導(dǎo)語：勞動建立勞動合同協(xié)商論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

培訓(xùn)服務(wù)期協(xié)議的約定和履行

培訓(xùn)的性質(zhì)認(rèn)定

培訓(xùn)是勞動關(guān)系履行中較為特殊的內(nèi)容。勞動者有自行接受教育、參加培訓(xùn)，以提高自身勞動能力的必要性。用人單位有開展崗位培訓(xùn)，以使勞動者盡快熟悉工作流程，提高勞動生產(chǎn)率，充分發(fā)揮勞動力效能的動力。政府從緩解勞動力市場的結(jié)構(gòu)性矛盾，減少失業(yè)和勞動者閑置出發(fā)，將培訓(xùn)特別是失業(yè)人員的技能培訓(xùn)作為促進就業(yè)的重要措施。因此，培訓(xùn)既有勞動者本人的義務(wù)，也有用人單位的義務(wù)，甚至有政府提供服務(wù)和幫助的義務(wù)。我國有關(guān)規(guī)定明確，用人單位提取一定的費用用于企業(yè)內(nèi)部的職工培訓(xùn)，政府在促進就業(yè)資金中有專門安排用于勞動者技能培訓(xùn)的項目。然而，用人單位基于人力資源素質(zhì)提升、儲備等原因，還對少數(shù)勞動者提供了不同于一般培訓(xùn)的特殊的專項培訓(xùn)。比如，送出國門的較長時期的專業(yè)培訓(xùn)。對享受了這類特殊待遇的勞動者，如果穩(wěn)定在用人單位內(nèi)部，則有助于用人單位效益的提高，也有助于用人單位對培訓(xùn)的長期穩(wěn)定的投入，但是如果要求勞動者承擔(dān)的義務(wù)過重，則又會影響勞動力的合理流動。因此，其中涉及到社會和用人單位的成本、收益的合理平衡問題。對此，《勞動法》明確規(guī)定勞動者有接受職業(yè)技能培訓(xùn)的權(quán)利，同時允許當(dāng)事人在勞動合同中約定有關(guān)事項，以及勞動者違約應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。原勞動部《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈勞動法〉若干問題的意見》（勞部發(fā)[1995]309號）明確規(guī)定，用人單位用于勞動者職業(yè)技能培訓(xùn)費用的支付和勞動者違約時培訓(xùn)費的賠償可以在勞動合同中約定，但約定勞動者違約時負(fù)擔(dān)的培訓(xùn)費和賠償金的標(biāo)準(zhǔn)不得違反原勞動部《違反〈勞動法〉有關(guān)勞動合同規(guī)定的賠償辦法》（勞部發(fā)[1995]223號）（簡稱《賠償辦法》）。《賠償辦法》第4條明確規(guī)定：“勞動者違反規(guī)定或勞動合同的約定解除勞動合同，對用人單位造成損失的，勞動者應(yīng)賠償用人單位下列損失：（一）用人單位招收錄用其所支付的費用；（二）用人單位為其支付的培訓(xùn)費用，雙方另有約定的按約定辦理；（三）對生產(chǎn)、經(jīng)營和工作造成的直接經(jīng)濟損失；（四）勞動合同約定的其他賠償費用?！睆囊陨弦?guī)定看，法律賦予用人單位就培訓(xùn)與勞動者約定義務(wù)的權(quán)利，但如何限定勞動者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)義務(wù)的培訓(xùn)，如何合理確定勞動者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的義務(wù)，尚缺乏明確的法律規(guī)定。也因此，天價培訓(xùn)費的追償屢見不鮮。如上海某航空公司訴某飛行員培訓(xùn)費返還高達(dá)1200萬元，其中既包括委托外單位實施培訓(xùn)的直接支出，還包括日常維護，甚至正常工作時的損耗等?！秳趧雍贤ā返?2條對用人單位和勞動者之間的培訓(xùn)服務(wù)期約定的適用范圍進行了明確，即提供專項培訓(xùn)費用，對勞動者進行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)的。由此可以理解，可以約定培訓(xùn)服務(wù)期及勞動者的違約責(zé)任的應(yīng)當(dāng)滿足兩個條件：一是針對特殊群體的專項性培訓(xùn)，培訓(xùn)待遇為少數(shù)人所享有，培訓(xùn)內(nèi)容在日常培訓(xùn)、崗位培訓(xùn)、基礎(chǔ)培訓(xùn)之上。二是用人單位支付培訓(xùn)及相關(guān)費用的，即支付給其他單位的專項費用，有財務(wù)憑證可查實。

違約金還是賠償金

違約金和賠償金是兩個完全不同的法律概念。違約金是按照當(dāng)事人之間的約定或者法律直接規(guī)定，一方違約后應(yīng)當(dāng)向另一方支付的費用。違約金既有補償?shù)淖饔?，又有懲罰的作用。確認(rèn)違約金承擔(dān)責(zé)任，只需要確認(rèn)違約行為，無需確認(rèn)因違約所導(dǎo)致的損害后果。因此，一方當(dāng)事人違約，即便未造成另一方損害，違約方也需要承擔(dān)違約責(zé)任。而賠償金是指當(dāng)事人一方違反合同約定或法律規(guī)定而給對方造成損失，應(yīng)當(dāng)給予另一方一定數(shù)量的費用進行賠償。賠償金需要確認(rèn)侵權(quán)行為、侵權(quán)后果，以及兩者之間的因果關(guān)系，同時賠償金應(yīng)當(dāng)按實際造成的損害進行確認(rèn)。《勞動合同法》明確規(guī)定，違約金的數(shù)額“不得超過用人單位提供的培訓(xùn)費用”，“不得超過服務(wù)期尚未履行部分所應(yīng)分?jǐn)偟呐嘤?xùn)費用”。由此，培訓(xùn)服務(wù)期的違約金有明確的限制，僅具有補償作用，并未有懲罰作用。因此可以說，培訓(xùn)服務(wù)期的違約金名義上是違約金，實質(zhì)上是賠償金。

用人單位對培訓(xùn)服務(wù)期的管理

用人單位應(yīng)當(dāng)對培訓(xùn)投入、勞動生產(chǎn)率提高和穩(wěn)定員工隊伍之間實現(xiàn)合理平衡。一是確定所需要培訓(xùn)的對象和培訓(xùn)的內(nèi)容。二是盡可能采取委托培訓(xùn)而不是自行培訓(xùn)的方式。三是合理確定勞動合同期限，合理約定培訓(xùn)協(xié)議，并充分告知勞動者當(dāng)事人，協(xié)議應(yīng)當(dāng)明確培訓(xùn)的費用、培訓(xùn)的項目、培訓(xùn)所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的服務(wù)期及違約責(zé)任，同時避免約定服務(wù)期長于勞動合同期的設(shè)置。雖然《勞動合同法》對此沒有作出明確的規(guī)定，但不少地方規(guī)定了此種情形下的特殊處理，如上海市勞動保障局《關(guān)于實施〈上海市勞動合同條例〉若干問題的通知》明確規(guī)定：“約定服務(wù)期長于勞動合同期限的，勞動合同期滿由用人單位終止合同的，不得追索勞動者服務(wù)期的賠償責(zé)任。勞動合同期滿用人單位要求勞動者繼續(xù)履行服務(wù)期的，雙方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)續(xù)訂勞動合同，對服務(wù)期的履行方式雙方有約定的，從其約定。”四是保留培訓(xùn)費用的列支清單和單據(jù)，包括直接的培訓(xùn)支出和其他相關(guān)支出，對批量培訓(xùn)的應(yīng)當(dāng)盡可能分解到勞動者個人。五是按法律規(guī)定執(zhí)行正常的工資調(diào)整機制。六是規(guī)避勞動者當(dāng)即解除的風(fēng)險，及時追索違約責(zé)任。

服務(wù)期義務(wù)的履行建立在用人單位和勞動者之間勞動合同可以持續(xù)履行的基礎(chǔ)上，是勞動合同的附屬義務(wù)，而在實踐中存在多種原因可能導(dǎo)致勞動合同無法繼續(xù)履行，比如說存在用人單位過錯導(dǎo)致勞動者可以當(dāng)即解除，不再履行勞動合同的。在這種情形下法律已經(jīng)賦予勞動者當(dāng)即解除的權(quán)利，考慮到原因在于用人單位的過錯，一般的理解是用人單位不僅不能要求勞動者繼續(xù)履行服務(wù)期，也不能追索勞動者服務(wù)期的違約責(zé)任，反而用人單位應(yīng)當(dāng)按規(guī)定向勞動者支付經(jīng)濟補償金。因此對負(fù)有服務(wù)期義務(wù)的勞動者，用人單位更需要依法履行義務(wù)，避免產(chǎn)生勞動者可以當(dāng)即解除的情形。同時對于在服務(wù)期內(nèi)，因勞動者原因不再履行的，用人單位應(yīng)當(dāng)盡快通過協(xié)商、調(diào)解、仲裁、訴訟的渠道依法追索勞動者的違約責(zé)任，而不宜久拖不決。因為按目前勞動爭議處理的時效規(guī)定，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)自知道或應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)利被侵害之日起60日內(nèi)申請仲裁，超過法定仲裁時效的，仲裁機構(gòu)將不再受理。就是說，最遲應(yīng)當(dāng)在勞動者離職之日起60日內(nèi)申請仲裁，妥善解決。對因客觀正當(dāng)理由超過法定時效的，應(yīng)當(dāng)保留充分的證據(jù)。

保密條款和競業(yè)限制的約定和履行

商業(yè)秘密的保護渠道

商業(yè)秘密與專利存在一定的差異，一般認(rèn)為商業(yè)秘密應(yīng)當(dāng)滿足以下三個條件：一是不為公眾知悉，二是價值性、實用性，三是經(jīng)由權(quán)利人采取保密措施。商業(yè)秘密由權(quán)利人投入而獲得，也可以為權(quán)利人創(chuàng)造額外的價值。從我國目前的法律設(shè)置來看，商業(yè)秘密具有多種不同的保護渠道。一是行政法律保護，由行政部門實施行政行為停止當(dāng)事人的侵權(quán)行為。二是民事保護，權(quán)利受到侵害的一方當(dāng)事人通過仲裁訴訟要求對方停止侵權(quán)或賠償損失。三是刑事保護，通過侵害商業(yè)秘密與反不正當(dāng)競爭罪對侵權(quán)當(dāng)事人進行處理。三種處理方式各有特點。行政法律保護的優(yōu)點是有效、即時，缺點是容易受到地方保護主義干擾，且只能停止侵權(quán)行為，不能補償損失；民事保護的優(yōu)點是靈活，缺點是取證、仲裁訴訟難度高；刑事保護的優(yōu)點是具有強大的威懾力，缺點是適用范圍有限。將保密義務(wù)和競業(yè)限制納入勞動合同的約定范疇是由勞動法律法規(guī)加以規(guī)范的另外一種保護方式。勞動者在職時，對本企業(yè)的商業(yè)秘密具有當(dāng)然的保密義務(wù)。而競業(yè)限制納入勞動合同的約定將勞動者的保密義務(wù)從在職期間延伸到離職后，但由于勞動者技能的局限性和難以變更性，競業(yè)限制在保護商業(yè)秘密的同時，必然在一定程度上影響勞動者的職業(yè)選擇。因此，將保密義務(wù)和競業(yè)限制納入勞動合同的約定范疇，通過勞動法律法規(guī)進行保護，納入私法范疇，屬于任意性而非強制性規(guī)范，應(yīng)當(dāng)合理限定其范圍，不能作隨意擴大化理解，其前提是當(dāng)事人的自主約定和權(quán)利義務(wù)的對等給付。

保密義務(wù)和競業(yè)限制的設(shè)定

《勞動合同法》允許用人單位和勞動者合理合法約定競業(yè)限制的范圍、地域和期限。其中，“范圍”應(yīng)當(dāng)限定于“與本單位生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的有競爭關(guān)系的其他用人單位，或者自己開業(yè)生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)”；“期限”不超過2年；“對象”限定為高級管理人員、高級技術(shù)人員和其他負(fù)有保密義務(wù)的人員。同時《勞動合同法》明確了經(jīng)濟補償?shù)闹Ц读x務(wù)應(yīng)當(dāng)在解除或者終止勞動合同后按約定按月給付；勞動者違反保密義務(wù)或競業(yè)限制約定的，還應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。這其中有三個問題值得探討。

一是競業(yè)限制經(jīng)濟補償、違約金標(biāo)準(zhǔn)的確定?！秳趧雍贤ā穼Ω倶I(yè)限制經(jīng)濟補償并未確定最低標(biāo)準(zhǔn)，對違約金并未確定最高標(biāo)準(zhǔn)，顯然有助于體現(xiàn)賠償加懲罰的功能。但在實踐中對經(jīng)濟補償、違約金的設(shè)定仍然需要以合理性原則確定，對畸高畸低的約定，或沒有約定補償金的，仲裁、法院應(yīng)當(dāng)酌情調(diào)整。如在上海的勞動爭議仲裁和訴訟實踐中，對沒有明確約定補償金標(biāo)準(zhǔn)的，一般按原工資的20%～40%確定。

二是勞動者競業(yè)限制履行義務(wù)和用人單位經(jīng)濟補償支付義務(wù)的對應(yīng)關(guān)系?！秳趧雍贤ā访鞔_規(guī)定競業(yè)限制經(jīng)濟補償金在解除或終止勞動合同后按約定按月給付。從本法的規(guī)定看，并未明確用人單位在勞動者在職時按月給付或離職時一次性給付的效力。從合理性的角度判斷，對用人單位在勞動者在職時給付，應(yīng)當(dāng)不能認(rèn)可其效力；對離職時一次性給付的，一般也不能認(rèn)可其效力。但對當(dāng)事人已有明確約定，且名目清晰、金額合理的，應(yīng)該可以認(rèn)定其效力。同時法律也未明確用人單位和勞動者各自義務(wù)的對應(yīng)關(guān)系。由于競業(yè)限制的設(shè)置建立在雙方協(xié)商確定的基礎(chǔ)上，屬于既定協(xié)議的履行，因此在實踐中用人單位未支付經(jīng)濟補償金的，應(yīng)當(dāng)不能免除勞動者履行競業(yè)限制的義務(wù)，雙方應(yīng)當(dāng)分別履行各自的義務(wù)并享有各自的權(quán)利。也因此，用人單位不再要求勞動者履行競業(yè)限制的，應(yīng)當(dāng)明示告知。

三是賠償損失和違約責(zé)任的選擇?！秳趧雍贤ā返?0條明確規(guī)定：“勞動者違反勞動合同中約定的保密義務(wù)或者競業(yè)限制，給用人單位造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任?！庇纱?，對于勞動者違反競業(yè)限制約定的，用人單位既可以要求該勞動者承擔(dān)違約責(zé)任支付違約金，又可以要求該勞動者承擔(dān)賠償責(zé)任賠償損失。

用人單位對競業(yè)限制的管理

競業(yè)限制的約定是用人單位保護商業(yè)秘密，實現(xiàn)市場公平競爭的有效手段之一。用人單位有效運用競業(yè)限制應(yīng)當(dāng)注意以下幾個方面：一是根據(jù)法律規(guī)定，確定競業(yè)限制所涉及到的對象、范圍、地域、期限，以及補償金、違約金標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)定。二是嚴(yán)格按法律規(guī)定履行用人單位在競業(yè)限制協(xié)議中的義務(wù)，在勞動者離職后逐月支付。可以在人力資源管理和財務(wù)處理中將已經(jīng)離職但負(fù)有競業(yè)限制的勞動者作為“尚在職的勞動者”處理，將經(jīng)濟補償納入類似工資的財務(wù)科目處理。三是穩(wěn)妥處理好放棄勞動者競業(yè)限制義務(wù)或追索勞動者違約責(zé)任。由于保守商業(yè)秘密和競業(yè)限制管理的特殊性，在相應(yīng)的爭議處理中用人單位幾乎需要承擔(dān)所有的舉證責(zé)任，這也要求用人單位強化相應(yīng)的日常管理工作。對放棄勞動者競業(yè)限制義務(wù)的，用人單位應(yīng)當(dāng)以書面可查證的形式向勞動者明確告知。對追索勞動者違反競業(yè)限制違約責(zé)任的，用人單位應(yīng)當(dāng)做好相應(yīng)的充分有效的事實調(diào)查、證據(jù)收集，以證明勞動者確實應(yīng)當(dāng)負(fù)擔(dān)競業(yè)限制義務(wù)而確實已經(jīng)違反競業(yè)限制約定，存在違約行為。同時，用人單位還可以收集損失賠償?shù)挠嘘P(guān)證據(jù)材料，要求勞動者承擔(dān)賠償責(zé)任。此外，用人單位還可以有針對性地選擇運用行政法律保護、民事保護以及刑事保護商業(yè)秘密的多種保護渠道。

勞動合同的履行和變更

勞動合同履行

除勞務(wù)派遣等特殊勞動用工形態(tài)外，勞動關(guān)系一般涉及用人單位和勞動者雙方當(dāng)事人，其中，一方的權(quán)利構(gòu)成另外一方的義務(wù)，一方的義務(wù)構(gòu)成另外一方的權(quán)利。《勞動合同法》明確勞動合同應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立，對依法訂立的勞動合同應(yīng)當(dāng)全面、合法地履行。全面履行是指用人單位和勞動者按照勞動合同約定全面履行義務(wù)。合法履行包括對勞動者的勞動報酬權(quán)、身體健康權(quán)以及休息休假權(quán)的保護。其中，勞動者勞動報酬權(quán)的保護要求用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動者及時足額支付勞動報酬；勞動者身體健康權(quán)的保護要求用人單位不得違章指揮、強令冒險作業(yè)等；勞動者休息休假權(quán)的保護要求單位不得強迫或變相強迫勞動者加班，安排加班的，應(yīng)當(dāng)按規(guī)定支付加班工資。為保護勞動合同履行中勞動者的勞動報酬權(quán)，《勞動合同法》對用人單位拖欠或者未足額支付勞動報酬引進了法院支付令，勞動者依法向當(dāng)?shù)胤ㄔ荷暾堉Ц读?，法院?yīng)當(dāng)依法發(fā)出支付令。按目前規(guī)定，法院發(fā)出支付令應(yīng)當(dāng)滿足以下條件，一是有明確的給付義務(wù)。二是由申請方提供確切的給付請求。三是征詢對方是否有異議，同時申請支付令尚需要支付一定的費用。由此，支付令的渠道能否真正起到減少單位拖欠工資的作用尚有待實踐的檢驗。結(jié)合最高院《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（二）》（法釋[2006]6號）中“勞動者以用人單位的工資欠條作為證據(jù)直接向人民法院起訴，訴訟請求不涉及勞動關(guān)系其他爭議的，視為拖欠勞動報酬爭議，按照普通民事糾紛受理”的規(guī)定，勞動者就用人單位侵害其勞動報酬權(quán)將有申請法院支付令、直接向法院訴訟、要求勞動行政部門查處、申請勞動爭議仲裁訴訟等多種救濟渠道。

《勞動合同法》還明確了勞動合同繼續(xù)有效和繼續(xù)履行的情形，主要包括兩類：一是用人單位個別事項發(fā)生變化，主體并未發(fā)生變化。二是單位發(fā)生合并、分立等情況，導(dǎo)致主體發(fā)生變化。在以上兩種情形下，原勞動合同繼續(xù)有效，也就是說變更不影響履行。這一規(guī)定也很好地適應(yīng)了勞動合同變更和單位主體客觀變化的現(xiàn)狀。

勞動合同的變更

勞動合同變更屬于勞動合同存續(xù)期間當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的調(diào)整。從勞動合同變更看，主要有兩種情形：一是協(xié)商一致變更。用人單位和勞動者協(xié)商一致變更勞動合同，協(xié)商不成繼續(xù)履行原勞動合同。秉承勞動合同書面化的立法原則，《勞動合同法》要求變更勞動合同也應(yīng)當(dāng)采取書面形式，并且變更后的勞動合同文本由用人單位和勞動者各執(zhí)一份。二是法定變更。主要有客觀情況發(fā)生重大變化協(xié)商變更，協(xié)商不成的，用人單位可以解除勞動合同；用人單位在勞動者不勝任工作和患病或非因工負(fù)傷醫(yī)療期滿后，可以變更勞動者的工作崗位。在法定變更情形下，用人單位具有單方依法變更權(quán)，無需經(jīng)與勞動者協(xié)商一致。一方面勞動關(guān)系持續(xù)履行導(dǎo)致勞動合同是持續(xù)變動的勞動合同，另一方面勞動合同變更一般應(yīng)當(dāng)采用書面形式。這在實踐中導(dǎo)致以下幾個值得探討的問題。

一是未以書面形式進行但已實際進行的勞動合同變更如何處理，是否適用未書面訂立勞動合同的兩倍工資支付規(guī)定。由于勞動合同變更是基于已有的書面勞動合同基礎(chǔ)上的勞動合同具體條款的調(diào)整。因此，對已經(jīng)經(jīng)過協(xié)商一致變更但未采用書面形式的，不能簡單按未訂立勞動合同處理而要求用人單位向勞動者支付兩倍工資。未以書面形式進行的變更，應(yīng)當(dāng)按實際履行原則確認(rèn)變更成立。發(fā)生爭議的，勞動合同是否已協(xié)商一致變更，應(yīng)當(dāng)由用人單位承擔(dān)舉證責(zé)任予以證明。

二是工資標(biāo)準(zhǔn)的確定和處理。工資標(biāo)準(zhǔn)屬于《勞動合同法》明確的勞動合同的必備條款，應(yīng)當(dāng)明確約定；用人單位未及時足額支付勞動者報酬的，勞動者可以當(dāng)即解除。然而勞動者的工資報酬取決于勞動者工作能力、工作時間、企業(yè)經(jīng)營狀況等多種因素，呈現(xiàn)出動態(tài)變動的特性，一般是事后評定，而不是事先確定。也就是說，在日常人力資源管理中用人單位給付勞動者的工資難以均通過事先的約定給予明確。因此，在工資支付中仍然應(yīng)當(dāng)貫徹約定執(zhí)行與實際履行相結(jié)合的原則，即應(yīng)當(dāng)盡可能以書面約定的原則確認(rèn)，無書面約定的可按實際履行原則確認(rèn)，按及時、足額的支付原則執(zhí)行。而因工資約定不明或工資支付標(biāo)準(zhǔn)有爭議的，顯然也不能賦予勞動者可以當(dāng)即解除的權(quán)利。

三是勞動合同期限的變更。勞動合同期限屬于勞動合同的具體條款或內(nèi)容，也因此屬于當(dāng)事人可以協(xié)商變更的內(nèi)容。由此，可以得出這樣的推論，經(jīng)過協(xié)商一致，用人單位和勞動者可以就勞動合同期限進行變更。勞動合同的變更不屬于勞動合同的重新訂立，既然勞動合同沒有重新訂立，在實踐中，用人單位可以通過與勞動者協(xié)商變更勞動合同期限的做法，避免勞動合同的多次訂立。

對用人單位日常人事管理的要求

《勞動合同法》的實施將對用人單位日常人事管理帶來多方面的影響，對用人單位的人力資源管理要求大大提高，相信這也將促使用人單位人事管理質(zhì)量的有效提升。用人單位應(yīng)當(dāng)在以下幾方面加強對日常用工的管理。

加強對員工招聘前的工作準(zhǔn)備

如工作說明書的制定、新招人員可能涉及的工作場所是否有可能涉及到職業(yè)危害等信息的收集。如勞動合同條款的確定，對不易于在勞動合同中明確的，如工作內(nèi)容、協(xié)約的福利，可以以附件的形式有針對性地明確，并做相應(yīng)的備案管理。如明確每個崗位的招工錄用條件，等等。由于《勞動合同法》規(guī)定，用人單位具有法定告知義務(wù)；勞動合同的必備條款不完整，用人單位不按合同履行勞動合同的，用人單位將承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，甚至可以導(dǎo)致勞動者單方面解除合同，并要求用人單位支付相應(yīng)的經(jīng)濟補償金。因此，用人單位應(yīng)當(dāng)建立完善的崗位說明書和職位說明書，明晰每個崗位的招工錄用條件。

加強對應(yīng)聘員工的信息詢問和信息告知

用人單位具有了解勞動者有關(guān)信息的權(quán)利，勞動者具有被動告知的義務(wù)。對此，用人單位應(yīng)當(dāng)明確需要向勞動者了解的相關(guān)信息，并要求勞動者如實告知。需要向勞動者了解的信息應(yīng)當(dāng)包括勞動者是否具有《勞動合同法》的主體資格，是否與其他單位建立勞動關(guān)系，勞動者的技能、家庭情況、社會保險制度適用情況，等等，為勞動合同的履行、解除或終止作好相應(yīng)的準(zhǔn)備，避免不當(dāng)用工風(fēng)險。在面試時，可以要求勞動者填寫《員工個人情況登記表》，并做好花名冊方便備查。同時，用人單位應(yīng)當(dāng)依法履行告知義務(wù)，如規(guī)章制度、績效考評制度、工資薪酬制度、崗位職位情況，等等。為減少用人風(fēng)險，用人單位應(yīng)當(dāng)盡可能通過發(fā)放崗位說明、員工手冊的形式，并要求勞動者簽字確認(rèn)的書面形式予以保留。對已經(jīng)入職的員工，還可以采取員工手冊和勞動制度的專題培訓(xùn)考試的方式進行備案，并要求勞動者及時把有關(guān)信息情況變動報給人力資源部門備存。

有針對性地選擇用工形式和試用期期限

首先，應(yīng)當(dāng)結(jié)合經(jīng)營業(yè)務(wù)和工作崗位特性，選擇不同的用工形式。與全日制用工、勞務(wù)派遣用工、非全日制用工相對應(yīng)的是用人單位所承擔(dān)權(quán)利義務(wù)的降低和所行使管理職權(quán)的弱化。用人單位應(yīng)當(dāng)根據(jù)本身經(jīng)營和崗位特點來平衡成本下降和管理風(fēng)險。對季節(jié)性、臨時性的工作崗位可以采取勞務(wù)派遣用工，對偶發(fā)性的且容易計量工作績效的工作崗位，可以使用非全日制用工，甚至于業(yè)務(wù)外包。其次，選擇合適的勞動合同類型、期限，包括約定相應(yīng)的試用期。用人單位全日制用工的，《勞動合同法》允許選擇固定期限、無固定期限和以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同，對相應(yīng)的試用期也作了相應(yīng)的明確。對工作任務(wù)明晰、考核績效簡單的工作崗位，不妨訂立完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同，但在實踐處理中應(yīng)當(dāng)采取有效措施彌補不得設(shè)立試用期的規(guī)定，并配套日常跟蹤考核。對崗位流動比較大、技術(shù)含量不高、崗位替代性強、勞動者招工成本不高的崗位可以簽訂相對較短的勞動合同，約定較短的試用期。對工作內(nèi)容可能需要涉及到多個工作崗位的，應(yīng)約定足夠的試用期并在試用期內(nèi)就實施崗位輪訓(xùn)。同時，對工作崗位的劃分應(yīng)當(dāng)進行適當(dāng)歸類，并對每個崗位系列劃分相應(yīng)的等級，以為崗位調(diào)整、崗位是否勝任做好相應(yīng)的基礎(chǔ)性工作。第三，應(yīng)當(dāng)實施先簽訂勞動合同再建立勞動關(guān)系的做法。對已經(jīng)建立用工關(guān)系的勞動者應(yīng)當(dāng)盡可能早的補簽書面勞動合同，難以達(dá)成書面勞動合同訂立協(xié)議的，應(yīng)當(dāng)盡快采取相應(yīng)的補救措施。對新招用的勞動者應(yīng)當(dāng)盡可能的采取先簽訂勞動合同再用工的辦法。最后，勞動者簽訂勞動合同時，用人單位必須為勞動者建立職工名冊備查。由于用人單位人力資源管理的復(fù)雜程度以及違法行為的法律責(zé)任提高，建議用人單位進行流程梳理再造，通過人力資源管理或者業(yè)務(wù)外包的方式，提高用人單位人力資源管理的質(zhì)量，調(diào)動用人單位各類資源的有效作用，發(fā)揮用人單位的核心競爭力。

對勞動合同進行動態(tài)管理和勞動者信息的動態(tài)跟蹤

《勞動合同法》在勞動合同管理方面，規(guī)范了程序，明確了附屬義務(wù)，加強了用人單位的法律責(zé)任，提高了違規(guī)行為的成本。

對此，用人單位首先應(yīng)當(dāng)加強勞動合同簽訂的時效性。

其次要完善內(nèi)部的規(guī)章制度。規(guī)章制度的制定既是用人單位的法定義務(wù)，又是用人單位的權(quán)利。規(guī)章制度具有用人單位實施人力資源管理，處置勞動者的重要作用。合理合法與否，效果迥異。用人單位應(yīng)當(dāng)按法定內(nèi)容、法定程序，制定內(nèi)容合法、程序合規(guī)的規(guī)章制度，并穩(wěn)妥做好規(guī)章制度的公示和告知義務(wù)。

第三要建立勞動合同和用工的動態(tài)管理制度，對日常的勞動合同法定條款和約定條款的變更，如工作內(nèi)容、勞動報酬、勞動合同的終止條件、保險福利等盡可能以書面形式進行變更。要清點和跟蹤管理現(xiàn)有的勞動合同，建立預(yù)警機制，為快到期的勞動合同預(yù)留2至3個月的時間，方便勞動合同的續(xù)訂和終止，避免出現(xiàn)員工繼續(xù)工作，勞動合同已到期或過期的法律責(zé)任風(fēng)險。

第四要重視證據(jù)的管理，以便事后查證。比如，在日常管理中，針對嚴(yán)重違反公司規(guī)定的事件，進行詳細(xì)記錄，并以書面形式備案。比如在解除或者終止勞動合同時，應(yīng)當(dāng)相應(yīng)出具解除或者終止勞動合同的證明，并在15日內(nèi)為勞動者辦理檔案和社會保險關(guān)系轉(zhuǎn)移手續(xù)，并把解除勞動合同的文本備案2年。

公平合理用工，避免形成歧視，產(chǎn)生爭議

首先，在招聘過程中避免形成就業(yè)歧視。《勞動法》明確規(guī)定：“勞動者享有平等就業(yè)和選擇職業(yè)的權(quán)利”、“勞動者就業(yè)，不因民族、種族、性別、宗教信仰不同受歧視”。8月30日通過的《就業(yè)促進法》對勞動者自主擇業(yè)，反對就業(yè)歧視作了進一步的明確。

其次，在用工過程中合法合理約定勞動者的權(quán)利義務(wù)，避免形成同工不同酬?！秳趧雍贤ā吩诙鄠€條款中明確強化了同工同酬的規(guī)定。因此，用人單位應(yīng)當(dāng)建立系統(tǒng)化的薪酬體系和工作考核體系，明確各個工作崗位的基本薪酬和工資激勵機制，提高人力資源管理的規(guī)范化、透明度。

總體來說，用人單位和勞動者之間應(yīng)當(dāng)建立合作共贏、相輔相成的勞動關(guān)系，建立和諧共事、共謀發(fā)展的企業(yè)文化。雙方當(dāng)事人首先應(yīng)當(dāng)以誠實、守信的基本原則建立勞動關(guān)系，處理勞動關(guān)系期間的各自權(quán)利和義務(wù)，嚴(yán)格執(zhí)行法律規(guī)定的程序要求，用人單位尤其需要加強勞動人事的日常管理和文書資料的保管。