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一、關(guān)于適用《解釋》第十一條和第十五條的前提條件問題

《解釋》第十一條規(guī)定：“違反國家規(guī)定，出版、印刷、復(fù)制、發(fā)行本解釋第一條至第十條規(guī)定以外的其他嚴(yán)重危害社會秩序和擾亂市場秩序的非法出版物，情節(jié)嚴(yán)重的，依照刑法第二百二十五條第（三）項⑴的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。”

《解釋》第十五條規(guī)定：“非法從事出版物的出版、印刷、復(fù)制、發(fā)行業(yè)務(wù)，嚴(yán)重擾亂市場秩序，情節(jié)特別嚴(yán)重，構(gòu)成犯罪的，可以依照刑法第二百二十五條第（三）項的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰?！?/p>

據(jù)此可看出，《解釋》第十一條和第十五條是針對兩類客觀行為不同的非法出版行為，并根據(jù)這兩類非法出版行為以及行為產(chǎn)生的法律后果所具有的社會危害性的不同規(guī)定了不同的定罪起點標(biāo)準(zhǔn)和處罰刑度。

首先，從出版物本身的內(nèi)容是否違法角度考察。從《解釋》第十一條和第十五條規(guī)定的字面上來看，適用《解釋》第十一條的非法出版行為的對象為“非法出版物”；而適用《解釋》第十五條的非法出版行為的對象為“出版物”。即撇開非法出版行為程序是否違法問題，單就出版物自身的內(nèi)容分析，前者為非法出版物，后者為出版物。

非法出版行為包括出版物內(nèi)容違法與出版程序違法兩大類⑵。出版行為，包括出版物的出版、印刷、復(fù)制、發(fā)行。出版物，是指報紙、期刊、圖書、音像制品、電子出版物等。

出版物內(nèi)容違法，是指出版物內(nèi)容含有《出版管理條例》第二十五條八項規(guī)定之一的情形。

根據(jù)國務(wù)院1997年1月頒行的《出版管理條例》（以下簡稱《條例》）第二十五條：任何出版物不得含有下列內(nèi)容：（一）反對憲法確定的基本原則的；（二）危害國家的統(tǒng)一、主權(quán)和領(lǐng)土完整的；（三）危害國家的安全、榮譽和利益的；（四）煽動民族分裂，侵害少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣，破壞民族團結(jié)的；（五）泄露國家秘密的；（六）宣揚淫穢、迷信或者渲染暴力，危害社會公德和民族優(yōu)秀文化傳統(tǒng)的；（七）侮辱或者誹謗他人的；（八）法律、法規(guī)規(guī)定禁止的其他內(nèi)容的。

對于行為人違反上述《條例》第二十五條八項規(guī)定之一，出版、印刷、復(fù)制、發(fā)行依《解釋》第一條至第十條分別構(gòu)成煽動分裂國家罪、煽動顛覆國家政權(quán)罪、侵犯著作權(quán)罪、銷售侵權(quán)復(fù)制品罪、侮辱罪、誹謗罪、出版歧視侮辱少數(shù)民族作品罪、制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪、為他人提供書號出版淫穢書刊罪、傳播淫穢物品罪、組織傳播淫穢音像制品罪以外的其他嚴(yán)重危害社會秩序和擾亂市場秩序的非法出版物，情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)適用《解釋》第十一條，依《刑法》第二百二十五條第（三）項之規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。

依照《解釋》第十二條、第十三條、第十四條規(guī)定，個人實施《解釋》第十一條規(guī)定的行為，具有下列情形之一的，屬于非法經(jīng)營行為“情節(jié)嚴(yán)重”：（一）經(jīng)營數(shù)額在五萬元至十萬元以上的；（二）違法所得數(shù)額在二萬元至三萬元以上的；（三）經(jīng)營報紙五千份或者期刊五千本或者圖書二千冊或音像制品、電子出版物五百張（盒）以上的。單位實施《解釋》第十一條規(guī)定的行為，具有下列情形之一的，屬于非法經(jīng)營行為“情節(jié)嚴(yán)重”：（一）經(jīng)營數(shù)額在十五萬元至三十萬元以上的；（二）違法所得數(shù)額在五萬元至十萬元以上的；（三）經(jīng)營報紙一萬五千份或者期刊一萬五千本或者圖書五千冊或音像制品、電子出版物一千五百張（盒）以上的。個人或單位實施《解釋》第十一條規(guī)定的行為，經(jīng)營數(shù)額、違法所得數(shù)額或者經(jīng)營數(shù)量接近非法經(jīng)營行為“情節(jié)嚴(yán)重”的數(shù)額、數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，并具有下列情形之一的，可以認(rèn)定為非法經(jīng)營行為“情節(jié)嚴(yán)重”：（一）兩年內(nèi)因出版、印刷、復(fù)制、發(fā)行非法出版物受過行政處罰兩次以上的；（二）因出版、印刷、復(fù)制、發(fā)行非法出版物造成惡劣影響或者其他嚴(yán)重后果的。

出版程序違法，是指行為人未經(jīng)國家新聞出版主管行政部門審核，擅自非法從事出版物的出版、印刷、復(fù)制、發(fā)行的情形。

根據(jù)《條例》第八條、第十一條、第三十一條、第三十五條之規(guī)定：報紙、期刊、圖書、音像制品和電子出版物等應(yīng)當(dāng)由出版單位出版。設(shè)立出版單位，由其主辦單位持申請書向所在地省、自治區(qū)、直轄市人民政府出版行政部門提出申請；省、自治區(qū)、直轄市人民政府出版行政部門審核同意后，轉(zhuǎn)報國務(wù)院出版行政部門審批。從事出版物印刷或者復(fù)制業(yè)務(wù)的單位，應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定向所在地省、自治區(qū)、直轄市人民政府出版行政部門提出申請，經(jīng)審核許可，并向公安機關(guān)和工商行政管理部門依法登記后，方可從事出版物的印刷或者復(fù)制。未經(jīng)許可并依法登記的，不得印刷報紙、期刊、圖書，不得復(fù)制音像制品、電子出版物。從事報紙、期刊、圖書總發(fā)行業(yè)務(wù)的發(fā)行單位，經(jīng)國務(wù)院出版行政部門審核許可，并向工商行政管理部門依法領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照后，方可從事報紙、期刊、圖書總發(fā)行業(yè)務(wù)。從事報紙、期刊、圖書批發(fā)業(yè)務(wù)的發(fā)行單位，經(jīng)省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)定的有關(guān)行政部門審核許可，并向工商行政管理部門依法領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照后，方可從事報紙、期刊、圖書的批發(fā)業(yè)務(wù)。

對于行為人違反上述以及其它國家出版程序性相關(guān)規(guī)定，從事出版物的出版、印刷、復(fù)制、發(fā)行業(yè)務(wù)，嚴(yán)重擾亂市場秩序，情節(jié)特別嚴(yán)重，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)適用《解釋》第十五條，依《刑法》第二百二十五條第（三）項的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。

值得注意的是，并非一切出版程序違法的出版行為均構(gòu)成非法經(jīng)營罪，只有對非法從事出版物的出版、印刷、復(fù)制、發(fā)行業(yè)務(wù)，嚴(yán)重擾亂市場秩序，情節(jié)特別嚴(yán)重的，才可以定罪處罰。對于雖然非法從事出版物的出版、印刷、復(fù)制、發(fā)行業(yè)務(wù)，但沒有嚴(yán)重擾亂市場秩序，情節(jié)一般，不構(gòu)成犯罪的行為，不能定罪處罰，應(yīng)由有關(guān)行政主管部門給予行政處罰。至于“嚴(yán)重擾亂市場秩序”、“情節(jié)特別嚴(yán)重”以及“構(gòu)成犯罪”的標(biāo)準(zhǔn)，鑒于非法出版犯罪活動的特殊性，《解釋》未作詳細(xì)規(guī)定，實踐中應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件的具體情況而定，從嚴(yán)掌握。⑶

那么，能否從出版主體是否合法的角度對二者進行區(qū)分呢？

筆者認(rèn)為不能。

因為，就《解釋》第十一條規(guī)定來看，是指行為人違反國家規(guī)定，出版、印刷、復(fù)制、發(fā)行特定的非法出版物的行為；《解釋》第十五條是指行為人非法從事出版物的出版、印刷、復(fù)制、發(fā)行業(yè)務(wù)的行為。僅就出版程序角度從語義上分析，前者所指的范圍包含且大于后者，后者是指行為人本無從事出版物的出版、印刷、復(fù)制、發(fā)行業(yè)務(wù)的法定資格，而違反國家出版程序性相關(guān)法規(guī)從事該業(yè)務(wù)；前者則既指行為人違反國家出版程序性相關(guān)法規(guī)，出版、印刷、復(fù)制、發(fā)行特定的非法出版物的行為，也含行為人未違反國家出版程序性相關(guān)法規(guī)而違反國家出版物內(nèi)容相關(guān)性法規(guī)，出版、印刷、復(fù)制、發(fā)行特定的非法出版物的行為。與此相關(guān)的交*行為有二：一是行為人未違反國家出版程序性相關(guān)法規(guī)，出版、印刷、復(fù)制、發(fā)行合法出版物的行為，但此類行為因不具有違法性不屬犯罪行為從而不具有刑事可罰性；二是行為人違反了國家出版程序性相關(guān)法規(guī)，出版、印刷、復(fù)制、發(fā)行特定的非法出版物的行為，對該類行為筆者認(rèn)為應(yīng)適用《解釋》第十一條，依《刑法》第二百二十五條第（三）項規(guī)定定罪處罰。因為如果對該類行為適用《解釋》第十五條，則意味著行為人違反國家程序性相關(guān)法規(guī)，出版、印刷、復(fù)制、發(fā)行特定的非法出版物要比行為人未違反國家出版程序性相關(guān)法規(guī)，出版、印刷、復(fù)制、發(fā)行特定的非法出版物處刑輕，而這樣做顯然是違反我國刑法罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的。因此，區(qū)分《解釋》第十一條和第十五條的關(guān)鍵不在于行為人是否具備法定出版主體資格，而主要在于出版行為的對象，即出版物自身是否具有合法性。

其次，從非法出版行為侵犯客體不同的角度加以區(qū)分。

從《解釋》第十一條來看，行為人的非法出版行為是“嚴(yán)重危害社會秩序和擾亂市場秩序”且“情節(jié)嚴(yán)重”的行為，而《解釋》第十五條中行為人的非法出版行為是“嚴(yán)重擾亂市場秩序，情節(jié)特別嚴(yán)重，構(gòu)成犯罪的”行為。

市場經(jīng)濟既是自由經(jīng)濟，也是法治經(jīng)濟，自由的界域止于法律的禁限⑷。就《解釋》第十五條相對應(yīng)的出版程序違法的出版行為而言，由于行為人違反了《條例》有關(guān)出版程序性的相關(guān)規(guī)定，擅自出版、印刷、復(fù)制、發(fā)行出版物，對現(xiàn)行出版管理體制造成了嚴(yán)重的沖擊，導(dǎo)致書刊市場秩序的混亂，是一種可能引發(fā)嚴(yán)重后果的非法經(jīng)營行為，有必要通過刑罰手段進行治理。而與《解釋》第十一條規(guī)定相對應(yīng)的非法出版行為，由于行為人違反了《條例》第二十五條關(guān)于出版物內(nèi)容的禁止性規(guī)定，不僅擾亂了出版物市場正常的經(jīng)營秩序，而且由于出版物自身內(nèi)容違法從而嚴(yán)重危害其它社會秩序，具有更為嚴(yán)重的社會危害性。

正是基于上述兩類非法出版行為以及行為產(chǎn)生的法律后果所具有的社會危害性的不同，《解釋》針對這兩類非法出版行為規(guī)定了不同的定罪起點和處刑標(biāo)準(zhǔn)。即適用《解釋》第十一條的非法出版行為的定罪起點為“情節(jié)嚴(yán)重”，依照《刑法》第二百二十五條第（三）項之規(guī)定，處五年以下有期徒刑，“情節(jié)特別嚴(yán)重”作為加重情節(jié)，處五年以上有期徒刑；而適用《解釋》第十五條的非法出版行為的定罪起點為“情節(jié)特別嚴(yán)重”，司法實踐中可根據(jù)《刑法》第二百二十五條第（三）項之規(guī)定結(jié)合具體案件情節(jié)處十五年以下有期徒刑。

二、關(guān)于《解釋》的溯及力問題

《解釋》的溯及力，是指《解釋》生效后，對于其生效以前未經(jīng)審判或者判決尚未確定的行為是否適用的問題。如果適用，就是有溯及力；如果不適用，就是沒有溯及力。

《解釋》的溯及力問題主要涉及以下兩個方面：一是《解釋》對其所解釋的97刑法規(guī)定在1997年10月1日實施以前的案件是否具有溯及力；二是《解釋》對其所解釋的97刑法規(guī)定在1997年10月1日實施以后而自身實施（1998年12月23日）之前所發(fā)生的案件是否具有溯及力。

關(guān)于《解釋》對其所解釋的97刑法規(guī)定在1997年10月1日實施以前的案件是否具有溯及力的問題。筆者認(rèn)為，應(yīng)根據(jù)所解釋的97刑法有關(guān)溯及力的規(guī)定予以解決，我國97刑法對溯及力問題所采用的是從舊兼從輕原則?！缎谭ā返谑l規(guī)定：中華人民共和國成立以后本法施行以前的行為，如果當(dāng)時的法律不認(rèn)為是犯罪的，適用當(dāng)時的法律；如果當(dāng)時的法律認(rèn)為是犯罪的，依照本法總則第四章第八節(jié)的規(guī)定應(yīng)當(dāng)追訴的，按照當(dāng)時的法律追究刑事責(zé)任，但是如果本法不認(rèn)為是犯罪或者處刑較輕的，適用本法。《解釋》對《刑法》實施以前的行為是否具有溯及力，應(yīng)與上述97刑法第十二條關(guān)于溯及力的規(guī)定相協(xié)調(diào)和一致。非法出版行為在97刑法頒布實施之前根據(jù)“兩高”1987年11月27日《關(guān)于依法嚴(yán)懲非法出版犯罪活動的通知》，是依79《刑法》第一百一十七條、第一百一十八條和全國人民代表大會常委委員會《關(guān)于嚴(yán)懲嚴(yán)重破壞經(jīng)濟的罪犯的決定》第一條第（一）項以投機倒把罪定罪處罰的。根據(jù)“兩高”《關(guān)于依法嚴(yán)懲非法出版犯罪活動的通知》規(guī)定：以牟取暴利為目的，從事非法出版物的出版、印刷、發(fā)行、銷售活動，非法經(jīng)營或非法獲利的數(shù)額較大，情節(jié)嚴(yán)重的，以《刑法》第一百一十七條投機倒把罪論處；數(shù)額巨大的，適用《刑法》第一百一十八條；情節(jié)特別嚴(yán)重的，適用《全國人民代表大會常委委員會關(guān)于嚴(yán)懲嚴(yán)重破壞經(jīng)濟的罪犯的決定》第一條第（一）項的規(guī)定。據(jù)此，非法出版行為依照79《刑法》和全國人民代表大會常委委員會《關(guān)于嚴(yán)懲嚴(yán)重破壞經(jīng)濟的罪犯的決定》最高刑為死刑；而依照97刑法第二百二十五條和《解釋》第十一條至第十五條規(guī)定最高刑為十五年有期徒刑。后者的最高刑較前者的最高刑輕，依照97刑法第十二條所確立的“從舊兼從輕”的溯及力原則規(guī)定和最高人民法院97年12月23日通過的《關(guān)于適用刑法第12條幾個問題的解釋》，應(yīng)適用97刑法和對97刑法規(guī)定進行釋解的《解釋》，即《解釋》對其所解釋的97刑法規(guī)定在1997年10月1日實施以前的未經(jīng)審判或者判決尚未確定的非法出版行為具有溯及力。從而，在懲治非法出版犯罪這一特定問題上進一步證實了我國刑法確立的“從舊兼從輕原則的價值取向是有利于行為人，這與罪行法定原則保障人權(quán)的精神是一致的”。⑸

關(guān)于《解釋》對所解釋的97刑法規(guī)定在1997年10月1日實施以后而自身實施（1998年12月23日）之前所發(fā)生的案件是否具有溯及力的問題。學(xué)術(shù)界對于類似問題有不同的觀點：第1種觀點認(rèn)為：刑法司法解釋對其解釋的刑法規(guī)定實施后其本身實施前的案件應(yīng)統(tǒng)一具有溯及力⑹。第2種觀點認(rèn)為：刑法司法解釋對其生效之前的案件是否具有溯及力，應(yīng)根據(jù)刑法司法解釋的內(nèi)容不同區(qū)別對待：刑法司法解釋的內(nèi)容不屬于擴張解釋的，其溯及力的有無以其生效后有關(guān)案件是否正在辦理或者尚未辦理為準(zhǔn)。屬于正在辦理或者尚未辦理的，即使行為發(fā)生在司法解釋生效以前，也應(yīng)適用新的司法解釋。刑法司法解釋的內(nèi)容屬于擴張解釋的，其溯及力的有無應(yīng)以擴張解釋是對被告人或犯罪分子有利還是不利為準(zhǔn)。如擴張解釋是對被告人或犯罪分子有利的，則該司法解釋對其生效之前的案件具有溯及力；如擴張解釋是對被告人或犯罪分子不利的，則該司法解釋對其生效之前的案件則不能具有溯及力⑺。第3種觀點認(rèn)為：原則上刑法司法解釋對其公布實施前的行為沒有溯及力，但如果刑法司法解釋的規(guī)定更有利于犯罪嫌疑人、被告人和罪犯，則有溯及力⑻。

筆者結(jié)合本文論及的《解釋》認(rèn)為上述第1種觀點是正確的。

首先，從《解釋》與其所解釋的97刑法規(guī)定的關(guān)系分析，前者只是后者應(yīng)含內(nèi)容的揭示和闡釋，它不是對后者應(yīng)含內(nèi)容的超越和創(chuàng)造，即使是擴張解釋，無論是有利于被告還是不利于被告，都不能認(rèn)為是可以超越刑法規(guī)定的。二者的這種關(guān)系決定了《解釋》對其所解釋的97刑法規(guī)定實施以后而自身施行以前的案件都是適用的，決不可將適用《解釋》與適用其所解釋的97刑法規(guī)定分離開來。值得注意的是，“兩高”的司法解釋不得超出所解釋的刑法條文的立法原意和立法精神，因為刑法之解釋乃指為達運用抽象之刑法條款，以科處犯罪行為人之目的，探求或闡明刑法條文之正確意義。解釋只是闡釋說明法律條文之意思，故必須忠于條文之本意。解釋之目的乃在于明確界定法律條文之法律意義，而能據(jù)之以正確無誤地適用法律。刑法之解釋，不得違背憲法之規(guī)定與精神⑼。刑事司法解釋屬于司法活動范疇，“兩高”制定的刑事司法解釋不得越權(quán)侵入刑事立法領(lǐng)域，不得創(chuàng)制新的刑事法律規(guī)范，對刑事法律進行修改和補充，否則就是破壞我國憲法確立的立法權(quán)和司法權(quán)相分立的體制⑽。違背刑法立法原意的司法解釋是無效的解釋⑾。如果把擴張解釋的語義定位于是“對刑法規(guī)定中所使用的語詞原本含義的超出，即立法原意的超出⑿。則不管其是否有利于被告人或犯罪嫌疑人，該刑事司法解釋相關(guān)部分都因?qū)俜欠w于無效，從而不具有溯及力。當(dāng)然，對于特定刑事司法解釋的相關(guān)部分是否超出了被解釋的特定的刑法條文規(guī)定的立法原意和立法精神，從而判定該司法解釋相關(guān)部分有無法律效力的主體只能是全國人民代表大會常務(wù)委員會。

其次，從《解釋》是否超越了《刑法》第二百二十五條規(guī)定的立法原意和立法精神的角度考察。在修訂《刑法》過程中，刑法學(xué)界在討論投機倒把罪罪名的廢止問題時“大多數(shù)意見認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將投機倒把罪的罪名予以廢止。在此前提下，對于原為此罪所包容，而現(xiàn)今仍有礙于市場競爭秩序的行為，應(yīng)分別獨立規(guī)定為罪。比如，相應(yīng)地增設(shè)非法經(jīng)營罪、擾亂市場秩序罪、虛假廣告罪等?！雹堰@一意見最終為立法機關(guān)所采納。司法實踐中，對罪行法定的把握，不能盲目地將行為事實與刑法條文機械地對應(yīng)，生硬照套刑法規(guī)范的文字術(shù)語，更為重要的是從本質(zhì)上考量立法精神，準(zhǔn)確理解刑法規(guī)范的完整內(nèi)容和立法趣旨，從而正確適用刑法規(guī)范。罪之法定中的“罪”，是指類型化了的罪行，不是簡單地指罪行實施的具體形式、方法和步驟。對罪行法定中的罪之法定的理解，必須透過刑法條文詞句術(shù)語的表面差異，抓住詞句術(shù)語承載的刑法規(guī)范的實質(zhì)內(nèi)容和精神要義⒁?！敖?jīng)營”是指“籌劃并管理”⒂，因此，非法經(jīng)營行為活動是違背法律規(guī)定的籌劃并管理，擾亂市場秩序的行為⒃。刑法第二百二十五條雖未明文列舉“非法出版行為”應(yīng)以非法經(jīng)營罪論處，但其第三項所列的“其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”可以涵括情節(jié)嚴(yán)重的非法出版行為⒄?？梢哉J(rèn)為“除刑法其他條文已經(jīng)規(guī)定的以外，凡是嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為都屬于非法經(jīng)營罪規(guī)定的范圍”⒅?！督忉尅穼τ诜欠ń?jīng)營出版物情節(jié)特別嚴(yán)重的行為和經(jīng)營非法出版物情節(jié)嚴(yán)重的行為，均以非法經(jīng)營罪追究刑事責(zé)任的意見，是基本符合刑法第二百二十五條之立法精神的。

「摘要」：司法實踐中，適用最高人民法院《關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十一條至第十五條時應(yīng)從出版物自身內(nèi)容是否具有合法性和非法出版行為侵犯的客體不同兩個角度進行區(qū)分。該《解釋》第十一條至第十五條是在《刑法》第二百二十五條的立法原意和立法精神范圍內(nèi)對該條文明確、具體的闡釋，因此，對其所解釋的刑法規(guī)定在1997年10月1日實施以后其自身實施（1998年12月23日）之前發(fā)生的未經(jīng)審判或判決尚未確定的非法出版案件具有溯及力。

「關(guān)鍵詞」：解釋適用條件溯及力

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