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摘要：本文先研究了背信罪的含義、范疇，從背信罪的內(nèi)涵和外延上將背信罪區(qū)分為大背信罪和小背信罪，并指出了本文的主要研究對象，即小背信罪；其次，再從我國市場經(jīng)濟的客觀需要和刑法在背信犯罪上的不平等保護兩個角度論述了增設(shè)背信罪的必要性；最后，從我國民事法律的否定性評價基礎(chǔ)、背信罪可以融入我國現(xiàn)行刑法體系以及不違反刑法的最后性原則三個角度論證了增設(shè)背信罪的可行性。

關(guān)鍵詞：背信罪；民事法律；刑法體系

2007年10月，最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合了《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國刑法>確定罪名的補充規(guī)定（三）》，其中明確了《刑法修正案（六）》中第169條之一罪名為背信損害上市公司利益罪、第158條之一第一款罪名為背信運用受托財產(chǎn)罪，自此，我國刑法始有帶“背信”字樣的罪名職稱論文。

一、背信罪之概念與范疇

背信犯罪，主要包括兩大類：一類是一般背信犯罪，即本文的主要研究對象——背信罪，如日本刑法典第247條規(guī)定之背任罪、德國刑法典第266條規(guī)定之背信罪等等；另一類是特別背信犯罪，由于這一類背信行為主體身份之特殊性，或其違背的任務(wù)之特殊性，或其侵犯的社會關(guān)系之特殊性，刑法典對其另立條文作出特殊的懲罰規(guī)定，例如加拿大刑法典第122條規(guī)定了公職人員背信，這些因其犯罪的特殊性而在一般背信罪之外加以特殊規(guī)定的背信犯罪，我們將其稱之為特別背信罪。

各個國家和地區(qū)對于背信罪（指一般背信罪，下文同）的規(guī)定不盡相同，有的對其內(nèi)涵限制較多，外延較窄，例如《德國刑法典》第二十二章第二百六十六條，《日本刑法典》第三十七章第二百四十七條，這些國家和地區(qū)的背信罪將侵占罪排除在外，我們通常將這類外延較窄的背信罪稱為小背信罪，小背信罪的含義為：“處理他人事務(wù)或管理、處分他人財產(chǎn)或財產(chǎn)性利益的行為人，故意濫用權(quán)限或違背信托義務(wù)，損害該人財產(chǎn)利益的行為”；而有的國家則對背信罪內(nèi)涵限制較少，外延較寬，例如《法國新刑法典》第三卷第一編第四章第一節(jié)第314條；《加拿大刑法典》第九章第三百三十六條的違反信托罪等，這些國家的背信罪將侵占罪包含在內(nèi)，我們通常將這類外延較寬的背信罪成為大背信罪。

我國1979年及現(xiàn)行刑法均未規(guī)定背信罪，但我國現(xiàn)行刑法分則規(guī)定了一系列其行為實質(zhì)是背信行為的罪名，即特別背信罪，有學者總結(jié)為四類：（1）圖利型，包括非法經(jīng)營同類營業(yè)罪、為親友非法牟利罪等；（2）違法金融行為型，包括違法向關(guān)系人發(fā)放貸款罪、違法發(fā)放貸款罪等；（3）挪用型，包括挪用資金罪、挪用特定款物罪、挪用公款罪等；（4）濫用職權(quán)型，包括國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員濫用職權(quán)罪、濫用職權(quán)罪、徇私舞弊不征、少征稅款罪。這些罪名雖未出現(xiàn)“背信”二字，實質(zhì)上是刑法作出特殊規(guī)定的特別背信罪。公務(wù)員之家

二、我國刑法設(shè)置背信罪之必要性探討

對于我國應(yīng)否設(shè)立背信罪,在修訂1979年刑法過程中,就曾有學者強烈呼吁增設(shè)背信罪，其主要理由一是背信行為具有嚴重的社會危害性,將其以犯罪論處符合犯罪的本質(zhì)特征；二是市場經(jīng)濟體制要求市場主體在競爭中處于平等地位,不同主體的利益都應(yīng)受法律的同等保護；三是理論界提出的建議新增設(shè)的罪名相當可觀,其中許多新罪名可以被背信行為所包含；四是事實上,我國行政刑法中有的條款規(guī)定了特定的背信行為,由于現(xiàn)行立法例是不在行政刑法中直接規(guī)定罪名與法定刑,刑法典又沒有規(guī)定背信罪,致使行政刑法的規(guī)定形同虛設(shè)。

同時也有學者認為,現(xiàn)行刑法不設(shè)背信罪也無可非議,并且今后也沒有必要增設(shè)背信罪,這主要基于如下幾方面的考慮:其一,我國刑法雖然沒有設(shè)立普通背信罪,但卻規(guī)定了多種特殊的背信罪,只不過沒有使用“背信”的概念。其二,我國刑法規(guī)定的一些職務(wù)犯罪、業(yè)務(wù)犯罪的范圍,比德日等西方國家刑法規(guī)定得寬泛,德日等國的許多背信犯罪行為,可以被我國相關(guān)的職務(wù)犯罪、業(yè)務(wù)犯罪所包容。其三,我國現(xiàn)行刑法規(guī)定的犯罪可以包容德日等國刑法規(guī)定的普通背信罪的絕大部分行為,只有極少部分行為不能包容。其四,如果增設(shè)普通背信罪,正如主張增設(shè)的論者所言,挪用公款罪、挪用特定款物罪等特殊的背信犯罪,也就沒有必要作為獨立的犯罪規(guī)定在刑法中。但從各國刑事立法的發(fā)展趨勢和立法的科學性而言,立法固然并非是越細越好,而適當細密則是必要的。其五,如果增設(shè)普通背信罪,還會面臨難以與侵占等罪相區(qū)別的難題。

筆者認為，在我國刑法中增設(shè)背信罪是必要的。這是因為，背信罪的設(shè)立不僅有其客觀的社會經(jīng)濟基礎(chǔ)，同時也是刑事立法必須作出的回應(yīng)。

首先，在我國刑法中增設(shè)普通背信罪，是維護我國市場經(jīng)濟健康發(fā)展的客觀需要?？梢哉f，像背信罪這類財產(chǎn)性犯罪或經(jīng)濟性犯罪的產(chǎn)生具有一定的必然性，“是經(jīng)濟繁榮帶來的一個具有必然性的附隨現(xiàn)象，它可以說是工商企業(yè)活動中所無法避免的一種社會事實?！笔袌鼋?jīng)濟的發(fā)展所需要的相應(yīng)的道德基礎(chǔ)和價值體系，但這種道德基礎(chǔ)和價值體系在我國還遠未形成，也是我國經(jīng)濟犯罪多發(fā)的一個不可低估的因素。由于我國的市場經(jīng)濟運行的規(guī)則并不是市場主體在長期的交易活動中通過不斷的博弈和積累而形成的，而是國家強行提供給社會的，這使得那些在西方因其產(chǎn)生的自發(fā)性、漸進性而帶有自律特征的市場規(guī)范在我國成了一種外加與人的強制，尚未得到廣泛的認同。但人們對經(jīng)濟利益的追求卻因先前的壓抑而強烈的反彈。在長期的計劃經(jīng)濟體制下，集體主義、利他主義在社會意識形態(tài)中占據(jù)不容置疑的地位，個人利益訴求被擠壓得幾乎殆盡。結(jié)果導致社會嚴重混亂脫序的局面：社會成員失去了理想，生活成了純粹的買和賣?！痹谙鄳?yīng)的法制基礎(chǔ)和道德觀念缺失的情況下，中國的市場經(jīng)濟是一場缺乏規(guī)則和倫理規(guī)范的市場游戲，經(jīng)濟越軌行為的發(fā)生是不可避免的。對此我國《民法通則》和《合同法》等民事法律在、委托的章節(jié)中，對受托人的義務(wù)做了規(guī)范，并規(guī)定了其違背信托義務(wù)而應(yīng)承擔的民事責任。但是，市場經(jīng)濟中一些背信行為日益嚴重，具有嚴重的社會危害性。對于這些行為單靠民事手段和行政手段已不足以威懾，需要刑法作為一種最具痛苦性與強制性的法律手段來達到一般預(yù)防的目的，以維護我國市場經(jīng)濟秩序的健康有序發(fā)展。公務(wù)員之家

其次，我國現(xiàn)行刑法對嚴重危害社會的背信行為存在立法缺陷，增設(shè)背信罪是立法上的必要完善。

（1）附屬刑法沒有規(guī)定具體法定刑。我國附屬刑法(非刑事法律中的刑罰規(guī)范)中有的條款規(guī)定了特定的背信行為，但由于現(xiàn)行立法例不是在附屬刑法中直接規(guī)定罪名與法定刑，而刑法典又沒有規(guī)定背信罪，致使附屬刑法的規(guī)定形同虛設(shè)。

（2）現(xiàn)行刑法對同樣的背信行為沒有給予同樣的懲罰。我國現(xiàn)行刑法雖然規(guī)定了一些特別背信罪，如非法經(jīng)營同類營業(yè)罪，為親友非法牟利罪，國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員濫用職權(quán)罪，徇私舞弊低價折股、出售國有資產(chǎn)罪和非法低價出讓國有土地使用權(quán)罪等，這些特別背信罪所保護的均是國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位的財產(chǎn)利益，而非公有制公司、企業(yè)的工作人員實施的“非法經(jīng)營同類營業(yè)”、“為親友非法牟利”、“濫用職權(quán)”、“徇私舞弊低價折股、出售單位資產(chǎn)”等背信行為造成非公有制公司、企業(yè)財產(chǎn)損害的，同樣具有嚴重的社會危害性，但在刑法中卻找不到相應(yīng)的罪名。

此外，在日常生活中，也會出現(xiàn)各種違背信任嚴重損害委托人利益，需要由刑法作最后調(diào)整的行為。如公民個人之間，一方委托另一方代賣某物，受委托者故意低價將該物賣給自己的親友，使委托者遭受嚴重財產(chǎn)損失的行為。