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對中國言，制度建設(shè)的根本在于如何形成“法治”社會。一個社會究竟實施的是“德治”還是“法治”，在理論上來說，主要與對“人”的假設(shè)有關(guān)。作為一個理論命題，關(guān)于人性的任何一種立論都是可以反駁的，但是，這些立論一旦成為制度建設(shè)上的假定或前提，會產(chǎn)生出乎人們意外的后果?！暗轮巍卑选叭诵陨啤弊鳛榍疤?，篤信每個人經(jīng)過教育可以克服自私之心和自利行為。而法治的前提則是：承認人并不完善，還藏有私欲，因此，需要設(shè)計一種制度，使得生活于這種制度環(huán)境中的人，即便出于自利之心的驅(qū)動，也會做出對整個社會有利之事。公共選擇理論已經(jīng)強力地把“經(jīng)濟人”這一經(jīng)濟學的范示拓展到對人的政治行為的分析，但還沒有對“經(jīng)濟人”范示對制度建設(shè)的確切含義給予系統(tǒng)的分析。這是因為對象布坎南這類學者來說，其生存的社會環(huán)境（即法治傳統(tǒng)）無需他們探討這一問題，但對我們中國學人卻不是這樣的。本文將利用“經(jīng)濟人”范示來探討“法治”社會的某些根本認識問題。

一經(jīng)濟人假設(shè)的真實程度

“經(jīng)濟人”在學術(shù)界曾備受非難，皆因為傳統(tǒng)經(jīng)濟學理論對經(jīng)濟人的特征---“自利”的動機和“理性”的行為的狹隘解釋。批評者認為：（1）經(jīng)濟人模式只考慮個人主義的利益，從而排除任何利他主義的動機，因而是一種不完整的個人行為模式；（2）這種模式不考慮社會習俗與傳統(tǒng)對個人的偏好和選擇的影響，忽視了個人與他人所保持的社會關(guān)系。

作為對這類非難的反應(yīng)，經(jīng)濟學家已經(jīng)拓展了“自利”和“理性”的范圍。這集中表現(xiàn)在兩個方面：1．把對他人福利的關(guān)心，納入個人的效用函數(shù)之中。2．把尊循習慣、傳統(tǒng)規(guī)范和法律等制度，視為一種有助于效用函數(shù)最大化的理性行為。

這兩種拓展無疑是有價值的。一旦把“對他人福利的關(guān)心”作為一個變量而納入自利者的效用函數(shù)，我們就無需為了容納“人們有時會把社會利益置于私人利益之上”的事實而以某種“倫理人”觀念來取代“經(jīng)濟人”。我們在理論所需要作出說明的，僅僅是：（1）把名聲、友誼、愛情、尊敬、自我表現(xiàn)、權(quán)力等等“非經(jīng)濟的”效用源泉解釋為個人效用的重要組成部分，建立一種有約束的、開放的效用函數(shù)；（2）把諸如社會規(guī)范、道德準則等約束機制的存在視為是生產(chǎn)“受人尊重”這類個人的“社會價值”或“互惠”的方式和手段，因為遵守它們符合個人的自身利益。

嚴格地說，這里所謂“對他人福利的關(guān)心”是一種有條件的利他主義，或曰這種表面的利他主義行為源于個人的自利傾向。因此，這是一種“開明的自利”。在人類生活的“利他”領(lǐng)域中，得到極豐富表現(xiàn)的，正是這類行為。經(jīng)濟學家能夠?qū)@種行為作出很好的解釋：這是一種自我強化的行為（楊春學：2001，）。

人們通常所理解的真正利他主義行為，是不企求相等的回報、或者連任何期待回報的無意識舉動都不曾有過的、純粹為他人考慮的行為，是一種無條件的利他主義。無條件的利他主義行為只意味著自我犧牲（從而得不到強化），為什么也能存在呢？我們必須承認，經(jīng)濟學確實無法解釋這一問題。不過，這并無損于“經(jīng)濟人”假說。根據(jù)這一理論的邏輯，我們應(yīng)當竭盡全力來理性地支持與“開明的自利”吻合的立場（這類利益往往是微妙的、遙遠的，而促進這些利益的政策往往是復雜的、甚至是嘗試性的）。然而，自利的力量以及它在復雜的社會經(jīng)濟領(lǐng)域里幾乎難以置信的精細微妙，一方面促使經(jīng)濟學家力圖尋找明確的或隱含的價格在解決許多社會問題時所發(fā)揮的巨大作用，另一方面促進這種利益的政策努力有時往往會產(chǎn)生出難以預(yù)料的結(jié)果。盡管如此，人們?nèi)匀徊坏貌幻鎸ΜF(xiàn)實，力圖以“因勢利導”的原則來設(shè)計制度，以阻止自利力量的放肆妄為。

對我們在這里的論題而言，經(jīng)濟學的現(xiàn)有解釋已經(jīng)足夠了。為了更清楚地表達我們的意圖，將借用HarsaynI的兩個概念---個人的私人偏好與個人的倫理偏好，把理性概念從個人的私人偏好拓展到他的倫理偏好。私人偏好是個人用于作出日常決策的偏好；倫理偏好是個人必須權(quán)衡某一既定的決策對其他人的后果時所使用的偏好。

二經(jīng)濟人的私人偏好與制度設(shè)計

我們不敢說經(jīng)濟人可以解釋人類的所有行為含義，但它確實是一個強有力的概念。特別地，設(shè)計制度時，只有假定每個人都可能成為只進行純粹個人主義的成本與收益計算的經(jīng)濟人，且缺乏足夠的理性，我們才可能設(shè)計出一種一視同仁的正規(guī)制度。這是法治社會的必然預(yù)設(shè)，但這種設(shè)計絕然不同于直接了當?shù)匕讶怂茉鞛橐矮F的設(shè)計，不同于對追逐最大利益行為不加限制的設(shè)計。

在這里，真正的問題不在于人類是否（或應(yīng)該是）完全由自利的動機所驅(qū)策，而在于社會能否讓他按照自己的方式去追求他所理解的自身利益。法治社會的真正基礎(chǔ)是，沒有誰可以宣稱比當事者能更好地判斷其自身利益之所在。這不是說“經(jīng)濟人假定”認定人們有足夠的理性去追求開明的自利。相反地，這一假定認定懶惰、目光短淺、恣意揮霍是人的本性，只有通過環(huán)境的力量才能迫使人謹慎地或經(jīng)濟地調(diào)整其手段來實現(xiàn)其目標。簡言之，個人所獲得的報酬不取決于其目的之好與壞，而僅僅取決于其行為結(jié)果對其他人的價值或貢獻；而且，任何人的貢獻都要在人與人之間相互作用的過程中受到他人的檢驗和糾正。在這種強制的行為限制中，個人追求自身利益的動機可能會推進整個社會的福利。

把關(guān)于經(jīng)濟人的假設(shè)從市場擴展到制度環(huán)境的分析，旨在估價強制的結(jié)構(gòu)（即“規(guī)則”），最終目的是重新設(shè)計和改革，以確保在利用明顯的互利關(guān)系上增強制度的效率。只有假定所有的人都是經(jīng)濟人，并分析經(jīng)濟人之間的行為互動關(guān)系，才能規(guī)定出適宜的法律限制，從而把追求私利最大化的行為納入互利的界限之內(nèi)。特別地，賦予統(tǒng)治者之權(quán)力的規(guī)模與范圍絕對取決于對相互作用模式的分析結(jié)果。以這種經(jīng)濟人觀念為原則推論出的社會制度的主要價值在于：它是一種使壞人所能造成的社會危害最小化的制度。這種社會制度的功能并不取決于我們能否找出道德高尚的“好人”來操縱政府和治理社會，也不依賴于個人的偏好或好惡。這種制度將通過蕓蕓眾生的多樣化和復雜性來發(fā)揮其效率作用，其目的在于建立一種能給所有的人以“法治下的自由”的社會秩序，而不是只給“善良、聰明人”以自由。

在這方面，中國的法家思想，西方從近代的霍布斯、休謨到現(xiàn)代的布坎南，都有不少精辟的解釋。中國古代圣賢韓非子以樸素的語言指出，“今貞之土，不盈于十（這已是一個很樂觀的估計棗筆者注），而境內(nèi)之官以百數(shù)，必任貞信之士，則人不足官。人不足官，則法者寡而亂者眾矣。故民主之迢，一法而不求智，固術(shù)而不慕信?！边@種認識體現(xiàn)出古代法家的一種健全理智。在近代西歐，像休謨這樣的經(jīng)濟學家已早已指出：“必須把每個成員都設(shè)想為無賴之徒，并設(shè)想他的一切作為都是為了謀求私利，別無其他目標。我們必須利用這種個人利害來控制他，并使他與公益合作，盡管他本來貪得無厭，野心很大。不這樣的話……最終會發(fā)現(xiàn)我們的自由或財產(chǎn)除了依靠統(tǒng)治者的善心，別無保障，也就是說根本沒有什么保障。因此，必須把每個人都設(shè)想為無賴之徒，這確實是條正確的政治格言。”（休謨：P19）。

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在人類實踐的歷史中，對這種預(yù)設(shè)的清醒認識，首推美國開國元勛的制憲活動中。這些立憲者中有政務(wù)要人、商人、律師、種植園主兼商人、投資者等等。他們在市場上、法庭和立法機構(gòu)內(nèi)部、以及財富和權(quán)力受到青睞的幽徑、通道中目睹了人類自利本性的各種表現(xiàn)，對人類的罪惡和無可救藥懷著一種鮮明的加爾文教意識，并深信霍布斯關(guān)于人類自私好斗的判斷。在他們看來，既然人類是無法改變的追求私利的動物，就不能求助于人類的克制能力，而必須以惡制惡。正是基于這種觀點，他們設(shè)計出并實施三權(quán)分立的政治制度，其目的在于使政治決策過程不依賴于任何官員的單純動機、意愿和道德品質(zhì)。

即便如此，美國的憲法也是利益集團樸素斗爭、討價還價和妥協(xié)的產(chǎn)物。正如查爾斯·A.比爾德在其《美國憲法的經(jīng)濟觀》中所強調(diào)指出的那樣，“憲法不是所謂‘全民’的產(chǎn)物”，在制定和通過憲法的過程中，“經(jīng)濟力量是原始的或根本的力量，而且比其他的力量更足以解釋現(xiàn)實”。雖然美國憲法的制定者本身就不能擺脫自身利益的約束，但他們的偉大之處在于：承認自利的力量，并且巧妙地加以運用，從而把一個新政府建立在唯一穩(wěn)定的基礎(chǔ)——經(jīng)濟利益之上。

反觀中國的政治制度歷史，走的是另一條道路。中國的傳統(tǒng)中存在著類似的法家智慧，但占統(tǒng)治地位的一直是不講法治的儒家思想。這種非法治思想的基本態(tài)度可以用孔子《論語●為政》中的名言“為政以德”來概括之，其實質(zhì)在于政治的道德化。相信人的內(nèi)心有無窮的道德力量可以發(fā)掘，把這種信念引入政治領(lǐng)域，化政治問題為道德問題，以為依靠思想和道德的力量可以解決一切問題，這便是中國古代政治傳統(tǒng)的核心。正是這種把治國大計轉(zhuǎn)化為道德問題的做法，暴露出中國傳統(tǒng)政治模式---人治-吏治模式固有的致命弱點：皇帝的賢明和官吏的廉正無法依賴外在的制度來保證，相反，倒是個人的內(nèi)在品行，修為可以決定政治制度的存廢。這并不是因為外在的制度不足以約束個人行為，而是因為那種可以有效約束個人行為的外在制度從來沒有建立起來。雖然歷代帝王都極為重視法典的修訂，并為掣肘臣屬而在官制的安排上頗費心智，但那不過是弄權(quán)的結(jié)果，法律從來不是權(quán)力的基礎(chǔ)，至高無上的皇權(quán)反倒成為法律的源泉。官吏自然應(yīng)該服從法律，但不必對法律負責，因為他們的權(quán)力是上級的恩賜，而非來自法律（梁治平：1997）。

于是乎，設(shè)想“仁慈的開明君主”或“有道德的清官”的出現(xiàn)，就成為中國歷代平民百姓的最高政法愿望。在漫長的中國歷史中，人們一貫把政府官員稱之為“父母官”，言下之意，“官”就象父母對待自己的子女一樣，本質(zhì)上是一個利他主義的管理者，這種心態(tài)在實踐中又得到所謂“仁政”這類意識形態(tài)的支持和強化。按照這種“仁政”觀，官員是政府的化身，而且是道德完美的仁人君子，其行為理所當然地代表著人民的利益。與這種觀念相對應(yīng)，選取官員重德，但之后又疏于對官員的法律約束。于是乎，結(jié)果卻印證了“通往地獄的道路是由良好的愿望鋪成的”這一格言。事實上，過去二千多年中，中國很難產(chǎn)生出一個稍為廉潔與公正的政府。政府官吏獲得無限的權(quán)力，手處理一切事務(wù)，無需公開預(yù)算及其使用情況。哪里有“子女”監(jiān)督“父母”的道理？老百姓只能期望他們誠實，根本無法保護自己的利益。結(jié)果往往是官吏的腐敗受到鼓勵。正如韓非子二千多年前早就指出的那樣，“國地雖削，私家富矣。事成則以權(quán)長垂，事敗則以富退處。”