導(dǎo)語：醫(yī)藥回扣行為思考論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

[關(guān)鍵詞]醫(yī)藥回扣；處方權(quán)；法律規(guī)制

最近幾年來，醫(yī)療領(lǐng)域的商業(yè)賄賂事件層出不窮，而醫(yī)生利用處方權(quán)收取醫(yī)藥回扣是其中最突出的表現(xiàn)形式之一，這些都導(dǎo)致藥價虛高等社會矛盾日益激化。本文擬就臨床醫(yī)生收取醫(yī)藥回扣行為產(chǎn)生的原因及如何規(guī)范醫(yī)生的處方權(quán)，從刑事、民事、行政等方面提出一些觀點與建議，以期完善相關(guān)法律，從而對該行為進(jìn)行規(guī)范和打擊，適應(yīng)社會發(fā)展的需要。

1醫(yī)生利用處方權(quán)收受藥品回扣形勢嚴(yán)峻

近年來，在全國范圍內(nèi)，多次曝光出多家醫(yī)療機構(gòu)中，幾十甚至數(shù)百名醫(yī)生利用手中處方權(quán)收取醫(yī)藥公司、醫(yī)藥代表回扣的違規(guī)事件。比如早在2001年杭州就有69家醫(yī)療單位400多名醫(yī)生收受廣州貝氏公司醫(yī)藥回扣；尤其是2004年初，浙江省瑞安市檢察院在抽查瑞安市人民醫(yī)院藥品的過程中，發(fā)現(xiàn)該院200多名醫(yī)生中，就有56名收取了醫(yī)藥代表的回扣，總金額高達(dá)110多萬元，像這樣同一家醫(yī)療機構(gòu)中眾多醫(yī)生收取回扣且數(shù)額巨大，令人震驚。其實，這些事件僅僅是冰山一角，醫(yī)生利用處方權(quán)收取回扣早已是行業(yè)中不成文的潛規(guī)則。據(jù)調(diào)查，國內(nèi)藥品的零售價多為生產(chǎn)成本的10倍左右，有的甚至高達(dá)20多倍。為何藥品成本與銷售價格差距如此大，分析其原因：藥商首先要支付醫(yī)生大筆回扣，再加上其用于宣傳、公關(guān)等方面的費用，最終導(dǎo)致了藥價虛高，從而引起了如今醫(yī)療價格畸高、老百姓看不起病等社會矛盾。在構(gòu)建民主法治國家的過程中，要根治這一社會頑疾的方法就是利用相對應(yīng)的法律予以規(guī)制。

2醫(yī)生收取回扣行為產(chǎn)生的原因

回扣行為在如今激烈的市場競爭中是無處不在的，適度的回扣行為也許對市場經(jīng)濟的發(fā)展有一定的促進(jìn)作用，但是過度的回扣行為，比如醫(yī)藥回扣、民間藝術(shù)團(tuán)體舉辦大獎賽索取選手“辛苦費”等回扣行為，對社會秩序的危害性是顯而易見的，其長期以來也是我國有關(guān)法律規(guī)定的盲區(qū)。之所以在醫(yī)療界廣泛存在回扣等腐敗現(xiàn)象，概括起來主要有以下幾方面深刻原因：

2.1醫(yī)藥回扣現(xiàn)象突出與我國目前的醫(yī)療體制有很大的關(guān)系

由于歷史及國情等因素，長期以來國家、政府對公立醫(yī)院經(jīng)營的補償機制不健全，對其財政支持非常少，醫(yī)療機構(gòu)為彌補經(jīng)費上的空缺，就在藥品等收入上下功夫，客觀上造成了“以藥養(yǎng)醫(yī)”的體制，這一體制的存在，勢必使醫(yī)院成為藥品生產(chǎn)銷售企業(yè)的爭奪之地，在藥品銷售過程中，明里給醫(yī)院讓利，暗里給醫(yī)務(wù)人員回扣成為藥品經(jīng)銷商們的營銷策略。同時，我國長期施行“醫(yī)藥不分家”的醫(yī)療經(jīng)營模式，這就更為醫(yī)生利用診療過程中的處方權(quán)收取藥品回扣創(chuàng)造了便利條件。長期以來，雖然社會各界強烈呼吁運用法律制度對醫(yī)生的回扣行為予以規(guī)范，甚至國家相關(guān)部門也試圖出臺相關(guān)規(guī)定，但由于我國醫(yī)療衛(wèi)生體制方面存在的種種弊端，難以有實質(zhì)性的進(jìn)展。

2.2我國法律上對醫(yī)生收取回扣行為性質(zhì)的認(rèn)定存在爭論，從而導(dǎo)致該行為很長一段時間內(nèi)沒有相應(yīng)法律進(jìn)行調(diào)整和規(guī)制

由于臨床醫(yī)生的主體地位、醫(yī)生的處方權(quán)性質(zhì)等在我國刑法中未有明確規(guī)定，司法解釋也未涉及，致使司法實踐中各地處理此類案件都無法可依，司法界對此頗有爭議。其歸結(jié)起來焦點主要是“臨床醫(yī)生是否符合受賄罪的主體要件”，法學(xué)界主要有以下兩種正反觀點：正方觀點認(rèn)為，醫(yī)院進(jìn)什么藥，是由醫(yī)院藥事委員會決定；但是患者使用什么藥，則由醫(yī)生來決定，所以該觀點認(rèn)為臨床醫(yī)生的處方權(quán)實際上是醫(yī)院藥品管理權(quán)的延伸，收受“回扣”醫(yī)生的身份可以認(rèn)定為“國家工作人員”，該行為符合受賄罪的構(gòu)成要件。本觀點以中國政法大學(xué)刑事司法學(xué)院副院長曲新久教授為代表。而反方觀點則認(rèn)為，臨床醫(yī)生并非國家工作人員，其所行使的處方權(quán)并不是一種職權(quán)，它只是醫(yī)務(wù)人員從事業(yè)務(wù)活動所具有的一種資格，就好象律師想要從事法律工作必須要具有律師資格一樣。臨床醫(yī)生開具處方是利用自己的專業(yè)知識為病人服務(wù)的行為，醫(yī)生與病人之間是平等的民事關(guān)系，并不具有“公務(wù)管理”性質(zhì)，因此處方行為并不符合刑法上關(guān)于受賄罪的要件規(guī)定，因此不能以受賄罪來論處。本觀點以北京大學(xué)法學(xué)院陳興良教授為代表。當(dāng)然，分析比較以上兩種觀點，結(jié)合目前我國刑法針對“受賄罪”的相關(guān)規(guī)定，臨床醫(yī)生嚴(yán)格意義上來講是不符合該罪的主體要件規(guī)定的，因此其收取回扣的行為目前還不能以受賄罪論處。

2.3我國法律對于醫(yī)生收取回扣的行為處罰力度不夠，還存在著重行政、缺民事、輕刑事等種種問題

一方面，從我國現(xiàn)階段的法律來看，對醫(yī)生收取回扣的行為主要是通過行政手段予以處罰，比如，要求其上繳所收受的回扣、給予黨紀(jì)和政紀(jì)上的處分，最嚴(yán)重也只是吊銷其醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書。另一方面，我國目前對醫(yī)生收取醫(yī)藥回扣行為的民事責(zé)任沒有相關(guān)規(guī)定，醫(yī)生與患者之間屬于醫(yī)療服務(wù)合同關(guān)系，醫(yī)生通過開處方吃回扣加重了患者的經(jīng)濟負(fù)擔(dān)，顯然損害了患者，同時也損害了其他沒有參與回扣競爭的藥品經(jīng)營企業(yè)的合法權(quán)益，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的民事賠償責(zé)任，但是我國沒有相關(guān)的法律規(guī)定。再者，因為很長時期內(nèi)刑法方面沒有關(guān)于醫(yī)生收取回扣這一行為進(jìn)行相應(yīng)處罰的規(guī)定，從而導(dǎo)致了廣泛存在的醫(yī)藥回扣行為中的主角-醫(yī)生，大部分都沒有受到過刑事處罰。由于缺乏最嚴(yán)厲法律的震懾力以及經(jīng)濟上的懲罰，使得部分醫(yī)生有恃無恐、鋌而走險。

即使經(jīng)調(diào)查某某醫(yī)生確實有收取回扣的行為，但是取證也相當(dāng)困難。因為醫(yī)藥代表通常都是私下支付醫(yī)生現(xiàn)金回扣，沒向醫(yī)生索要收據(jù)等證明材料，因此在對醫(yī)生回扣行為進(jìn)行指控的時候，缺乏一些有利的證據(jù)材料予以支持，使得大部分醫(yī)生覺得這是一項高收益、低風(fēng)險的謀財手段。

通過以上分析，我們可以看出造成醫(yī)生收取回扣行為泛濫的原因是多樣的，但相比之下，體制的改革需要一個較漫長的過程，因此，相應(yīng)法律的認(rèn)定和規(guī)制是較為重要也是最快解決該問題的一個關(guān)鍵。通過逐步完善對該行為進(jìn)行規(guī)范和處罰的法律和制度，加大法律的處罰力度，才能使該行為得以遏制、受到震懾。

3對規(guī)范醫(yī)生處方權(quán)的幾點法律思考

3.1刑法立法方面

雖然從我國現(xiàn)有刑法規(guī)定來看，臨床醫(yī)生利用開處方收受回扣的行為不符合受賄罪的主體要件，但應(yīng)當(dāng)看到，該行為具有較大的社會危害性，引起了群眾的普遍不滿，在一定程度上造成了“看病難、看病貴”、醫(yī)療腐敗的形勢日益嚴(yán)重，除用行政法規(guī)予以規(guī)范、懲戒之外，有必要納入國家的刑事處罰范圍，以遏制該行為的進(jìn)一步泛濫，保護(hù)廣大患者的合法權(quán)益。為此，2006年刑法修正案（六）將商業(yè)賄賂犯罪的主體擴大到了公司、企業(yè)以外的其他單位的工作人員。這就意味著發(fā)生在醫(yī)療機構(gòu)的藥品、器械采購中的賄賂行為，如收取藥品回扣、贊助費等，將以商業(yè)賄賂犯罪被追究刑事責(zé)任。筆者認(rèn)為將醫(yī)生收取醫(yī)藥回扣的行為定性為商業(yè)賄賂罪較受賄罪更為恰當(dāng)。商業(yè)賄賂是指以獲得商業(yè)交易機會為目的，在交易之外以回扣、報銷各種花費、提供境內(nèi)外旅游等各種名義，直接或間接給付或收受現(xiàn)金、實物和其他利益的一種不正當(dāng)競爭行為。商業(yè)賄賂一直都是藥品經(jīng)營企業(yè)推銷產(chǎn)品常用競爭形式，醫(yī)藥企業(yè)與醫(yī)療機構(gòu)、醫(yī)生之間支付和收取回扣和財物，已成為醫(yī)療行業(yè)的普遍現(xiàn)象。為此，筆者認(rèn)為醫(yī)藥回扣更具備商業(yè)賄賂行為的特征，將該行為納入商業(yè)賄賂罪進(jìn)行調(diào)整和規(guī)范是更為恰當(dāng)?shù)?，從而也使得對該行為的刑事處罰作到了有法可依。