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一、非法移民概述

非法移民屬于人口遷移中的一種形式,是國際移民中的重要組成部分。對于“非法移民”的概念,學界存在分歧,目前尚無準確而周延的統(tǒng)一界定。非法移民屬于法律身份范疇。按各國關(guān)于公民和外國人的入境和出境以及居留的法律規(guī)定,可以認為,非法移民是違反移民法律或出入境管理法律法規(guī)或有關(guān)國際法,以謀取非國籍國或者非常住國的居留權(quán)為真實目的而非法出入境和非法滯留或者居留的人。非法移民的種類,從國籍角度看,它既包括本國人的非法出入境者,也包括外國人的非法入出境者或非法居留者;從非法狀態(tài)看,非法移民包括非法出入境移民和非法滯留移民兩種。本文中的非法移民不同于因政治原因遭到外國追訴或處罰的非法移民即政治移民和政治犯與非法出入境或非法居留的各種難民。

在客觀行為上,就非法移民的行為方向而言,它包括非法移民流出和非法移民流入;就非法移民的行為狀態(tài)而言,它可分為非法出入境和非法滯留兩種行為形式。非法出入境的主要表現(xiàn)是非法偷越國(邊)境,俗稱偷渡。非法偷越國(邊)境是未經(jīng)外國政府同意而入國(邊)境或未經(jīng)本國政府同意而出國(邊)境的一種違法犯罪行為。非法滯留是合法入境,但因滯留時間超過當?shù)卣鶞视瓒毫舻钠谙薜倪`法犯罪行為。非法移民現(xiàn)在所呈現(xiàn)出的特點具有集團化、組織化、國際化、智能化和規(guī)?；?/p>

二、中國對非法移民適用刑事法的回顧和現(xiàn)狀

在中國的法律法規(guī)體系中,沒有使用“移民”和“非法移民”這兩個詞語,立法的內(nèi)容是以中國公民和外國人的“出入境行為”、“非法出入境”和“偷越國(邊)境”等展開的。在有關(guān)行政法規(guī)中使用“偷渡人員”代替了“非法移民”的概念。迄今為止,中國還沒有制定一部完整的《移民法》,相關(guān)的規(guī)定主要分散在中國的刑法法律條文和出入境管理的行政法律法規(guī)之中。在對待“非法移民”行為上,中國刑法第六章第三節(jié)具體規(guī)定了六種罪名進行控制。

中國l986年《公民出入境管理法》和《外國人入境出境管理法》及其兩個實施細則、1995年《出境入境邊防檢查條例》、2003年《居民身份證法》、2006年《護照法》等都對與非法出入境行為有關(guān)的行為規(guī)定了刑事責任。如《公民出入境管理法》第14條規(guī)定,“對違反本法規(guī)定,非法出境、入境,偽造、涂改、冒用、轉(zhuǎn)讓出境、入境證件的……情節(jié)嚴重,構(gòu)成犯罪的,依法追究刑事責任。”《外國人入境出境管理法》第29條規(guī)定,“對違反本法規(guī)定,非法入境、出境的,在中國境內(nèi)非法居留或者停留的,未持有效旅行證件前往不對外國人開放的地區(qū)旅行的,偽造、涂改、冒用、轉(zhuǎn)讓入境、出境證件的……情節(jié)嚴重,構(gòu)成犯罪的,依法追究刑事責任?！薄冻鼍橙刖尺叿罊z查條例》第41條規(guī)定,“出境、入境的人員違反本條例的規(guī)定,構(gòu)成犯罪的,依法追究刑事責任?！钡?雖然行政法律法規(guī)等對非法移民行為規(guī)定了刑事責任,但其只是附屬刑法,屬于提示性條款,如果真正追究非法移民行為的刑事責任,必須根據(jù)刑法典的規(guī)定,如果刑法典中對某種非法行為沒有規(guī)定罪名和刑罰,則不得定罪處罰,也就不能追究刑事責任,這也是罪刑法定原則的精神和要求。

新中國成立后,為保家衛(wèi)國穩(wěn)定政權(quán)粉碎外國的顛覆活動,鎮(zhèn)壓反革命,嚴格控制非法出入境活動,1951年《懲治反革命條例》第11條規(guī)定了反革命偷越國(邊)境罪,對維護正常的出入境秩序起到了一定的作用。隨著社會的發(fā)展,為進一步打擊非法移民活動,1979年《刑法》規(guī)定了二個罪名,即第176條規(guī)定的偷越國(邊)境罪和第177條規(guī)定的組織、運送他人偷越國(邊)境罪。在改革開放初期,上述規(guī)定為中國司法機關(guān)同走私非法移民的犯罪作斗爭提供了有力的法律武器。其規(guī)定在當時的歷史條件下,對于非法移民犯罪的懲治基本上是合理的、可行的。隨著改革開放的深入,中國出現(xiàn)了第一次大規(guī)模的、令國際社會關(guān)注的非法移民活動高潮。隨著非法移民形勢的發(fā)展,1993年最高人民法院針對非法移民活動中出現(xiàn)的新情況、新問題,了《關(guān)于嚴厲打擊偷渡犯罪活動的通知》,對1979年刑法有關(guān)非法移民犯罪規(guī)定的適用范圍作了擴大解釋,對打擊走私非法移民犯罪活動起到了重要的作用。1993年又由最高人民法院頒布了《關(guān)于打擊偷渡犯罪的法律適用的規(guī)定》的司法解釋。在總結(jié)新時期打擊非法移民違法犯罪經(jīng)驗的基礎(chǔ)上,1994年全國人大常委會通過的《關(guān)于嚴懲組織、運送他人偷渡國(邊)境犯罪的補充規(guī)定》對妨礙國(邊)境管理的行為作出了進一步規(guī)定,對1979年刑法有關(guān)非法移民犯罪的構(gòu)成、量刑幅度等作了補充和修改,并增加了5個罪名。隨著非法移民活動向全國蔓延,其規(guī)?？涨皵U大,為了同日益猖狂的非法移民走私犯罪活動作斗爭,1997年刑法典充分吸收1994年補充規(guī)定的精神,結(jié)合近年來同非法移民犯罪活動作斗爭的實踐經(jīng)驗,確立了六種有關(guān)非法移民的罪名,并作了更為明確具體的規(guī)定,其第六章第三節(jié)從第318至第322條規(guī)定了妨害國(邊)境管理罪這一類罪,具體罪名包括組織他人偷越國(邊)境罪、騙取出境證件罪、提供偽造、變造的出入境證件罪、出售出入境證件罪、運送他人偷越國(邊)境罪、偷越國(邊)境罪。此外,刑法典第九章讀職罪中還規(guī)定了兩種妨害國(邊)境管理秩序的職務性犯罪罪名,即第415條的辦理偷越國(邊)境人員出入境證件罪和放行偷越國(邊)境人員罪,旨在從外在方面懲治偷渡犯罪的組織者和幫助者。除上所述,涉及非法移民的罪名還有許多,如偽造、變造、買賣國家機關(guān)公文、證件、印章罪、拐賣婦女、兒童罪、組織罪、間諜罪、組織、領(lǐng)導、參加恐怖組織罪、叛逃罪等等。新刑法與1979年刑法相比,增加了一些新的罪名,強調(diào)了財產(chǎn)刑的適用,增加了罰金刑,這對那些夢想偷渡出國發(fā)財?shù)姆欠ㄒ泼駚碚f,起到了一定的警戒作用。2000年以來,中國非法移民形勢雖然有所減緩,但仍不容忽視,2002年最高人民法院頒布了《關(guān)于審理組織、運送他人偷越國(邊)境等刑事案件適用法律若干問題的解釋》,對及時打擊和遏制非法移民活動增加了可操作性?，F(xiàn)在,中國非法移民活動雖然在總體上得到一定的遏制,但是在局部地區(qū)和重點方向上仍然十分突出。雖然打擊和遏制非法移民各類犯罪活動的法律法規(guī)體系已經(jīng)建立并日益完善,但打擊和防治非法移民活動仍然任重道遠。

對于打擊和預防非法移民的犯罪行為,與其他國家和地區(qū)的刑法規(guī)定相比較,中國大陸刑法并未對非法雇用非法移民的行為和介紹非法移民就業(yè)的行為以及非法移民的非法居留或者非法滯留、停留等行為作出明確規(guī)定。雖然l986年《外國人入境出境管理法》中規(guī)定了對外國人在中國境內(nèi)非法居留或者停留的行為,情節(jié)嚴重構(gòu)成犯罪的要依法追究刑事責任,但1997年刑法并沒有對此種行為規(guī)定犯罪和刑罰。

三、對中國非法移民適用刑事法的思考

盡管中國在打擊非法移民活動中取得一些成績,但是在今后一個時期,隨著改革開放的加快和社會的不斷發(fā)展,非法移民問題還將更加突出,這就要求修改完善有關(guān)刑事法律規(guī)定,采取嚴厲的刑事法律制裁手段,追究其刑事責任。

1.完善立法,制定“中國移民法”。鑒于中國是一個擁有世界最多人口的發(fā)展中國家,在全球化的背景下,中國公民對外遷徙以及外國公民向中國遷徙的規(guī)模和速度日益擴大和加快,學習和借鑒國外先進的出入境管理法規(guī),結(jié)合中國實際國情,并著眼于未來全球化發(fā)展的趨勢,盡早制定一部適合中國國情的獨立的移民法。在“移民法”中引入“移民”和“非法移民”的概念,在“法律責任”或“處罰”部分吸收1997年《刑法》分則第六章妨害社會管理秩序罪第三節(jié)妨害國(邊)境管理罪就非法出入境的相關(guān)犯罪行為的刑事處罰規(guī)定,也就是在“移民法”中增設(shè)附屬刑法規(guī)定。

2.修改刑法相關(guān)規(guī)定,增設(shè)有關(guān)罪名。從世界范圍看,大多數(shù)國家對非法移民的懲治都集中在《移民法》的有關(guān)條款中,而對偷渡犯罪組織者的懲治則疏于專門的規(guī)定,比較而言中國對偷渡犯罪的刑事法律規(guī)定相對完備,特別是針對偷渡犯罪的組織者的懲治更為縝密。即使如此,與外國刑事立法的規(guī)定比較可以看出,現(xiàn)行刑法典關(guān)于非法移民類犯罪的仍需完善。如果不在“移民法”中增設(shè)罪和刑明確的附屬刑事法規(guī)范,那么,中國專門的刑事立法需要進行修改并增加有關(guān)的罪名,以完善對非法移民活動的打擊。

(1)組織他人偷越國(邊)境罪和運送他人偷越國(邊)境罪缺少單位犯罪的規(guī)定。在刑事立法上增加組織、運送他人偷越國(邊)境犯罪的單位犯罪主體,不僅可以打擊、制裁此類違法犯罪活動,而且可以科學地合理地界定權(quán)利和責任,有利于強化單位的法律意識,引導其自覺守法,構(gòu)建理性、和諧的社會秩序。(2)將組織他人偷越國(邊)境罪中的“以暴力、威脅方法抗拒檢查的”行為獨立出來,與組織他人偷越國(邊)境行為依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰。(3)騙取出境證件行為是附屬于組織他人偷越國(邊)境罪的,是組織行為中的一個特殊環(huán)節(jié),不具有獨立性,定為組織他人偷越國(邊)境罪更符合刑法總則的要求,有利于維護罪名體系和邏輯結(jié)構(gòu)的統(tǒng)一,沒有獨立列罪的必要。(4)借鑒有關(guān)國家的立法規(guī)定,摒棄“偷越國(邊)境罪”的罪名,設(shè)定“非法出入境罪”,擴大其適用范圍,既可平抑司法界的爭論,也方便與國際接軌,開展國際合作。(5)妨害國(邊)境管理罪這一類罪的法定刑較重,法定刑偏重,罪刑結(jié)構(gòu)整體失衡。應在宏觀上對刑罰作出調(diào)整。(6)增加國內(nèi)個人或單位雇傭非法移民的法律規(guī)定。非法移民活動中存在一種比較普遍地間接支持非法移民居留或藏身的現(xiàn)象,就是各國的雇主們?yōu)榱似浣?jīng)濟利益,雇用非法移民。這實際上就為非法移民提供了藏身和非法居留的方便條件。因此,國家采取一定的懲戒措施對提供非法移民工作的雇主進行處罰,也是制止非法移民的一種辦法。美國《移民法》規(guī)定了非法雇用外國人罪。美國1986年頒布了《1986年移民政策及管理法》,法令對雇主雇傭非法移民構(gòu)成犯罪規(guī)定了刑事懲罰;1987年《辛普森法令》規(guī)定,對雇用非法移民的雇主,課以250美元～1000美元的罰款,或六個月的監(jiān)禁。意大利對雇用非法移民的雇主,處以罰款50萬里拉～200萬里拉,或監(jiān)禁三個月至一年。澳門刑事法有雇傭非法移民者的規(guī)定,可以處二年以下監(jiān)禁,如系再犯,處二年以上三年以下監(jiān)禁等等。中國《外國人入境出境管理法實施細則》第49條只是簡單地規(guī)定“聘雇私自謀職的外國人”相關(guān)責任人的法律責任。這一概括性的規(guī)定存在著不足。作為一種從經(jīng)濟上阻斷非法移民的有效方式,中國的立法必須關(guān)注這一方面,最好以專門條款明確規(guī)定,罪名為非法雇傭外國人罪或雇傭非法移民罪。(7)為了保護本國公民和單位、組織的利益,加強對國內(nèi)就業(yè)市場的保護,建議增設(shè)介紹外國人非法工作罪或介紹非法移民就業(yè)罪。1997年日本新《出入國境管理及難民認定法》新設(shè)了“非法就業(yè)助長罪”,對雇傭和介紹外國非法就業(yè)者處以三年以下監(jiān)禁或200萬日元以下的罰款。(8)為加強對入境非法移民的管理,建議增設(shè)藏匿、容留非法入境人員罪與非法居留、滯留罪。美國《移民法》第273條至第277條規(guī)定了窩藏非法入境外國人罪等。英國1983年正式實施的《移民法》規(guī)定,任何人參與或者協(xié)助別人非法入境,或者有窩藏非法入境外國人的,將處以400英鎊以下的罰金,或半年以下的監(jiān)禁或并罰。日本1999年移民法修正案規(guī)定隱瞞、窩藏非法勞工的,處三年有期徒刑和100萬日萬元罰金;逾期逗留者處三年有期徒刑或罰款30萬日元或并處;違反入境條例,非法進行活動賺取酬勞者處有期徒刑一年或罰款20萬日元,或并處。香港刑法規(guī)定了未經(jīng)許可居留罪,可判處1萬港元罰金,并處三年監(jiān)禁。中國刑法應增設(shè)此類罪名。

3.修改刑事訴訟法,明確單列邊防管理部門的刑事管轄權(quán)。目前,中國還沒有一支專門從事非法移民犯罪案件刑事偵查的辦案機構(gòu),對非法移民類犯罪案件的偵破主要由公安刑事偵查部門和邊防管理部門負責,不利于刑事訴訟活動的正常進行。建議建立自上而下的垂直管理機制,將非法移民案件的刑事偵查權(quán)從地方政府序列中分離出來,賦予邊防檢查總站以刑事偵查權(quán)。

4.強化刑事司法活動。賦予針對非法移民的刑事執(zhí)法機關(guān)強有力的偵查手段和強制措施手段,使用高科技手段,提高偵查辦案能力和取證水平,提高防范和偵查的效率,進一步加強對非法移民特別是“蛇頭”的打擊力度。

5.遵守執(zhí)行有關(guān)非法移民的國際犯罪國際刑法規(guī)范,并內(nèi)化為國內(nèi)法。針對有關(guān)非法移民違法犯罪行為或偷渡行為,國際上已有很多國際多邊、雙邊等公約、條約和協(xié)定、協(xié)議,如1957年《有關(guān)偷渡者的國際公約》、1996年《防止偷運外國人的措施》、2000年聯(lián)合國《打擊跨國有組織犯罪公約》及所附的《關(guān)于打擊陸、海、空偷運移民的補充議定書》和《關(guān)于預防、禁止和懲治販運人口特別是婦女和兒童行為的補充議定書》兩項議定書。如《偷運移民議定書》第6條將下列行為規(guī)定為犯罪行為并追究刑事責任:(1)偷運移民;(2)為得以偷運移民而實施下列行為:制作欺詐性旅行或身份證件;獲取、提供或持有此種證件。(3)使用本款(2)項所述手段或任何其他非法手段,使并非有關(guān)國家國民或永久居民的人以不符合合法居留于該國的必要規(guī)定的方式居留于該國。中國應盡早將上述中國參加的有關(guān)國際公約、協(xié)議等規(guī)定的國際非法移民犯罪行轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法的規(guī)定,在國內(nèi)法的刑事法條文中明確規(guī)定,并處以刑罰。

6.加強國際刑事司法合作,共同制止和打擊非法移民活動。非法移民活動涉及各個不同國家,也與其利益相關(guān)。因此,有效控制非法移民的更高層次、更廣范圍的方法是加強國際合作與采取國際法手段。非法移民活動作為一種嚴重的跨國性違法犯罪活動,其跨國性犯罪的特點決定了必須依靠各國的共同合作和努力,必須依靠國際司法協(xié)助制度的建立和完善。國家之間必須通力合作,通過協(xié)商和談判建立起穩(wěn)固的刑事合作機制,協(xié)調(diào)彼此之間的刑事政策和刑事法律,以便能夠深入而全面地涵蓋非法移民的準備階段、過境階段和結(jié)果階段的所有過程。今后,中國還應加強國際間合作來打擊日益蔓延的非法移民活動,尤其是在雙邊合作的基礎(chǔ)上積極開拓多邊、區(qū)域和全球國際合作,推動非洲、亞洲、拉美等發(fā)展中國家以及發(fā)達國家間共同開展打擊非法移民活動,盡快建立一個以互助和互惠為基礎(chǔ)的真正的國際刑事合作機制,建立起一個包含情報信息線索的搜集與反饋、跨國刑事取證、刑事法律文書的相互承認和傳遞以及引渡制度等多方面的完整體系。

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摘要:非法移民行為是一種違法犯罪行為,基于對非法移民適用刑事法的回顧和現(xiàn)狀,中國應堅持正確的立場,在刑事政策的指導下完善立法,制定“移民法”,修改刑事法的相關(guān)規(guī)定,增設(shè)有關(guān)罪名,強化刑事司法,加強國際刑事司法合作,打擊非法移民活動。

關(guān)鍵詞:非法移民;刑事法;移民法;刑事司法;國際合作