)為一種合同關(guān)系，而且這種合同關(guān)系性質(zhì)的法律關(guān)系適用的領(lǐng)域和范圍在不斷地拓展和深化，從學(xué)生繳納住宿費(fèi)、餐飲費(fèi)購買對價的住宿和飲食服務(wù)擴(kuò)展到購買教材、實(shí)習(xí)實(shí)訓(xùn)乃至教育教學(xué)，合同關(guān)系的屬性不斷加強(qiáng)，行政關(guān)系的屬性卻在不斷減弱和淡化。高校學(xué)生工作行政管理的事實(shí)基礎(chǔ)已經(jīng)發(fā)生重大改變，高校學(xué)生工作“去行政化”正是適應(yīng)這一重大改變的必然選擇。

(三)高校學(xué)生工作的行政化背離了高?！叭バ姓备母锏姆较?/p>

擴(kuò)大高校辦學(xué)自主權(quán)始終是高校教育改革的核心議題，而擴(kuò)大高校辦學(xué)自主權(quán)的根本在于理順政府與高校之間的關(guān)系，以學(xué)術(shù)管理代替行政管理，以學(xué)術(shù)規(guī)律代替政治規(guī)律，倡導(dǎo)以學(xué)術(shù)為中心而不是以權(quán)力為中心。鄭蘭蓀院士指出，我國與世界一流大學(xué)的差距，不在于規(guī)模大小或院所系科設(shè)置，而在于大學(xué)獨(dú)立、教授治學(xué)、學(xué)生自治等現(xiàn)代辦學(xué)基本理念和管理體制等方面。2010年6月6日頒布的我國第一個中長期《人才規(guī)劃綱要》，再次提到備受關(guān)注的“去行政化”問題，即要克服人才管理中存在的行政化、“官本位”傾向，取消科研院所、學(xué)校、醫(yī)院等事業(yè)單位實(shí)際存在的行政級別和行政化管理模式。隨著高?！叭バ姓备母锢碚撗芯康牟粩嗌钊?，其實(shí)踐探索也初具成果。中國人民大學(xué)、東南大學(xué)、東華大學(xué)、上海外國語大學(xué)、武漢理工大學(xué)和華中師范大學(xué)等六所高校依據(jù)《高等學(xué)校章程制定暫行辦法》，在公開征求意見、修訂后，制定了本校學(xué)校章程并獲得教育部核準(zhǔn)，“去行政化”改革已取得實(shí)實(shí)在在的進(jìn)展。面對轟轟烈烈的高?！叭バ姓备母锏睦顺保瑢W(xué)生工作也必然面臨如何適應(yīng)“去行政化”變革的問題，也需要努力實(shí)踐和嘗試“去行政化”改革，為我國高等教育的發(fā)展做出應(yīng)有的貢獻(xiàn)。

三、高校學(xué)生工作法律風(fēng)險控制的基本路徑

(一)強(qiáng)化法律風(fēng)險意識，增強(qiáng)法律風(fēng)險管理能力

基于法律風(fēng)險的可預(yù)見性，法律風(fēng)險是可以控制的，這需要我們增強(qiáng)法律風(fēng)險管理能力。法律風(fēng)險管理就是對風(fēng)險主體生產(chǎn)經(jīng)營或者管理的各個環(huán)節(jié)及各類行為，結(jié)合其行業(yè)特點(diǎn)、法律環(huán)境和自身狀況等因素進(jìn)行系統(tǒng)性歸納和層次性分析，圍繞風(fēng)險主體的總體戰(zhàn)略目標(biāo)和經(jīng)營管理目標(biāo)，采取綜合、系統(tǒng)的手段，在企業(yè)的各個領(lǐng)域全面、全程地預(yù)防法律風(fēng)險或抑制法律風(fēng)險不利后果或負(fù)面影響的一整套管理體系。法律風(fēng)險管理的本質(zhì)是將法律風(fēng)險的預(yù)防控制工作與企業(yè)的日常經(jīng)營管理進(jìn)行有機(jī)結(jié)合，主動、事先發(fā)現(xiàn)問題并預(yù)先對該問題提出解決方案后再去實(shí)施具體的經(jīng)營行為。因此，學(xué)生工作的主管部門和在一線從事學(xué)生工作的教師要緊繃風(fēng)險防范這根弦，加強(qiáng)法律和風(fēng)險管理方面知識的學(xué)習(xí)和儲備，做好風(fēng)險管理預(yù)案，積累、鍛煉應(yīng)對突發(fā)事件的經(jīng)驗(yàn)和能力。

(二)以服務(wù)意識代替管理意識，切實(shí)轉(zhuǎn)變工作觀念

伴隨著我國高校后勤社會化改革的全面鋪開和拓展，高校與學(xué)生之間在后勤服務(wù)、社會實(shí)踐、教育教學(xué)等領(lǐng)域內(nèi)契約關(guān)系的特點(diǎn)愈加鮮明和廣泛。在這一合同關(guān)系中，大學(xué)生不僅是普通公民，還是一群特殊消費(fèi)者———教育消費(fèi)者。學(xué)生繳納了住宿費(fèi)、教材費(fèi)等費(fèi)用，學(xué)校理所應(yīng)當(dāng)?shù)靥峁┫鄳?yīng)的合格服務(wù)或產(chǎn)品。高校已不再是傳統(tǒng)意義上的管理者，而是《合同法》《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》上產(chǎn)品和服務(wù)的提供者，即服務(wù)者，因此必須轉(zhuǎn)變觀念、轉(zhuǎn)換角色，秉承“顧客就是上帝”的服務(wù)理念，以平等熱情的態(tài)度、優(yōu)質(zhì)對價的產(chǎn)品和服務(wù)來構(gòu)建合同關(guān)系屬性的各種關(guān)系。

(三)以民主管理代替行政專制，切實(shí)轉(zhuǎn)變工作方式

首先，建立類似于行政立法程序的高校學(xué)生工作聽證制度，這是確保學(xué)校內(nèi)部各項(xiàng)規(guī)章制度內(nèi)容合法性和程序正當(dāng)性的最重要、最有效的一種方式。聽證的范圍應(yīng)該涵蓋高校管理中所有與學(xué)生重大權(quán)益相關(guān)的重大舉措。其次，要建立一個平等協(xié)商、互動有序的學(xué)生工作事前告知機(jī)制，在處理每一個涉及學(xué)生關(guān)切和權(quán)益的事項(xiàng)前，學(xué)校均應(yīng)依法、依規(guī)進(jìn)行事前告知，引導(dǎo)學(xué)生通過班委會、學(xué)生社團(tuán)等學(xué)生自治組織對該事項(xiàng)進(jìn)行廣泛的討論和醞釀，在最大限度征求學(xué)生意見和建議的基礎(chǔ)上根據(jù)依法治校和民主集中制原則作出該事項(xiàng)的最終決定和決策。再次，要在執(zhí)行該項(xiàng)決策過程中建立高效便捷的互動救濟(jì)路徑。為了及時回應(yīng)學(xué)生的關(guān)切和訴求，更好地調(diào)整和完善相關(guān)決策，高?？梢酝ㄟ^建立學(xué)生信箱、校領(lǐng)導(dǎo)接待日等多種方式開放式地收集學(xué)生訴求，并及時高效地進(jìn)行意見反饋和方案修正，讓學(xué)生對學(xué)校的服務(wù)更滿意。該機(jī)制能夠最大化地體現(xiàn)高校學(xué)生民主自治、民主管理的意志，充分體現(xiàn)契約精神平等、法治、誠信的本質(zhì)。

(四)嚴(yán)格界定行政管理權(quán)的邊界，嚴(yán)格限制行政管理權(quán)的適用

“去行政化”不是不要管理，高校學(xué)生工作的特點(diǎn)和現(xiàn)行的法律法規(guī)決定了行政管理權(quán)依然有其適用的社會基礎(chǔ)和法律基礎(chǔ)，但我們需要嚴(yán)格界定行政管理權(quán)適用的邊界和范圍，防止行政管理權(quán)的濫用。界定行政管理權(quán)的法律依據(jù)是現(xiàn)行的《教育法》《高等教育法》等法律法規(guī)，權(quán)利適用的范圍應(yīng)當(dāng)是高校與學(xué)生合同關(guān)系之外的其他領(lǐng)域。準(zhǔn)確地說，屬于合同關(guān)系范疇的，依據(jù)《合同法》《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》《侵權(quán)責(zé)任法》等民事法律調(diào)整;構(gòu)成違法犯罪的，應(yīng)由《治安管理處罰法》《刑法》等法律進(jìn)行規(guī)范;學(xué)生違紀(jì)、違規(guī)等具有行政管理關(guān)系屬性的事項(xiàng)應(yīng)依法適用高校行政管理權(quán)。高校與學(xué)生之間的法律關(guān)系既具有行政管理關(guān)系的特點(diǎn)，也具有更加突出的合同關(guān)系屬性。因此，在高校的學(xué)生工作實(shí)踐中，我們必須轉(zhuǎn)變觀念和轉(zhuǎn)換角色，樹立平等、服務(wù)意識，克服官僚思想和權(quán)力至上的傳統(tǒng)認(rèn)識，依法治校、民主治校，才能有效建立高校學(xué)生工作的運(yùn)行機(jī)制，有效預(yù)防高校學(xué)生工作的法律風(fēng)險，構(gòu)建和諧、民主、法治的高校校園關(guān)系。

作者:張全喜張敏單位:安徽中醫(yī)藥大學(xué)安徽合肥幼兒師范高等?？茖W(xué)校