導(dǎo)語：物權(quán)法之爭與憲法解釋論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

關(guān)鍵詞：憲法解釋/原則/沖突/物權(quán)法

內(nèi)容提要：文章以物權(quán)法草案的違憲之爭為例，專門梳理了關(guān)于憲法解釋的基本的理論預(yù)設(shè)、憲法解釋的權(quán)力邊界特別是對政治性爭論的應(yīng)有態(tài)度和對憲法條文沖突的解決方法。結(jié)合我國的憲法解釋實(shí)踐，對我國的人大常委會(huì)在憲法解釋中的得失進(jìn)行了探討。

童之偉教授的《〈物權(quán)法（草案）〉該如何通過憲法之門——評一封公開信引起的違憲與合憲之爭》一文（以下簡稱《憲法之門》），效果是震撼性的，論證的方式卻存有缺失。文章強(qiáng)調(diào)的不過是任何一個(gè)憲法性爭端都要面對的最基本的問題，即所涉憲法條文的真正的含義是什么。[①]

《憲法之門》一文涉及到憲法解釋的論證，存在著重大瑕疵。

一、回望《憲法之門》

《憲法之門》以抽絲剝繭的方式，批駁了物權(quán)法（草案）彈贊雙方的立場：一方面，文章認(rèn)為看不出草案背離社會(huì)主義原則，因?yàn)閷沃^社會(huì)主義的答案不應(yīng)簡單地求助于經(jīng)典作家的論述和刻舟求劍地從已成往事的一大二公的社會(huì)主義體制出發(fā)，而應(yīng)該接受黨的十三大報(bào)告對初級階段社會(huì)主義的定位以及市場經(jīng)濟(jì)體制的客觀現(xiàn)實(shí)；另一方面，文章認(rèn)為憲法關(guān)于社會(huì)主義概念的經(jīng)濟(jì)內(nèi)容內(nèi)含著對公私財(cái)產(chǎn)的差別待遇，物權(quán)法（草案）平等保護(hù)所有物權(quán)的規(guī)定確有違憲之虞。文章的結(jié)論是：物權(quán)法（草案）的違憲性，源于憲法中的“社會(huì)主義概念的經(jīng)濟(jì)內(nèi)涵與市場經(jīng)濟(jì)的客觀要求之間的抵牾”，而消除這種抵牾的最佳方式是由人大常委會(huì)正式釋憲。

童之偉教授的這一結(jié)論有著某種程度的邏輯混亂：主張平等保護(hù)所有主體的物權(quán)的物權(quán)法草案既然明顯背離了憲法所確定的社會(huì)主義概念的經(jīng)濟(jì)內(nèi)涵，何以還看不出草案對社會(huì)主義原則的背離？社會(huì)主義原則和社會(huì)主義概念的經(jīng)濟(jì)內(nèi)涵之間到底是個(gè)什么樣的關(guān)系？作為一個(gè)憲法學(xué)者，在作出結(jié)論之前，童之偉教授也沒有回答下述不容回避的問題：童所認(rèn)定的憲法條文的沖突屬于什么性質(zhì)的沖突，也即這里的沖突著的憲法條文的法律性質(zhì)（規(guī)則抑或原則）是什么？憲法的條文之間是否存在著效力的位階？解決憲法條文之間的“沖突”或者說“抵牾”的基本方式是什么？憲法解釋是否存在著基本的權(quán)力邊界？更進(jìn)一步地，怎樣看待人大常委會(huì)對憲法的解釋？

憲法學(xué)者不能以企盼包公式的態(tài)度呼喚有權(quán)機(jī)關(guān)的解釋，而應(yīng)該有自己的明確答案，應(yīng)該為有權(quán)機(jī)關(guān)的解釋解決基本的理論問題和提供必要的指導(dǎo)。

二、怎樣看待憲法條文之間的沖突

法律條文之間的沖突意味著法律條文各自的意義在邏輯上不能融合。這種不能融合在事實(shí)的層面上是不可避免的。

一般而言，法律條文的意義可以有主客觀兩種理解的方式：主觀的意義指法律條文的原意，即立法者制定法律之時(shí)賦予該條文的意義；客觀的意義是指條文作為一種脫離于立法者意志的客觀實(shí)存，其自身展現(xiàn)出來的意義?？偟膩碚f，由于法律體現(xiàn)著立法者對未來的規(guī)劃，條文的主觀意義值得高度重視，但立法者的真實(shí)意旨可能很難尋求，因?yàn)樽鳛榱⒎ㄕ叩淖h會(huì)乃是由意旨各異的眾多的個(gè)體組成因而所謂的法律原意無法確定，加上對法律的執(zhí)行必須考慮法律的受眾對法律的理解，以及法律作為一種治理社會(huì)的工具不應(yīng)該完全脫離現(xiàn)實(shí)的狀況，故條文的客觀意義往往具有更重要的作用。

就法律條文的主觀意義而言，由于各部法律制定的時(shí)間和社會(huì)背景方面的差異，不同的立法者賦予這些不同的法律以相互矛盾的使命，這是難以避免的事情。而且，任何個(gè)人的思想都是復(fù)雜矛盾的混合體，即使是單個(gè)的立法者個(gè)人，在潛意識(shí)里面對同一部法律時(shí)也很可能有著不同的目的。法律條文的客觀意義之間的沖突就更是家常便飯了，因?yàn)槿魏蔚奈淖侄伎赡鼙蝗菰S有不同的理解。法律解釋者的任務(wù)，就在于在這些錯(cuò)綜復(fù)雜的矛盾和沖突中找出一條最妥貼的道路來。

法律的解釋者自然會(huì)碰到兩種截然不同的情況：一種是沖突著的條文能夠和諧地解釋為一個(gè)統(tǒng)一的整體，在這種情況下，可以視為事實(shí)狀態(tài)中存在的沖突在法律上其實(shí)并不存在；另一種情況是沖突著的法律條文無法共存，因此至少有一項(xiàng)法律條文應(yīng)歸于無效。后面這種在事實(shí)上和法律上都呈現(xiàn)沖突的情況，才可以真正地稱之為法律沖突。對前者，我們可以稱為事實(shí)上的法律沖突，對后者，我們可以稱為真正的法律沖突。

法律解釋理論中經(jīng)常提到的文義解釋、目的解釋、歷史解釋、系統(tǒng)解釋和邏輯解釋，首要目的就是要消除法律體系中存在的事實(shí)上的沖突，因?yàn)樵诶碚撋希瑢Ψ傻倪m用并非對某種孤立的條文的適用，而是對作為體系的法律的適用。在這一點(diǎn)上，法律條文不過是一堆存在著的法律原料，是法律解釋才賦予這些原料以鮮活的意義和靈魂。法律解釋既具有人工的意義，也具有審美的趨向，因而其有資格被稱為真正的“藝術(shù)”。而對于真正的法律沖突，則一般會(huì)有層級沖突即上位法和下文法的沖突、新舊沖突、種屬?zèng)_突即普通法和特別法的沖突、適用地域的沖突、適用的法律受眾的沖突等劃分。解決這些沖突的一般方法是上位法優(yōu)于下位法、新法優(yōu)于舊法、特別法優(yōu)于普通法、法律的屬地主義和屬人主義等方式。我國立法法規(guī)定，法律之間的沖突不能按照一般性的原則解決的，應(yīng)交由特定的有權(quán)機(jī)關(guān)（人大常委會(huì)、國務(wù)院或者制定法律規(guī)范的機(jī)構(gòu)）來裁決。[②]

憲法有著自己的特殊性。對法律解釋者而言，除了嚴(yán)格的自然法主義者，憲法的條文只可能表現(xiàn)出事實(shí)層面上的沖突，而不可能表現(xiàn)為真正的法律沖突。[③]

這其中的原因并不深?yuàn)W：憲法是最上位的法律，不能象普通法律一樣，以與更有效力的法律相沖突為由判定其非法；沒有任何的權(quán)威機(jī)構(gòu)能夠判定憲法條文非法，除非進(jìn)行正式的憲法修改。因此，所有的憲法條文都必須是適用的，憲法條文之間的沖突，在法律的層面上不能被承認(rèn)。

真正的憲法沖突，只能通過政治的方式，也即憲法修改和革命（憲法中斷）的方式來解決。憲法的解釋者沒有這個(gè)權(quán)力?！稇椃ㄖT》斷定憲法條文中關(guān)于社會(huì)主義概念的經(jīng)濟(jì)內(nèi)涵（憲法第5條、第6條、第12條）的規(guī)定和市場經(jīng)濟(jì)體制（在序言中）的規(guī)定相沖突，顯然離開了憲法解釋者應(yīng)持的基本立場。

三、再論怎樣看待憲法條文之間的沖突

德沃金對法律命題的規(guī)則和原則之分，現(xiàn)在已被我國法學(xué)界廣為接受。按照貝勒斯的敘述：[④]

原則和規(guī)則可以區(qū)別開（Dworkin1977，22——28；Bayles1978，42——44）。一方面，規(guī)則是以要么有效要么無效的方式適用的，如果它們適用于一種情況，它們就限定了它的價(jià)值。例如，要求一個(gè)不是死者親筆所寫的遺囑需要有兩個(gè)以上證人的法律就是一個(gè)規(guī)則。例如，一個(gè)遺囑只有一個(gè)證人，它就是無效的。相反，當(dāng)原則適用的時(shí)候，它們并不必然限定一種估價(jià)（evaluation）?？赡苡羞@樣一個(gè)原則：人們可以根據(jù)自己的意愿以“遺贈(zèng)”（遺囑）的方法自由地處分他們的財(cái)產(chǎn)，但這并不必然隨之要求一個(gè)自由訂立的遺囑應(yīng)當(dāng)受到保障，因?yàn)橐粋€(gè)相對的原則（如一個(gè)人應(yīng)當(dāng)為未成年子女作出適當(dāng)安排）也將適用。另一方面，因?yàn)樵瓌t不是以要么有效要么無效的方式適用，并且原則可能相互沖突，所以，原則就有“分量”（weight）。就是說，互相沖突的原則必須互相衡量或平衡。有些原則比另一些原則有較大的分量。因?yàn)橐?guī)則是以要么有效要么無效的方式適用的，所以它們并不必須互相衡量或平衡。因此，法律原則之間在事實(shí)狀態(tài)下的沖突，可以說是法律原則的應(yīng)有之義，而不能成為法律本身的瑕疵。

即使我們接受這種原則和規(guī)則之間的區(qū)分，也應(yīng)該明白，規(guī)則的適用也會(huì)面對諸多的矛盾和沖突，而不是機(jī)械式的演繹邏輯。事實(shí)上，上述貝勒斯提到的關(guān)于遺囑的規(guī)則，正與規(guī)則主義者哈特的舉例密切相關(guān)。哈特說：[⑤]

所有的規(guī)則都有一個(gè)不確定的邊緣，法官必須在這種兩可的邊緣之間做出選擇。甚至遺囑法中形式無誤條款innocent-seemingprovision——該條款規(guī)定訂立遺囑的人必須簽署遺囑——的含義，在某些情況下也可能被證明有模糊不定之處。例如，如果立遺囑者使用了化名怎么辦？或者他被別人把著手，或者他只簽了他姓名的開頭字母（縮寫），或者他雖然獨(dú)立而正確地簽了全名，但卻沒有簽在最后一頁的末尾而是簽在了第一頁的頂端，那么，結(jié)果又如何呢？這些情況仍是法律規(guī)則所說的“簽署”嗎？具體到憲法而言，條文之間的事實(shí)上的沖突就更加司空見慣了。憲法的相當(dāng)多的條文屬于原則，而且許多屬于高度抽象的原則。而憲法條文中的規(guī)則，大都也是以高度抽象的語言規(guī)定的，憲法解釋者在確定這些規(guī)則的具體適用范圍時(shí)，必須面對大量的矛盾和困難。不光如此，由于憲法的解釋者不能宣布憲法條文之間存在著真正的法律上的沖突，某些相類于普通的法律條文之間的法律沖突也必須被當(dāng)作事實(shí)性沖突對待，這就更加大了憲法條文之間的事實(shí)性沖突的范圍。

四、物權(quán)法草案所涉及的憲法條文的沖突

社會(huì)主義的經(jīng)濟(jì)制度并不要求在一切場合都必須規(guī)定公有財(cái)產(chǎn)壓倒私人財(cái)產(chǎn)，對財(cái)產(chǎn)的平等保護(hù)也并不一定意味著在所有場合的保護(hù)的均等性，因此，《憲法之門》中斷言的、相互沖突著我國憲法關(guān)于的經(jīng)濟(jì)制度的基礎(chǔ)、國有經(jīng)濟(jì)的主導(dǎo)地位和公有財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯的規(guī)定，以及內(nèi)含著對不同主體之間的財(cái)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)實(shí)行平等保護(hù)的市場經(jīng)濟(jì)機(jī)制的規(guī)定，無疑都是一種原則性規(guī)定，而非必須嚴(yán)格地排他性適用的規(guī)則。原則之間的沖突，不一定會(huì)引發(fā)出童之偉教授所言的違憲問題。

但這并不是說物權(quán)法草案對所有主體的財(cái)產(chǎn)的平等保護(hù)的規(guī)定就不違憲。事實(shí)上，物權(quán)法的這種規(guī)定，違憲的可能性還相當(dāng)?shù)拇?。理由很簡單，形式上的平等保護(hù)不足以保證實(shí)質(zhì)上的公有財(cái)產(chǎn)的主導(dǎo)地位。下面的異議應(yīng)該是成立的：[⑥]

因?yàn)楣藏?cái)產(chǎn)事實(shí)上占有壟斷了社會(huì)全部財(cái)產(chǎn)中的基礎(chǔ)性部分，所以“真正實(shí)現(xiàn)對物權(quán)的平等保護(hù)只會(huì)加強(qiáng)而不會(huì)削弱公有經(jīng)濟(jì)的主體、主導(dǎo)地位”，童之偉教授的這一觀點(diǎn)似乎經(jīng)不起歷史的檢驗(yàn)。如果允許財(cái)富自由流動(dòng)，富豪的名單就是流動(dòng)的；如欲保住任何一個(gè)特定對象（包括公共財(cái)產(chǎn)）的壟斷性地位，就必須伴隨以特殊的保護(hù)方式。圈地運(yùn)動(dòng)全是在平等保護(hù)的原則下發(fā)生的，長子繼承制、土地不得買賣則是封建制度下維護(hù)地主貴族地位的當(dāng)然選擇。

雖然使用“憲政危機(jī)”一詞來描述物權(quán)法之爭顯得很勉強(qiáng)——憲政危機(jī)必須以現(xiàn)實(shí)的憲政為前提，而憲政是否在現(xiàn)實(shí)中則存在肯定是一個(gè)充滿爭議的問題，——但陳永苗所提出的問題確實(shí)是現(xiàn)實(shí)性的：[⑦]

值得對待的是鞏獻(xiàn)田們的公開信所攜帶的真問題，那就是：物權(quán)法出臺(tái)的形勢，與改革開放初期的民法通則還能夠相同么？改革開放是不是產(chǎn)生了權(quán)貴資本主義想掩蓋的惡果；沒有政治體制改革，是不是壞的市場？在當(dāng)局拒絕政治體制改革，或者即使愿意改也來不及的時(shí)候，自由主義是不是應(yīng)該否認(rèn)市場經(jīng)濟(jì)，重新反思市場經(jīng)濟(jì)與政治自由的關(guān)系，放棄對市場經(jīng)濟(jì)的憲政期待？在法治層面上，如何對待憲法，如何讓憲法進(jìn)入各種部門法中，消除部門法中大量違憲的事實(shí)局面，拆掉各部門法的獨(dú)立科學(xué)，而與經(jīng)濟(jì)學(xué)成為獨(dú)立科學(xué)一樣，造成正義精神、人權(quán)底線的遺忘。

拋開陳永苗對所謂的自由主義的攻擊，我們可以看出，物權(quán)法草案關(guān)于物權(quán)的平等保護(hù)的規(guī)定是一個(gè)高度的政治性的問題。這牽涉到一個(gè)高度敏感的問題：憲法的解釋者應(yīng)該如何應(yīng)對政治性問題？答案不過兩種：回避或者面對。何時(shí)應(yīng)該回避何時(shí)應(yīng)該面對，并沒有固定的答案。在被稱為引發(fā)了美國內(nèi)戰(zhàn)的斯科特訴桑弗特案（1857）一案中，私下里持同情黑人立場的坦尼旁征博引，力證受到建國時(shí)的美國憲法保護(hù)的蓄奴制合法，因而承受著后世無窮的抨擊。而結(jié)束種族隔離制度的布朗訴教育委員會(huì)案（1965）的判決，推翻了此前大量的“隔離但平等”的判例，被認(rèn)為具有劃時(shí)代的正面意義。這都是勇敢面對的例子。但憲法解釋者在絕大多數(shù)場合下的選擇是回避。如著名的馬伯里訴麥迪遜案，馬歇爾就以管轄權(quán)為由駁回了原告的訴訟，而拒絕回答政府的行為是否違法。

也有很多時(shí)候，憲法解釋者的回避不是出于政治話題的敏感性，而是因?yàn)闋可娴綇?fù)雜的、全局性的規(guī)劃，這種規(guī)劃的工作超出了法律解釋者的能力，因而只能由立法機(jī)構(gòu)去完成。例如美國聯(lián)邦最高法院在審理摩根案件時(shí)就遇到過這樣的問題：聯(lián)邦政府各部處理的事務(wù)均由部長署名，但部長根本不可能親自處理每一件糾紛，這種工作的方式合理嗎？在第一摩根案的判決中，法院以“作裁決的人必須審訊”乃是法律的正當(dāng)程序的應(yīng)有之義為由，判定并非由聯(lián)邦農(nóng)業(yè)部長本人、而是由機(jī)構(gòu)的工作人員以他名義做出的裁決違法。在針對農(nóng)業(yè)部長重新作出的決定的第二和第四摩根案中，法院確認(rèn)部長已經(jīng)完成了他的審訊義務(wù)，盡管根據(jù)部長的工作日程，這位要?jiǎng)?wù)纏身的部長根本沒有時(shí)間查閱相關(guān)的案卷，但法院認(rèn)為司法不鑒定思維活動(dòng)。很明顯，法院在第二和第四摩根案中的態(tài)度是典型的回避，也是可以理解的回避：法院不能放棄裁決者必須審訊的法律規(guī)范，但如果要求名義上的裁決者在每個(gè)案件中實(shí)際地進(jìn)行裁決，整個(gè)的行政系統(tǒng)就將會(huì)崩潰。[⑧]

對于政治性問題，憲法解釋者的一般性態(tài)度應(yīng)該是回避，只有那種事關(guān)重大（這里的事關(guān)重大，包含著由于無法以其他方式解決問題的含義）、結(jié)論明確而且預(yù)計(jì)憲法解釋者的裁決能夠得到廣泛的民意支持的情況下，對政治性問題的介入才是明智的。物權(quán)法草案所涉及到的憲法問題，不能符合上述的任何一條標(biāo)準(zhǔn)。首先，正如童之偉所言，對不同主體的物權(quán)予以平等保護(hù)是市場經(jīng)濟(jì)的必然要求，而市場經(jīng)濟(jì)模式應(yīng)該是社會(huì)發(fā)展的不二選擇，因此，確認(rèn)總體上的對物權(quán)的平等保護(hù)原則違憲，可能難以得到民意的支持；其次，從對物權(quán)法草案是否真正違憲的洶洶爭議至少可以得出這樣保守的結(jié)論：物權(quán)法草案的違憲性是需要進(jìn)行系統(tǒng)論證而且難以貿(mào)然定論的問題；關(guān)于物權(quán)法草案的爭論并不涉及到重大的歷史選擇，也絕沒有非憲法解釋機(jī)構(gòu)確定違憲則會(huì)帶來嚴(yán)重的社會(huì)秩序的情形，因此也就決計(jì)沒有達(dá)到事關(guān)重大的程度。綜上，就單純的憲法解釋者的角色而言，對物權(quán)法草案是否違憲，明智的態(tài)度應(yīng)該是回避。

五、再論物權(quán)法草案所涉及的憲法條文的沖突

從上文可以總結(jié)出，憲法解釋者的基本的權(quán)力邊界有兩個(gè)：一是盡量避免卷入政治性爭議，一是不得對憲法條文本身提出質(zhì)疑。當(dāng)然，也不乏憲法解釋者直接裁決政治性爭議的例子，但這終歸是特例。而像上述的愛爾蘭的首席法官肯尼迪一樣裁決憲法條文（包括修改憲法的條文）違憲，那更該是少之又少的現(xiàn)象。在這個(gè)權(quán)力的邊界之內(nèi)，憲法解釋者享有無限廣闊的空間。

因?yàn)橐?guī)則是以要么有效要么無效的方式來適用的，而憲法解釋者又無權(quán)裁定憲法的規(guī)則無效，憲法解釋者就只有利用擴(kuò)大和限縮解釋的方法，通過擴(kuò)張或者縮小憲法的文字傳達(dá)的含義，使得沖突和矛盾消弭于無形。如對82憲法的唯一的一次憲法解釋，即1983年的《關(guān)于國家安全機(jī)關(guān)行使公安機(jī)關(guān)的偵查、拘留、預(yù)審和執(zhí)行逮捕的職權(quán)的決定》，就是將憲法第37條、第40條中的公安機(jī)關(guān)擴(kuò)大解釋為包括國家安全機(jī)關(guān)。

法律解釋者對擴(kuò)大或限縮解釋方法的使用，甚至可能達(dá)到指鹿為馬的程度。英國的安尼斯米尼克案就是一個(gè)著名的例子。[⑨]韋德以頗為得意的口吻評述此案：[⑩]

即使根據(jù)英國統(tǒng)一的主權(quán)制度（注：即議會(huì)主權(quán)），法律的一切問題最終總是法院說了算。在艾里米里克（注：即安尼斯米尼克，這是譯者對anisminic一詞采取了前后文不一致的譯法）判例中，上議院對議會(huì)的一部法律作解釋，它說該法的含義與它的文義正好相反。議會(huì)不但沒有對法院的解釋采取報(bào)復(fù)措施，相反，對此法律觀點(diǎn)作了重大讓步。只要法院與公眾輿論相一致，他們的憲法服從地位并不影響他們創(chuàng)造性地發(fā)展行政法規(guī)則。

雖然上議院對英國對外賠償法的解釋并非對憲法典條文的解釋，但上議院的這種伎倆完全可以在對憲法典條文的解釋過程中適用。

在關(guān)涉憲法規(guī)則的事實(shí)上的法律沖突的處理情形一般是：在憲法的規(guī)則與規(guī)則發(fā)生矛盾時(shí)，依照憲法解釋者的意志重新限定規(guī)則的含義是解決沖突的不二選擇。當(dāng)規(guī)則與原則發(fā)生沖突時(shí)，對規(guī)則的理解必須合乎原則的要求。如果該規(guī)則還必須結(jié)合另一原則來理解，那此種規(guī)則和原則的沖突實(shí)際上就成為原則和原則的沖突。事實(shí)上，重新限定規(guī)則的意義，也就是在各種原則之中尋求對規(guī)則的理解，這也在實(shí)際上潛藏著憲法原則之間的沖突。

解決法律原則之間的沖突，也就是對法律原則的“衡量或平衡”，幾乎是每個(gè)憲法性案件都會(huì)面對的問題。在這里需要討論的是：原則之間是否有位階的區(qū)分？是否有某個(gè)原則比另外的原則更為重要和享有更優(yōu)越的地位？規(guī)則之間有位階的問題嗎？規(guī)則和原則之間呢？事實(shí)上，后面三個(gè)問題并不具有獨(dú)立的意義，因?yàn)閷_突著的規(guī)則的理解必須依照原則給定的框架來進(jìn)行，而規(guī)則是必須服從原則的，除非涉及到原則之間的沖突。

在司法解釋者個(gè)人的內(nèi)心世界，各種憲法原則必然地位各不相同。正是因?yàn)閭€(gè)人的思想傾向，我們才區(qū)分哪位法官為保守主義者，哪位為自由主義者或社會(huì)主義者等等。對憲法原則的不同權(quán)衡決定了對憲法含義的理解。但從規(guī)范的立場出發(fā)，任何憲法解釋者均無權(quán)普泛地宣稱某某原則更為重要，憲法解釋者只能說某某原則在某個(gè)具體的案件或場合更為適用。理由很簡單：所有的憲法原則都具有最高的法律效力，而且，宣稱某種特定的憲法原則更為有效只能是自縛手腳，因?yàn)樵谔囟ǖ膱龊?，它必須為那些“不那么重要的原則”讓路。憲法解釋者不是要斷定某項(xiàng)憲法原則更重要，而是要斷定某項(xiàng)原則更適用于具體的爭議，憲法解釋者由此便能夠獲得最為廣闊的空間。

最后需要提及的是，雖然憲法解釋者需要從作為一個(gè)完整的體系的整部憲法典出發(fā)，但憲法解釋者所能做的只是解決具體的爭議和問題。憲法解釋者是人而不是神。因此，憲法解釋之間的不一致，對憲法的某種解釋在某個(gè)時(shí)段被否決而在另一個(gè)時(shí)段又大行其道，這是憲法適用過程中不可避免的現(xiàn)象。憲法解釋者大可對這種局面心安理得。

有了上述這么多的武器，憲法解釋者如果要采取回避的態(tài)度，或者直接裁定草案并不違憲，其實(shí)并不需要太多的智慧。

六、怎樣看待人大常委會(huì)的憲法解釋權(quán)

憲法解釋機(jī)構(gòu)，不管是司法機(jī)構(gòu)、立法機(jī)構(gòu)和專門機(jī)構(gòu)，都不能處于依附的地位。司法機(jī)構(gòu)和專門的憲法解釋機(jī)構(gòu)必須完全獨(dú)立于立法機(jī)構(gòu)，而立法機(jī)構(gòu)進(jìn)行釋憲，雖然違反不得為自己的法官的自然正義原理，但至少它可以獨(dú)立地做出決定。從理論上說，在立法機(jī)構(gòu)內(nèi)設(shè)置專門的憲法解釋機(jī)構(gòu)是成立的，但這一機(jī)構(gòu)必須相對獨(dú)立于立法機(jī)構(gòu)。也就是說，憲法解釋機(jī)構(gòu)的決定，立法機(jī)構(gòu)必須予以尊重。

但我國的人大常委會(huì)并不具備這種權(quán)限。在憲法上，人大常委會(huì)無權(quán)認(rèn)定法律違憲；根據(jù)立法法之規(guī)定，人大常委會(huì)僅有權(quán)撤銷行政法規(guī)、地方性法規(guī)（以及實(shí)質(zhì)上屬于地方性法規(guī)的自治條例和單行條例）。根據(jù)我國的立法體例，地方性法規(guī)在效力位階上低于國務(wù)院的行政法規(guī)，因此，人大常委會(huì)實(shí)際上只能就低層次的立法進(jìn)行有效的解釋。事實(shí)上，大陸法系各國的行政法院均有當(dāng)然的權(quán)力審查最高的行政立法的有效性，人大常委會(huì)的工作，不過類似于這種行政法院的工作，而行政法院并不是憲法的解釋機(jī)構(gòu)。

另一個(gè)問題是憲法解釋的效力。憲法的真正含義依賴于憲法的解釋，在憲法的解釋之外再?zèng)]有別的憲法。因此，憲法的解釋自然具有最高的效力。憲法解釋有時(shí)候也會(huì)失效，那是因?yàn)檫@種憲法解釋的效力被否決，是因?yàn)槭潞笳J(rèn)為這是一個(gè)壞的解釋，如果新的憲法解釋的效力不溯及到舊的解釋，那是因?yàn)槌鲇谥刃蚩紤]的權(quán)宜之計(jì)。但人大常委會(huì)的憲法解釋能夠產(chǎn)生高于人大本身的決定的效力嗎？從憲法關(guān)于人大有權(quán)監(jiān)督憲法的實(shí)施和有權(quán)改變或者撤銷人大常委會(huì)的不適當(dāng)決定的規(guī)定來看，那是決計(jì)不可能的。

人大常委會(huì)作出的憲法解釋能夠爭取到一個(gè)什么樣的效力位階？除非有漫長的慣例賦予解釋以崇高的地位，這種解釋的效力應(yīng)該只能與人大常委會(huì)的立法、即對基本法律以外的人大常委會(huì)的立法持平。事實(shí)上，我國憲法規(guī)定人大常委會(huì)有權(quán)解釋憲法之“解釋憲法”，實(shí)質(zhì)而言只能歸于與憲法第67條第1款第3項(xiàng)之人大常委會(huì)有權(quán)對人大立法予以補(bǔ)充和修改的規(guī)定相平行的序列，這與憲法學(xué)理論中的憲法的解釋——即在出現(xiàn)重大疑難時(shí)作為最終的機(jī)構(gòu)決定憲法的真正含義——的含義相去甚遠(yuǎn)。

所以，童之偉呼喚以人大常委會(huì)的憲法解釋來擺脫困境，實(shí)屬理想主義的一種期待。

注釋：

[①]童之偉的文章見《法學(xué)》2006年第3期。本文對童之偉文字的引用，均出于此文。

童之偉的這篇文章改變了關(guān)于物權(quán)法草案是否違憲的爭論的方向。自鞏獻(xiàn)田引爆這場建國以來最大的憲法性爭論以來，涇渭分明的對立雙方都奉行游離于憲法文本之外的、基本上體現(xiàn)為政治性話語的論辯方式，都缺乏對憲法條文周全而審慎的分析?！稇椃ㄖT》象征著憲法學(xué)界對這場爭論的正式介入，而且這一介入立即使得爭論的話語主導(dǎo)權(quán)從民法學(xué)界和政治學(xué)界轉(zhuǎn)移至憲法學(xué)界。這種轉(zhuǎn)變背后的根本原因，應(yīng)該就在于童真正從法學(xué)角度提出的這個(gè)簡單的問題。

與習(xí)慣于空空道道式宏大敘事風(fēng)格的諸多憲法學(xué)者不同，童之偉一直扎根于對憲法和憲法性法律文本的實(shí)證性、經(jīng)驗(yàn)性分析，一直關(guān)注中國語境中的憲法學(xué)問題。

[②]這種法律規(guī)范的制定機(jī)構(gòu)對規(guī)范的含義的決定和裁決，究竟是一種法律的解釋程序還是立法程序？沒有相應(yīng)的立法規(guī)定。事實(shí)上，人大常委會(huì)的憲法解釋，是應(yīng)該遵循專門的解釋程序還是適用人大常委會(huì)的立法程序？也沒有規(guī)定?？傮w上看，這兩者似乎都應(yīng)選擇第二種方案。

[③]愛爾蘭首法官休·肯尼迪在TheState（Ryan）v.Lennona案中的判決異議就屬于特殊的例外。愛爾蘭憲法修正案規(guī)定設(shè)置審判被指控犯一系列罪（基本上是顛覆罪）的人的特別軍事法庭，并且授權(quán)該法庭判處比法律的規(guī)定更為嚴(yán)格的刑罰直至死刑，條件是只要法庭認(rèn)為是“適當(dāng)?shù)摹?。修正案還規(guī)定，只要部長相信其行為的目的是“損害或阻止政府或司法機(jī)構(gòu)的運(yùn)作”，就可以交由該法庭管轄，即使行為在修正案前實(shí)施?！坝鴳椃▽W(xué)學(xué)者O·胡德·菲利浦在當(dāng)時(shí)的評論稱肯尼迪‘雄辯的判決’是‘對仍然葆有生命力的自然法理論的禮贊’。”見［愛爾蘭］JM凱利：《西方法律思想簡史》，王笑紅譯，法律出版社2002年版，第356頁。

[④]［美］邁克爾·D·貝勒斯：《法律的原則——一個(gè)規(guī)范的分析》，張文顯等譯，中國大百科全書出版社1996年版，第12－13頁。

[⑤]［英］哈特：《法律的概念》，張文顯等譯，中國大百科全書出版社1996年版，第13頁。

[⑥][涂四益：《拈花一笑物權(quán)法》，見法律思想網(wǎng)，網(wǎng)址：www.law-/show.asp？id=3216.

[⑦]陳永苗：《物權(quán)法的憲政危機(jī)》，見法律思想網(wǎng)，網(wǎng)址：www.law-/show.asp？id=3162.

[⑧]參見[美]施瓦茨著，徐炳譯：《行政法》群眾出版社1986年10月版，第349-361頁。事實(shí)上，摩根案的判決最終促成了對問題的政治解決：“聯(lián)邦行政程序法直接產(chǎn)生于第一摩根案判例”（施瓦茨著，徐炳譯：《行政法》，群眾出版社1986年10月版，第362頁），聯(lián)邦國會(huì)1946年的《行政程序法》規(guī)定了審訊官制度，這一制度后來演變?yōu)樾姓ü僦贫取?/p>

[⑨]在1968年的安尼斯米尼克有限公司訴對外賠償委員會(huì)一案的判決中，上議院就將對外賠償法中關(guān)于外事委員會(huì)的裁定“在任何法院都不得受到質(zhì)問”的規(guī)定解釋為：這種排斥性條款不保護(hù)管轄權(quán)以外的事項(xiàng)。由于英國司法上奉行越權(quán)無效原則，而這種越權(quán)無效包括所有的司法上認(rèn)為是違法的情況——政府只有合法辦事的權(quán)力，一旦違法就超過了其管轄權(quán)，——上議院的這種解釋實(shí)際上使得法律的規(guī)定完全失去了意義。參見[英]威廉·韋德徐炳譯，：《行政法》，徐炳譯，中國大百科全書出版社1997年第1版，第410頁。

[⑩][英]威廉·韋德著，徐炳譯：《行政法》，中國大百科全書出版社1997年第1版，第33頁。